STS de 6 de junio de 1927
Laburpena
El acreedor de un hijo apartado de la herencia materna pide la nulidad del testamento otorgado por el viudo como comisario según el Fuero de Vizcaya, alegando que el matrimonio, de origen castellano, vivía en Madrid y Bilbao, sujetos al Derecho común. El Tribunal Supremo desestima el recurso: los cónyuges ganaron la vecindad foral al residir más de diez años en Indautxu, parte de la anteiglesia de Abando, tierra infanzona anexionada a Bilbao donde sigue el Fuero, y el apartamiento es válido.
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Deskriptoreak
ÁMBITO TERRITORIAL.— Vecindad civil foral. Adquisición.— Dualidad legislativa en villas.— Anexión de anteiglesia a villa.— Sucesión. Estatuto personal.— Apartamiento.
Ebazpenaren datuak
- Organoa
- Auzitegi Gorena
- Data
- 6 de junio de 1927
- Mota
- Epaia
- Esparrua
- Zibila
Ebazpenaren testua
STS de 6 de junio de 1927
En la villa y Corte de Madrid, a 6 de junio de 1927; en el juicio declarativo de mayor cuantía, seguido ante el Juzgado de primera instancia del distrito de Palacio, de esta Corte, y la Sala segunda de lo Civil de la Audiencia territorial de la misma, por D. Fernando Pimentel Fagoaga, propietario y vecino de Méjico, contra don Tomás de Allende y Alonso, por sí y como albacea testamentario de doña María de Allende y Plagaró, propietario y vecino de Bilbao, sobre nulidad de testamento y otros extremos; pendiente ante Nos en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Procurador D. Félix Alonso Serna, bajo la dirección del Letrado D. Julián Belda, a nombre del demandante; habiendo comparecido el demandado, representado por el Procurador D. Antonio Paramés, bajo la dirección del Letrado D. Leopoldo Calvo Sotelo:
Resultando que ante el Juzgado de primera instancia del distrito del Centro, de esta Corte, D. Fernando Pimentel Fagoaga siguió juicio ejecutivo contra D. Enrique de Allende por la cantidad de 145.000 pesetas, gastos de protestos, intereses legales y costas, verificándose el requerimiento de pago en 18 de diciembre de 1923, que se entendió por ausencia del deudor con un representante del padre de éste, D. Tomás de Allende y Alonso, quien no verificó el pago por carecer de fondos del deudor y porque éste había sido apartado de la herencia de su madre, declarándose embargados en 17 de mayo de 1924 los bienes y derechos que por tal herencia pudieron corresponder a aquél, dictóse sentencia de remate en 18 de noviembre del mismo año, la que se notificó al ejecutado por edictos, sin que contra ella se interpusiera recurso alguno:
Resultando que ante el Juzgado de primera instancia del distrito de Palacio, de esta Corte, en 31 de marzo de 1925, el Procurador don Félix Alonso Serna, a nombre de D. Fernando Pimentel Fagoaga, interpuso demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra don Tomás de Allende y Alonso, en concepto de viudo de doña María Allende Plagaró y como albacea testamentario de esta señora, exponiendo como hechos los siguientes:
Primero.- Que según acredita cumplidamente el documento público que presenta, cual es un testimonio expedido por la Secretaría de D. Ricardo Gómez, del Juzgado de primera instancia del distrito del Centro, de esta Corte, al demandante Sr. Pimentel, por sentencia de remate recaída y no recurrida y, por consiguiente, firme en autos ejecutivos seguidos contra D. Enrique de Allende y Allende, hijo de la expresada causante doña María y del viudo de ésta, el expresado D. Tomás, es acreedor de dicho ejecutado D. Enrique.
Segundo.- Que prueba el mismo testimonio judicial que en 18 de diciembre de 1923 se procedió a verificar, y se verificó la diligencia de embargo de bienes del ejecutado Sr. Allende y Allende, con requerimiento de pago al demandado en este juicio
y que se manifestó con su representante con quien se entendió la diligencia; que no verificaba el pago, porque el repetido deudor D. Enrique, fue apartado de la herencia de su madre en el testamento que a nombre de la misma otorgó el requerido D. Tomás, conforme al Derecho foral vizcaíno, y que, en consecuencia, dicho D. Tomás, en su concepto de albacea testamentario de doña María Allende, no poseía bienes de ninguna clase que pudieran pertenecer a su hijo D. Enrique; que el mismo testimonio judicial justifica, según queda indicado a la cabecera de este escrito, que por providencia, fecha 17 de marzo de 1924, se declaró quedar embargados a las resultas de los mismos autos ejecutivos en cantidad suficiente a cubrir las responsabilidades perseguidas en los mismos, los bienes y derechos que por herencia de su madre puedan corresponder al repetido D. Enrique de Allende y Allende.
Tercero.- Que hecho incontrovertible, y, por tanto, que no admite duda ni discusión de ninguna clase, es el que, en efecto, la sucesión de doña María de Allende y Plagaró se causó por fallecimiento de esta señora ocurrido el día 14 de Marzo de 1923; que así lo acredita cumplidamente otro documento público que se acompaña a esta demanda, cual es la certificación expedida por el Sr. Juez municipal del distrito de Palacio, de esta Corte, en cuya certificación, literalmente, está copiada la inscripción de defunción de aquella señora, que obra al folio 352 de defunciones del Registro civil a su cargo, y cuya inscripción lleva el número 292 de orden; que prueba esta certificación los siguientes extremos: a) Que doña María de Allende y Plagaró falleció en la expresada fecha, a los setenta años de edad, habiendo tenido lugar esta defunción en Madrid y en su domicilio, calle Mayor, núm. 78, piso primero; b) Que era natural de Madrid, y estaba casada con D. Tomás Allende y Alonso; que éste era natural de Burón, provincia de León, de setenta y cuatro años de edad y con el domicilio referido en esta Corte, calle Mayor número 78, piso primero; c) Que en la fecha en que se verificó la inscripción no constaba si la referida doña María de Allende y Plagaró había o no otorgado testamento, y d) Que de dicho matrimonio le han sobrevivido nueve hijos mayores de edad, uno de ellos el deudor del demandante, D. Enrique de Allende y Allende.
Cuarto.- Que la mencionada causante, y también su esposo, contra quien se dirige esta demanda, han tenido siempre, desde hace más de veinte años, su domicilio en esta Corte, y el del marido señor Allende y Alonso ha seguido, y sigue siendo, también en Madrid, donde ha residido el matrimonio y residente el demandado de modo permanente y con casa puesta, de igual modo que durante la existencia de la sociedad conyugal.
Quinto.- Que han tenido, y tienen también, casa establecida en la villa de Bilbao, en cuya villa han residido accidentalmente en determinadas épocas, y por temporadas, así como también en Soria y otras localidades, donde poseen bienes inmuebles de importancia regresando siempre a esta Corte sin alterar su residencia, establecida constantemente en la misma.
Sexto.- Que ni el demandado señor Allende y Alonso, ni su esposa doña María de Allende y Plagaró, han hecho nunca manifestaciones ni constancia alguna en el Registro civil para ser aforados en Vizcaya; que en absoluto niega el demandante a los dos semejante condición y que exista derecho en los mismos para sujetar su sucesión "mortis causa" al Fuero de Vizcaya, ni, por consiguiente, a disponer de sus bienes prescindiendo de la Legislación común española ordenada en el Código civil.
Séptimo.- Que en su virtud niega, por tanto, toda validez al referido testamento, que consta por la representación de D. Tomás Allende y Alonso en la diligencia de embargo de bienes expresada en el hecho segundo de esta demanda, cuyo testamento, según las noticias adquiridas, es el otorgado en la expresada fecha 23 de mayo de 1923, ante el Notario de Bilbao, D. Celestino María del Arenal, como sustituto del Notario de la misma localidad D. Agustín Malfaz; que a sus efectos legales, hace la designación de la Notaría expresada como lugar donde se encuentra la matriz u original de dicho testamento, puesto que, por ser documento que no está a su disposición, no le es posible obtener ninguna copia del mismo.
Octavo.- Que como queda expresado en el número tercero de la exposición de estos hechos, a la señora causante de su herencia, doña María de Allende y Plagaró, le han sobrevivido nueve hijos habidos en su matrimonio, que éstos son: doña Carmen, D. Enrique, que es el deudor del demandante; doña María, D. José, don Manuel, D. Luis, D. Mario, D. Tomás y doña María Teresa Allende y Allende; que esta sucesión, por lo mismo que, según se demostrará plenamente en este pleito, se halla sometida a la legislación civil común, todos ellos son herederos forzosos de su madre, y, por consiguiente, sus derechos como tales herederos han recaído desde el fallecimiento de dicha señora sobre todos los bienes que constituyen el caudal hereditario, situados en esta Corte, entre ellos los más principales, los inmuebles o casas números 54 de la calle de la Montera, número, 26 de la Carrera de San Jerónimo y número 78 de la calle Mayor, ya que, según es notorio, la reciente edificación de nueva planta de las dos primeras ha sido hecha durante la sociedad conyugal, y también ésta la adquisición de la tercera; que este derecho, como es consiguiente, es igual para todos ellos e igual también y en la misma extensión el que reclama para el heredero D. Enrique, deudor del demandante, que alcanza en la parte alícuota correspondiente a toda la considerable fortuna de los señores Allende y Alonso, adquirida durante dicha sociedad conyugal: citó como fundamentos de derecho los artículos cuarto, 657, 658, 661, 670, párrafo primero de 902, 1.111 y 1.911 del Código civil, y por su no aplicación al Fuero de Vizcaya pidió que se declarara:
Primero. Que la sucesión de la finada doña María de Allende y Plagaró es intestada y se rige por la legislación común española, que es la establecida para dichas sucesiones en el Código civil y, por consiguiente subordinado a la misma el derecho de aquella señora, a disposición de sus bienes "monis causa".
Segundo. Que en su consecuencia es nulo e ineficaz el testamento que el referido D. Tomás Allende y Alonso tiene otorgado al amparo del fuero de Vizcaya, en nombre de su citada esposa, difunta, doña María Allende y Plagaró, ante el Notario de Bilbao D. Celestino María del Arenal, como sustituto del Notario de dicha villa D. Agustín Malfaz.
Tercero. Que son nulos e ineficaces, también, cuantos actos, contratos ó relaciones jurídicas se hayan fundado, derivado o deriven del mencionado testamento; y
Cuarto. Que la herencia, causada por el fallecimiento de la repetida señora doña María de Allende y Plagaró, se ha transmitido, por el hecho de su defunción, a su heredero forzoso D. Enrique Allende y Allende, en concurrencia con sus hermanos como herederos legítimos de aquella causante, sin perjuicio de la cuota correspondiente, e imponer a la parte demandada las costas del juicio:
Resultando que con su demanda presentó el actor los documentos siguientes: Un testimonio librado por un Secretario judicial en el que constan los particulares del juicio ejecutivo seguido por don Fernando Pimentel, contra D. Enrique Allende, de que ya se ha hecho relación. Certificación de la defunción de doña María Allende de Plagaró, acaecida en esta Corte el 14 de marzo de 1923. Y certificación del acto conciliatorio sin avenencia:
Resultando que el Procurador D. Antonio Paramés a nombre de D. Tomás Allende, contestó a la demanda sentando los siguientes hechos:
Primero.- Que nada tenía que objetar contra igual hecho de la demanda, porque el demandado sólo sabe del juicio ejecutivo seguido por el demandante contra el señor Allende, lo que dice el escrito de demanda del presente litigio y lo que por medio de su Letrado declaró oportunamente en aquel procedimiento, pero que le conviene hacer constar que al parecer la ejecución se fundó en la falta de pago de una letra de cambio, sin que nada se diga acerca del origen, certeza y legalidad y cuantía de la deuda supuesta; que D. Enrique, hijo del demandado, nunca fue apoderado de su padre, ni pudo por tanto contraer en tal concepto obligación alguna.
Segundo.- Que nada tenía que oponer a igual hecho de la demanda.
Tercero.- Que en principio tampoco tenía nada que objetar a este hecho tercero, pero que sin embargo le interesaba hacer constar que lo cierto es que el 26 de febrero de 1914, D. Tomás Allende y su esposa doña María Allende y Plagaró, otorgaron ante el Notario de Bilbao D. Agustín Malfaz, escritura de poderes testatorios, de la que acompaña con el número un testimonio literal debidamente legalizado; que en esta escritura los dos esposos vecinos de Bilbao, y domiciliados en el chalet Villa Allende, situado en la calle particular de Allende, del barrio de Indauchu, parte anexionada de la extinguida anteiglesia de Abando, en cuyo punto rige el Fuero de Vizcaya en materia de sucesiones, acogiéndose a esta disposición por haber ganado vecindad vizcaína por
residencia de más de diez años en dicho barrio, y por manifestación expresada en tal sentido escrita en el Registro civil de Bilbao, otorgando testamento legándose recíprocamente entre ellos el quinto de todos sus bienes, y otorgando además, el uno al otro plenos poderes y recíprocos para que conforme a la ley tercera del título 21 del Fuero citado, el sobreviviente de ellos haga la institución de herederos en favor de todos o de cualquiera de sus hijos o de los nietos, si los padres de éstos fallecieren antes, separando y apartando a los que parezca de todo derecho a la herencia, por lo que tenga por conveniente señalar, imponiendo a los herederos elegidos las obligaciones y gravámenes que estimen, y disponiendo, en fin, como pudiera hacerlo personalmente el fallecido, y que consta asimismo en el mismo documento que dicho testamento se inscribió oportunamente en el Registro de actor de última voluntad, y por todo ello, es indudable que al fallecer doña María Allende y Plagaró había manifestado expresa y solemnemente su última voluntad.
Cuarto.- Que las afirmaciones contenidas en igual hecho de la demanda son notoriamente inexactas; que es cierto que el demandado tuvo y tiene casa abierta en Madrid, como la tiene en Burón (León) y en las Arenas (Vizcaya) y en Bilbao, pero es falso que haya tenido nunca su domicilio en la Corte, pues hace más de cincuenta años el domicilio y la vecindad de D. Tomás Allende ha sido en Bilbao; que allí fue cuando contaba trece años de edad, allí contrajo matrimonio, allí adquirió fortuna, allí montó sus negocios industriales y mineros, allí nacieron todos sus hijos, allí contrajeron matrimonio la mayoría de ellos y allí ha sido y es vecino en el sentido legal y real de este concepto, en prueba de ello se acompaña el número 2, certificación en legal forma acreditativa de que el Sr. Allende es vecino de Bilbao desde 1910, figurando en él como vecino y su esposa como domiciliada en los padrones generales de dicho Ayuntamiento; otra al número 3, acreditativa de que el señor Allende está incluido en el padrón de cédulas personales confeccionados por el Ayuntamiento de Bilbao, desde 1960, y otra al número 4, justificando que también es elector en Bilbao, desde el año 1910; que esto demuestra que la vecindad y el domicilio y la vecindad del Sr. Allende radican en Bilbao, a lo que no se opone en que en Burón, Madrid y otros puntos tengan casas abiertas, porque nunca el cambió de residencia accidental y transitorio ha sido óbice a la conservación de la vecindad en un punto y la residencia accidental en otros, por lo que las leyes administrativas y civiles admiten como categorías distintas los vecinos y los domiciliados, así como los transeúntes.
Quinto.- Que en lo expuesto en el anterior queda refutado cuanto se dice inexactamente en el hecho cuarto de la demanda; que es inexacto que la residencia de D. Tomás Allende en Bilbao-haya sido nunca accidental; que repite que allí tuvo siempre su centro de vida y de negocios, de afectos y de familia, y que sus salidas a Madrid, Burón, Soria y otras provincias tuvieron constantemente carácter transitorio, siendo, por otra parte, completamente lógicas y corrientes en persona de cargo social y poderosa posición económica del demandado.
Sexto.- Que el correlativo de la demanda es una temerario y flagrante inexactitud; que prescindiendo de otras consideraciones se limita a consignar que, en 20 de Enero de 1914, por medio del Procurador, con poder especial otorgado al efecto, los esposos D. Tomás Allende y doña María de Allende inscribieron en el Registro civil del distrito del Ensanche, de Bilbao, las siguientes manifestaciones: "que hace más de diez años que dichos sus poderdantes –dice el demandado– trasladaron su residencia y vecindad a la calle particular, llamada de Allende, chalet denominado Villa Allende, señalada con el número 10, en el barrio de Indauchu, jurisdicción de la extinguida anteiglesia de Abando, anexionada a la villa de Bilbao por acuerdo de la excelentísima Diputación de Vizcaya sancionó el 20 de junio de 1890, que desde la fecha en que como queda dicho trasladaron los demandados su vecindad y residencia al punto indicado vienen, sin interrupción, empadronándose en el mismo y en él tienen casa abierta y lo están reconocidos al D. Tomás sus derechos de elector y elegible y todos los demás civiles y políticos; que al verificar dicho traslado lo hicieron con perfecto conocimiento de la legislación foral vigente en aquel territorio y con el deliberado propósito de ganar en él vecindad civil, con todas las consecuencias inherentes a la misma y con sujeción a la citada legislación foral de Vizcaya, y que aun cuando estiman que para que se conceptúen plenamente realizados sus propósitos no es menester hacer manifestación expresa alguna, según el contexto del artículo 15 del Código civil para evitar toda duda el compareciente con la representación expresa hace la declaración de que sus poderdantes ganaron y quieren conservar la vecindad civil, antes relacionada, con todas sus consecuencias, sometiéndose a la legislación foral de Vizcaya, vigente en dicho punto o lugar. Que de esta acta ha surtido efectos plenos en la Oficina liquidadora de Impuestos de Derechos reales de Madrid y en los Registros de la Propiedad de esta Corte, se acompaña testimonio expedido por el Notario de la misma D. Anastasio Herrero. Que queda, pues rotundamente probado que el Sr. Allende y su esposa hicieron expresa manifestación de su voluntad de conservar no de adquirir, porque estaba ya adquirida, la vecindad foral vizcaína de enero de 1914.
Séptimo.- Que el testimonio otorgado por D. Tomás de Allende, a nombre de su finada esposa el día 23 de mayo de 1923, ante el Notario de Bilbao D. Agustín Malgaz, se acompaña al número 6, testimonio literal debidamente realizado; y de la apreciación de nulidad que acerca de dicho documento suscribe el actor nada se ha de decir ahora, salvo que con ello está disconforme en absoluto dejando su reputación para la parte legal de este escrito.
Octavo.- Que es cierto que el matrimonio del demandado con doña María Allende sobrevivían al fallecer ésta nueve hijos, los mismos que cita el hecho correlativo de la demanda; pero que niega que todos ellos fueran herederos forzosos de la causante, puesto que, conforme a la legislación Foral vizcaína, podía apartarse de la herencia a uno, dos o más de ellos; que rechazaba más airadamente aún la especie absurda de que todos los hijos, sin excepción, tuvieran iguales derechos sobre las casas que el actor menciona, a saber: Mayor, 78; Montera, 54, y plaza de Canalejas, 3, fundándose en que las dos primeras fueron construidas y la última adquirida durante el matrimonio, pues 6
olvida el demandante, por lo visto, que tanto en la hipótesis que él sostiene como en la que el demandado ha de promulgar es evidente que el régimen legal de bienes del matrimonio a que se refiere fue el de gananciales, y como quiera que de estos correspondía la mitad a cada cónyuge, aun en el supuesto disparatado de que no fuese aplicable a la sucesión y régimen foral de Vizcaya, D. Tomás de Allende tenía derecho incuestionable a esa mitad, y si en ella se englobaron esas tres fincas de que se ha hecho mención, ¿qué títulos podrían alegar sobre ella los tales hijos herederos forzosos? Que en la hipótesis del actor, los hijos del Sr. Allende serán herederos forzosos, con iguales derechos respecto a la mitad de gananciales correspondientes al cónyuge premuerto, pero sin ninguno sobre los que, como consorcios, correspondieron al superviviente. Que ahora bien, en la disolución de la sociedad de gananciales, formalizada por medio de la correspondiente escritura de protocolización de operaciones particionales, de la que el número siete se acompaña testimonio en relación de diversos particulares, aparecen adjudicadas a D. Tomás de Allende, en pago de su haber de gananciales, todas las fincas radicantes en Madrid. Que es, pues, evidente, que la alegación del actor carece del menor fundamento, lo que habrá de acordarse al hacer somero examen de su petición de anotación preventiva.
Noveno.- Que la condición foral de D. Tomás de Allende y su finada esposa fue reconocida expresamente por el Abogado del Estado liquidador del impuesto de Derechos reales de Madrid, según puede verse en la nota manuscrita y firmada por el mismo que figura al pie de la escritura de partición antes aludida, y de la que se exhibe testimonio notarial. Que este documento se halla en debida correlación con la certificación que ha expedido la Diputación de Vizcaya haciendo constar que ha liquidado y percibido el arbitrio provincial de Derechos reales, no solo sobre los bienes inmuebles sitos en Vizcaya, sino también sobre los muebles incluidos en el caudal hereditario, lo que significa que se consideró al señor Allende como persona acogida al fuero de Vizcaya, pues de lo contrario, los bienes muebles relictos por él habrían sido objeto de liquidación en la oficina de Madrid. Adujo como fundamento de derecho los artículos 10, párrafo segundo; 15 y 1.111. del Código civil; el Real decreto de 12 de junio de 1899, y la ley 8.a, título 21; la 11, título 20, y 6.a, título 21 del fuero de Vizcaya; y pidió que se absolviera a su representado de la demanda, con imposición de costas al actor; declarando que es perfectamente legal el testamento otorgado por D. Tomás Allende a nombre de su difunta esposa, ante el Notario de Bilbao D. Celestino María del Arenal, no procediendo su nulidad ni la de ninguno de los actos jurídicos que de él se deriven:
Resultando que el demandado, con su escrito presentó los documentos siguientes:
Una certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Bilbao, de la que resulta que los empadronamientos verificados en 1910, 1915 y 1925, aparecen inscritos y habitando en el chalet, número 10, de la calle particular de Allende, los esposos D. Tomás Allende Alonso, clasificado como vecino, y doña María de Allende y Plagaró, como mujer casada, siendo, por tanto, esa vecindad y domicilio la que dicho
matrimonio tiene y ha tenido en los diez últimos años, sin interrupción alguna, no sufrida en las rectificaciones del empadronamiento.
Otra certificación librada por un oficial primero del Cuerpo de Administración de la Hacienda pública, y de la Delegación especial de Hacienda de la provincia de Vizcaya, por la que se acredita que D. Tomás de Allende y Alonso se ha provisto en Bilbao de la correspondiente cédula personal desde el año 1900 hasta la fecha del documento, que es 13 de mayo de 1925.
Otra certificación librada por el Secretario de la Junta municipal del Censo Electoral de Bilbao, de la que resulta que D. Tomás de Allende y Alonso es elector en Bilbao desde 1911, con arreglo a las listas del censo desde aquel año hasta 1923, sin referirse a Censos anteriores por no existir datos en el archivo de aquella Junta.
Una certificación librada por el Juez municipal del distrito del Ensanche, de Bilbao, con relación al libro de ciudadanías del Registro civil de dicha villa, en la que se transcribe la manifestación que ante dicho Juzgado formuló el Procurador D. Ricardo Arana, con poder especial de D. Tomás de Allende y Alonso y doña María de Allende Plagaró, de su deseo de conservar su vecindad civil vizcaína, y que concuerda en la sustancia con lo expuesto en el hecho sexto de la contestación.
Testimonio del testamento otorgado por D. Tomás de Allende, en nombre de doña María de Allende y Plagará, en 23 de mayo de 1923, ante el Notario D. Celestino María del Arenal, en la que consta la cláusula sexta del mismo, que dice: "Dando cumplimiento estricto a lo que días antes de su muerte, le manifestó ser su última voluntad, instituye y nombra por universales herederos, a iguales partes, a sus hijos doña Carmen, doña María, D. Luis, doña Rosario, D. Máximo, D. Tomás y doña María Teresa Allende y Allende, separando y apartando a los demás hijos de todo derecho a la herencia común, real de vellón a cada uno, en cuanto a lo inmueble, y un palmo de tierra de las más lejanas e infructífera, también a cada uno por lo que hace a la raíz". Y en la propia cláusula se consigna: "Como, no obstante este apartamiento, jamás estuvo en el ánimo de la finada desatender a los hijos, objeto de él, ni perjudicar en lo más mínimo a sus nietos, hijos de los mismos, sino por el contrario, garantizarles su porvenir fue también expresa voluntad de dicha señora doña María, imponer, como en su nombre impone su esposo otorgante a los seis hijos instituidos herederos, la obligación de formar una o conjunto, con lo que a todos y a cada uno de ellos corresponda por virtud de tal institución y herencia materna, y haciendo de esa masa o conjunto nueve partes iguales, y reservándose para si cada heredero una de ellas, consientan en que las otras tres porciones formadas y determinadas en completa independencia, a ser posible e igual clase de bienes, se reserven para aplicar cada una, en su día, a los hijos de estos hermanos antes mencionados D. Enrique, D. José y D. Manuel, entregándolas, desde luego, a los albaceas que se nombrarán, los cuales, sin necesidad en caso alguno de ninguna otra autorización, tendrán amplias facultades para administrar dichas porciones.
Un testimonio librado por el Notario D. Agustín Malíaz de varios particulares de las operaciones divisorias del caudal relicto al fallecimiento de doña María de Allende y Plagaró, protocolizadas en escritura de 25 de septiembre de 1923:
Otro testimonio notarial en el que se hace constar que, presentada a la liquidación dicha escritura, el Abogado del Estado puso las notas siguientes: "Los inmuebles situados en Vizcaya, exentos del pago del impuesto de Derechos reales por el número primero del artículo sexto del reglamento". Los bienes muebles se declaran igualmente exentos por la regla tercera al régimen foral de Vizcaya, según el artículo 15 del Código civil.
Y una certificación librada por el Secretario de la Diputación provincial de Vizcaya, en la que se transcribe un informe del liquidador de Derechos reales, en el que éste manifiesta que se pagaron los derechos de la herencia de doña María de Allende y Plagaró en Bilbao:
Resultando que el demandante, en la réplica reprodujo los fundamentos de hecho de su demanda, insistiendo que en Bilbao no rige el Fuero de Vizcaya y que en la que fue anteiglesia de Abando tampoco rige este Fuero, reprodujo asimismo de los fundamentos de derecho, alegando que la anteiglesia de Abando fue anexionada a Bilbao en 2 de abril de 1870, y por orden de la Regencia del Reino de 28 de junio del mismo año se dispuso que no había lugar para fijar a la anteiglesia el privilegio de ser regida por leyes especiales; e insistió en su anterior pretensión, adicionando siquiera se halla ya comprendida en el concepto general que expresa la petición de nulidad de las operaciones de partición de bienes practicadas por consecuencia del fallecimiento de doña María de Allende Plagaró en todo lo que no se ajusta a la sucesión intestada de dicha señora regulada por el Código civil:
Resultando que el demandado, en la súplica fijó como definitivo los fundamentos de hecho y de derecho de la contestación, añadiendo que la anteiglesia de Abando era una de las que constituían la tierra llana e infanzonada de Vizcaya: que en 1870 se anexionó a Bilbao parte de esa anteiglesia; que la misma subsistió, aunque en menos área territorial; que al publicarse el Código Civil, en ella regía el derecho foral, el cual, por tanto, hubo de ser respetado, y que en 1890 se acordó la anexión a Bilbao de lo que quedaba de dicha anteiglesia, en cuya zona, según se desprende de la documentación acompañada, estaba y sigue estando domiciliado D. Tomás de Allende. Citó las leyes de 7 de abril de 1861 y de 2 de octubre de 1877 y el Real decreto de 29 de octubre de 1924, y reprodujo la súplica de su contestación:
Resultando que durante el término de prueba a que se abrió el juicio se practicó de confesión, testifical y documental, aportándose un oficio del alcalde Presidente del Ayuntamiento de esta Corte en el que expresa que, según informe del Archivo de la Villa y el Negociado de Estadística, resulta que en los quinquenios de 1900 a 1926 y hojas de padrón de este período de tiempo referentes a la calla Mayor, número 78, consta una nota declarando que D. Tomás de Allende se empadrona siempre con toda su 9
familia y servidumbre en Bilbao, de cuya capital es vecino; y certificaciones libradas por el Secretario de la Diputación provincial de Vizcaya, de las que resulta que la anteiglesia de Abando se anexionó a Bilbao en dos porciones, la segunda de ellas en 20 de Junio de 1890, y que el chalet número 10 de la calle particular de Allende, denominada Villa Allende, se halla emplazado en la zona últimamente anexionada:
Resultando que, unidas a los autos las pruebas practicadas y evacuados los traslados de conclusión, el Juzgado dictó sentencia en 5 de Marzo de 1926, absolviendo a D. Tomás Allende y Alonso de la demanda, sin hacer expresa condena de costas, y tramitada la apelación que el demandante interpuso, la Sala segunda de lo Civil de la Audiencia de esta Corte la resolvió por sentencia de 20 de octubre del mismo año, confirmando en todas sus partes la apelada, sin expresa condena de costas del recurso:
Resultando que el Procurador D. Félix Alonso Serna, a nombre de D. Fernando Pimentel Fagoaga, previo el correspondiente depósito, interpuso recurso de casación por infracción de ley contra la anterior sentencia, declarándolo comprendido en los números primero y séptimo del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento civil, y fundado en los motivos siguientes:
Primero.- Infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 15 del Código civil y del Real decreto de 12 de junio de 1899, en cuanto la sentencia estima que el matrimonio Allende ganó vecindad en territorio sujeto al fuero de Vizcaya, evidenciadas estas infracciones por los fundamentos siguientes:
a. Porque aquel artículo y el Real decreto exigen, como condición necesaria para ganar dicha vecindad, la residencia de diez años en territorio foral, y esa residencia, según declara la sentencia, la ganaron el Sr. Allende y su esposa, no en territorio sujeto al fuero, sino en Bilbao, donde rige el derecho común.
b. Porque los mismos preceptos exigen, para ganar esa vecindad que la declaración o manifestación se haga ante el Juez municipal del pueblo de su residencia, y el matrimonio Allende, que tenía la residencia en Madrid, hizo la declaración en Bilbao; y
Porque los mismos preceptos exigen que la declaración para cambio de domicilio de ciudadanía se haga dentro del plazo señalado al efecto y que quedó establecido en el artículo 2.° lo que se refiere al en que se encuentra el matrimonio Allende, o sea el residir en territorio que no era el de su nacimiento, cuyo plazo es de diez años, que empezaron a contarse el 17 de agosto de 1899, y como el señor Allende no hizo la declaración hasta el año 1914, quedó hecha fuera de plazo y no ajustada a la ley. En la sentencia recurrida ha sido infringida también la doctrina legal de las sentencias de este Alto Tribunal, de 29 de marzo de 1892 y 7 de febrero de 1899, puesto que, con arreglo a esa doctrina, no basta el propósito más o menos ostensible del interesado para que pueda entenderse variado el Estatuto personal de origen, sino que es necesaria la permanencia, y como ésta no ha existido, pues ni en las actuaciones del pleito ha sido
alegada, ni menos probada, ni la sentencia recurrida afirma que existe, es clara la presente infracción.
Ha infringido también la sentencia, por indebida aplicación, el párrafo segundo del artículo 12 del Código civil, puesto que ni en Madrid, en donde, según ha tenido su permanencia el matrimonio Allende, ni Bilbao, donde, según la sentencia, ha tenido dicho matrimonio su vecindad, son territorios sujetos al derecho foral, sino que lo están al derecho civil común. No se da, por consiguiente, el supuesto que hace la sentencia de tener dicho matrimonio su residencia en territorio en que subsista el derecho foral de Vizcaya, y, por lo tanto, es indebida su aplicación de aquel precepto.
Segunda.- Funda la Sala su fallo en que no obstante ser aquel patrimonio vecino de Bilbao, es aforado vizcaíno por tener su chalet en el territorio de la anteiglesia de Abando, que fue anexionado a la villa de Bilbao en 1890; mas con este razonamiento incurre la sentencia en error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, error que resulta de documentos auténticos que lo evidencian. Esta afirmación de que el territorio de la anteiglesia de Abando es infanzonado no está fundado en precepto alguno porque no existe disposición que así lo declare. La sentencia no expresa la razón por la cual estima probada su afirmación, pero sin duda debe referirse a declaraciones de testigos que manifestaron que así lo creían cierto; pero esta creencia, para la que no invocaron la existencia de precepto alguno, no pasa de ser una opinión frente a la cual invocaba el recurrente la opinión contraria de los contratistas Jado y Plaza, de las que resulta que hay villas en que en la parte urbana y la rural rige el fuero, sin que ningún autor comprenda entre ellas la anteiglesia de Abando. Para que el territorio de ésta se encontrara entre los regidos por el derecho foral fuera precisa aquella concesión especial, y en este pleito no se ha probado ni interesa probar que el chalet Allende fuera casería censuaria ni tampoco que semejante concesión especial haya existido. No es posible tampoco olvidar, tratándose de la aplicación del fuero de que se trata, que las tierras de Vizcaya se dividen en tierras de villa y en tierra llana. Según el artículo 10 del Código civil el mencionado fuero rige a los vizcaínos para los que poseen en tierra llana o infanzonada, aun cuando ellos residan en villa o tengan en villa su residencia. Luego es consecuencia necesaria en la aplicación de este artículo 10 que si para esa vigencia ha sido preciso establecer el precepto contenido en el párrafo tercero de este artículo, de igual modo se hubiera hecho extensiva la declaración si el legislador hubiera querido mantener el fuero para los bienes situados fuera de dichas tierras llana o infanzonada. En este sentido, pues, ha sido también infringido en la sentencia dicho artículo 10 del Código civil. Y la equivocación del Juzgado se demuestra por la certificación del acuerdo de la Diputación Provincial de Vizcaya de 20 de enero de 1890, porque se anexionó a Bilbao el territorio de la anteiglesia de Abando, pues en ese acuerdo no se dice que seguirán sujetos al derecho foral a que se hallan sujetos los territorios anexionados, afirma la sentencia para apoyar su fallo, sino que se dice que se "hallen", lo cual es muy diferente porque no contiene la afirmación pura y simple en que se apoya la Sala.
Tercero.- En otro orden de consideraciones legales también existe error de hecho en la apreciación de la prueba, demostrado por el mismo documento. En efecto, en dicha certificación y acuerdo, consta que cuando en la expresada fecha 20 de enero de 1890 se acordó por la Diputación mencionada la anexión de ese territorio de la anteiglesia de Abando éste constituía un Ayuntamiento, el Ayuntamiento de Abando, distinto del Ayuntamiento de Bilbao, y cada uno de estos dos Municipios formó los expedientes respectivos para formar esa anexión que fue acordada por los dos Ayuntamientos y la mayoría de los vecinos de dichos Municipios. Pues bien; si por estos hechos y actos auténticos se demuestra que hasta Enero de 1890 existía el Ayuntamiento de Abando, la consecuencia es que en tanto el Sr. Allende hubiera podido ampararse en la legislación foral de dicho territorio caso de ser aplicable al fuero en cuanto que hubiera sido vecino o residente con vecindad ganada en dicho Ayuntamiento de Abando. Y como quiera que el Sr. Allende, por su propia manifestación de ser vecino de Bilbao desde hace más de cincuenta años y por la prueba documental apreciada en la sentencia al darle la consideración de ser Bilbao su residencia legal, nunca ha sido vecino de Abando ni lo era tampoco cuando se hizo esa anexión, es patente la equivocación del juzgador al considerarle aforado por razón de esta anexión, aun en el supuesto de que hubiese sido verdad probada la vigencia en dicho territorio del fuero de Vizcaya. Si, según la sentencia y las pruebas apreciadas, el señor Allende, ya vecino de Bilbao, sujeto estaba y está a la legislación civil común que regía dicha villa, y al sostener lo contrario la sentencia, ha procedido incurriendo en la equivocación prevista en el referido número séptimo de dicho artículo 1.692 de la ley de Procedimientos; y
Cuarto.- Infracción, por su no aplicación del artículo 4.° del Código civil, pues si con arreglo a este precepto son nulos actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, dicha infracción es palmaria, desde el momento en que estando el Sr. Allende, y, por tanto, su esposa también sujetos a la legislación civil común establecida en el Código civil, la sentencia no ha declarado la nulidad del testamento de aquélla, la existencia de su sucesión intestada y la nulidad de los actos contrarios derivados de aquel testamento:
Siendo Ponente el Magistrado D. Saturnino Bajo:
Considerando que, aun cuando el Código civil, ante las dificultades y obstáculos que se opusieron para llegar a la unificación del derecho, respetó en toda su integridad las legislaciones forales existentes a su promulgación en las provincias y territorios en que subsistían en lo no comprendido en el párrafo primero del artículo 12, conforme se ve en el segundo del mismo, sin embargo, por aquél hizo obligatorias en todo el Reino las disposiciones del título preliminar en cuanto determinan los efectos de las leyes y de los estatutos y las reglas generales para su aplicación, y mediante este precepto, unificador en la parte a que se refiere, quedó tal título como primera fuente de derecho obligatorio en Vizcaya en los territorios de la provincia donde se regían por su fuero, como ocurría en las tierras llamadas llanas o infanzón, caserías censuarias y anteiglesias en contraposición a las villas en que aquél no rige:
Considerando que por tal mandato legislativo, de ineludible cumplimiento, hay que tener presente, por lo que se refiere a la cuestión de este pleito, que el segundo párrafo del artículo 10 de dicho Código establece un estatuto especial en cuanto a sucesiones testamentarias, así respecto al orden de suceder como a la cuantía de los derechos sucesorios y a la validez intrínseca de sus disposiciones, que regulan, por la ley nacional de la persona de cuya sucesión se trate, cualesquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país en que se encuentren (con la salvedad que no afecta a la cuestión que se ventila de los bienes que los vizcaínos poseen en la tierra llana); estatuto que alcanza también a las provincias aforadas, a tenor del artículo 14 del repetido Código, con aplicación del 15, conforme al último párrafo de éste, todos ellos aplicables en las regiones forales por estar comprendidos en el título preliminar:
Considerando que, aunque es indiscutible que por el estatuto de origen los cónyuges D. Tomás Allende y Alonso, demandado, y su difunta esposa doña María de Allende y Plagaró eran castellanos, esto no es obstáculo para que, en el legítimo uso de su libertad, que no coartan las disposiciones del derecho común ni las forales, optaron por ampararse a la legislación foral, en virtud de las facultades que a todo ciudadano concede el título preliminar del repetido Código civil: derecho que por estimar cumplidas las condiciones exigidas ha reconocido la sentencia que se impugna en el recurso, del que hay que descartar, por imperativo legal, las infracciones imputadas del Real decreto de 22 de junio de 1889, que se cita como vulnerado en el primer motivo de aquel, porque es doctrina reiterada, en consonancia con el número primero del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento civil, que las disposiciones reglamentarias no son suficientes para estimarlas como leyes, ni doctrina legal a que se contrae aquel precepto adjetivo, regulador de la casación, y menos en lo que contradigan al mandato del Poder legislativo, porque, además de lo dicho, bien claramente previene el artículo 5.° de dicho Código sustantivo que las leyes sólo se derogan por otras posteriores, y no prevalecerán contra su observancia el desuso ni la costumbre o la práctica en contrario, y no menos claro está el artículo 7.° de la ley Orgánica del Poder judicial, que en su número primero prohíbe a los Tribunales aplicar los reglamentos y disposiciones de cualquier clase que estén en desacuerdo con las leyes:
Considerando que la villa de Bilbao, por el transcurso y necesidades de los tiempos, ha sufrido grandes transformaciones y aumentado su territorio jurisdiccional desde que se fundó por Carta del Señor de Vizcaya, D. Diego López de Haro, dada, con placer de los vizcaínos, en 15 de Junio, Era de 1338, con el Fuero de Logroño, al que sustituyó después la legislación común de Castilla, no obstante la que, ya de antiguo, se suscitaron dudas respecto a si ésta era sólo aplicable al casco de la población y no al territorio de extramuros; pero sea de ello lo que quiera, pues que no afecta a este litigio más que la agregación a ella de Abando, acordada en 1890 lo cierto es que con las diversas agregaciones hechas a Bilbao y a otras villas, no queda duda alguna de que la dualidad de legislación civil que existe en la provincia de Vizcaya puede trascender y trasciende realmente a los habitantes y vecinos de una misma villa y población por motivo de las anexiones de lugares (Orados que si bien desaparecen a efectos 13
administrativos por consistir un solo Ayuntamiento con el de la villa, con un nuevo término municipal ampliado de ésta, no así en cuanto a los derechos civiles, de lo cual son una buena prueba, entre otras leyes, las leyes de 7 de Abril de artículo 4.°, sobre agregaciones a Bilbao de territorio de Abando, Begoña y Deusto, y la 8 de enero de 1882, que al ordenar formaran un solo Municipio la villa de Guernica1 y la anteiglesia de Abando, no introducía modificación en el derecho civil de cada una, rigiéndose el territorio de la primera por la legislación común y el de la segunda por la foral, de donde se deriva, no sólo que en cada caso habrá que tener en cuenta las condiciones de la agregación, sino principalmente que si el territorio agregado era o no tierra llana, donde regía el Fuero, es una cuestión de hecho de importancia suma, cuya apreciación compete al Tribunal "a quo", que debe respetarse en casación si no se demuestra el error evidente del juicio formado por la Sala sentenciadora por el único medio procesal que autoriza el número séptimo del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento civil, lo cual será objeto de examen posterior.
Considerando que ante lo expuesto no basta para combatir la sentencia recurrida basarse sólo en las afirmaciones que se hacen en ella de la vecindad del Sr. Allende y su esposa en Bilbao, porque así tiene que suceder ante la ley desde el momento en que éste es el nombre único del Ayuntamiento cuyo término municipal fue ampliado con la anteiglesia de Abando; es preciso adicionar lo demás que en aquélla se expresa con relación al punto concreto de la residencia y domicilio dentro del término municipal y los efectos de tal agregación en materia de derecho civil; y para ello no hay que olvidar que el fallo combatido, por virtud de la apreciación que a la Sala compete, en conjunto y en lo esencial para este recurso, ha estimado que, tanto el Sr. Allende como su esposa, ganaron la vecindad de Bilbao donde estuvieron domiciliadas más de dieciocho años y continúa aquél desde el fallecimiento de ésta en la calle particular de Allende, chalet denominado Villa Allende, señalado con el número 10, en el barrio de Indauchu, jurisdicción de la anteiglesia de Abando; que además de haber ganado la vecindad por la residencia de más de diez años en dicho punto, hicieron constar en el Registro civil de Bilbao, por mandatario con poder especial, o sea en forma indubitada, con fecha de 20 de Enero de 1914, no sólo que hacía más de diez años que trasladaron su residencia y vecindad al chalet indicado, sino también que al verificarlo lo hicieron con perfecto conocimiento de la legislación foral vigente en aquel territorio y con el verdadero propósito de ganar la vecindad civil con todas sus consecuencias y con sujeción a la legislación foral de Vizcaya, y hacían la declaración repetida de que ganaron v querían conservar su vecindad civil con todas sus consecuencias sometiéndose a dicha legislación foral; que está probado que la anteiglesia de Abando, donde está sito el domicilio del SE Allende y antes también su mujer es territorio de infanzonado, y debe ser aplicado el Fuero de Vizcaya y no el Código civil; y era indudable que los esposos Allende ganaron vecindad en el territorio aforado de Vizcaya por haber residido en él durante el período de tiempo señalado en el artículo 5.° del Código:
1 Error de transcripción. Se refiere a Bilbao.
Considerando que de tales hechos y demás resultantes de la sentencia se deriva que, contra los supuestos que se hacen en el primer motivo del recurso, están cumplidos todos los requisitos que al efecto exige el artículo 15 del Código civil en el número tercero y párrafo subsiguiente, que ha de aplicarse lo mismo a los aforados que deseen acogerse a la legislación común que a los que, siendo su estatuto de origen castellano, quieren perderle para ampararse en el Fuero del territorio a que se trasladan, conforme al último párrafo del expresado artículo, cuyo precepto, por tanto, no ha sido infringido por la Sala sentenciadora, siendo de advertir que no existiendo Registro civil en el territorio donde ganaron la residencia y vecindad por virtud de la anexión al Municipio de Bilbao, necesariamente la inscripción tenía que hacerse, como la de los demás actos sujetos al mismo, en el de dicha ciudad, a cuya jurisdicción pertenece el lugar del domicilio y vecindad probados de los tan repetidos cónyuges, y a mayor abundamiento, ni antes ni después de otorgar los testamentos han hecho manifestaciones de volver al primitivo de origen, ni de la sentencia se derivan hechos contrarios a la residencia y domicilio indicados:
Considerando que no rigiendo, en verdad, el Fuero Vizcaíno en todo el territorio de su provincia, el fijar si el lugar es o no tierra llana o de infanzonado, es un punto de hecho también obligatorio en casación, y afirmándose, como se ha dicho en el fallo, que la anteiglesia de Abando, donde está sitio el domicilio del SI: Allende, y antes también de su minen; es territorio de infanzonado, donde rige la legislación foral, es consecuencia legítima la aplicación, como acertadamente hizo la sentencia, del párrafo segundo del artículo 12 del Código civil, que, salvo las disposiciones indicadas del título preliminar, en todo lo demás no introdujo variaciones en el estado de las legislaciones forales, que dejó subsistentes, y con ello se demuestra que tampoco ha sido vulnerado tal precepto ni la doctrina que también se alega en el primer motivo del recurso, que debe ser desestimado:
Considerando que la Sala sentenciadora no ha incurrido en el error de hecho ni de derecho ni en las infracciones que se le imputan en el segundo motivo del recurso, porque el mismo recurrente admite la diferencia de lugares, según su clase y condición, de tierras de villa y tierras llanas o infanzonadas, y aunque no existe disposición alguna de que la anteiglesia de Abando (en lo que se anexionó a Bilbao en 1890) sea infanzonada, no se cita ninguna que diga que era villa; y en esta contienda, las opiniones de autores, por respetables que sean, no son suficientes a contrariar el hecho afirmado por la Sala de que el "chalet" de que ya se ha hablado, sito en el barrio de Indauchu, es territorio de infanzonado, al cual alcanza el Fuero, ni del artículo 10 del Código civil, en su último párrafo, puede deducirse que su precepto privó del Fuero por que se regían los terrenos llanos de infanzonado, caserías censuarias, anteiglesias o como merezcan denominarse, que tenían derecho a él, sino que lo que ordenó, y esto de manera expresa, fue que los vizcaínos tenían que someterse a él en los bienes allí radicantes, y la diversidad de criterio de si el precepto es con relación sólo a los bienes sitos en territorio foral, sin sujeción al estatuto personal, o alude sólo a los dueños de ellos que fueran vizcaínos, no afectan a este pleito: y es más: el mismo acuerdo de la Diputación de 15
Vizcaya, de 20 de marzo de 1890, por el que se anexionó a Bilbao el territorio de la anteiglesia de Abando, que se cita para demostrar el error, aun tomado como documento auténtico a efectos procesales, no evidencia la tesis del recurrente, porque no afirma que no se halle ese territorio sujeto al derecho foral, sino que lo que expresa el de 20 de Junio, no Enero, que consta en el apuntamiento, es que al declarar la supresión del Municipio de Abando y su agregación al de Bilbao, con vista de los expedientes que ambos remitieron, a los efectos del artículo 7.° de la ley Municipal entonces vigente, es que sin que por tal resolución, de carácter puramente administrativo, se entienda que se prejuzga ninguna cuestión relacionada con el régimen de derecho civil y foral a que se hallan sujetos los territorios que se fusionan, lo cual equivale, a lo sumo, a no hacer afirmación ni negación respecto al derecho civil, ya que sólo actuaba administrativamente, y en este concepto no es documento suficiente para demostrar el error del juicio formado por el Tribunal sentenciador:
Considerando, en cuanto al tercer motivo, que anexionado el Ayuntamiento de Abando por el citado acuerdo de 20 de junio de 1890 si los Sres. Allende residían y tenían su domicilio en la villa de su nombre del territorio de la anteiglesia agregada de Abando, es natural que la vecindad tenía que ser ya en la villa única de Bilbao, pero esto no es obstáculo a la apreciación del juzgador, que era por la residencia en lugar que aunque el Ayuntamiento de Bilbao estaba sujeto a fuero y como desde 1890, en que se hizo la agregación, hasta 20 de enero de 1914, en que se hizo la manifestación al Registro civil, ya habían transcurrido más de dos y de diez años que exige el Código civil, y después no se ha rectificado, la expresada certificación ni demás que se expresa en dicho motivo no son suficientes, como se ha indicado, para justificar el error evidente en estimar aforado al matrimonio Allende, y menos en todo ante la consideración legal de que a esos efectos la mujer seguirá la condición del marido, según el penúltimo párrafo del artículo 15, tan debatido, del Código civil, y por ello es procedente desestimar dicho motivo tercero:
Considerando, que no derivándose de los hechos de la sentencia nada opuesto a las leyes que envuelvan nulidad, por las razones expuestas, y teniendo en cuenta que tratándose de personas aforadas en territorio donde rige el fuero vizcaíno este discordante con nuestro Código civil, autoriza no sólo el testamento de mancomún entre marido y mujer por la ley primera del título veintiuno, sino también por comisario de la ley tercera del mismo título, con facultad en todo caso, de poder apartar de la herencia a cualquiera de sus hijos con algo, poco o mucho, como se hizo en este caso, según se deriva de las leyes once del título veinte, sexta del título veintiuno y otras, a las que se atuvo el Sr. Allende al cumplir, dentro de los términos, el mandato testamentario de su esposa, y sobre todo, que realmente en estos extremos nada se cita de infracción del Fuero, por lo que no hay elementos suficientes para apreciar la infracción del artículo 4.° del Código civil en que se funda el motivo cuarto del recurso para llegar a las nulidades en él indicadas y abrir la sucesión intestada de la esposa del Sr. Allende, y ello impone también la desestimación del cuarto y último motivo del recurso:
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por D. Fernando Pimentel Fagoaga, al que condenamos al pago de las costas y a la pérdida de la cantidad del depósito constituido, a la que se dará la aplicación prevenida por la ley, y líbrese certificación a la Audiencia territorial de esta Corte, con devolución del apuntamiento que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid, e insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.– Francisco García– Goyena.– Diego Medina.– Manuel Moreno.– Adolfo Suárez.– José G. Valdecasas.– Saturnino Bajo.– Martín Perillán Marcos.
Publicación.– Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Saturnino Bajo, celebrando audiencia pública la Sala primera de este Tribunal en el día de hoy.
Madrid, 6 de junio de 1927.– Ante mí. Secretario. Vicente Amat.
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