BARROETA ALDAMAR, 10-3\u00aaplanta – C.P.\/PK: 48001 TEL. : 94-4016665 Fax \/ Faxa : 94-4016992 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus<\/p>\n
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NIG PV \/ IZO EAE: 48.02.2-19\/004794 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :48013.42.1-2019\/0004794 Recurso apelaci\u00f3n de divorcio contencioso LEC 2000 \/ Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko apelazioerrekurtsoa; 2000ko PZL 110\/2021 – N O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 de DIRECCION000 (Familia) – UPAD Civil \/ Arlo Zibileko ZULUP – DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia (Familia) Autos de Divorcio contencioso 621\/2019 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Gregorio Procurador\/a\/ Prokuradorea:JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA Abogado\/a \/ Abokatua: FERNANDO MORATINOS GARRIDO Recurrido\/a \/ Errekurritua: Rosario y MINISTERIO FISCAL .<\/p>\n
Procurador\/a \/ Prokuradorea: MANUEL HERNANDEZ URIG\u00dcEN Abogado\/a\/ Abokatua: ALBERTO FERNANDEZ ZUAZO S E N T E N C I A N.\u00ba 750\/2021 ILMOS. SRES.<\/p>\n
En Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Secci\u00f3n Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 621\/2019 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 de DIRECCION000 (Familia) – UPAD Civil, a instancia de D. Gregorio , apelante – demandado, representado por el procurador D. JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA y defendido por el<\/p>\n
letrado D. FERNANDO MORATINOS GARRIDO, contra D.\u00aa Rosario , apelada – demandante, representada por el procurador D. MANUEL HERNANDEZ URIG\u00dcEN y defendida por el letrado D. ALBERTO FERNANDEZ ZUAZO y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de octubre de dos mil veinte.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El fallo de la Sentencia de primera instancia recurrida es del tenor literal siguiente:<\/p>\n
” FALLO Que estimando en parte la demandas formulada por DO\u00d1A Rosario contra DON DON Gregorio , debo:<\/p>\n
I.- Decretar la disoluci\u00f3n del v\u00ednculo conyugal existente entre las partes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a referido pronunciamiento.<\/p>\n
II.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor Casilda a su madre , \ufb01jando el siguiente r\u00e9gimen de visitas, comunicaciones y estancias en favor del progenitor no custodio:<\/p>\n
Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar ( o diecisiete horas si no fuera lectivo) hasta el domingo a las veinte horas y dos tardes intersemanales , a falta de acuerdo martes y jueves de diecisiete a veinte horas , as\u00ed como mitad de vacaciones escolares, dividi\u00e9ndose el periodo estival por quincenas ( del uno al quince de julio , del 16 al 31 de julio del uno al quince de agosto y del 16 al 31 de agosto ), correspondiendo elegir al padre los a\u00f1os pares y a la madre los impares.<\/p>\n
Las entregas y recogidas se realizaran en el domicilio materno .<\/p>\n
III.- Establecer una pensi\u00f3n de alimentos en favor de los hijos del matrimonio y a cargo del progenitor no custodio de 700 euros mensuales, a raz\u00f3n de 350 euros mensuales para cada uno de los hijos, a satisfacer desde esta resoluci\u00f3n, dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada mes, actualiz\u00e1ndose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica peri\u00f3dicamente el Instituto Nacional de Estad\u00edstica, tomando como base para el comienzo del c\u00f3mputo la fecha de la presente resoluci\u00f3n.<\/p>\n
IV.- Ambos progenitores contribuir\u00e1n el padre en el 70% y la madre en el 30% a los gastos extraordinarios de los hijos.<\/p>\n
Ser\u00e1n gastos extraordinarios, aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema p\u00fablico de salud o por seguro m\u00e9dico, as\u00ed como los de educaci\u00f3n y formaci\u00f3n por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.<\/p>\n
No se considerar\u00e1n tales aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso ser\u00e1n abonados \u00fanicamente por el progenitor que as\u00ed lo estime.<\/p>\n
V.- La atribuci\u00f3n a la progenitora custodia del uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar.<\/p>\n
VI.- Firme que fuere la presente resoluci\u00f3n comun\u00edquese de o\ufb01cio al Registro Civil donde \ufb01gure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotaci\u00f3n marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Publicada y noti\ufb01cada dicha Resoluci\u00f3n a las partes litigantes, por la representaci\u00f3n de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formaci\u00f3n del presente rollo, al que ha correspondido el n\u00ba 110\/21 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n
TERCERO.- Hecho el oportuno se\u00f1alamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n
CUARTO.- En la tramitaci\u00f3n del presente recurso se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n
Ha sido Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada D.\u00aa REYES CASTRESANA GARC\u00cdA.<\/p>\n
PRIMERO.- Planteamiento:<\/p>\n
1.- La sentencia dictada en la primera instancia, adem\u00e1s de acordar el divorcio del matrimonio contra\u00eddo entre D\u00f1a. Rosario y D. Gregorio , adopta medidas paterno \ufb01liales en relaci\u00f3n Horacio , nacido el NUM000 de 2002, de 18 a\u00f1os de edad, y de la menor Casilda , nacida el NUM001 de 2010, de 10 a\u00f1os de edad, estableciendo una guarda y custodia materna de la menor Casilda , \ufb01jando un r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas y \ufb01nes de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares, la atribuci\u00f3n a la progenitora custodia del uso y disfrute del domicilio familiar, y una pensi\u00f3n de alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos de 700 euros, a raz\u00f3n de 350 euros por cada hijo, siendo a cargo del padre el 70% y a cargo de la madre el 30% de los gastos extraordinarios.<\/p>\n
La Magistrada a quo, atendiendo a la prueba practicada y en particular al informe pericial psicosocial de fecha 25 de febrero de 2020, adopta una guarda y custodia materna para no separar a los hermanos, ya que el hijo Horacio no est\u00e1 dispuesto a convivir con su padre, as\u00ed como por la con\ufb02ictividad familiar y por las reticencias de la menor a pernoctar en la vivienda paterna pese a tener buena relaci\u00f3n con su padre.<\/p>\n
Fija la cantidad de alimentos en 700 euros, en virtud de recursos econ\u00f3micos que tiene el Sr. Gregorio , de unos 2.870 euros mensuales, satisfaciendo un alquiler de 680 euros mensuales, mientras que la madre Sra.<\/p>\n
Rosario percibe unos 625 euros mensuales, y atendiendo a los gastos escolares de la menor Casilda de 129,90 euros mensuales y del hijo Antonio por 1.211,16 euros anuales por la matr\u00edcula universitaria.<\/p>\n
2.- Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n D. Gregorio , interesando la revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida en el sentido de que se instaure una guarda y custodia compartida de la hija menor Casilda . Basa su recurso en una err\u00f3nea valoraci\u00f3n del dictamen psicosocial, del que resulta que la custodia materna lo es a los solos efectos de no separar a los hermanos, aun cuando la propia psic\u00f3loga no ve problema alguno en la alternancia de semanas de convivencia entre padre y madre. Se alega una alta con\ufb02ictividad familiar en las relaciones del hijo mayor y el padre, sin embargo, Horacio ha pasado sus vacaciones con el padre cuando la madre se march\u00f3 de vacaciones. En todo caso, precisa que los hermanos llevan vidas separadas, con intereses, quehaceres, grupos de relaci\u00f3n bien distintos, a lo que debe a\u00f1adirse la introversi\u00f3n del hijo Horacio que tiende a aislarse, por lo que en modo alguno se puede condicionar la custodio a solo este extremo. El padre tiene disponibilidad laboral a diferencia de la madre que no vuelve de trabajar hasta las 19,30 a las 19,45 horas. No hay \u00f3bice alguno en establecer una guardar y custodia compartida de la hija Casilda , cuando la psic\u00f3loga reconoce que la alternancia semanal de custodia ente los progenitores, con amplias visitas a la madre y hermano durante la semana que la menor est\u00e9 con el padre, es una buena opci\u00f3n. La custodia compartida en modo alguno perjudica ni va en contra de los intereses de la menor Casilda .<\/p>\n
Subsidiariamente para el supuesto de que se con\ufb01rmarse la guarda y custodia materna, interesa: a) La ampliaci\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial, para que los \ufb01nes de semana alternos lo sean desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes con entrega de la menor en el centro escolar, as\u00ed como como tres tardes por semana, lunes, mi\u00e9rcoles y jueves, en aquellas semanas en las que no tenga el \ufb01n de semana con la hija y dos tarde por semana, martes y jueves, en aquellas semanas en las que le corresponde el \ufb01n de semana, as\u00ed como que las vacaciones estivales se extiendan a los d\u00edas no lectivos de junio y septiembre; b).- Fijar como pensi\u00f3n alimenticia la cantidad de 450 euros mensuales, 225 euros por cada hijo, siendo por mitad los gastos extraordinarios, al haberse errado en los ingresos netos del apelante que asciende a la cantidad de 2.576,27 euros, descont\u00e1ndose el precio de alquiler de 680 euros, por lo que sus ingresos reales son de 1.896,27 euros, mientras que los de la Sra. Rosario , atendiendo a su horario laboral, es de jornada completa, percibiendo el SMI de 1.108,33 euros mensuales, mientras que los gasto escolar de Casilda es de 129,29 euros y el gasto universitario de Horacio de 100,93 euros mensuales, en total 230,22 euros; y c) Interesa la limitaci\u00f3n temporal del uso de la vivienda y ajuar familiar al plazo m\u00e1ximo de dos a\u00f1os 3.- La apelada D\u00f1a. Rosario se opone al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto, interesando la con\ufb01rmaci\u00f3n de lo resuelto en la instancia. Analiza igualmente el informe psicosocial de 25 de febrero de 20023 para destacar que, si bien la menor Casilda no plantea inconvenientes a relacionarse con el padre durante el d\u00eda, sin embargo, presenta incomodidad y cierto rechazo a dormir en casa del padre. Mani\ufb01esta que durante el con\ufb01namiento la menor hab\u00eda estrechado su relaci\u00f3n con su hermano, que se debe fortalecer, sin que sea conveniente para la menor separarse de la convivencia ordinaria con su hermano, destacando la mala relaci\u00f3n entre el padre y el hijo mayor. Se ha teniendo en cuanto el inter\u00e9s superior de la menor basado en la adecuaci\u00f3n de la madre para el cuidado ordinario de la menor, reticencias e incomodidades de la propia menor para las pernoctas en la vivienda paterna, y lo positivo de la relaci\u00f3n alcanzada entre la menor y su hermano durante los \u00faltimos meses de convivencia.<\/p>\n
En cuanto a las dem\u00e1s pretensiones revocatorias, alega: a) El r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial establecido lo es a falta de otros acuerdos entre los progenitores, sin que vaya a ponerse ninguna traba, siempre que la menor no efect\u00fae un rechazo expreso que haga imposible el desarrollo de las visitas, por lo que se no hace expresa oposici\u00f3n a la ampliaci\u00f3n solicitada; b) La cuant\u00eda de las pensiones alimenticias de los menores resulta inferior a los baremos del CGPJ, sin que los ingresos de la madre sean superiores de los acreditados en juicio; y c) Respecto al uso de la vivienda familiar no procede \ufb01jar extensi\u00f3n temporal al haberle sido atribuida como progenitora custodia.<\/p>\n
SEGUNDO.- De la guarda y custodia del menor de edad:<\/p>\n
1.- Seg\u00fan la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, con cita de las de 19 de julio de 2013 y 29 de abril de 2013:<\/p>\n
“La interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el inter\u00e9s de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordar\u00e1 cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: “debe estar fundada en el inter\u00e9s de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordar\u00e1 cuando concurran criterios tales como la pr\u00e1ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el n\u00famero de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en de\ufb01nitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la pr\u00e1ctica pueda ser m\u00e1s compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Se\u00f1alando que la redacci\u00f3n del art\u00edculo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.<\/p>\n
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : “se prima el inter\u00e9s del menor y este inter\u00e9s, que ni el art\u00edculo 92 del C\u00f3digo Civil ni el art\u00edculo 9 de la Ley Org\u00e1nica 1\/1996, de 15 de enero, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor , de\ufb01ne ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboraci\u00f3n de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relaci\u00f3n simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboraci\u00f3n del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relaci\u00f3n del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este r\u00e9gimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece tambi\u00e9n lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para ellos”.<\/p>\n
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 concluye en el sentido de que “A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC \ufb01j\u00f3 para la decisi\u00f3n de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal” 2.- Es criterio de este Tribunal, expresado en anteriores resoluciones, que la relaci\u00f3n de la menor con los dos progenitores debe ser lo m\u00e1s amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un bene\ufb01cio para el menor.<\/p>\n
Este criterio imperante de \ufb01jaci\u00f3n de una guarda y custodia compartida, como r\u00e9gimen m\u00e1s adecuado en los casos de separaci\u00f3n o divorcio, atendiendo al inter\u00e9s superior del hijo menor de edad, obedece a principios inspirados en la corresponsabilidad parental, derecho a los menores de edad a la custodia compartida, derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos e igualdad entre hombres y mujeres, ha sido el elegido por el legislador en la Ley 7\/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, del Pa\u00eds Vasco.<\/p>\n
El art. 9.3 de la LRFPV establece que, a petici\u00f3n de parte, se adoptar\u00e1 la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el inter\u00e9s de los y las menores, y atendiendo a las circunstancias que se contemplan, entre ellas, el resultado de los informes psicol\u00f3gicos y la opini\u00f3n expresada por el mayor de 12 a\u00f1os de edad.<\/p>\n
3.- En este caso, no se ha desacreditado el inter\u00e9s, actitud y aptitud por parte de los dos progenitores para prestar los cuidados y atenciones que precisa la menor Casilda .<\/p>\n
En el dictamen psicosocial de 25 de febrero de 2020 se recoge que ninguno de los progenitores presenta limitaciones cognitivas o intelectuales que cuestionen la capacidad parental o su adecuaci\u00f3n para hacerse cargo de sus hijos. En el mismo se destaca la ansiedad y preocupaci\u00f3n de la madre con Horacio , al defenderse de la realidad, aisl\u00e1ndose en su mundo y evitando relacionarse con los dem\u00e1s, en especial, con su padre, aun cuando comienza a presentar sintomatolog\u00eda relacionada con el exceso, siendo aconsejable que contara con ayuda psicol\u00f3gica para salir de su aislamiento y favorecer su mundo relacional. El padre tiene una relaci\u00f3n muy positiva y afectiva con la hija, pero su hijo necesita m\u00e1s atenci\u00f3n por su parte, al manifestar una situaci\u00f3n de dependencia materna que no es la adecuada para favorecer su desarrollo personal. De Casilda destaca que se relaciona positivamente con los progenitores, en especial con el padre, con su hermano se sit\u00faa a la defensiva, pero quiera esta con \u00e9l y le demanda afecto. Con tales circunstancias concluye que “pudiera ser conveniente para ella contar con un r\u00e9gimen de corresponsabilidad parental (custodia compartida). Ahora bien, dadas las circunstancias de su hermano Horacio , en este momento separar a los hermanos pudiera suponer m\u00e1s tensi\u00f3n a los menores dentro del con\ufb02icto que est\u00e1n viviendo los progenitores. Teniendo en cuenta que Horacio alcanzar\u00e1 la mayor\u00eda de edad pr\u00f3ximamente, pudiera plantearse una situaci\u00f3n transicional, en principio, estableci\u00e9ndose una guarda y custodia materna, con amplias visitas con el padre para los dos hermanos y posteriormente pasar a una custodia compartida, cuando se estabilice la situaci\u00f3n familiar y se clari\ufb01que el diagnostico de Horacio “. < folios 165 y ss de auto><\/p>\n
Lo importante es que, de las presentes actuaciones, no se deriva en forma alguna que la instauraci\u00f3n del r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida para Casilda sea perjudicial para el menor, ni se ha informado en contra del principio de coparentabilidad. Sino todo lo contario, parece que se da prioridad a las circunstancias personales del hijo mayor de edad Horacio , que precisa de ayuda psicol\u00f3gica para salir de su aislamiento y favorecer su mundo relacional, destacando como \u00fanica raz\u00f3n para denegar el r\u00e9gimen preferencial de guarda compartida de Casilda el no separarse de su hermano Horacio .<\/p>\n
Entendemos que dicha justi\ufb01caci\u00f3n no es su\ufb01ciente, puesto que consideramos que el instaurarse una guarda y custodia compartida semanal no conlleva la separaci\u00f3n de los hermanos, puesto que la menor Casilda permanecer\u00e1 con su madre y hermano en semanas alternas y durante la estancia semanal con su padre podr\u00e1 visitar a su madre y hermano, m\u00e1xime cuando el padre ha procedido a alquilar una vivienda pr\u00f3xima al domicilio de la que fue vivienda familiar. Es m\u00e1s, pudiera ser un veh\u00edculo positivo para el fortalecimiento del v\u00ednculo parental de Horacio .<\/p>\n
En consecuencia, revocamos lo resuelto en la sentencia de instancia \ufb01jando un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida para la menor Casilda . T\u00e9ngase en consideraci\u00f3n que el sistema de guarda y custodia compartida conlleva per se un reparto de permanencia del menor con ambos progenitores, con periodos de relaciones materno \ufb01liales y paterno \ufb01liales alternativas. Se trata de evitar lo que apunta el dictamen pericial de que el con\ufb02icto parental entre ambos progenitores llegue a par\u00e1metros de instrumentalizaci\u00f3n de la menor Casilda y de su subordinaci\u00f3n a los intereses del hermano mayor Horacio .<\/p>\n
4.- La causa para la adopci\u00f3n de una guarda y custodia materna basada en que la madre ha sido la cuidadora principal y \ufb01gura de referencia del menor, ha sido abordada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015 en el sentido de que no es relevante ni signi\ufb01cativo para establecer la guarda y custodia compartida el hecho de que se haya desarrollado previamente una guarda y custodia monoparental aunque haya funcionado correctamente ni los cambios en los h\u00e1bitos de rutina de los hijos, al decir:<\/p>\n
“Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que hab\u00edan de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modi\ufb01caci\u00f3n de la medida, alterando una situaci\u00f3n ” que se viene desarrollando de forma adecuada y que responde a lo querido por los progenitores “. Nada m\u00e1s dice…<\/p>\n
En primer lugar – STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente signi\ufb01cativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor inter\u00e9s del menor en que se mantenga o cambie en su bene\ufb01cio este r\u00e9gimen cuando se reconoce que ambos c\u00f3nyuges est\u00e1n en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .<\/p>\n
En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es “asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formaci\u00f3n integral del menor” y, en de\ufb01nitiva, “aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece tambi\u00e9n lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para ellos”.<\/p>\n
En tercer lugar, la rutina en los h\u00e1bitos de la ni\u00f1a que resultan del r\u00e9gimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente signi\ufb01cativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.”<\/p>\n
5.- No se aprecia impedimento derivado de la con\ufb02ictividad en las relaciones personales de los progenitores, m\u00e1s all\u00e1 de las habituales en estos casos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 dispone que ” En primer lugar, las relaciones entre los c\u00f3nyuges por s\u00ed solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudic\u00e1ndolo, el inter\u00e9s del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de con\ufb02ictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposici\u00f3n del ni\u00f1o al enfrentamiento. Y es el caso que, la gen\u00e9rica a\ufb01rmaci\u00f3n “no tienen buenas relaciones”, no ampara por s\u00ed misma una medida contraria a este r\u00e9gimen, cuando no se precisa de qu\u00e9 manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al inter\u00e9s de las menores”, en relaci\u00f3n con las Sentencias m\u00e1s recientes el Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 y 11 de febrero de 2016 ” Debemos tener en cuenta que el art. 9.2 de la LRFPV dispone que la mala relaci\u00f3n entre los progenitores no ser\u00e1 obst\u00e1culo ni motivo para no otorgar la custodia compartida de un menor.<\/p>\n
TERCERO.- Del r\u00e9gimen de desarrollo de la guarda y custodia compartida:<\/p>\n
1.- Vamos a instaurar una guarda y custodia compartida semanal , con intercambios de los viernes, con visitas del otro progenitor, que, salvo acuerdo de ambos progenitores, ser\u00e1 de un d\u00eda entre semana, los mi\u00e9rcoles, desde la salida del centro escolar o en su defecto a las 17 horas hasta las 21 horas, con regulaci\u00f3n especial el d\u00eda de los cumplea\u00f1os y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, en la forma en que se dir\u00e1.<\/p>\n
2.- En cuanto al uso de la vivienda y ajuar familiar, laSentencia del Tribunal supremo de 24 de octubre de 2014establece que” Lo cierto es que el art\u00edculo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los c\u00f3nyuges, que elusode la vivienda familiar corresponde al hijo y al c\u00f3nyuge en cuya compa\u00f1\u00eda queden, lo que no sucede en el caso de la custodiacompartidaal no encontrarse los hijos en compa\u00f1\u00eda de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse anal\u00f3gicamente es la del p\u00e1rrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”. Ello obliga a una labor de ponderaci\u00f3n de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atenci\u00f3n a dos factores: en primer lugar, al inter\u00e9s m\u00e1s necesitado de protecci\u00f3n, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los c\u00f3nyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer unalimitaci\u00f3ntemporalen la atribuci\u00f3n deluso, similar a la que se establece en el p\u00e1rrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no ser\u00eda posible en el supuesto del p\u00e1rrafo primero de la atribuci\u00f3n delusoa los hijos menores de edad como manifestaci\u00f3n del principio del inter\u00e9s del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en elart. 96 CC( SSTS 3 de abrily16 de junio 2014 , entre otras).”<\/p>\n
En cuanto a la atribuci\u00f3n de la vivienda familiar en la forma de nido compartido, la Ley 7\/2015 de 30 de junio de LRFPV, admite en su apartado 4 en los casos de guarda y custodiacompartida, la atribuci\u00f3n delusode la vivienda familiar por periodos alternos entre ambos progenitores, contemplando a continuaci\u00f3n la posibilidad de atribuir al progenitor que objetivamente tuviera mayores di\ufb01cultades de acceso a una vivienda, siempre con un car\u00e1ctertemporalde dos a\u00f1os, y siempre que ello fuera compatible con el inter\u00e9s superior de los menores.<\/p>\n
Se\u00f1alamos que es evidente que esteusoy disfrute alternativo de los progenitores de la vivienda familiar puede y suele dar lugar a graves problemas de convivencia. No cabe duda que la soluci\u00f3n a dicho problema, que afecta a los progenitores y no a los menores de edad, pasa por el hecho de que esta atribuci\u00f3n delusode la vivienda que fue familiar sea de car\u00e1cter transitoria (al igual que la asignaci\u00f3n al progenitor por razones objetivas de necesidad) para que ambos progenitores se provean de una vivienda acorde a las necesidades de sus hijos, dejando constancia de que lo aconsejable es que se ponga \ufb01n lo antes posible a esta posible fuente de con\ufb02ictos.<\/p>\n
En base a lo expuesto, con\ufb01rmamos la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar a la Sra. Rosario , pero por un plazo transitorio de dos a\u00f1os, en base a las circunstancias concurrentes seg\u00fan el material probatorio, de las que resulta que el Sr. Gregorio ya ha alquilado una vivienda pr\u00f3xima al domicilio que fue familiar, por el que satisface la renta de 680 euros mensuales, y, a la mayor di\ufb01cultad de acceso a una vivienda de la Sra. Rosario , atendiendo a los dispares recursos econ\u00f3micos de ambos litigantes, siendo los del Sr. Gregorio son cuatro veces mayores que los de la Sra. Rosario , en virtud de los arts. 12.4 y 5 de la LRFPV.<\/p>\n
3.- En cuanto al tema de los alimentos de los dos hijos comunes , sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de losarts. 93,142,145,146, ss. y concordantes, todos ellos del C\u00f3digo Civil, que disponen y regulan lapensi\u00f3ndealimentosconforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, \u00e9stos siempre de car\u00e1cter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condici\u00f3n subjetiva o relativa, en cuanto su cuanti\ufb01caci\u00f3n depender\u00e1 de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial signi\ufb01caci\u00f3n la situaci\u00f3n socio-econ\u00f3mica disfrutada por el grupo familiar; cuant\u00edade la deuda alimenticia que ser\u00e1 \ufb01jada seg\u00fan el prudente arbitrio del \u00f3rgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.<\/p>\n
La regulaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de alimentos est\u00e1 determinada en el art. 10.3 de la LRFPV que termina para elc\u00e1lculo de la prestaci\u00f3n de alimentoslas necesidades de los menores, los recursos econ\u00f3micos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribuci\u00f3n que se haya realizado del uso de la vivienda, el lugar de residencia y la contribuci\u00f3n de las cargas familiares.<\/p>\n
En cuanto a la pensi\u00f3n de alimentos que debe satisfacer el Sr. Gregorio a su hijo Horacio , atendiendo principalmente a las necesidades del joven, que cursa estudios universitarios de f\u00edsica, vamos a con\ufb01rmar la contribuci\u00f3n del padre en la cantidad \ufb01jada de 350 euros mensuales, y ello a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos, porque este Tribunal considera acertada la valoraci\u00f3n que de la prueba se realiza en la resoluci\u00f3n recurrida atendiendo principalmente a la capacidad econ\u00f3mica del padre y la madre y a las necesidades del hijo Horacio . No se ha demostrado una vulneraci\u00f3n de la proporcionalidad entre necesidades del hijo y fortuna de los progenitores, que merezca la revocaci\u00f3n de la sentencia de instancia, y ello en relaci\u00f3n con elart. 10.3 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores.<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la pensi\u00f3n alimenticia de la menor Casilda , considerando que sus gastos son los habituales y propios de una ni\u00f1a de su edad, adem\u00e1s de gastos escolares de 129,90 euros, incluidos los gastos de comedor, acordamos que, adem\u00e1s de los gastos ordinarios que deben satisfacer cada progenitor cuando est\u00e9 en compa\u00f1\u00eda de su hija, el Sr. Gregorio aporte la cantidad de 150 euros mensuales y la Sra. Rosario de cantidad de 75 euros mensuales, para hacer frente a los gastos ordinarios de la hija Casilda que puedan domiciliarse, por lo que la contribuci\u00f3n de los gastos ordinarios del menor lo sean en dos terceras partes a cargo del padre y una tercera parte a cargo de la madre, a diferencia de los gastos extraordinarios del menor, que deben ser por mitad e iguales partes a cargo de ambos progenitores.<\/p>\n
CUARTO.- De las costas procesales:<\/p>\n
No se efect\u00faa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas ni en la primera ni en esta segunda instancia, en virtud del art. 394 y 398 de la LEC.<\/p>\n
QUINTO.- La disposici\u00f3n adicional 15.\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resoluci\u00f3n se dispondr\u00e1 la devoluci\u00f3n de la totalidad del dep\u00f3sito.<\/p>\n
Vistos los art\u00edculos citados y los de legal y pertinente aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular y en nombre de S.M. el Rey.<\/p>\n
Que estimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por DON Gregorio , representado por el Procurador D. Jos\u00e9 F\u00e9lix Basterrechea Aldana, contra la sentencia de 26 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 de los de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio Contencioso n\u00ba 621\/19, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de:<\/p>\n
1.- Acordar que la guarda y custodia de la menor Casilda sea compartida, por periodos semanales, entre D\u00f1a.<\/p>\n
Rosario y D. Gregorio , realiz\u00e1ndose el cambio de custodia los viernes a la salida del centro escolar o en su caso a las 17 horas cuando no haya clases, siendo tambi\u00e9n compartida la patria potestad.<\/p>\n
2.- La menor Casilda estar\u00e1 con el progenitor con quien no pase la semana, a falta de acuerdo entre ambos progenitores, un d\u00eda entre semana, que ser\u00e1 los mi\u00e9rcoles, desde la salida del colegio, o, en su caso, las 17 horas hasta las 21 horas.<\/p>\n
Los d\u00edas de cumplea\u00f1osdel menor y de sus padres, as\u00ed como el d\u00eda de Reyes, la ni\u00f1a estar\u00e1 con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlo ese d\u00eda en su compa\u00f1\u00eda desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el d\u00eda fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas, si el d\u00eda fuera laborable.<\/p>\n
Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, se dividir\u00e1n en los periodos se\u00f1alados en la sentencia de instancia, correspondiendo en caso de desacuerdo elegir, en los a\u00f1os pares a la madre y en los impares al padre, quedando en suspenso el r\u00e9gimen de custodia establecido, que se reanudar\u00e1 una vez \ufb01nalizado el periodo vacacional.<\/p>\n
3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar a D\u00f1a. Rosario , por el plazo de dos a\u00f1os.<\/p>\n
4.- Establecer una pensi\u00f3n de alimentos a favor de Horacio y a cargo de D. Gregorio de 350 euros mensuales, a pagar dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada mes, que ser\u00e1n actualizados anualmente seg\u00fan el \u00edndice que establezca el Instituto Nacional de Estad\u00edstica.<\/p>\n
5.- Los gastos ordinarios b\u00e1sicos de la menor Casilda ser\u00e1n de cuenta del progenitor con quien se hallen en cada momento, acord\u00e1ndose adem\u00e1s que D. Gregorio ingrese la cantidad de 150 euros y D\u00f1a. Rosario la cantidad de 75 euros, en los cinco primeros d\u00edas de cada mes, en la cuenta bancaria abierta a nombre del menor, para cubrir los gastos \ufb01jos del menor que puedan domiciliarse. Si dicha cantidad resultare insu\ufb01ciente, deber\u00e1 incrementarse el ingreso de cada progenitor en la proporci\u00f3n indicada de dos terceras partes por D.<\/p>\n
Gregorio y una tercera parte por D\u00f1a. Rosario .<\/p>\n
6.- Los gastos extraordinarios ser\u00e1 satisfechos por mitad e iguales partes entre ambos progenitores.<\/p>\n
Y todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.<\/p>\n
Devu\u00e9lvase a Gregorio el dep\u00f3sito constituido para recurrir, expidi\u00e9ndose por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n
MODO DE IMPUGNACI\u00d3N: contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, si se acredita inter\u00e9s casacional . El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habr\u00e1 de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LEC).<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 4704 0000 00 0110 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la \ufb01rman, y le\u00edda por la Ilma. Magistrada Ponente el d\u00eda 21 de mayo de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
La sentencia de apelaci\u00f3n revoca la de la instancia instaur\u00e1ndose una guarda y custocompartida de la hija menor por semanas y todo ello por el aporte probatorio existente en autos. La pensi\u00f3n de alimentos se mantiene en 350\u20ac hijo mayor y para la hija menor se establecen 75\u20ac por cada progenitor y gastos extraordinarios por mitades as\u00ed como uso de la vivienda para la madre pero limitada por dos a\u00f1os.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2751,2750,665,2749,2320],"materia":[1173],"organo":[1884],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13701","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-alimentos-hijos-comunes","tag-desarrollo-guarda-y-custodia-compartida","tag-divorcio","tag-guarda-y-custodia-hijo-menor-edad","tag-uso-vivienda-familiar","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-4a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13701","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13701"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13701"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13701"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13701"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13701"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13701"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13701"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}