S E N T E N C I A N.\u00ba 000626\/2023 ILMOS. SRES.<\/p>\n
Presidente D\u00aa. Maria de los Reyes Castresana Garcia (Ponente) Magistrados D\u00aa. Maria Lourdes Arranz Freijo D. Edmundo Rodriguez Achutegui En Bilbao, a 21 de septiembre del 2023.<\/p>\n
La Secci\u00f3n N\u00ba 4 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Familia. Modi\ufb01caci\u00f3n medidas con relaci\u00f3n hijos extramatrimoniales supuesto contencioso Familia (Migracion) 0000083\/2022 – 0 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n N\u00ba 1 de Gernika-Lumo, a instancia de D\u00aa. Jacinta , parte apelante – demandado, representada por la procuradora D.\u00aa ANA CARMEN MART\u00cdNEZ RUIZ y defendida por el letrado D. ROBERTO OAR IBARRA, contra D. Pedro , parte apelada – BORRE demandante, que se opone al recurso, representada por la procuradora D.\u00aa MIREN IRUNE GORRO\u00d1O MENCHACA y defendida por la letrada D.\u00aaMAR\u00cdA ARANZAZU JUANES RAMIRO. Siendo parte EL M. FISCAL que se opone al rcurso; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23.2.23.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 22 de febrero de 2023 es del tenor literal siguiente:<\/p>\n
“FALLO:<\/p>\n
Que debo estimar la demanda interpuesta por la Procuradora D\u00f1a Irune Gorro\u00f1\u00f3 en nombre y representanci\u00f3n de D. Pedro , contra D\u00f1a. Jacinta y el Ministerio Fiscal , y acuerdo las siguientes medidas:<\/p>\n
1. La patria potestad sobre Margarita se ejercer\u00e1 de forma exclusiva por D. Pedro con suspensi\u00f3n del ejercicio de la patria potestad por D\u00f1a. Jacinta .<\/p>\n
2. Atribuyo a D. Pedro la guarda y custodia sobre Margarita .<\/p>\n
3. En materia de visitas, Margarita , tendr\u00e1n con su madre, D\u00f1a. Jacinta , estancias los s\u00e1bados y domingos del primer \ufb01n de semana de cada mes desde las 10:00 horas a las 19:00 horas, sin pernocta, haciendo las recogidas y entregas en el domicilio paterno, as\u00ed como el d\u00eda del cumplea\u00f1os de la menor, siempre que no caiga en el primer \ufb01n de semana del mes de septiembre, en cuyo caso se estar\u00e1 al r\u00e9gimen de visitas anterior desde<\/p>\n
las 16:00 horas a las 19:00 horas haciendo las recogidas y entregas en el domicilio paterno. De igual modo en el periodo de vacaciones de verano Margarita podr\u00e1 estar con su madre 15 d\u00edas en el mes de julio y 15 d\u00edas en el mes de agosto. As\u00ed, los a\u00f1os impares ser\u00e1 el padre quien elija la quincena en que quiere estar con Margarita a falta de acuerdo entre los litigantes, y los a\u00f1os pares ser\u00e1 D\u00f1a. Jacinta quien elija. Las quincenas ir\u00e1n desde las 10:00 horas de 1 de julio a las 10:00 horas del 15 de julio; desde las 10:00 horas del 15 de julio a las 10:00 horas del 1 de agosto; desde las 10:00 horas del 1 de agosto a las 10:00 horas del 15 de agosto; y desde las 10:00 horas del 15 de agosto a las 19:00 horas del 31 de agosto. En estos casos las entregas y recogidas de la menor se har\u00e1n en el domicilio paterno. No se establece limitaci\u00f3n alguna al contacto telef\u00f3nico entre Margarita y su madre, y entre Margarita y su padre cuando esta se encuentre con D\u00f1a. Jacinta .<\/p>\n
4. El uso de la vivienda habitual se atribuye a D. Pedro en compa\u00f1\u00eda de su hija Margarita .<\/p>\n
5. Establezco que D\u00f1a. Jacinta abone en concepto de pensi\u00f3n de alimentos a Margarita la cantidad de 100 euros mensuales. Dicha pensi\u00f3n se abonar\u00e1 en los diez primeros d\u00edas de cada mes, en la cuenta corriente designada por la parte actora, y se actualizar\u00e1 anualmente, en la fecha en que cumpla cada a\u00f1o de vigencia, conforme a la variaci\u00f3n del IPC anual. Los gastos extraordinarios se abonar\u00e1n por ambos progenitores al 50%.<\/p>\n
6. Se impone la prohibici\u00f3n de que Margarita abandone el territorio espa\u00f1ol sin autorizaci\u00f3n expresa paterna, quedando revocados los consentimientos anteriores de D. Pedro al respecto.<\/p>\n
No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes. Por tanto, cada parte abonar\u00e1 las costas causadas a su instancia en el proceso y las comunes por mitad.<\/p>\n
SEGUNDO.- Publicada y noti\ufb01cada dicha resoluci\u00f3n a las partes litiganters, por la representaci\u00f3n de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formaci\u00f3n del presente rollo, al que ha correspondido el n\u00ba 257\/23 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n
TERCERO.- Hecho el oportuno se\u00f1alamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n
CUARTO.- En la tramitaci\u00f3n del presente recurso se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n
Ha sido Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada D.\u00aa REYES CASTRESANA GARC\u00cdA.<\/p>\n
PRIMERO.-Planteamiento:<\/p>\n
1.- La sentencia dictada en la primera instancia adopta medidas paterno \ufb01liales con relaci\u00f3n a la menor Margarita , nacida el NUM000 de 2018, de 5 a\u00f1os de edad, a instancias de D. Pedro contra D\u00f1a. Jacinta , manteniendo la guarda y custodia paterna, que ya hab\u00eda sido acordada en el Auto de Medidas Provisionales de 28 de abril de 2022, atendiendo a la distancia geogr\u00e1\ufb01ca de los progenitores, al venir residiendo el padre con la menor en DIRECCION000 (Bizkaia), y la madre en DIRECCION001 (Francia), sin que exista motivo alguno que aconseje el cambio del lugar de residencia de la menor a Francia, y acordando el ejercicio de la patria protestad sobre Margarita de forma exclusiva por el padre porque la madre carece de arraigo en Espa\u00f1a y el contacto f\u00edsico con su hija es espor\u00e1dico, y la prohibici\u00f3n de salida del territorio nacional de la menor sin autorizaci\u00f3n expresa de su padre.<\/p>\n
Se establece un r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial de un \ufb01n de semana al mes, el primer \ufb01n de semana del mes, en que la madre puede estar en compa\u00f1\u00eda de su hija los s\u00e1bados y domingos desde las 10 horas a las 19 horas, y, durante el periodo vacacional, Margarita podr\u00e1 estar con su madre 15 d\u00edas en el mes de julio y 15 d\u00edas en el mes de agosto.<\/p>\n
Y se \ufb01ja una pensi\u00f3n alimenticia a cargo de la madre de 100 euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitades partes.<\/p>\n
2.- D\u00f1a. Jacinta hainterpuesto recurso de apelaci\u00f3n interesando la revocaci\u00f3n de la sentencia recurrida, en el sentido de que se establezcan las siguientes medidas de\ufb01nitivas que han de regir para el cuidado de la menor Margarita : (1) Otorgar la guarda y custodia a la madre, quien la tendr\u00e1 consigo en su residencia en Francia. (2) Establecer un r\u00e9gimen de visitas amplio y \ufb02exible a favor del padre en los t\u00e9rminos establecidos en la contestaci\u00f3n de la demanda; as\u00ed como la posibilidad de estar en compa\u00f1\u00eda de la menor dos terceras partes de las vacaciones escolares de \u00e9sta. (3) Establecer una pensi\u00f3n de alimentos a pagar por el padre del 20 % de sus ingresos con un m\u00ednimo de 500 ? mensuales, actualizables conforme al IPC y que contribuya al 90 % de los gastos extraordinarios de la menor y (4) El padre deber\u00e1 soportar todos los gastos derivados del ejercicio de las visitas.<\/p>\n
Y subsidiariamente para el caso de que se le otorgue la guarda al padre se establezca el mismo r\u00e9gimen de visitas y estancias para la madre, que el propuesto para el padre; que abone el padre los viajes necesarios para el ejercicio de las visitas; que se autorice el traslado de la menor a Francia; y que, de no permanecer la ni\u00f1a al cuidado personal del padre, la guarda cambie a la madre.<\/p>\n
Funda su recurso en que la sentencia recurrida incurre en una err\u00f3nea valoraci\u00f3n de la prueba practicada al sostener que la menor naci\u00f3 en Francia y en este pa\u00eds tuvo su residencia durante los primeros a\u00f1os de vida, ya que el padre no pod\u00eda estar con la menor por su trabajo al permanecer largos periodos de tiempo en alta mar, siendo la madre la que cuidaba a la menor, traslad\u00e1ndose a DIRECCION000 en los periodos en los que el padre no estaba en la mar y por la crisis la crisis sanitaria Covid-19, operando la ruptura convivencial de los litigantes a \ufb01nales de 2021.<\/p>\n
Alega que la adopci\u00f3n de medidas provisionales de 28 de abril de 2022 lo fue en fraude procesal en la creencia de que la demandada estaba desaparecida.<\/p>\n
Hace hincapi\u00e9 en el informe psicosocial que recoge que ” Margarita se muestra cercana y afectiva con ambos progenitores y busca la cercan\u00eda y presencia de ambos no habi\u00e9ndose objetivado indicadores que hagan m\u00e1s recomendable una alternativa de guarda y custodia que otra, si bien la exploraci\u00f3n ha constatado que la \ufb01gura paterna ignora la expresi\u00f3n emocional de Margarita de necesidad de cercan\u00eda con la madre y no facilita la comunicaci\u00f3n o v\u00ednculo materno-\ufb01lial, siendo ello muy perjudicial para la menor”, sin que existan indicadores que hagan m\u00e1s recomendable una alternativa de guarda, pero s\u00ed se describe un comportamiento del padre que es perjudicial para la menor. Pide que la guarda y custodia de la menor debe hacerse personalmente por los progenitores.<\/p>\n
Alega que se establecen unas medidas en las que se priva a la madre de visitas, al \ufb01jarlas solo ocasionalmente en el primer \ufb01n de semana de cada mes y sin pernocta cuando la menor no tiene ning\u00fan problema de relaci\u00f3n con la madre, as\u00ed como de la obligaci\u00f3n de que las vacaciones necesariamente tienen que ser en Espa\u00f1a. No tiene explicaci\u00f3n la prohibici\u00f3n de que la menor pueda ir a Francia, m\u00e1xime cuando el dictamen psicosocial recoge que ” Independientemente de la alternativa de custodia que se determine para la menor, se estima necesario garantizar, por medios que no dependan \u00fanicamente de la voluntad de sus progenitores, que Jacinta mantiene relaci\u00f3n con ambos progenitores, preferentemente teni\u00e9ndolos cerca y en su cotidianeidad y a trav\u00e9s de comunicaciones presenciales y\/o telem\u00e1ticas con el no custodio en ese momento y a trav\u00e9s de visitas y estancias frecuentes y de forma indistinta con uno y con otro”. Solicita que el progenitor no custodio disfrute de dos tres partes de las vacaciones escolares.<\/p>\n
Sostiene que el padre recibe ingresos que rondan los 180.000 ? anuales, mientras que la demandada dispone de una vivienda p\u00fablica y vive de una ayuda p\u00fablica y de peque\u00f1os trabajos cuidando a ni\u00f1os, por lo que las visitas deben ser sufragadas \u00edntegramente por el demandante.<\/p>\n
3.- D. Pedro se opone al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto, interesando la con\ufb01rmaci\u00f3n de la sentencia recurrida.<\/p>\n
Interesa la inadmisi\u00f3n de las peticiones subsidiarias por extemporaneidad al no ser introducida en la contestaci\u00f3n a la demanda.<\/p>\n
Alega la conformidad a derecho de la sentencia recurrida al no vulnerar lo establecido en la LRFPV y realizar una correcta interpretaci\u00f3n de la prueba practicada en las presentes actuaciones siendo la sentencia congruente con el informe pericial.<\/p>\n
La parte apelada alega la residencia permanente de la menor en DIRECCION000 desde su nacimiento, visitando Francia solo de forma puntual. Se ha acreditado la relaci\u00f3n continuada de la menor con su familia paterna extensa que reside en DIRECCION000 , siendo que la familia extensa materna reside en Madagascar.<\/p>\n
Incide en que la madre reside de forma habitual en Francia y ha tenido una escasa relaci\u00f3n con la menor, como lo evidencia las continuas idas y venidas de la madre a Francia, con numerosas ausencias sin justi\ufb01car, dejando a la menor en compa\u00f1\u00eda del padre y\/o familia paterna. Por el contrario, el padre de la menor siempre ha permanecido en su compa\u00f1\u00eda, salvo los periodos en que ha estado trabajando, estando escolarizada la menor en la Ikastola DIRECCION002 de DIRECCION000 desde septiembre de 2021.<\/p>\n
SEGUNDO.- De las pretensiones revocatorias subsidiarias pedidas en el recurso de apelaci\u00f3n:<\/p>\n
1.- Rechazamos los alegatos vertidos por la parte apelada sobre la extemporaneidad de las peticiones subsidiarias solicitadas por la apelante Sra. Jacinta para el caso de que se mantenga la guarda y custodia paterna de la menor Margarita , sobre ampliaci\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas y estancias para la madre, que el padre abone el padre los viajes necesarios para el ejercicio de las visitas, que se autorice el traslado de la menor a Francia, y que, de no permanecer la ni\u00f1a al cuidado personal del padre, la guarda cambie a la madre.<\/p>\n
2.-En este proceso se trata de la adopci\u00f3n de unas medidas con relaci\u00f3n a una menor de edad. A trav\u00e9s del procedimiento regulado en el art. 770 de la LEC, naturalmente y trat\u00e1ndose de un proceso que afecta a una menor de edad, es predominante el inter\u00e9s p\u00fablico en su protecci\u00f3n, lo que implica que el principio dispositivo caracter\u00edstico de nuestro proceso civil quede aqu\u00ed restringido y limitado, tal y como se reconoce en el art. 751 de la LEC, que se\u00f1ala la indisponibilidad del objeto del proceso, y el art. 752 de la LEC , sobre la decisi\u00f3n de estos procesos con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento.<\/p>\n
Al tratarse de materia no sujeta al principio dispositivo, sino de orden p\u00fablico, por afectar a menores, y ser uno de los aspectos que, con independencia de ser objeto de solicitud o no, debe ser objeto de regulaci\u00f3n en los casos como el de autos, no puede considerarse que dichas peticiones sean extempor\u00e1neas puesto que en fase de alegaciones se pidieron por ambas partes pronunciamientos judicial relativos a la menor Margarita , ni que se incurra en infracci\u00f3n de justicia rogada del art. 216 de la LEC ni en incongruencia con vulneraci\u00f3n del art. 218 de la LEC.<\/p>\n
3.- Considerando que es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999), que el recurso de apelaci\u00f3n en nuestro ordenamiento jur\u00eddico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aqu\u00e9l a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendi\u00e9ndose como pretensi\u00f3n nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal “a quo”, como la que supone cualquier modo de alteraci\u00f3n o complementaci\u00f3n de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho “pendente apellatione, nihil innovetur”, y el principio procesal de prohibici\u00f3n de la ” mutatio libelli”, que consagra el art.<\/p>\n
456.1 LEC , de modo que la segunda instancia se puede extender \u00fanicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducci\u00f3n de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000).<\/p>\n
Sin embargo, trat\u00e1ndose de cuestiones relativas al r\u00e9gimen de guarda y custodia y de estancias de una menor con sus progenitores, estos principios deben ser interpretados con mayor \ufb02exibilidad, pues se trata de cuestiones de orden p\u00fablico que pueden ser adoptada de o\ufb01cio, siempre que se constante que las mismas responden a las necesidades de la hija menor, y se orienten al inter\u00e9s superior de la mismo.<\/p>\n
TERCERO.- De la guarda y custodia de la hija menor de edad:<\/p>\n
1.- El motivo de apelaci\u00f3n formulado por D\u00f1a. Jacinta debe ser desestimando, con\ufb01rm\u00e1ndose lo acordado en la sentencia reca\u00edda en primera instancia, en aplicaci\u00f3n del principio del favor \ufb01lii, que mantiene la guarda y custodia exclusiva de la menor Margarita a favor del padre D. Pedro .<\/p>\n
2.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 dice: “Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el inter\u00e9s de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordar\u00e1 cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el inter\u00e9s de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordar\u00e1 cuando concurran criterios tales como la pr\u00e1ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el n\u00famero de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en de\ufb01nitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la pr\u00e1ctica pueda ser m\u00e1s compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Se\u00f1alando que la redacci\u00f3n del art\u00edculo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” ( STS 25 de abril 2014).<\/p>\n
Como precisa la Sentencia de 19 de julio de 2013 : “se prima el inter\u00e9s del menor y este inter\u00e9s, que ni el art\u00edculo 92 del C\u00f3digo Civil ni el art\u00edculo 9 de la Ley Org\u00e1nica 1\/1996, de 15 de enero, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor , de\ufb01ne ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboraci\u00f3n de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relaci\u00f3n simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboraci\u00f3n del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relaci\u00f3n del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este r\u00e9gimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece tambi\u00e9n lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937\/2013 ).<\/p>\n
A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional \ufb01j\u00f3 para la decisi\u00f3n de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.<\/p>\n
Complementario de todo ello es la reforma del C\u00f3digo Civil sobre la materia y la amplia legislaci\u00f3n auton\u00f3mica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia est\u00e1 supeditado a que favorezca al inter\u00e9s del menor”.<\/p>\n
3.- Especial menci\u00f3n merece lo regulado en el art. 9.3 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuesto de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, al disponer que se ” adoptar\u00e1 la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el inter\u00e9s de los y las menores atendiendo a las circunstancias que enumera:<\/p>\n
a) La pr\u00e1ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculaci\u00f3n afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El n\u00famero de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opini\u00f3n expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan su\ufb01ciente juicio y en todo caso si son mayores de 12 a\u00f1os. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, as\u00ed como su actitud para garantizar la relaci\u00f3n de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se re\ufb01ere el apartado 4 de este art\u00edculo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliaci\u00f3n de la vida laboral y familiar de cada progenitor, as\u00ed como la actitud, voluntad e implicaci\u00f3n de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicaci\u00f3n de sus residencias habituales, as\u00ed como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el r\u00e9gimen de convivencia” 4.- Del examen de la prueba practicada en la primera instancia, con especial menci\u00f3n al informe psicosocial emitido el 22 de noviembre de 2022 <folio 316 y ss de autos>, ante la imposibilidad de acordar una guarda y custodia compartida por distancia geograf\u00eda de residencia de los progenitores, actualmente el padre en DIRECCION000 ( Espa\u00f1a) y la madre en DIRECCION001 (Francia), y tras destacar que ” ambos progenitores, por diversas razones, se han ausentado de la vida de su hija de cuatro a\u00f1os en la actualidad, por periodos que han incluido semanas e incluso meses, dej\u00e1ndola al cuidado del otro progenitor desde la tranquilidad de creerla bien atendida y sin tomar conciencia del impacto que podr\u00eda tener en el desarrollo de Margarita de esta ausencia ” y de la “nula coparentalidad y deteriorada relaci\u00f3n, manteni\u00e9ndose ambos en un lucha de poder que sit\u00faa a la menor en con\ufb02icto de lealtades ” y que ” Margarita se muestra cercana y afectiva con ambos progenitores y busca la cercan\u00eda y presencia de ambos no habi\u00e9ndose objetivado indicadores que hagan m\u00e1s recomendable una alternativa de guarda y custodia que otra” < folios 316 y ss de autos>, este Tribunal considera que la sentencia de instancia no incide en ninguna err\u00f3nea valoraci\u00f3n de la prueba practicada ni infracci\u00f3n de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la \u00f3ptica del superior inter\u00e9s de la menor, con\ufb01rmando la guarda y custodia paterna de Margarita que se viene ejercitando.<\/p>\n
5.- No cabe establecer imposici\u00f3n alguna sobre la forma de ejercer los cuidados y atenciones de la menor Margarita por su padre Sra. Margarita , y menos por razones laborales, pero ello lo es sin perjuicio de que si se aprecian cambios ciertos con relaci\u00f3n paterno \ufb01lial y atendiendo al inter\u00e9s superior de la menor se pueda instan la correspondiente demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas sobre la guarda y custodia de la menor Margarita .<\/p>\n
CUARTO.- Del r\u00e9gimen de visitas materno \ufb01lial. Gastos de desplazamientos.<\/p>\n
1.- Como ha venido reiteradamente pronunci\u00e1ndose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el art. 11 de la LRPF y el art. 94 del C\u00f3digo Civil, el derecho de visitas, comunicaci\u00f3n y compa\u00f1\u00eda del progenitor que no conviva con los hijos menores s\u00f3lo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que as\u00ed lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resoluci\u00f3n judicial. Si ello no es as\u00ed, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un r\u00e9gimen en que se haga posible la m\u00e1xima y adecuada relaci\u00f3n paterno-\ufb01lial y ello como mera aplicaci\u00f3n del principio del favor “\ufb01lii” pues, en de\ufb01nitiva, a quien m\u00e1s ha de bene\ufb01ciar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentaci\u00f3n positiva, se conforma con establecer como criterio b\u00e1sico para la adopci\u00f3n de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el inter\u00e9s o la conveniencia de los mismos (Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Org\u00e1nica 1\/1996 de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor), inter\u00e9s que, como tambi\u00e9n reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensi\u00f3n de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, prim\u00e1ndose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los \ufb01nes asignados al n\u00facleo<\/p>\n
familiar. En este sentido el derecho de visita incluye adem\u00e1s de la visita propiamente dicha, la comunicaci\u00f3n y la convivencia, concedi\u00e9ndose al Juez la regulaci\u00f3n de los per\u00edodos de desarrollo de \u00e9sta, frecuencia de la segunda as\u00ed como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de pr\u00e1ctica de la primera.<\/p>\n
2.- En base a las circunstancias del caso examinadas y las alegaciones vertidas al respecto por la apelante Sra.<\/p>\n
Jacinta , se estima procedente modi\ufb01car el r\u00e9gimen de visitas materno-\ufb01lial \ufb01jado en la sentencia recurrida, que se considera restrictivo, instaur\u00e1ndose que la madre Sra. Jacinta pueda permanecer con la menor Margarita el primer \ufb01n de semana al mes, desde el jueves al \ufb01nalizar el horario escolar hasta el lunes a la entrada al centro escolar, en la localidad de DIRECCION000 , previa comunicaci\u00f3n al progenitor custodio con una semana de anticipaci\u00f3n, precisamente atendiendo al favor \ufb01lii y a lo informado en el dictamen psicosocial.<\/p>\n
3.- Igualmente vamos a ampliar la estancia de la madre con la menor en el periodo vacacional de verano, en los t\u00e9rminos contenidos en el recurso de apelaci\u00f3n, pudiendo estar la madre con la menor Margarita durante dos terceras partes del periodo de las vacaciones escolares.<\/p>\n
Se autoriza que, para el disfrute de este periodo de estancia de la madre con la menor Margarita , durante las vacaciones de verano, se pueda trasladar la menor Margarita al pa\u00eds de residencia de la madre, Jacinta . No existe raz\u00f3n alguna para prohibir a la menor Margarita el desplazamiento a Francia durante el verano para disfrutar de la estancia con su madre en su lugar de residencia.<\/p>\n
4.- Tambi\u00e9n vamos a acoger la procedencia al reparto equitativo de las cargas de dichos desplazamientos en periodo estival para la ejecuci\u00f3n de las visitas materno \ufb01liales, al constituir un derecho-deber.<\/p>\n
El reparto equitativo de las cargas tanto econ\u00f3micas como personales entre ambos progenitores en los traslados para el ejercicio del derecho de visitas es doctrina recogida en la STS de 26 de mayo de 2014, posteriormente rati\ufb01cada por STS de 19 de noviembre de 2015, al disponer que:<\/p>\n
” Se \ufb01ja como doctrina jurisprudencial que para la determinaci\u00f3n de qui\u00e9n es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habr\u00e1 de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el inter\u00e9s del menor y en su defecto:<\/p>\n
a) Cada padre\/madre recoger\u00e1 al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornar\u00e1 a su domicilio. Este ser\u00e1 el sistema normal o habitual.<\/p>\n
b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de inter\u00e9s del menor y distribuci\u00f3n equitativa de las cargas, las partes o el juez podr\u00e1n atribuir la obligaci\u00f3n de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensaci\u00f3n econ\u00f3mica, en su caso y debiendo motivarse en la resoluci\u00f3n judicial.<\/p>\n
Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigir\u00e1 ponderar las circunstancias concurrentes y que deber\u00e1n conllevar una singularizaci\u00f3n de las medidas adoptables QUINTO.- De las costas procesales:<\/p>\n
No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del apartado 2\u00ba del art. 398 de la LEC.<\/p>\n
Vistos los art\u00edculos citados y los de legal y pertinente aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular y en nombre de S.M. el Rey.<\/p>\n
Que estimando parcialmente el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por DO\u00d1A Jacinta , representada porla Procuradora D\u00f1a.Ana Carmen Mart\u00ednez Ruiz, contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de los de Gernika, en los autos de Medidas Paterno Filiales n\u00ba 83\/22, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que sobre el r\u00e9gimen de visitas materno \ufb01lial de la menor Flor , se acuerda:<\/p>\n
1.- La madre D\u00f1a. Jacinta podr\u00e1 estar son su hija Margarita el primer \ufb01n de semana de cada mes, desde la \ufb01nalizaci\u00f3n de la jornada escolar los jueves hasta la entrada al centro escolar los lunes, en la localidad de DIRECCION000 , debiendo avisar con una antelaci\u00f3n de una semana al progenitor custodio. En estos casos las entregas y recogidas de la menor se har\u00e1n en el domicilio paterno.<\/p>\n
La madre D\u00f1a. Jacinta podr\u00e1 estar con su hija Margarita durante las dos terceras partes del periodo de vacaciones de verano de la menor, eligiendo en los a\u00f1os impares el padre y en los a\u00f1os pares la madre.<\/p>\n
Se autoriza a que la madre puede permanecer con su hija durante las vacaciones estivales, en su pa\u00eds de residencia, Francia. El intercambio en el disfrute del periodo vacacional se realizar\u00e1 de forma que el progenitor al que corresponda estar con la menor la recoger\u00e1 en el domicilio del otro.<\/p>\n
3.- No se establece limitaci\u00f3n alguna al contacto telef\u00f3nico entre Margarita y su madre y entre Margarita y su padre cuando \u00e9sta se encuentre con su madre.<\/p>\n
Y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos, y sin imposici\u00f3n de las costas procesales causadas en esta alzada.<\/p>\n
MODO DE IMPUGNACI\u00d3N: contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO, si se acredita inter\u00e9s casacional. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habr\u00e1 de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LEC).<\/p>\n
Si el recurso de casaci\u00f3n se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracci\u00f3n de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Aut\u00f3noma y el estatuto de Autonom\u00eda ha previsto esta atribuci\u00f3n, corresponder\u00e1 conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco ( art.478.1. 2\u00ba LEC).<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el n\u00famero 4704000001025723. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la \ufb01rman y le\u00edda por la Ilma. Magistrada Ponente en el d\u00eda de la fecha de la \ufb01rma electr\u00f3nica, de lo que yo, el\/la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Se establece el reparto equitativo de las cargas de los desplazamientos del menor en periodo estival para la ejecuci\u00f3n de las visitas materno filiales que vive en Francia, al constituir un derecho-deber. El reparto equitativo de las cargas tanto econ\u00f3micas como personales entre ambos progenitores en los traslados para el ejercicio del derecho de visitas es doctrina recogida en la STS de 26 de mayo de 2014, posteriormente ratificada por STS de 19 de noviembre de 2015.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2662],"materia":[1173],"organo":[1884],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13652","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-regimen-de-visitas-y-gastos-de-despalzamiento","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-4a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13652","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13652"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13652"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13652"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13652"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13652"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13652"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13652"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}