SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL.: 943-000712 Fax\/ Faxa: 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
\/<\/p>\n
NIG PV \/ IZO EAE: 20.01.2-19\/002050 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20071.42.1-2019\/0002050 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2370\/2021 – R O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 4 de DIRECCION000 – UPAD \/ ZULUP – DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia Autos de Separaci\u00f3n contenciosa 377\/2019 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: MINISTERIO FISCAL y Adela Procurador\/a\/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA Abogado\/a \/ Abokatua: MARIA BEGO\u00d1A AYERBE SARASOLA S E N T E N C I A N.\u00ba 791\/2021 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Separaci\u00f3n contenciosa 377\/2019 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 4 de DIRECCION000 – UPAD, a instancia de D.\u00aa Adela , apelante – demandante, representada por el procurador D. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendida por la letrada D.\u00aa MARIA BEGO\u00d1A AYERBE SARASOLA, contra D. Luis Andr\u00e9s , demandado, declarado en situaci\u00f3n de rebeld\u00eda procesal, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, apelante (adherido parcialmente al recurso); todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de febrero de 2021.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 3 de febrero de 2021 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 4 de DIRECCION000 , dict\u00f3 Sentencia que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Adela contra Luis Andr\u00e9s y, en consecuencia, ACUERDO las siguientes medidas de\ufb01nitivas:<\/p>\n
– -La titularidad de la patria potestad sobre los menores Pedro Jes\u00fas , Debora y Gabriela se atribuye conjuntamente a Adela y Luis Andr\u00e9s , atribuy\u00e9ndose en exclusiva a Adela el ejercicio de la misma.<\/p>\n
– -La guarda y custodia de los hijos menores Pedro Jes\u00fas , Debora y Gabriela se atribuye en exclusiva a Adela .<\/p>\n
– -No se acuerda r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n y estancias de los menores Pedro Jes\u00fas y Debora con su padre Luis Andr\u00e9s . Se aprueba el siguiente r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n y estancias de la menor Gabriela con su padre Luis Andr\u00e9s : Luis Andr\u00e9s podr\u00e1 estar en compa\u00f1\u00eda de la menor Gabriela durante una hora semanal, que se desarrollar\u00e1 los s\u00e1bados por la ma\u00f1ana de forma supervisada en el PUNTO DE ENCUENTRO DE DIRECCION000 en el horario que indique el centro, y, en caso de no poder llevarse a cabo en el punto de encuentro de DIRECCION000 , la visita supervisada habr\u00e1 de llevarse a cabo en el punto de encuentro de Donostia-San Sebasti\u00e1n, tambi\u00e9n durante una hora, los s\u00e1bados por la ma\u00f1ana en el horario que indique el centro.<\/p>\n
– -Se atribuye el uso del domicilio familiar y de los enseres y ajuar en \u00e9l existentes, sito en DIRECCION000 , CALLE000 n.\u00ba NUM000 , NUM001 a Adela mientras dure la guarda sobre sus hijos.<\/p>\n
– -Se establece la obligaci\u00f3n a cargo del padre de abonar una prestaci\u00f3n alimenticia a favor de sus hijos Pedro Jes\u00fas , Debora y Gabriela por importe de 100 euros mensuales por cada hijo. Luis Andr\u00e9s ingresar\u00e1, dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada mes, en la cuenta que al efecto designe Adela , la cantidad mensual de 100 euros a favor de cada hijo, lo que hace un total, en la actualidad, de 300 euros mensuales. Dicha cantidad se actualizar\u00e1 el primero de enero de cada a\u00f1o en base al IPC que establezca el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u Organismo que le sustituya en la provincia de Gipuzkoa.<\/p>\n
– -Los gastos extraordinarios de los menores, seg\u00fan el concepto expuesto en el cuerpo de la presente resoluci\u00f3n, ser\u00e1n sufragados al 50% por cada progenitor.<\/p>\n
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 11 de mayo de 2021.<\/p>\n
TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Pe\u00f1alba Otaduy.<\/p>\n
PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia La Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 4 de DIRECCION000 pronunci\u00f3 sentencia, en fecha 3 de febrero 2021, en la que acordaba la separaci\u00f3n del matrimonio formado por Adela y Luis Andr\u00e9s adoptando las medidas reguladoras de dicha situaci\u00f3n relacionadas en el primer antecedente de la presente resoluci\u00f3n.<\/p>\n
La representaci\u00f3n de la Sra. Adela recurre en apelaci\u00f3n la indicada sentencia e interesa su revocaci\u00f3n parcial solicitando que no se establezca ning\u00fan r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n y estancias de la menor Gabriela con su padre y que se \ufb01je una prestaci\u00f3n alimenticia a cargo del padre de 150 \u20ac mensuales por hijo.<\/p>\n
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en s\u00edntesis, son las siguientes:<\/p>\n
1.- Infracci\u00f3n de los arts. 209.4\u00aa, 216 y 218 LEC. La sentencia recurrida omite en su fallo decretar la separaci\u00f3n del matrimonio.<\/p>\n
2.- Error en la valoraci\u00f3n de la prueba. Con la prueba de exploraci\u00f3n de los menores Pedro Jes\u00fas y Debora ha quedado probado el malestar que produce en los menores y el episodio de violencia familiar en agosto de 2019 cuando toda la familia estaba en Marruecos y del que fue testigo la menor. El padre no tiene comunicaci\u00f3n<\/p>\n
con los menores, ni siquiera telef\u00f3nica, desde septiembre de 2019. La documental acredita la existencia de denuncias ante la Ertzaintza por maltrato y violencia con parte de lesiones los a\u00f1os 2004, 2005 y 2007.<\/p>\n
3.- Infracci\u00f3n del art. 10 de la Ley 7\/2015 y error en la valoraci\u00f3n de la prueba. No se puede asegurar que se les concedan becas el curso que viene. La sentencia impugnada recoge que no consta que el Sr. Luis Andr\u00e9s trabaje en la actualidad cuando en la averiguaci\u00f3n patrimonial consta que ten\u00eda un contrato de trabajo \ufb01jo discontinuo en la empresa DIRECCION001 ., aunque en su interrogatorio declar\u00f3 que hab\u00eda sido despedido. Y su aspecto no es el de una persona que vive en la calle.<\/p>\n
El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto mostrando conformidad con la pensi\u00f3n de alimentos interesada por la recurrente, pero entendiendo que el r\u00e9gimen de visitas debe ser m\u00e1s espaciado en el tiempo y solicitarse informes mensuales al punto de encuentro para controlar su desarrollo y la in\ufb02uencia de las mismas en la menor y, en caso de ser negativas, proceder a su inmediata suspensi\u00f3n.<\/p>\n
SEGUNDO.- Error material Basta leer el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida para advertir que, por un evidente error material, la sentencia ha omitido en su parte dispositiva el pronunciamiento por el que se declara la separaci\u00f3n del matrimonio habido entre los litigantes, subsanaci\u00f3n que se pod\u00eda haber logrado en la instancia mediante la interposici\u00f3n del correspondiente recurso de aclaraci\u00f3n.<\/p>\n
TERCERO.- Derecho de visitas El llamado “derecho de visitas”, regulado en el art\u00edculo 94 del C\u00f3digo Civil, en concordancia con el art. 160 del mismo cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por \ufb01nalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino tambi\u00e9n cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo arm\u00f3nico y equilibrado. A trav\u00e9s del derecho de visitas se pretende la continuaci\u00f3n de la relaci\u00f3n paterno\ufb01lial evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos. Este derecho no es incondicionado en su ejercicio, puesto que est\u00e1 subordinado al inter\u00e9s y bene\ufb01cio del hijo.<\/p>\n
El art. 3.3 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, establece que en la regulaci\u00f3n de las relaciones familiares, excepto cuando circunstancias graves aconsejen lo contrario en bene\ufb01cio del menor, los hijos e hijas menores de edad tendr\u00e1n derecho a un contacto directo con sus progenitores de modo regular.<\/p>\n
Y, en concreto, y por lo que respecta al r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n y estancia, el art.11 de Ley 7\/2015, de 30 de junio, dispone en su apartado 1 que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores gozar\u00e1 con car\u00e1cter general del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compa\u00f1\u00eda. A su vez, en el apartado 2 se\u00f1ala que el juez determinar\u00e1 el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podr\u00e1 limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que as\u00ed lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resoluci\u00f3n judicial.<\/p>\n
En el caso de autos la sentencia de instancia ha optado por establecer a favor del padre un r\u00e9gimen de visitas supervisado en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) respecto de la menor Gabriela .<\/p>\n
La parte apelante considera equivocada dicha decisi\u00f3n y entiende que procede la suspensi\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas argumentando que ha quedado acreditado el malestar que el padre produce en los menores. Sin embargo, entendemos, como la sentencia de instancia, que de la prueba practicada no puede concluirse en este momento que la relaci\u00f3n del padre con su hija sea perniciosa para \u00e9sta. Aunque la recurrente a\ufb01rma que la menor ha sido testigo de un episodio de violencia familiar cuando la familia se encontraba en Marruecos en agosto de 2019, dicho extremo no ha resultado acreditado (no lo re\ufb01eren los menores explorados, ni fue preguntado sobre el particular el Sr. Luis Andr\u00e9s ). Y si bien se han presentado copias de varias denuncias, la \u00faltima de 2007, esto es, siete a\u00f1os antes del nacimiento de la menor, como acertadamente pone de relieve la sentencia impugnada, no consta que exista ning\u00fan procedimiento penal vigente en el que el Sr. Luis Andr\u00e9s \ufb01gure como acusado por un presunto delito de violencia dom\u00e9stica o de g\u00e9nero o que haya sido condenado por alguno de esos delitos.<\/p>\n
No obstante lo anterior, compartiendo el criterio del Ministerio Fiscal consideramos que, dado el lapso de tiempo transcurrido sin contacto entre padre e hija desde septiembre de 2019, resulta m\u00e1s adecuado para reiniciar la relaci\u00f3n espaciar quincenalmente las visitas, debiendo informar trimestralmente el PEF al juzgado sobre el desarrollo de la mismas.<\/p>\n
CUARTO.- Pensi\u00f3n de alimentos El art. 10.3 de la de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, dispone en su primer p\u00e1rrafo que, para el c\u00e1lculo de la prestaci\u00f3n de alimentos por gastos ordinarios, se tendr\u00e1n en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los<\/p>\n
recursos econ\u00f3micos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribuci\u00f3n que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya \ufb01jado la residencia de los hijos e hijas y la contribuci\u00f3n a las cargas familiares, en su caso, y a\u00f1ade seguidamente en el p\u00e1rrafo siguientes que los gastos extraordinarios ser\u00e1n sufragados por los progenitores en proporci\u00f3n a sus recursos econ\u00f3micos disponibles.<\/p>\n
La parte apelante considera que la juzgadora de instancia parte de conclusiones err\u00f3neas para establecer el importe de la pensi\u00f3n y no tiene en cuenta que no se puede asegurar que se les concedan becas el curso que viene. Empezando por esta \u00faltima cuesti\u00f3n, para \ufb01jar la pensi\u00f3n se han de tener en cuenta las circunstancias existentes y no circunstancias hipot\u00e9ticas que de darse en un futuro podr\u00e1n justi\ufb01car en su caso una modi\ufb01caci\u00f3n de medidas. En relaci\u00f3n a lo primero, que la sentencia consigne que no consta que el Sr. Luis Andr\u00e9s no trabaja, no signi\ufb01ca que alcance conclusiones err\u00f3neas. No consta el mismo dado de alta en la Seguridad Social. Ahora bien, tambi\u00e9n es cierto que el mismo no dijo la verdad porque manifest\u00f3 que no trabajaba desde la separaci\u00f3n del matrimonio, que situaba en el 1\/8\/2019, y su vida laboral consigna que ha estado de dado de alta con posterioridad a dicha fecha en DIRECCION001 . Por otra parte, indic\u00f3 que hab\u00eda sido despedido del trabajo, pero no aport\u00f3 prueba alguna (carta de despido, testigos, etc) que justi\ufb01case su a\ufb01rmaci\u00f3n. Por todo ello, se comparte la conclusi\u00f3n de la sentencia de instancia de que, aunque no conste que trabaje, existen indicios de que el Sr. Luis Andr\u00e9s tiene cierta capacidad econ\u00f3mica. Ahora bien, partiendo de la premisa anterior, as\u00ed como los datos relativos al coste de las necesidades de formaci\u00f3n de los tres hijos, salario de la Sra. Adela y coste del alquiler de la vivienda familiar, recogidos en la sentencia de instancia, no cuestionados en la alzada, y que resulta innecesario reiterar, estimamos que el Sr. Luis Andr\u00e9s est\u00e1 en condiciones de contribuir a las necesidades de sus hijos con una cantidad ligeramente superior a la \ufb01jada en la sentencia de instancia muy pr\u00f3xima al m\u00ednimo vital, por lo que se estima parcialmente en este punto el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto incrementando el importe de la pensi\u00f3n hasta los 125 \u20ac mensuales por hijo.<\/p>\n
QUINTO.- Costas De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC, la estimaci\u00f3n parcial del recurso de apelaci\u00f3n determina que no se condene en las costas derivadas de los mismos a ninguno de los litigantes.<\/p>\n
SEXTO.- Dep\u00f3sito La disposici\u00f3n adicional 15\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resoluci\u00f3n se dispondr\u00e1 la devoluci\u00f3n de la totalidad del dep\u00f3sito.<\/p>\n
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular FALLAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de Adela contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2021, dictada por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 4 de DIRECCION000 en los autos n\u00ba 377\/2019, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma en el sentido de de decretar la separaci\u00f3n del matrimonio formado por D. Luis Andr\u00e9s y D\u00aa Adela y modi\ufb01car parcialmente tanto el r\u00e9gimen de visitas de la menor Gabriela con su padre, estableci\u00e9ndose de forma quincenal y quedando obligado el Punto de Encuentro Familiar a remitir trimestralmente informe sobre el desarrollo de las mismas, como el importe de la pensi\u00f3n de prestaci\u00f3n alimenticia, que se \ufb01ja en 125 \u20ac mensuales por cada hijo; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.<\/p>\n
No se efect\u00faa imposici\u00f3n a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.<\/p>\n
Devu\u00e9lvase a Adela el dep\u00f3sito constituido para recurrir, expidi\u00e9ndose por el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n
Frente a la presente resoluci\u00f3n se podr\u00e1 interponer en el plazo de VEINTE D\u00cdAS ante esta Sala recurso de casaci\u00f3n en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse \u00fanicamente este \u00faltimo recurso sin formular recurso de casaci\u00f3n frente a las resoluciones recurribles en casaci\u00f3n a que se re\ufb01eren los n\u00fameros 1\u00ba y 2\u00ba del art. 477.2 LEC.<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones<\/p>\n
que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858\/0000\/12\/2370\/21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Se establece un reducido r\u00e9gimen de visitas para el padre a trav\u00e9s del PEF, teniendo en cuenta el lapso de tiempo que la menor no ha tenido contacto con el padre. Existen denuncias anteriores por violencia de genero contra el padre, pero no figura como acusado. (An\u00e1lisis del art 3.3 de la Ley 7\/2015). Se aumenta la pensi\u00f3n de alimentos de conformidad con 10.3 de la de la Ley 7\/2015.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2752],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13702","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-regimen-de-visitas-y-comunicacion-y-pension-de-alimentos","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13702","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13702"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13702"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13702"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13702"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13702"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13702"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13702"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}