SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
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NIG PV \/ IZO EAE: 20.01.2-18\/001500 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20071.42.1-2018\/0001500 Recurso apelaci\u00f3n contra resoluci\u00f3n Juzgado Violencia sobre la Mujer \/ Emakumeen aurkako indarkeriaren arloko epaitegiak emandako ebazpenaren aurkako apelazio-errekurtsoa 21203\/2020 – O O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 1 de DIRECCION000 – UPAD \/ ZULUP – DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Autos de Divorcio contencioso 259\/2018 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Felicisimo Procurador\/a\/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE Abogado\/a \/ Abokatua: ASIER IGLESIAS ANTONIO Recurrido\/a \/ Errekurritua: Carmen Procurador\/a \/ Prokuradorea: ALBERTO IGUARAN TELLERIA Abogado\/a\/ Abokatua: MONICA MARIA FERNANDEZ DE CASADEVANTE ROMANI S E N T E N C I A N.\u00ba 839\/2021 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 259\/2018 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 1 de DIRECCION000 – UPAD, a instancia de D. Felicisimo (apelante – demandado), representado por la procuradora D\u00aa. EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por el letrado D. ASIER IGLESIAS ANTONIO, contra D\u00aa. Carmen (apelada – demandante), representada por el procurador D.<\/p>\n
ALBERTO IGUARAN TELLERIA y defendida por la letrada D\u00aa. MONICA MARIA FERNANDEZ DE CASADEVANTE ROMANI; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de Julio de 2020.<\/p>\n
PRIMERO.- El 14 de Julio de 2.020 el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 1 de DIRECCION000 dict\u00f3 sentencia, que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“Por lo expuesto, en relaci\u00f3n a la demanda de divorcio formulada por D.\u00aa Carmen frente a D. Felicisimo , he decidido estimar la misma y, por consiguiente, efectuar los siguientes pronunciamientos:<\/p>\n
A) DECRETAR la disoluci\u00f3n, por divorcio, del matrimonio celebrado en el 21 de junio de 2014, entre D.\u00aa Carmen y D. Felicisimo B) ADOPTAR las siguientes medidas de\ufb01nitivas derivadas del divorcio 1.- La responsabilidad parental sobre las menores Anselmo y Adelina ser\u00e1 compartida, lo que conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten al menor estas deber\u00e1n ser comunes (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias m\u00e9dicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicol\u00f3gicas, gastos extraordinarios, celebraciones religiosas, viajes de estudios, viajes al extranjero, cuestiones de \u00e1mbito religioso..). En caso de desacuerdo, deber\u00e1 interesarse autorizaci\u00f3n judicial. La patria potestad\/responsabilidad parental sobre las menores se ejercer\u00e1 siempre en su bene\ufb01cio, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica.<\/p>\n
2.- Se atribuye a D.\u00aa Carmen la guarda y custodia de los hijos comunes Anselmo y Adelina , todav\u00eda menores de edad.<\/p>\n
3.- Se establece un r\u00e9gimen de visitas a favor de D. Felicisimo .<\/p>\n
A) Hasta la \ufb01rmeza del Auto por el que se declara la extinci\u00f3n de la pena.<\/p>\n
Visitas a desarrollar todos los s\u00e1bados desde las 10.30 horas hasta las 19.30 horas, con entrega y recogidas en el punto de encuentro familiar de Donostia.<\/p>\n
B) El d\u00eda siguiente aquel en el que sea \ufb01rme el Auto por el que se declara la extinci\u00f3n de la responsabilidad penal.<\/p>\n
B.1) Visitas intersemanales: Estar\u00e1n juntos los lunes y jueves desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, con recogida y entrega en el domicilio de los menores de edad.<\/p>\n
B.2) Visitas los \ufb01nes de semana: El padre estar\u00e1 en compa\u00f1\u00eda de los menores los \ufb01nes de semana alternos desde las 19.00 horas del viernes hasta las 19.00 horas del domingo, con entrega y recogida en el domicilio de los menores de edad.<\/p>\n
B.3) Vacaciones.<\/p>\n
B.3.1) Navidad: El padre podr\u00e1 estar con el menor los a\u00f1os impares desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta las 16.00 horas del 31 de diciembre y en los a\u00f1os pares desde las 16.00 horas del d\u00eda 31 de diciembre hasta el \u00faltimo d\u00eda de las vacaciones a las 19.00 horas B3.2 ) Semana Santa ; en los a\u00f1os los a\u00f1os pares desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el domingo santo a las 19.00 horas y los a\u00f1os impares desde el Domingo Santo a las 19.00 horas hasta el \u00faltimo d\u00eda de vacaciones, domingo, a las 19.00 horas.<\/p>\n
B.3.3) Verano: Las vacaciones escolares de verano se dividir\u00e1n en los siguientes periodos que se disfrutar\u00e1n de forma alternativa, comenzado la madre los a\u00f1os pares y el padre los a\u00f1os impares: a) desde su recogida a la salida de la guarder\u00eda, colegio o de la actividad extraescolar si la hubiere correspondiente al \u00faltimo d\u00eda lectivo o, en su defecto, desde su recogida en el domicilio del progenitor correspondiente a las 17.00 horas del d\u00eda 30 de junio, hasta su entrega en el domicilio del progenitor correspondiente a las 17.00 horas del d\u00eda 15 de julio;<\/p>\n
b) desde las 17.00 horas del d\u00eda 15 de julio hasta su entrega en el domicilio del progenitor correspondiente a las 17.00 horas del 31 de Julio; c) desde las 17.00 horas del d\u00eda 31 de julio hasta su entrega en el domicilio del<\/p>\n
progenitor correspondiente a las 17.00 horas del 15 de Agosto; d) desde las 17.00 horas del d\u00eda 15 de Agosto hasta su entrega en el domicilio del progenitor correspondiente a las 17.00 horas del 31 de Agosto; d) desde las 17.00 horas del d\u00eda 31 de Agosto hasta su entrega en el domicilio del progenitor correspondiente a las 17.00 horas del d\u00eda anterior al comienzo de las actividades lectivas o, en su defecto, del d\u00eda 15 de septiembre.<\/p>\n
Durante el r\u00e9gimen de vacaciones, se suspender\u00e1 la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen ordinario. Tras el cese del periodo de vacaciones, volver\u00e1 a regir el r\u00e9gimen ordinario correspondi\u00e9ndole el primer \ufb01n de semana tras las mismas al progenitor que no haya estado con el menor durante el \u00faltimo periodo vacacional.<\/p>\n
En todos los periodos vacacionales la entrega y recogida ser\u00e1 en el domicilio materno.<\/p>\n
B.4) R\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n: Durante los periodos de vacaciones, el progenitor que no est\u00e9 con el menor podr\u00e1 comunicar con \u00e9ste mediante llamada telef\u00f3nica a efectuar en el horario comprendido entre las 19:30 y las 20:00 horas, debiendo realizarse la comunicaci\u00f3n de modo directo y exclusivamente con el hijo (dada la vigencia actual de la pena de prohibici\u00f3n de comunicaci\u00f3n entre las partes) y de forma no abusiva ni entorpecedora de las actividades del menor.<\/p>\n
Igualmente, esta comunicaci\u00f3n podr\u00e1 darse durante la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen ordinario por parte del progenitor que, el d\u00eda de que se trate, no haya estado ni vaya a estar con el hijo pero siempre que concurra alguna circunstancia especial para el menor que justi\ufb01que la comunicaci\u00f3n (cumplea\u00f1os del menor, cumplea\u00f1os del progenitor…).<\/p>\n
En todo caso, se atender\u00e1 a las edades de los menores.<\/p>\n
4.-El padre abonar\u00e1, en concepto de pensi\u00f3n de alimentos de sus hijos, la cantidad de 325 euros mensuales, por cada hijo, que se abonar\u00e1n en doce mensualidades dentro los diez primeros d\u00edas de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre.<\/p>\n
La referida suma se actualizar\u00e1, con efectos uno de enero de cada a\u00f1o, comenzando por el d\u00eda 1 de enero de 2021, mediante aplicaci\u00f3n del porcentaje del incremento del \u00edndice de precios al consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u organismo que se sustituya en el futuro. En la primera actualizaci\u00f3n (1 de enero de 2021) se tendr\u00e1 en cuenta el incremento del IPC existente entre la fecha de la presente resoluci\u00f3n y el del 31 de diciembre del a\u00f1o (IPC de diciembre) en curso. En las siguientes se aplicar\u00e1 el incremento del IPC del a\u00f1o anterior.<\/p>\n
La obligaci\u00f3n de prestar alimentos se extinguir\u00e1 cuando el hijo, siendo mayor de edad o emancipado legalmente, alcance la independencia econ\u00f3mica, sin perjuicio de las causas de extinci\u00f3n de los art\u00edculos 150 y 152.<\/p>\n
5.- Se atribuye a los hijos comunes y a do\u00f1a Carmen , en condici\u00f3n custodio, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar y enseres dom\u00e9stico.<\/p>\n
Las obligaciones contra\u00eddas por raz\u00f3n de su adquisici\u00f3n o mejora, incluidos los pr\u00e9stamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta \ufb01nalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el t\u00edtulo de constituci\u00f3n. Los gastos ordinarios de conservaci\u00f3n, mantenimiento y reparaci\u00f3n de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del bene\ufb01ciario del derecho de uso ( art. 12.7 de la Ley 7\/2015).<\/p>\n
6.- Los gastos extraordinarios de los hijos se abonar\u00e1n por los progenitores por mitad.<\/p>\n
De forma gen\u00e9rica y sin exclusi\u00f3n de otros posibles, tendr\u00e1n la consideraci\u00f3n expresa de gastos extraordinarios: 1) las actividades extraescolares (tanto de apoyo o complemento escolar, como deportivas, musicales, art\u00edsticas o de cualquier otro tipo) junto con la ropa o art\u00edculos necesarios para su desarrollo;<\/p>\n
2) las salidas, excursiones y desplazamientos del menor, de car\u00e1cter educativo o formativo o vinculados a actividades extraescolares, que se lleven a cabo dentro de la jornada escolar o al margen de \u00e9sta siempre que su coste no se incluya en las mensualidades escolares ordinarias; 3) material escolar extraordinario por su excepcionalidad, unicidad y no reiteraci\u00f3n peri\u00f3dica, como por ejemplo, la compra de un ordenador, una tableta digital u otros art\u00edculos similares; 4)los gastos de car\u00e1cter m\u00e9dico y sanitario no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado correspondiente (gastos odontol\u00f3gicos, oftalmol\u00f3gicos, psic\u00f3logos, psiquiatras, tratamientos especiales…) y 5) estudios superiores o universitarios, traslados al extranjero por motivos acad\u00e9micos, alojamiento por motivos de estudios fuera del hogar familiar.<\/p>\n
La realizaci\u00f3n de los gastos extraordinarios enumerados en el p\u00e1rrafo anterior deber\u00e1 ser decidida de com\u00fan acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con car\u00e1cter previo a su realizaci\u00f3n siendo as\u00ed que, si se suscita discrepancia sobre su realizaci\u00f3n o no, deber\u00e1 someterse la cuesti\u00f3n al \u00f3rgano judicial quien decidir\u00e1 si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporci\u00f3n establecida en esta resoluci\u00f3n. Se resolver\u00e1 en sentido a\ufb01rmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para las hijas y<\/p>\n
acomodado a las circunstancias de la familia. Se except\u00faan de este r\u00e9gimen los gastos urgentes de car\u00e1cter estrictamente necesario, respecto de los que bastar\u00e1 que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.<\/p>\n
A los efectos de la decisi\u00f3n conjunta de ambos progenitores sobre la realizaci\u00f3n previa de un gasto extraordinario no urgente o la informaci\u00f3n posterior de la realizaci\u00f3n del gasto urgente se articular\u00e1 un mecanismo de comunicaci\u00f3n fehaciente entre los progenitores, pudiendo ser el fax, burofax, telefax o el correo electr\u00f3nico. Si un progenitor acredita haber enviado al otro, por un medio fehaciente, la informaci\u00f3n sobre la necesidad o conveniencia de la realizaci\u00f3n de un gasto extraordinario del hijo, se entender\u00e1 que el otro progenitor muestra su aquiescencia a la realizaci\u00f3n del mismo si no contesta (y as\u00ed lo acredita) manifestando su expresa oposici\u00f3n en el plazo m\u00e1ximo de siete d\u00edas desde la recepci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n.<\/p>\n
La obligaci\u00f3n de abonar los gastos extraordinarios se extinguir\u00e1 cuando el hijo, siendo mayor de edad o emancipado legalmente, alcance la independencia econ\u00f3mica, sin perjuicio de las causas de extinci\u00f3n de los art\u00edculos 150 y 152.<\/p>\n
Mientras est\u00e9 en vigor la pena de prohibici\u00f3n de comunicaci\u00f3n del padre con la madre, las comunicaciones entre ambos a los efectos exclusivos de la toma de decisiones conjuntas sobre aspectos referidos a los gastos extraordinarios del menor, se realizar\u00e1n a trav\u00e9s de terceros intermediarios por alguno de los medios anteriormente indicados (fax, burofax, telefax, correo electr\u00f3nico).<\/p>\n
7.- La disoluci\u00f3n de la sociedad de gananciales existente entre D..\u00aa Carmen y D. Felicisimo .<\/p>\n
Todo ello sin pronunciamiento en materia de condena al pago de las costas procesales.<\/p>\n
La e\ufb01cacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.”<\/p>\n
SEGUNDO.- En fecha 28 de Julio de 2.020, a instancia de parte, se dict\u00f3 auto aclaratorio de la referida sentencia, cuya Parte Dispositiva dice:<\/p>\n
“1.- SE ACUERDA recti\ufb01car sentencia 34\/2020, el 14\/7\/2020, la cual queda de\ufb01ntivamente redactada en el particular se\u00f1alado en los antecedentes, de la siguiente forma:<\/p>\n
Fundamentos de derecho:<\/p>\n
“TERCERO.- (…) En el supuesto de autos, debo poner sobre la mesa, como circunstancia relevante, que D.<\/p>\n
Felicisimo fue condenado por un delito de coacciones leves y un delito leve de injurias y vejaciones injustasLa Sentencia del Juzgado de lo Penal n\u00ba 3 de Donostia, 352\/2019, documento uno aportado en la vista-. Dicha condena a d\u00eda de hoy est\u00e1 vigente, con fecha de cumplimiento del alejamiento el 22 de Agosto de 2020.<\/p>\n
10.- Conclusi\u00f3n: Como punto de partida subrayo que la existencia de una condena penal \ufb01rme no constituir\u00e1 el criterio determinante para la \ufb01jaci\u00f3n del r\u00e9gimen de custodia, ya que, sin perjuicio de las vicisitudes que pudiesen plantearse en el cumplimiento de la pena, la extinci\u00f3n de la pena de alejamiento y prohibici\u00f3n de comunicaci\u00f3n se prev\u00e9 en un plazo inferior a dos meses. As\u00ed, dictar una sentencia bas\u00e1ndose exclusivamente en dicha circunstancia, la har\u00eda inoperante y, por lo tanto, perjudicial para todas las partes que se ver\u00edan obligadas a acudir a un nuevo procedimiento judicial. Dicha circunstancia debe valorarse con los restantes elementos y, en ese sentido, de lo dicho hasta ahora se deduce que no concurren en este caso los criterio previstos en el art. 9 de la Ley 7\/15 para que se acuerde el r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida. M\u00e1s concretamente son dos elementos muy relevantes lo que impiden acordarla: el informe del equipo psicosocial y la pr\u00e1ctica mantenida por los progenitores”. (…)<\/p>\n
“CUARTO.- (…)Debo dar por reproducida la argumentaci\u00f3n expresada en el p\u00e1rrafo precedente y, partiendo de las mismas consideraciones, descarto el sistema propuesto por la madre al tratarse de un sistema muy restringido y limitado. Fijarlo en tales t\u00e9rminos impedir\u00eda al progenitor desarrollar su evoluci\u00f3n hasta culminar en unas habilidades parentales adecuadas. Hay que insistir en la inminencia de la extinci\u00f3n de la pena de alejamiento y de prohibici\u00f3n de comunicaci\u00f3n y, por lo tanto, aun cuando se mantenga el r\u00e9gimen de visitas en el PEF hasta la misma, una vez cumplidas dichas penas debe \ufb01jarse un r\u00e9gimen de visitas m\u00e1s amplio” Adem\u00e1s, en el fallo est\u00e1 el siguiente p\u00e1rrafo:.<\/p>\n
“3.- Se establece un r\u00e9gimen de visitas a favor de D. Felicisimo .<\/p>\n
A) Hasta el cumplimiento de la pena de alejamiento y prohibici\u00f3n de comunicaci\u00f3n.<\/p>\n
Visitas a desarrollar todos los s\u00e1bados desde las 10.30 horas hasta las 19.30 horas, con entrega y recogidas en el punto de encuentro familiar de Donostia.<\/p>\n
B) El d\u00eda siguiente aquel en el que se cumpla la pena de alejamiento y prohibici\u00f3n de comunicaci\u00f3n.(…)” 2.- En lo restante, se mantiene en sus propios t\u00e9rminos.”.<\/p>\n
TERCERO .- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 24 de Mayo de 2.021.<\/p>\n
CUARTO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.<\/p>\n
QUINTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa. YOLANDA DOME\u00d1O NIETO.<\/p>\n
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.<\/p>\n
PRIMERO .- Por parte de D. Felicisimo se ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia de fecha 14 de Julio de 2.020, dictada por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 1 de DIRECCION000 , y su auto aclaratorio de fecha 28 de Julio de 2.020, en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los t\u00e9rminos interesados y se acuerde la custodia compartida solicitada por \u00e9l en su contestaci\u00f3n a la demanda o la custodia compartida gradual propuesta por el Ministerio Fiscal, que ser\u00eda plena a partir de enero de 2.021, con expresa imposici\u00f3n de costas a la parte contraria.<\/p>\n
Alega as\u00ed, y para fundamentar su recurso, que la s\u00edntesis de la controversia radica en que la actora ha interpuesto demanda de divorcio, solicitando una custodia monoparental a su favor, contraviniendo el criterio general y deseable del establecimiento de una custodia compartida, sin acreditar ni aportar prueba que sustente la acreditaci\u00f3n de sus alegaciones en relaci\u00f3n a su falta de implicaci\u00f3n y capacidades, e impugna la sentencia por error en la valoraci\u00f3n de la prueba e infracci\u00f3n de los preceptos que cita, pues el Juzgador a quo indica como elementos negativos probados para desestimar la custodia compartida, que concurren indicadores que no lo recomiendan, pero yerra en su valoraci\u00f3n de las pruebas, puesto que ni de la prueba practicada en la vista, ni de la documental aportada, ni del informe del psicosocial, se puede llegar a las conclusiones que argumenta en su sentencia.<\/p>\n
Mantiene, a continuaci\u00f3n, y con relaci\u00f3n a la valoraci\u00f3n realizada de la pr\u00e1ctica anterior de los progenitores, que el Juzgador a quo se basa esencialmente en las declaraciones de ambos progenitores y en la declaraci\u00f3n de la madre de la demandante, es decir, que, ante dos versiones totalmente contradictorias, sin fundamento s\u00f3lido y sin una motivaci\u00f3n con su\ufb01ciente entidad, toma la decisi\u00f3n de creer a la madre, a pesar de que le corresponde a ella probarlo y no llega a hacerlo, tal y como rese\u00f1a de forma detallada en su recurso, con referencia a todas las declaraciones prestadas, que plasma una tras otra, habiendo sido, en concreto, su declaraci\u00f3n rotunda, argumentando cada una de sus a\ufb01rmaciones, mostrando coherencia y sinceridad en cada uno de sus relatos y habiendo puesto de mani\ufb01esto una relaci\u00f3n con sus hijos, en la que los mismos demandan estar m\u00e1s con \u00e9l, y un amplio conocimiento de su cuidado y capacidad para hacer planes con ellos y responsabilizarse de sus comidas y tiempo de ocio.<\/p>\n
Sostiene, acto seguido, y en cuanto a la supuesta inexistencia a referencia expresa de sus habilidades parentales en los informes t\u00e9cnicos, que el informe pericial del equipo psicosocial es una de las pruebas del proceso realmente objetiva, pero el Juzgador a quo, tras su valoraci\u00f3n, llega a la err\u00f3nea conclusi\u00f3n de que en \u00e9l no se hace referencia a sus habilidades parentales, a pesar de que se debe presuponer que ambos est\u00e1n capacitados para el cuidado de los menores y que si alguno de los dos careciese de dichas habilidades, deber\u00eda entonces ser cuando se hiciese referencia expresa a su incapacidad y no al contrario, y en ese informe no s\u00f3lo no le se\u00f1ala como alguien incapaz o no habilitado para el cuidado de sus hijos, sino que realmente la valoraci\u00f3n que se le da es buena, siendo la de ambos progenitores bastante similar y siendo claro al indicar que \u00e9l reclama m\u00e1s tiempo con sus hijos, aun cuando la orden de alejamiento vigente imposibilita en la actualidad el adecuado ejercicio de la coparentalidad que requiere una custodia compartida, y que el informe pericial de la perito D\u00aa.<\/p>\n
Ruth muestra que no se pueden encontrar elementos negativos que impidan una custodia compartida.<\/p>\n
Alude, en lo relativo a que \u00e9l priorice sus intereses, que en el informe del equipo psicosocial no se est\u00e1 diciendo que priorice y anteponga intereses ajenos a sus hijos y que pre\ufb01era disfrutar de su vida y sus intereses y luego si eso atender a sus hijos, pues es todo lo contrario, ya que est\u00e1 priorizando absolutamente todo en su vida, para poder estar con sus hijos y lleva los \u00faltimos dos a\u00f1os de su vida centrado en poder estar con ellos, motivo por el que se se\u00f1ala que est\u00e1 dando pasos en aras de estabilizarse; en lo que se re\ufb01ere a que el menor Anselmo tuviese recelo para acceder a verle, que el informe del equipo psicosocial es radicalmente contrario a mostrar<\/p>\n
cualquier tipo de recelo del menor a relacionarse con \u00e9l y que los problemas iniciales se deben a que lo que le daba rechazo es a estar en un sitio desconocido, encerrados, sin poder salir a la calle, y, adem\u00e1s, puede acreditar su capacidad para estar con sus hijos durante 24 horas solo y sin ayuda de ning\u00fan familiar; y, en lo que respecta a que su tratamiento le impida ostentar la custodia compartida, que no justi\ufb01ca el Juzgador a quo en que informe m\u00e9dico sustenta la a\ufb01rmaci\u00f3n de que el hecho de encontrarse en tratamiento psicol\u00f3gico o psiqui\u00e1trico deba unirse a los datos a valorar para denegar una custodia compartida, sobre todo si se tiene en cuenta que se ha procedido a dar el alta de las sesiones con Psicolog\u00eda cl\u00ednica.<\/p>\n
Precisa, a continuaci\u00f3n, que se ha producido la infracci\u00f3n e indebida aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 7, 9 , 10 y 12 de la 7\/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores y de los art\u00edculos 91 y siguientes del C\u00f3digo Civil, pues el Juzgador a quo aplica dichos preceptos en sentido err\u00f3neo, no existiendo objetivamente nada en contra del establecimiento de una custodia compartida, as\u00ed como la infracci\u00f3n de los art\u00edculos 217 y 218 de la LEC y 24 de la CE, pues el mismo le ha atribuido la carga probatoria a \u00e9l cuando es la madre quien debe acreditar los hechos que a\ufb01rma en su demanda y no ha conseguido acreditar lo que alega, por lo que no pueden darse por probados, que la sentencia carece de una motivaci\u00f3n su\ufb01ciente que acredite por qu\u00e9 da por acreditados unos hechos en los que no existe prueba y los hechos dados por acreditados son totalmente subjetivos y sin sustento objetivo coherente, vulnerando su derecho a la tutela judicial.<\/p>\n
Puntualiza tambien que se ha producido la contravenci\u00f3n del principio de actuaci\u00f3n en bene\ufb01cio de los menores y el principio del inter\u00e9s del menor “favor \ufb01lis” reiteradamente recogido en la jurisprudencia, pues toda resoluci\u00f3n judicial debe ser dictada en bene\ufb01cio de los menores y, en este supuesto, con las pruebas aportadas y existentes, el bene\ufb01cio de los menores debe estar en poder relacionarse con ambos progenitores del mismo modo, que, en relaci\u00f3n a la custodia compartida, la propia Ley del Pa\u00eds Vasco 7\/2015 de 30 de junio establece que la custodia compartida debe ser lo estimable, siendo el objetivo que debe buscarse, y que la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni\u00f1o de 20 noviembre de 1989, rati\ufb01cada por Espa\u00f1a, obliga a los estados a respetar el derecho de las personas menores de edad a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, siendo el inter\u00e9s de los menores el que ha de primar sobre cualquier otro inter\u00e9s que pudiera concurrir.<\/p>\n
Y \ufb01naliza indicando que se han dado unos hechos econ\u00f3micos nuevos, pues el Juzgador a quo, para el c\u00e1lculo de la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n que debe pagar \u00e9l, tiene en cuenta, entre otros aspectos, dos datos, cuales son las mensualidades de la haureskola a la que acuden los menores y la renta de 800 euros que perciben del alquiler de la casa de DIRECCION001 , pero, en cuanto a la mensualidad de la haureskola, se han aportado datos al procedimiento de los cursos escolares de 2018- 19 y 2019-20, en los que uno de los menores iba a la guarder\u00eda, y, sin embargo, teniendo en cuenta lo que ha durado el proceso y que la menor Adelina ha crecido, el curso 2020-21 ya no va a ir a la guarder\u00eda, por lo que la cuota aportada a autos disminuye, y, con respecto a la renta de 800 euros del alquiler, dicha renta ya no existe, puesto que los inquilinos de la vivienda de DIRECCION001 se han ido y en la actualidad la casa no est\u00e1 alquilada, por lo que dicha renta no forma parte de los datos a valorar para la capacidad econ\u00f3mica de ambos, y, de hecho, al no percibir la renta, tienen que volver a pagar la hipoteca de dicha vivienda con sus sueldos, hecho que disminuye su capacidad econ\u00f3mica, por lo que la valoraci\u00f3n que se hace de la pensi\u00f3n es err\u00f3nea y, en caso de no estimarse la custodia compartida, la pensi\u00f3n de alimentos deber\u00eda ser como m\u00e1ximo de 250 euros por hijo.<\/p>\n
SEGUNDO. – A la vista de los t\u00e9rminos en que ha sido formulado el recurso planteado por D. Felicisimo , es evidente que que no se cuestionan por el mismo, los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y por los que se acuerda decretar “la disoluci\u00f3n, por divorcio, del matrimonio celebrado en el 21 de junio de 2014” entre ambos litigantes y que determina que “La responsabilidad parental sobre las menores Anselmo y Adelina ser\u00e1 compartida, lo que conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten al menor estas deber\u00e1n ser comunes (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias m\u00e9dicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicol\u00f3gicas, gastos extraordinarios, celebraciones religiosas, viajes de estudios, viajes al extranjero, cuestiones de \u00e1mbito religioso..). En caso de desacuerdo, deber\u00e1 interesarse autorizaci\u00f3n judicial. La patria potestad\/responsabilidad parental sobre las menores se ejercer\u00e1 siempre en su bene\ufb01cio, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica”, por lo que, en relaci\u00f3n a los citados pronunciamientos, que han devenido \ufb01rmes, por incontrovertidos, ninguna consideraci\u00f3n procede llevar a cabo en esta instancia.<\/p>\n
En cambio, la lectura de tal recurso permite tambien constatar que se cuestiona por el mismo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, y en virtud de los cuales se \ufb01ja el r\u00e9gimen de guarda y custodia de dichos menores y las medidas de dicho r\u00e9gimen derivadas, sobre la base de que se ha producido por parte del Juzgador de instancia un error en la valoraci\u00f3n de la prueba practicada y una incorrecta<\/p>\n
aplicaci\u00f3n a la misma de las normas legales vigentes, que le ha conducido a la estimaci\u00f3n de las peticiones contenidas en el escrito de la demanda iniciadora de este procedimiento e interpuesta por D\u00aa. Carmen , raz\u00f3n por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a \ufb01n de determinar si se ha producido o no la referida incorrecta valoraci\u00f3n de esa prueba obrante en los autos y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata y, por lo tanto, si la sentencia dictada ha de ser con\ufb01rmada o, por el contrario, revocada en los t\u00e9rminos que por el apelante han sido pretendidos.<\/p>\n
TERCERO .- Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por D. Felicisimo , y conforme al cual el mismo ha cuestionado, como ya se ha mencionado, el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia, en virtud del cual se desestima la pretensi\u00f3n por \u00e9l formulada en su escrito de contestaci\u00f3n a la demanda de que se establezca un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida con respecto de sus hijos menores Anselmo y Adelina , habidos en el curso del matrimonio que \u00e9l y D\u00aa. Carmen conformaron, cuestionando el r\u00e9gimen de guarda y custodia establecido a favor de la referida progenitora, por todas las razones que han quedado rese\u00f1adas, y solicitando la \ufb01jaci\u00f3n de un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida de los referidos hijos, lo primero que resulta necesario es veri\ufb01car una serie de consideraciones previas, relativas a la normativa aplicable en relaci\u00f3n a este extremo y a la doctrina Jurisprudencial que la ha desarrollado.<\/p>\n
En efecto, a este respecto que nos ocupa resulta oportuno precisar, como esta Sala ya ha expuesto en resoluciones de anterior fecha, lo siguiente:<\/p>\n
“La Ley Org\u00e1nica de 15 de enero de 1996, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor, que recoge el esp\u00edritu del art. 39 de la Constituci\u00f3n y de cuantas convenciones internacionales vinculan a Espa\u00f1a (as\u00ed, por ejemplo, Convenci\u00f3n de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, rati\ufb01cada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primac\u00eda del inter\u00e9s de los menores como superior sobre cualquier otro inter\u00e9s leg\u00edtimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). As\u00ed lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el inter\u00e9s superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con \u00e9l, vinculando al Juez, a todos los poderes p\u00fablicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean m\u00e1s adecuadas, conforme a las circunstancias (as\u00ed, SSTS de 17 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004).<\/p>\n
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (as\u00ed, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha de\ufb01nido el inter\u00e9s del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoraci\u00f3n para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del ni\u00f1o, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.<\/p>\n
La Ley Org\u00e1nica 8\/2015 de 22 de julio, de modi\ufb01caci\u00f3n del sistema de protecci\u00f3n a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de inter\u00e9s del menor. En concreto, el art. 1 de la indicada Ley, al modi\ufb01car el art. 2 de la Ley Org\u00e1nica1\/1996, de15 de enero, se\u00f1ala que a efectos de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n en cada caso del inter\u00e9s superior del menor, se tendr\u00e1n en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislaci\u00f3n espec\u00ed\ufb01ca aplicable, as\u00ed como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protecci\u00f3n del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas, tanto materiales, f\u00edsicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideraci\u00f3n de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, as\u00ed como su derecho a participar progresivamente, en funci\u00f3n de su edad, madurez, desarrollo y evoluci\u00f3n personal, en el proceso de determinaci\u00f3n de su inter\u00e9s superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservaci\u00f3n de la identidad, cultura, religi\u00f3n, convicciones, orientaci\u00f3n e identidad sexual o idioma del menor, as\u00ed como la no discriminaci\u00f3n del mismo por \u00e9stas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo arm\u00f3nico de su personalidad”.<\/p>\n
CUARTO .- Y tambien esta Sala en resoluciones anteriores, y con respecto a este tema que nos ocupa, ha precisado, y se expone textualmente, que:<\/p>\n
“En fecha 10 de octubre de 2015 entr\u00f3 en vigor la Ley 7\/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, publicada en el BOPV de 10 de julio de 2015.<\/p>\n
La citada norma en su disposici\u00f3n transitoria establece que “Las normas de esta Ley ser\u00e1n de aplicaci\u00f3n a la revisi\u00f3n judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella”.<\/p>\n
La citada norma en su art. 9.3 dispone: “El juez, a petici\u00f3n de parte, adoptar\u00e1 la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el inter\u00e9s de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La pr\u00e1ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculaci\u00f3n afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El n\u00famero de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opini\u00f3n expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan su\ufb01ciente juicio y en todo caso si son mayores de 12 a\u00f1os. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, as\u00ed como su actitud para garantizar la relaci\u00f3n de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se re\ufb01ere el apartado 4 de este art\u00edculo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliaci\u00f3n de la vida laboral y familiar de cada progenitor, as\u00ed como la actitud, voluntad e implicaci\u00f3n de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicaci\u00f3n de sus residencias habituales, as\u00ed como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el r\u00e9gimen de convivencia”.<\/p>\n
Por otra parte, la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacci\u00f3n del art. 92 del C\u00f3digo Civil no permite concluir que la concesi\u00f3n de la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.<\/p>\n
En declaraciones jurisprudenciales posteriores la citada Sala ha incidido la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (as\u00ed, entre las sentencias recientes, SSTS 9 de marzo, 3 de mayo y 27 de junio de 2016) ya que con dicho sistema: (i) Se fomenta la integraci\u00f3n de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de p\u00e9rdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperaci\u00f3n de los padres, en bene\ufb01cio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con e\ufb01ciencia, concluyendo que no ha de tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable. En este sentido, como se\u00f1alan, entre otras, las SSTS de 2 de julio de 2014 y 24 de mayo de 2016, “Lo que se pretende es aproximar este r\u00e9gimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece tambi\u00e9n lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para ellos”.<\/p>\n
Por otra parte, la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo tiene declarado que puede acordarse la guardia y custodia por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el inter\u00e9s de \u00e9stos la requiera (as\u00ed, SSTS de 16 de marzo y 3 de mayo de 2016).<\/p>\n
Igualmente, tiene declarado dicha Sala que la estabilidad que tiene el menor en situaci\u00f3n de custodia exclusiva de la madre, con un amplio r\u00e9gimen de visitas del padre, no es justi\ufb01caci\u00f3n para no acordar el r\u00e9gimen de custodia compartida (as\u00ed, SSTS 28 de enero, 17 de marzo y 27 de junio de 2016)”.<\/p>\n
Y, por \u00faltimo, tambi\u00e9n tiene establecido que la existencia de desencuentros entre los progenitores no imposibilita “per se” este r\u00e9gimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situaci\u00f3n entre los progenitores aconseje no adoptar el r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida, ser\u00e1 necesario que sea de un nivel superior al propio de una situaci\u00f3n de crisis matrimonial (as\u00ed SSTS de 17 de julio de 2015, 27 de junio de 2016 y 12 de mayo de 2017).<\/p>\n
QUINTO .- Pues bien, una vez efectuadas todas esas consideraciones precedentes, y a la vista de las alegaciones efectuadas por D. Felicisimo en su escrito de recurso, a trav\u00e9s del cual ha cuestionado la decisi\u00f3n adoptada en la sentencia controvertida de \ufb01jar un r\u00e9gimen de guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Anselmo y Adelina , a favor de su madre D\u00aa. Carmen , solicitando que se deje el mismo sin efecto y que se estime su pretensi\u00f3n de que se establezca un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida de ambos progentores, en base a todas las razones que expone en \u00e9l y que ya han quedado rese\u00f1adas, el mencionado recurso ha de ser desestimado, por cuanto que, una vez analizada la prueba practicada en los autos, esta Sala no puede por menos que se\u00f1alar que comparte el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, y relativo al r\u00e9gimen de guarda y custodia de los dos citados menores, dado que dicho examen de lo actuado no s\u00f3lo pone de mani\ufb01esto que el mencionado apelante en el momento del dictado de esa resoluci\u00f3n hab\u00eda sido condenado por sentencia \ufb01rme como autor de un delito de coacciones leves y de un delito de vejaciones injustas, sino que, adem\u00e1s, el mencionado r\u00e9gimen se evidencia como el m\u00e1s conveniente, cuando menos en el momento actual, para los mencionados ni\u00f1os.<\/p>\n
En efecto, una vez analizada la prueba practicada en las actuaciones, esta Sala no puede sino aceptar el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, en lo que hace referencia al r\u00e9gimen de guarda y custodia instaurado, dado que, aun cuando es lo cierto que el r\u00e9gimen de custodia compartida es, en principio, y seg\u00fan todo lo ya rese\u00f1ado precedentemente, el m\u00e1s adecuado y conveniente para regular las relaciones paterno-\ufb01liales con respecto de los hijos menores de edad, en los supuestos en que se pone \ufb01n a una relaci\u00f3n, sin embargo ello es as\u00ed salvo en aquellos casos en los que, en atenci\u00f3n a las circunstancias concurrentes, resulte aconsejable adoptar otro acuerdo y atribuir la guarda y custodia a tan solo uno de los progenitores, supuesto este que es precisamente el de autos, teniendo en cuenta la condena que pesaba sobre el apelante D. Felicisimo en el momento del dictado de la sentencia, y, adem\u00e1s, como ha expuesto el Juez a quo en su resoluci\u00f3n, teniendo en cuenta la falta de implicaci\u00f3n del referido progenitor en el cuidado de sus hijos, con anterioridad al inicio de este procedimiento, la circunstancia de que el mismo ha priorizado sus intereses particulares sobre los de los ni\u00f1os, el hecho de que est\u00e1 ahora dando los pasos precisos para avanzar en la direcci\u00f3n oportuna, el hecho de que el peque\u00f1o Anselmo mostr\u00f3 inicialmente reticencias a relacionarse con \u00e9l, la circunstancia de que el referido progenitor se encuentra sometido a tratamiento psiqui\u00e1trico, y el hecho de que todav\u00eda hoy en d\u00eda sigue en periodo de recuperaci\u00f3n.<\/p>\n
Ciertamente, se ha solicitado por parte de D. Felicisimo en el escrito de su recurso, reiterando las pretensiones articuladas en su escrito de contestaci\u00f3n a la demanda, que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida, con las medidas que de ello han de derivarse y que desgrana tambien en dicho escrito, con base en los motivos que ha expuesto en \u00e9l, pero, tras la prueba practicada en este procedimiento, no puede llegarse a otra conclusi\u00f3n que la de se\u00f1alar, tal y como con acierto ha determinado el Juez a quo en su resoluci\u00f3n, que no proced\u00eda acceder a su pretensi\u00f3n y que, por el contrario, proced\u00eda acceder a la petici\u00f3n formulada por D\u00aa.<\/p>\n
Carmen en su escrito de demanda de determinar un sistema de guarda y custodia a su favor, en atenci\u00f3n a las circunstancia concurrentes en este caso que nos ocupa.<\/p>\n
SEXTO .- Desde luego, lo primero que ha de precisarse en esta instancia es que, aun cuando es lo cierto que el Juez a quo ha mencionado como un hecho a tener en cuenta, en relaci\u00f3n con el resto de los hechos acreditados en las actuaciones y que tambien menciona en su resoluci\u00f3n, que el citado apelante D. Felicisimo en el momento del dictado de la sentencia se encontraba condenado por sentencia \ufb01rme de fecha 22 de Octubre de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Penal n\u00ba 3 de esta ciudad, como autor de un delito de coacciones leves, a las penas de 50 d\u00edas de trabajos en bene\ufb01cio de la comunidad y privaci\u00f3n del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos a\u00f1os y un d\u00eda, y la prohibici\u00f3n de aproximarse a D\u00aa. Carmen , que era su v\u00edctima, durante un plazo de 2 a\u00f1os, y como autor de otro delito de vejaciones injustas a la misma v\u00edctima, a la pena de 5 d\u00edas de trabajos en ben\ufb01cio de la comunidad, y lo ha mencionado, como se ha indicado, como un hecho m\u00e1s a tener en cuenta, debido a la circunstancia de que en el momento del dictado de la sentencia se encontraba, seg\u00fan menciona, pr\u00f3ximo a \ufb01nalizar el cumplimiento de la pena, es tambien lo cierto que ese hecho, ya por si solo, hab\u00eda de dar lugar a que su pretensi\u00f3n de establecer una custodia compartida fuera terminantemente rechazada, teniendo en cuenta la normativa contenida en el art\u00edculo 11 de la Ley Vasca 7\/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores.<\/p>\n
En efecto, e\u00f1 mencionado precepto determina, y de forma taxativa, en sus apartados 3 y 4, lo siguiente:<\/p>\n
“3. No obstante, con igual car\u00e1cter general se entender\u00e1 que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un r\u00e9gimen de estancia, relaci\u00f3n y comunicaci\u00f3n respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia \ufb01rme por un delito de violencia dom\u00e9stica o de g\u00e9nero por atentar contra la vida, la integridad f\u00edsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinci\u00f3n de la responsabilidad penal.<\/p>\n
En este sentido, los indicios fundados de la comisi\u00f3n de dichos delitos ser\u00e1n tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas previstas en esta ley en relaci\u00f3n con dicho r\u00e9gimen, del mismo modo que lo podr\u00e1 ser, en su caso, la resoluci\u00f3n absolutoria que pudiera recaer posteriormente.<\/p>\n
4. Excepcionalmente, el juez podr\u00e1 establecer, si lo considera conveniente para la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior de los hijos e hijas, en atenci\u00f3n a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duraci\u00f3n de la pena \ufb01jada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un r\u00e9gimen de estancia, de relaci\u00f3n o de mera comunicaci\u00f3n respecto de ellos.<\/p>\n
Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancia de parte, deber\u00e1 valorar si procede la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas adoptadas atendiendo a los criterios anteriores”.<\/p>\n
Pues bien, teniendo en cuenta el hecho acreditado en las actuaciones de que D. Felicisimo fue condenado por sentencia \ufb01rme de fecha 22 de Octubre de 2.019 a las penas ya indicadas, por los delitos de coacciones leves<\/p>\n
y de vejaciones injustas causados a la misma v\u00edctima, siendo esta precisamente D\u00aa. Carmen , y que en el momento del dictado de la sentencia ahora controvertida se encontraba cumpliendo la mencionada condena, es evidente que su solicitud debi\u00f3 ser rechazada de plano y sin m\u00e1s consideraciones, en aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en el referido precepto, y ello al margen de que la responsabilidad penal estuviese pr\u00f3xima o no a su extinci\u00f3n, por cuanto que ello carece de toda relevancia, dado que el mismo precepto ya determina la posibilidad que tiene el condenado, de que, veri\ufb01cado el cumplimiento de la pena impuesta, pueda el Juez, a instancia de parte, adoptar las medidas que se estimen por \u00e9l oportunas, pero siempre atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, y que se mencionan en el mismo precepto, y, por supuesto, al superior interes de los hijos menores, que, y en eso si tiene raz\u00f3n el apelante, ha de primar por encima de cualquier otra consideraci\u00f3n.<\/p>\n
SEPTIMO .- Pero es que, a m\u00e1s abundamiento de lo expuesto, y desde luego sin que fuera en absoluto necesario, el mencionado Juzgador de instancia tiene en cuenta tambien, para alcanzar la conclusi\u00f3n que plasma en su resoluci\u00f3n, otras circunstancias que concurren en este caso de que se trata y que le han conducido a adoptar la decisi\u00f3n controvertida, tras valorar la pruebas obrante en las actuaciones, constituida por las declaraciones de ambos progenitores, por la declaraci\u00f3n testi\ufb01cal de la abuela materna de los menores, por el informe emitido por el Equipo Psicosocial Judicial de Gipuzkoa, por el informe pericial aportado por el apelante D. Felicisimo y por los informes m\u00e9dicos acerca del mismo, de su tratamiento y de su evoluci\u00f3n.<\/p>\n
Y as\u00ed ha tenido en cuenta adem\u00e1s, y tal y como desgrana en su resoluci\u00f3n, en unos pronunciamientos que esta Sala asume en su integridad, a \ufb01n de evitar reiteraciones in\u00fatiles, el hecho de que el peque\u00f1o Anselmo se mostr\u00f3 inicialmente receloso y remiso a acceder a ver a su padre, lo cual podr\u00eda resultar perjudicial para el mismo y para la correcta evoluci\u00f3n de la relaci\u00f3n entre ambos, as\u00ed como para los logros obtenidos en ese terreno, el hecho de que D. Felicisimo haya priorizado sus intereses sobre los de sus hijos, siendo tan s\u00f3lo en la actualidad cuando el mismo se muestra implicado con esos hijos y tambien proclive a mantener una actitud responsable con respecto de ellos, siendo as\u00ed que est\u00e1 dando los oportunos pasos en orden a avanzar en esa direcci\u00f3n, y la circunstancia de que se encuentra en tratamiento psiqui\u00e1trico y en proceso de recuperaci\u00f3n de la dif\u00edcil situaci\u00f3n anterior por \u00e9l padecida.<\/p>\n
Pues bien, teniendo en cuenta la normativa contenida en Ley Vasca 7\/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, y teniendo en cuenta que en el momento del dictado de la sentencia de instancia D. Felicisimo se encontraba cumpliendo condena por los delitos ya indicados, siendo su v\u00edctima D\u00aa. Carmen , la desestimaci\u00f3n de su pretensi\u00f3n era la \u00fanica decisi\u00f3n factible en esta resoluci\u00f3n, y, por lo tanto, y no obstante las alegaciones que veri\ufb01ca el apelante en su escrito de recurso, la mencionada decisi\u00f3n ha de ser mantenida en esta instancia, y ello sin perjuicio, por supuesto, de que esta Sala, aun cuando sea innecesario, haya analizado igualmente las consideraciones que el Juez a quo expone en su resoluci\u00f3n, para justi\ufb01car su decisi\u00f3n, y que han sido mencionadas, y las estime correctas, por ser de todo punto razonables y ecu\u00e1nimes, y estime igualmente que han de ser mantenidas en esta instancia.<\/p>\n
En consecuencia con lo expuesto, y valoranteo que tanto el hecho ya indicado de que la situaci\u00f3n penal en la que se encontraba D. Felicisimo , en el momento del dictado de la sentencia de instancia, obligaba a rechazar su pretensi\u00f3n de que se con\ufb01gure un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida, como las circunstancias que concurren en este caso que nos ocupa y que han sido apreciadas y determinadas por el Juez a quo en su resoluci\u00f3n, tras el an\u00e1lisis de toda la prueba obrante en el procedimiento, hac\u00edan aconsejable, siempre en inter\u00e9s de los dos hijos del matrimonio, el establecimiento de un r\u00e9gimen de guarda y custodia a favor de su madre D\u00aa. Carmen , tal y como ha sido establecido en la referida resoluci\u00f3n, ha de concluirse que la misma ha de ser con\ufb01rmada, con la consiguiente desestimaci\u00f3n que este pronunciamiento ha de conllevar de los motivos del recurso de apelaci\u00f3n que han sido interpuestos en su contra y que han sido analizados.<\/p>\n
OCTAVO .- Y no s\u00f3lo ha de ser mantenido el r\u00e9gimen de guarda y custodia establecido en dicha resoluci\u00f3n, sino que tambien han de ser mantenidas las medidas derivadas de tal acuerdo, tanto personales como econ\u00f3micas, y en concreto las referidas al r\u00e9gimen de visitas, de vacaciones y de comunicaci\u00f3n, dado que esos extremos no se han cuestionado individualmente por D. Felicisimo , as\u00ed como las referidas a la atribuci\u00f3n a D\u00aa. Carmen y a sus hijos del uso y disfrute de la vivienda familiar y al importe de los gastos extraordinarios, que el mismo ha de abonarle, por cuanto que tampoco estas medidas han sido controvertidas individualmente, en tanto que, por el contrario, procede analizar el otro motivo de recurso interpuesto por el mencionado apelante y que versa sobre la cuant\u00eda que ha de satisfacer en concepto de pensi\u00f3n de alimentos, motivo acerca del cual ha sostenido que el Juzgador a quo, para el c\u00e1lculo de la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n que debe pagar \u00e9l, tiene en cuenta, entre otros aspectos, las mensualidades de la haureskola a la que acuden los menores y la renta de 800 euros que perciben del alquiler de la casa de DIRECCION001 , pero, teniendo en cuenta que la menor Adelina ya no va a ir a la guarder\u00eda, por lo que la cuota aportada a autos disminuye, y que la renta ya no existe, puesto que en la<\/p>\n
actualidad la casa no est\u00e1 alquilada y tienen que volver a pagar la hipoteca de dicha vivienda con sus sueldos, considera que la pensi\u00f3n de alimentos deber\u00eda ser, como m\u00e1ximo, de 250 euros por hijo.<\/p>\n
Pero ese motivo de recurso ha de ser igualmente rechazado, por cuanto que la referida menor Adelina , en el curso 2.019-2.020 ya no estaba en la guarder\u00eda, seg\u00fan se expone por su madre D\u00aa. Carmen en el escrito por ella presentado, por lo que el importe justi\ufb01cado en su momento por dicha progenitora como abonado por ese curso es perfectamente trasladable al curso siguiente, que es el que se est\u00e1 desarrollando en la actualidad, y por cuanto que sin duda alguna el hecho de que el piso alquilado haya sido abandonado por los inquilinos que lo ocupaban, no constituye obst\u00e1culo alguno para que pueda volver a ser arrendado a unos nuevos inquilinos en cuanto los litigantes lo estimen oportuno, por lo que esa p\u00e9rdida de ingresos es meramente circunstancial y no ha de tener incidencia alguna en el importe de la pensi\u00f3n de alimentos que D. Felicisimo ha de abonar a la citada demandante para hacer frente a los gastos que conlleva el mantenimiento de sus dos hijos menores.<\/p>\n
En consecuencia con lo expuesto, y dado que tampoco se ha acreditado por el apelante que exista raz\u00f3n alguna que justi\ufb01que la reducci\u00f3n del importe de 325 euros que ha sido establecido por el Juez a quo, como correspondiente a la pensi\u00f3n de alimentos que ha de abonar a D\u00aa. Carmen por cada uno de sus dos hijos Anselmo y Adelina , para afrontar con el mismo las necesidades de ambos, es evidente que ese pronunciamiento ha de ser igualmente mantenido, con desestimaci\u00f3n de ese motivo del recurso interpuesto, lo que ha de conllevar, en de\ufb01nitiva, la con\ufb01rmaci\u00f3n \u00edntegra de la sentencia dictada en la instancia y de su auto aclaratorio de fecha 28 de Julio de 2.020.<\/p>\n
NOVENO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Felicisimo , deber\u00e1 el mismo abonar del importe de las costas ocasionadas en el curso de la presente instancia y con motivo de la tramitaci\u00f3n de ese recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relaci\u00f3n con el art. 394 del mismo cuerpo legal.<\/p>\n
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular y en nombre de S.M. el Rey.<\/p>\n
Que, desestimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Felicisimo contra la sentencia de fecha 14 de Julio de 2.020, dictada por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 1 de DIRECCION000 , y su auto aclaratorio de fecha 28 de Julio de 2.020, debemos con\ufb01rmar y con\ufb01rmamos \u00edntegramente las mencionadas resoluciones, manteniendo todos los pronunciamientos en ellas contenidos e imponiendo al citado apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de la tramitaci\u00f3n del ya referido recurso.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, de\ufb01nitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Se rechaza la custodia compartida al haber sido el padre condenando penalmente por delito de violencia de genero (Ar. 11. 3 y 4 de la Ley 7\/2015), y rechaza reducci\u00f3n de pensi\u00f3n de alimentos, al no haberse visto reducidos los gastos de los menores.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[665,2614,2307],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13703","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-divorcio","tag-guarda-y-custodia-exclusiva","tag-medidas-paterno-filiales","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13703","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13703"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13703"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13703"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13703"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13703"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13703"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13703"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}