SAP, Vizcaya, Secci\u00f3n 4\u00aa, 13-07-2023 (rec. 264\/2023)<\/p>\n
S E N T E N C I A N.\u00ba 000563\/2023 ILMOS. SRES.<\/p>\n
Presidenta D\u00aa. Maria de los Reyes Castresana Garcia (Ponente) Magistrados D. Edmundo Rodr\u00edguez Ach\u00fategui D\u00aa. Ana Garc\u00eda Orru\u00f1o En Bilbao, a 13 de julio del 2023.<\/p>\n
La Secci\u00f3n N\u00ba 4 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas Familia (Migracion) 0000182\/2021 – 0 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n N\u00ba 4 de Getxo, a instancia de D . Pedro Miguel , parte apelante – demandante, representada por el procurador D. PAUL NIETO BASTERRECHE y defendida por la letrada D.\u00aaANA QUINTANA BURUSTETA, contra D. Trinidad , parte apelada – demandado, que se opone al recurso, representada por la procurada D.\u00aa ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y defendida por el letrado D. JUAN MIGUEL DELGADO OCEJO. Siendo parte EL M. FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra senencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13.3.2023.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- La Senencia de instancia de fecha 13 de marzo de 2023 es del tenor literal siguiente:<\/p>\n
” FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentadapor el Procurador de los Tribunales Paul Nieto Basterreche en nombre de Pedro Miguel frente Trinidad sobre modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de\ufb01nitivas dictadas en Sentencia de divorcio n\u00ba 27\/10 del DVC n\u00ba 85\/09 y sentencia n\u00ba 162\/11 dictada por la Audiencia Provincial y en consecuencia acuerdo \ufb01jar la pensi\u00f3n de alimentos a abonar por Pedro Miguel a favor desu hijo Alfredo por importe de 200 euros\/mes que ser\u00e1 actualizable seg\u00fan los datos del IPC que publique el INE y que deber\u00e1 ser ingresada dentro<\/p>\n
de los 5 primeros d\u00edas de cada mes en la cuenta que designe Trinidad y DESESTIMO las dem\u00e1s pretensiones formulas en la demanda. Todo sin hacer expresa condena en costas”.<\/p>\n
SEGUNDO.- Publicada y noti\ufb01cada dicha Resoluci\u00f3n a las partes litigantes, por la representaci\u00f3n de la parte demandante, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formaci\u00f3n del presente rollo, al que ha correspondido el n\u00ba 264\/23 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n
TERCERO.- Hecho el oportuno se\u00f1alamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n
CUARTO.- En la tramitaci\u00f3n del presente recurso se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n
Ha sido Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada D.\u00aa REYES CASTRESANA GARC\u00cdA.<\/p>\n
PRIMERO.- Planteamiento:<\/p>\n
1.- D. Pedro Miguel formula demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas paterno-\ufb01liales referentes a los hijos en com\u00fan Alfredo y Alejandra , nacidos el NUM000 de 2003 y NUM001 de 2007, de 20 y 16 a\u00f1os de edad, respectivamente, frente a D\u00f1a. Trinidad , en la que solicita la modi\ufb01caci\u00f3n de las establecidas en sentencia de divorcio de 12 de marzo de 2010, parcialmente revocada por la dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia de 10 de marzo de 2011 (guarda y custodia materna, siendo la patria potestad conjunta, r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial, uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 a los hijos y progenitora custodia y pensi\u00f3n alimenticia a cargo del padre de 600 euros mensuales, 300 euros para cada hijo). Insta la modi\ufb01caci\u00f3n de la guarda y custodia de la hija en com\u00fan Alejandra a los efectos de que se establezca una guarda y custodia compartida con los efectos inherentes que pretende, y con car\u00e1cter subsidiario, solicita la modi\ufb01caci\u00f3n del r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n paterno \ufb01lial, as\u00ed como la extinci\u00f3n del derecho de uso de la vivienda o su limitaci\u00f3n a un a\u00f1o debiendo en todo caso abonar la cantidad de 500 ? por compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida de uso, as\u00ed como la variaci\u00f3n de la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n de alimentos a favor de Alfredo y a cargo del padre que debe serlo en el importe de 100 ? cuant\u00eda que deber\u00e1 ser ingresada directamente en el n\u00famero de cuenta que al efecto designe Alfredo .<\/p>\n
La demandada D\u00f1a. Trinidad se opone a la demanda al considerar que no se ha producido ninguna modi\ufb01caci\u00f3n, movi\u00e9ndose el Sr. Pedro Miguel \u00fanicamente por intereses econ\u00f3micos.<\/p>\n
2.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas en los \u00fanicos efectos de \ufb01jar la pensi\u00f3n de alimentos a abonar por D. Pedro Miguel a favor de su hijo Alfredo en el importe de 200 ? mensuales, desestimando las dem\u00e1s pretensiones formuladas.<\/p>\n
Se desestima la petici\u00f3n de cambio de la guarda y custodia materna de Alejandra a una guarda y custodia compartida, en base a las valoraciones que se realizan del informe psicosocial y de la entrevista judicial con Alejandra , as\u00ed como la modi\ufb01caci\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01liales establecido a los efectos de suprimir la comunicaci\u00f3n inter semanal y establecer estancias desde el jueves hasta el lunes en \ufb01nes de semana alternos, al no mostrar su conformidad Alejandra y no quedar determinado cu\u00e1l ser\u00eda el plan de parentabilidad del Sr. Pedro Miguel si residir\u00e1n en DIRECCION001 o con su pareja en DIRECCION002 o en otro domicilio.<\/p>\n
Igualmente se desestima la petici\u00f3n de extinci\u00f3n del uso de la vivienda que fue familiar y la compensaci\u00f3n econ\u00f3mica por privaci\u00f3n del uso de 500 ? a cargo de la Sra. Trinidad mientras permanezca en esta situaci\u00f3n de uso por considerarla excesiva y desproporcionada ateniendo que el Sr. Pedro Miguel tiene una vivienda en propiedad y se ha presentado liquidaci\u00f3n de la sociedad de gananciales.<\/p>\n
Por el contrario, se estima la modi\ufb01caci\u00f3n de la pensi\u00f3n de alimentos a favor del hijo mayor de edad Alfredo , que se rebaja a la cantidad de 200 ? en base a la disminuci\u00f3n de los ingresos mensuales netos prorrateados del Sr. Pedro Miguel , que lo eran de 2.210,79 ? y ahora son de 1.790,07 ? por pensi\u00f3n de incapacidad total, y ha haberse reducido los gastos de educaci\u00f3n de Alfredo de 450 ? mensuales por su asistencia al colegio DIRECCION003 .<\/p>\n
3.- Frente a dicha resoluci\u00f3n se alza D. Pedro Miguel interponiendo un recurso de apelaci\u00f3n a los efectos de que, revocando la sentencia de instancia, se declare otorgar la guarda y custodia compartida de Alejandra a favor de ambos progenitores, en la forma concretada en la demanda.<\/p>\n
Con car\u00e1cter subsidiario, la ampliaci\u00f3n modi\ufb01caci\u00f3n del r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n paterno \ufb01lial. Se acuerde cuanti\ufb01car la pensi\u00f3n del hijo Alfredo en la suma mensual de 100? y se resuelva que la pensi\u00f3n se ingrese en el n\u00famero de cuenta que designe el hijo. Se acuerde cuanti\ufb01car la pensi\u00f3n de la hija Alejandra en la suma<\/p>\n
mensual de 200?. En cuanto al derecho de uso nos remitimos a nuestro suplico en las alternativas planteadas.<\/p>\n
Se acuerde estimar la compensaci\u00f3n econ\u00f3mica a favor del Sr. Pedro Miguel por la p\u00e9rdida de uso de la vivienda familiar. Se interesa que en tanto en cuanto la Sra. Trinidad se mantenga en el uso de la vivienda venga obligada a abonar la cuota de comunidad, los impuestos y devengos anuales, as\u00ed como el seguro de la vivienda.<\/p>\n
4.- D\u00f1a. Trinidad se opone al recurso de apelaci\u00f3n formulado de contrario, interesando la con\ufb01rmaci\u00f3n de la sentencia de instancia, en los t\u00e9rminos que vamos a exponer a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
SEGUNDO- De la modi\ufb01caci\u00f3n de la guarda y custodia materna de Alejandra acordada judicialmente:<\/p>\n
1.-Esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada, no puede sino desestimar el motivo de apelaci\u00f3n sobre cambio de la guarda y custodia de la menor Alejandra , considerando que no se ha constatado la existencia de un cambio cierto de las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar las medidas que se pretenden modi\ufb01car, en atenci\u00f3n al superior inter\u00e9s de la menor, siendo el criterio que ha de tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisi\u00f3n respecto a las mismas.<\/p>\n
2.- El art. 13.4 de la Ley 7\/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores de la Comunidad Aut\u00f3noma del Pa\u00eds Vasco, establece que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo podr\u00e1n ser modi\ufb01cadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.<\/p>\n
Ahora bien la doctrina jurisprudencial ha venido establecido en los \u00faltimos tiempos, a raz\u00f3n de la reforma del art. 90.3 del C\u00f3digo Civil por la Ley 15\/2015, de 2 de julio, que para promover la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas es su\ufb01ciente con probar un cambio signi\ufb01cativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendr\u00e1n que basarse en “un cambio sustancial, pero s\u00ed cierto”, tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211\/2019, de 5 de abril, 567\/2017, de 19 de octubre; 242\/2016, de 12 de abril.<\/p>\n
No basta la existencia de un cambio cierto sino que es esencial que la modi\ufb01caci\u00f3n interesada por el progenitor no custodio redunde en bene\ufb01cio del menor. Como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 ” El inter\u00e9s superior del menor es la consideraci\u00f3n primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores “que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos”, seg\u00fan el art. 3.1 de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o rati\ufb01cada por Espa\u00f1a mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178\/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64\/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las m\u00e1s recientes). Como dice la STC 178\/2020 , para valorar qu\u00e9 es lo que resulta m\u00e1s bene\ufb01cioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio aprior\u00edstico sobre cu\u00e1l sea su mayor bene\ufb01cio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderaci\u00f3n de cu\u00e1l sea el inter\u00e9s superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivaci\u00f3n reforzada sustentada en su mayor bene\ufb01cio y con pleno respeto a sus derechos.<\/p>\n
Dado el car\u00e1cter de principio general, de “cl\u00e1usula general” y “principio jur\u00eddico indeterminado” que puede atribuirse a la protecci\u00f3n del inter\u00e9s del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identi\ufb01car lo que resulta m\u00e1s adecuado al inter\u00e9s de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el inter\u00e9s del menor. Se trata de criterios que hab\u00edan venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.<\/p>\n
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona “la consideraci\u00f3n de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, as\u00ed como su derecho a participar progresivamente, en funci\u00f3n de su edad, madurez, desarrollo y evoluci\u00f3n personal, en el proceso de determinaci\u00f3n de su inter\u00e9s superior”. El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser o\u00eddo y escuchado en el \u00e1mbito familiar y en cualquier procedimiento en que est\u00e9 afectado y conduzca a una decisi\u00f3n que incida en su esfera personal, familiar o social, teni\u00e9ndose debidamente en cuenta sus opiniones en funci\u00f3n de su edad y madurez. Adem\u00e1s, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga su\ufb01ciente juicio a ser o\u00eddo cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.<\/p>\n
En la l\u00ednea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, adem\u00e1s, a\u00f1ade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminaci\u00f3n por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientaci\u00f3n e identidad sexual, su condici\u00f3n de refugiado, solicitante de asilo o protecci\u00f3n subsidiaria, su pertenencia a una minor\u00eda \u00e9tnica, o cualquier otra caracter\u00edstica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integraci\u00f3n y desarrollo del menor en la sociedad, as\u00ed como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situaci\u00f3n material o emocional pueda<\/p>\n
ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparaci\u00f3n del tr\u00e1nsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderaci\u00f3n que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasi\u00f3n y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.<\/p>\n
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no pod\u00eda ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislaci\u00f3n espec\u00ed\ufb01ca aplicable, as\u00ed como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en de\ufb01nitiva, el “inter\u00e9s del menor” es en cada caso y en cada situaci\u00f3n el inter\u00e9s del concreto menor al que va a afectar la medida o decisi\u00f3n que se va a adoptar.<\/p>\n
El inter\u00e9s del menor, seg\u00fan doctrina de la sala (sentencias 566\/2017, de 19 de octubre y 579\/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoraci\u00f3n para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor” 3.- En base a lo expuesto, y tras con\ufb01rmarse la valoraci\u00f3n del material probatorio que se vierte en la sentencia de instancia, considera la Sala que en el caso concreto el cambio de custodia solicitado por el hoy apelante no redunda en inter\u00e9s de la menor.<\/p>\n
No se considera positivo dicho cambio atendiendo a la prueba principal y objetiva que representa el dictamen psicosocial emitido el 8 de marzo de 2022 <folios 172 y ss de autos>, del que cabe destacar que:<\/p>\n
-Con relaci\u00f3n a la posici\u00f3n que han adoptado los progenitores que “La alternativa de cuidado del padre consiste en una custodia compartida de car\u00e1cter semanal, que desarrollar\u00eda con ambos hijos, y con plan de parentalidad que apoya en la vivienda de DIRECCION001 , y con plena disponibilidad laboral para el acompa\u00f1amiento cotidiano de la hija, la cual por su edad presenta autonom\u00eda funcional. Re\ufb01ere que Alejandra se muestra conforme con este modelo de organizaci\u00f3n.”<\/p>\n
Mientras que ” La alternativa de cuidado de la madre consiste en dar continuidad a la situaci\u00f3n actual tanto por la historia de cuidados, de la cual ha sido la protagonista, como por las atribuciones que realiza del padre, m\u00e1s pendiente de s\u00ed mismo y sus necesidades, que las de los hijos, a\u00f1adiendo una din\u00e1mica relacional paterna con la hija de control y ri\u00f1as. No obstante, para ella, lo importante es que ve bien a la hija como esta y sobre todo que los deseos de la hija se sit\u00faan en continuar en la convivencia con ella. Re\ufb01ere que la hija est\u00e1 muy preocupada por esta situaci\u00f3n y por la posible p\u00e9rdida de los afectos del padre”.<\/p>\n
Por lo que “Ambos progenitores muestran motivaci\u00f3n por la convivencia con la hija a la que describen de forma afectiva, con conocimiento sobre sus caracter\u00edsticas y circunstancias. Describen rutinas de convivencia normalizadas y similares estilos educativos, basados en el dialogo.”<\/p>\n
-En relaci\u00f3n con la joven Alejandra de 16 a\u00f1os de edad, recoge:<\/p>\n
“Se mantiene entrevista individual con Alejandra , que acude contextualizada sobre el motivo de la entrevista y muestra habilidades de comunicaci\u00f3n y actitud colaboradora durante el desarrollo de la misma.<\/p>\n
La menor presenta adaptaci\u00f3n e integraci\u00f3n en el \u00e1mbito acad\u00e9mico, centro privado, en el que cursa 3\u00ba de E.S.O. En la \u00faltima evaluaci\u00f3n no ha logrado alcanzar objetivos en dos materias, re\ufb01riendo ambos progenitores la necesidad de apoyo extraescolar.Realiza pr\u00e1ctica deportiva en baloncesto que ha debido suspender debido a dos lesiones en rodilla.<\/p>\n
Alejandra re\ufb01ere situaci\u00f3n de bienestar en la convivencia materna, siendo este el contexto en el que ha trascurrido siempre su existencia. Expone deseo de dar continuidad a la situaci\u00f3n de organizaci\u00f3n actual, situando a la madre como principal \ufb01gura afectiva con la que mantiene un s\u00f3lido v\u00ednculo emocional, referente en funciones de cuidado y rutinas de convivencia y con la que mantiene altos niveles de con\ufb01dencialidad.<\/p>\n
Indica \ufb01gura paterna con la percibe un v\u00ednculo relacional y emocional positivo, aunque ha convivido menos con \u00e9l y en la comunicaci\u00f3n hay menos con\ufb01dencialidad, mostrando incertidumbre e inseguridad respecto al cambio.<\/p>\n
Percibe al padre m\u00e1s normativo y controlador pero no indica ninguna di\ufb01cultad relacional.<\/p>\n
Se muestra muy preocupada por esta situaci\u00f3n, en la que ante la presi\u00f3n emocional percibida ha trasladado al padre estar conforme con el modelo propuesto, (re\ufb01riendo que el padre quiere vender la casa de DIRECCION001 , herencia de los abuelos, y comprar una casa en DIRECCION004 o DIRECCION002 , y que ella participar\u00eda en la elecci\u00f3n).<\/p>\n
Teme que lo que ella diga sea determinante para que a su padre le den o no la custodia compartida, por eso elabora un contradictorio y ambivalente discurso, aunque con una clara lectura hacia la continuidad de la situaci\u00f3n actual. Muy angustiada por la posible respuesta del padre, su enfado, la p\u00e9rdida de su afecto.<\/p>\n
En la interacci\u00f3n con el padre se observa relaci\u00f3n positiva y dialogo normalizado. En la interacci\u00f3n con la madre la menor se muestra relajada y alegre, se observa importante v\u00ednculo de apego con un dialogo \ufb02uido y cari\u00f1oso.”<\/p>\n
-Por todo ello, las conclusiones vertidas en el dictamen psicosocial es que:<\/p>\n
“La menor percibe a la madre como principal \ufb01gura de apego, adecuada cuidadora y con la que presenta elevados niveles de con\ufb01dencialidad, expresa su situaci\u00f3n de convivencia con la madre como de bienestar y desea dar continuidad a las circunstancias actuales de su vida.<\/p>\n
Se trata de una menor que comprende el contexto en el que se encuentra, y las consecuencias del mismo, mostrando sus opiniones y deseos, con el temor y la preocupaci\u00f3n de la respuesta emocional paterna a la que ha trasladado su conformidad con el nuevo modelo organizativo, con el que se muestra disconforme.<\/p>\n
No parece conveniente que se imponga a esta adolescente una convivencia forzada con un progenitor en contra de su voluntad.”<\/p>\n
4.- Tambi\u00e9n cabe destacar el resultado de la entrevista judicial realizada a la joven Alejandra el 14 de diciembre de 2022 en la instancia, con\ufb01rmando este Tribunal la valoraci\u00f3n que de la misma se realizada en la sentencia recurrida, en la que la Magistrada a quo ” llega a la misma conclusi\u00f3n que la perito del equipo psicosocial;<\/p>\n
Alejandra est\u00e1 a gusto con su vida actual viviendo con su madre y con un contacto su\ufb01ciente con su padre con el que mantiene un buen v\u00ednculo afectivo. Esta petici\u00f3n, cuya \ufb01nalidad \u00faltima parece ser la obtenci\u00f3n de la venta de la vivienda com\u00fan en la que convive la demandada con los hijos comunes y no el bene\ufb01cio e inter\u00e9s superior de los hijos como deber\u00eda ser, le est\u00e1 causando un con\ufb02icto de intereses y un sufrimiento innecesario a la menor quien adem\u00e1s tiene edad y madurez su\ufb01ciente para tomar su propia decisi\u00f3n en este punto.<\/p>\n
La voluntad de la menor manifestada a la Magistrada a quo es evidente, no apreci\u00e1ndose inconvenientes insalvables para acoger el deseo de la menor, entendiendo que la voluntad de \u00e9sta, en este sentido manifestada, no contraviene el inter\u00e9s y bene\ufb01cio de Alejandra . Como se ha reiterado por este Tribunal en numerosas resoluciones en orden a determinar la relevancia que debe darse a la voluntad de los menores en los procesos matrimoniales, la ley cuando reconoce el derecho a ser o\u00eddo, no lo equipara al derecho de decidir, de manera que la voluntad manifestada ante el\/la Juez\/a no vincula ni condiciona la decisi\u00f3n que se adopte al respecto.<\/p>\n
Para que el\/la Juez\/a pueda determinar la medida exigida por el inter\u00e9s del menor, debe valorar todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente con la exploraci\u00f3n, debiendo cerciorarse de que la voluntad del menor, manifestada en la exploraci\u00f3n, haya sido correctamente formada, que la menor no se encuentra condicionada o presionada por uno de sus progenitores o por ambos y valorar sus opiniones dentro del contexto en el que nos encontramos, es decir, en el contexto de un procedimiento contencioso en el que el menor puede y suele encontrarse inmersa en un con\ufb02icto de lealtades. La voluntad del menor es clara y contundente en cuanto quiere seguir viviendo con su madre.<\/p>\n
5.- Por lo que cabe deducir, sin riesgo de error, que la sentencia de instancia no incide en ninguna err\u00f3nea valoraci\u00f3n de la prueba practicada ni infracci\u00f3n de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la \u00f3ptica del superior inter\u00e9s de la menor, por lo que vamos a con\ufb01rmar el r\u00e9gimen de guarda y custodia exclusiva materna.<\/p>\n
TERCERO.- De la modi\ufb01caci\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas materno \ufb01lial:<\/p>\n
1.- Recurre el Sr. Pedro Miguel la desestimaci\u00f3n de su pretensi\u00f3n modi\ufb01cativa sobre el r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial, en el sentido de interesar su variaci\u00f3n para que se acuerde la supresi\u00f3n de las visitas inter semanales, que, en de\ufb01nitiva quedan vac\u00edas de contenido a tenor de la actividad deportiva que realiza la hija, y que la comunicaci\u00f3n se concentre en semanas alternas desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del centro escolar.<\/p>\n
2.- Este motivo de apelaci\u00f3n tampoco va a ser acogida, con\ufb01rm\u00e1ndose la raz\u00f3n de dicha decisi\u00f3n recogida en la sentencia apelada, de que Alejandra tampoco mostr\u00f3 conformidad con esta modi\ufb01caci\u00f3n propuesta por el padre.<\/p>\n
Si bien el motivo por el que no se est\u00e1 llevando a cabo las visitas inter semanales es contradictorio, alegando el apelante razones deportivas mientras que el informe psicosocial re\ufb01ere que se han suprimido las tardes semanales “para facilitar sus estudios”, la desestimaci\u00f3n de la ampliaci\u00f3n del periodo de disfrute de Alejandra con su padre de los \ufb01nes de semana alternos de jueves a lunes se debe efectivamente a la voluntad de la joven de 16 a\u00f1os, motivada por la inseguridad y falta de plan de parentabilidad, que se causa alteraci\u00f3n emocional, al poder producirse dichas estancias con su padre en DIRECCION002 junto con su pareja y los hijos de \u00e9sta<\/p>\n
o en la vivienda de DIRECCION001 de propiedad exclusiva de su padre o en nueva vivienda como ha hablado de esta opci\u00f3n con la hija Alejandra .<\/p>\n
La joven Alejandra est\u00e1 de acuerdo y cubre sus necesidades emocionales con el cumplimiento del r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01liales \ufb01jado judicialmente.<\/p>\n
CUARTO.- De la modi\ufb01caci\u00f3n de la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n de alimentos:<\/p>\n
1.- La modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los art\u00edculos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un an\u00e1lisis comparativo de los factores que presidieron la adopci\u00f3n de las medidas cuya modi\ufb01caci\u00f3n se postula en relaci\u00f3n con los existentes en el momento de instar su variaci\u00f3n. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteraci\u00f3n de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que \ufb01j\u00f3 las medidas; b) Que la variaci\u00f3n o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad su\ufb01ciente como para justi\ufb01car la modi\ufb01caci\u00f3n pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situaci\u00f3n transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del c\u00f3nyuge que solicita la modi\ufb01caci\u00f3n; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.<\/p>\n
2.- Es lo cierto que el conjunto de la prueba practicada, valorada en los t\u00e9rminos en que se pronuncia la Magistrada a quo, permite sustentar con \u00e9xito ese cambio de circunstancias econ\u00f3micas en el Sr. Pedro Miguel y en las necesidades el hijo mayor de edad Alfredo , presupuestos b\u00e1sicos de la acci\u00f3n ejercitada que re\u00fane las notas y exigencias que proclama la doctrina jurisprudencial.<\/p>\n
Ha operado una modi\ufb01caci\u00f3n sustancial de las circunstancias econ\u00f3micas que se tuvieron en cuenta cuando se \ufb01j\u00f3 la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n de alimentos en la sentencia de divorcio de 12 de marzo de 2010, revocada por la dictada en apelaci\u00f3n de 10 de marzo de 2011, respecto de las circunstancias del a\u00f1o 2022, rati\ufb01cando las consideraciones econ\u00f3micas que se contiene en la sentencia de instancia, es decir, un descenso en los ingresos del actor Sr. Pedro Miguel , pasando de ganar la cantidad de 2.210,79 euros a la cantidad de 1.611,59 ? netos anuales prorrateados en doce mensualidades ( 1.381,37 ? netos por catorce pagas, al folio 208 de autos) y una disminuci\u00f3n de los gastos de educaci\u00f3n del hijo mayor de edad Alfredo , al eliminarse 450 ? mensuales que se abonaban por el Colegio DIRECCION003 siendo que est\u00e1 cursando el grado de \ufb01sioterapia en la UPV.<\/p>\n
Se mantienen los ingresos de la Sra. Trinidad re\ufb02ejados en la sentencia de apelaci\u00f3n para el a\u00f1o 2008 de 1.969,34 ? y sin variaci\u00f3n de las necesidades de la hija Alejandra de 300 ?, hoy actualizados a 347 ? mensuales 3.- En consecuencia, con\ufb01rmamos la valoraci\u00f3n f\u00e1ctica y la fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica vertida por la Magistrada de familia a quo que lleva a la conclusi\u00f3n de que opera una modi\ufb01caci\u00f3n sobrevenida sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para \ufb01jar una pensi\u00f3n de alimentos a favor del hijo Alfredo y a cargo del padre, que la reduce a la cantidad de 200 ?, manteniendo la pensi\u00f3n de alimentos a favor de Alejandra que lo es en la cantidad de 347 ?.<\/p>\n
Ello conlleva a rechazar los motivos de apelaci\u00f3n vertidos por el Sr. Pedro Miguel que pretende se \ufb01je una pensi\u00f3n de alimentos a su cargo para el hijo Alfredo de 100 ? y adem\u00e1s se ingrese en la cuenta bancaria que \u00e9l designe y la cuant\u00eda de 200 ? a favor de la menor Alejandra , por no advertirse cometido error de valoraci\u00f3n del material probatorio obrante en autos, ni de aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n de la normativa en vigor, que est\u00e1 representada por el art. 10,3 de la LRFPV ( debiendo tenerse en cuenta las necesidades de los hijos, los recursos econ\u00f3micos de cada progenitor, el tiempo de permanencia de las hijas con cada uno, y la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar), precisando que la modi\ufb01caci\u00f3n sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en orden tanto la necesidad como a la capacidad econ\u00f3mica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciaci\u00f3n del Juez “a quo”.<\/p>\n
QUINTO.- De la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda que fue familiar y de la \ufb01jaci\u00f3n de la compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida del uso de la vivienda familiar:<\/p>\n
1.- Es procedente mantener en el uso de la vivienda familiar a la Sra. Trinidad en base a que le ha sido mantenida la guarda y custodia exclusiva de la hija menor de edad Alejandra por mor del art. 12.2 de la LRFPV 2.- Ahora bien, vamos a estimar parcialmente el motivo de impugnaci\u00f3n vertido por el apelante Sr. Pedro Miguel que pretende la imposici\u00f3n a la Sra. Trinidad de la obligaci\u00f3n de abonarle 500 euros como compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida del uso de la vivienda familiar, en el sentido de estimar su procedencia mientras permanezca en el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar pero por el importe de 250 euros mensuales, de conformidad con el art. 12.7 de la Ley 7\/2015 que establece que ” se \ufb01jar\u00e1 una compensaci\u00f3n por la p\u00e9rdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad econ\u00f3mica de los miembros de la pareja “<\/p>\n
3.- El caso examinado di\ufb01ere de lo argumentado en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 11 de julio de 2018, en que se deniega la concesi\u00f3n de esta compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida de uso de la vivienda familiar en procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas paterno \ufb01liares, en base a que ” es por primera vez regulado en el art. 12.7 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, que entr\u00f3 en vigor el 10 de octubre de 2015, lo es por no operar modi\ufb01caci\u00f3n sustancial alguna en virtud de la Disposici\u00f3n Transitoria, puesto que tal p\u00e9rdida de uso ya hab\u00eda sido valorada en la anterior regulaci\u00f3n, en este caso, en la sentencia de divorcio, asumiendo este Tribunal la doctrina jurisprudencial que ven\u00eda adoptando la Audiencia Provincial de Valencia, antes de que el art 6 de la Ley Valenciana 5\/2011 en que se regulaba igualmente dicha compensaci\u00f3n per p\u00e9rdida de uso del domicilio haya sido declarada inconstitucional en STC de 16 de noviembre de 2016 ( SSAP de Valencia de 23 de septiembre y 31 de octubre de 2013 y 13 de marzo de 2017 ) Efectivamente, en los procedimientos de familia, las medidas, tanto personales como principalmente de car\u00e1cter econ\u00f3mico, las mismas se hallan de tal forma interrelacionadas entre s\u00ed que el se\u00f1alamiento de una u otra medida se halla condicionado por el resto de las dem\u00e1s, hasta el punto de que la resoluci\u00f3n judicial que se adopta intenta lograr el mayor equilibrio posible entre las distintas medidas adoptadas, lo que conlleva que si posteriormente se var\u00eda una de ellas, se desequilibren el resto. Por ello la compensaci\u00f3n establecida por la LRFPV por el uso de la vivienda no plantea problema alguno cuando tal medida es examinada por primera vez en un procedimiento matrimonial ya que se busca el equilibrio a que se ha aludido anteriormente; pero si se solicita al amparo de una demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas, se ha de ser extremadamente cauteloso pues sino va a dar lugar a que se rompa el conjunto de las dem\u00e1s medidas de car\u00e1cter econ\u00f3mico en su d\u00eda adoptadas.<\/p>\n
Por ello, como se indica en la sentencia recurrida, se considera que la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda com\u00fan a la esposa e hijos se correlacion\u00f3 con el se\u00f1alamiento de una cantidad determinada de pensi\u00f3n de alimentos, y si no se introdujo dicha compensaci\u00f3n y se acord\u00f3 que el uso de la vivienda privativa del apelante que constitu\u00ed el domicilio familiar se otorgara a la madre y a ambos hijos hasta que el menor Carlos Jos\u00e9 alcance la edad de 23 a\u00f1os, se tuvo en cuenta para \ufb01jar la pensi\u00f3n de alimentos. De no haberse asignado a la madre y a los hijos el uso de dicha vivienda familiar, l\u00f3gicamente la pensi\u00f3n de alimentos a cargo del padre hubiera sido superior”.<\/p>\n
La divergencia estriba que en este procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas paterno \ufb01liares se revisa, de conformidad con la Disposici\u00f3n Transitoria de la LRFPV, las medidas econ\u00f3micas que afectan a los hijos comunes y a los progenitores en base a las nuevas circunstancias concurrentes operadas, y, entre ellas, se modi\ufb01ca la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo mayor de edad Alfredo , atendiendo al criterio de proporcionalidad entre los recursos econ\u00f3micos de los litigantes y las necesidades de los hijos en com\u00fan, adem\u00e1s del tiempo de permanencia de ellos con cada uno y la asignaci\u00f3n del uso de la vivienda familiar.<\/p>\n
4.- No olvidemos que lo que pretende el art. 12.7 de la LRFPV es compensar el perjuicio econ\u00f3mico que al titular de una vivienda le ocasiona la imposibilidad de su uso, perjuicio econ\u00f3mico que en el caso de autos es evidente, porque la demandada Sra. Trinidad viene residiendo en la vivienda familiar desde la ruptura familiar en 2010, pagando el Sr. Pedro Miguel incluso la mitad de la hipoteca que grava dicha vivienda familiar de 240 ? mensual.<\/p>\n
5.- En el caso de autos consta que las partes han tra\u00eddo documental inmobiliaria donde consta el precio de alquiler de viviendas similares, el apelante la \ufb01ja en 1.500 ? <folios 25 y ss> y la Sra. Trinidad \ufb01ja el precio del alquiler no vacacional entre 850 ?\/800 euros < folio 231 de autos>. Y atendiendo a la capacidad econ\u00f3mica de los miembros de la pareja expuesta, se considera prudente y razonable una compensaci\u00f3n por dicho concepto de 250 ? mensuales.<\/p>\n
6.- No es necesario pronunciamiento judicial alguno respecto a que en tanto en cuanto la Sra. Trinidad se mantenga en el uso de la vivienda venga obligada a abonar la cuota de comunidad, los impuestos y devengos anuales, puesto que as\u00ed se establece en el art. 12.8 de la LRFPV “Los gastos ordinarios de conservaci\u00f3n, mantenimiento y reparaci\u00f3n de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del bene\ufb01ciario del derecho de uso” SEXTO.- De las costas procesales:<\/p>\n
La estimaci\u00f3n parcial del recurso de apelaci\u00f3n conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada, en virtud del art. 398.2\u00ba de la LEC.<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- La disposici\u00f3n adicional 15\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resoluci\u00f3n se dispondr\u00e1 la devoluci\u00f3n de la totalidad del dep\u00f3sito.<\/p>\n
Vistos los art\u00edculos citados y los de legal y pertinente aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular y en nombre de S.M. el Rey.<\/p>\n
Que estimando parcialmente el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por DON Pedro Miguel , representado por el Procurador D. Paul Nieto Basterreche, contra la sentencia de 13 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado de Primera de Primera Instancia n\u00ba 4 de los de Getxo, en los autos de Modi\ufb01caci\u00f3n de Medidas Paterno Filiales n\u00ba 182\/2021, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el \u00fanico sentido de \ufb01jar la obligaci\u00f3n de D\u00f1a.<\/p>\n
Trinidad de compensar a D. Pedro Miguel por la p\u00e9rdida del uso del domicilio familiar en la cantidad de 250 euros mensuales, y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos, y sin imposici\u00f3n de las costas procesales causadas en esta alzada.<\/p>\n
Devu\u00e9lvase a D. Pedro Miguel el dep\u00f3sito constituido para recurrir, expidi\u00e9ndose por la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n
MODO DE IMPUGNACI\u00d3N: contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DEL PAIS VASCO,si se acredita inter\u00e9s casacional. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DEL PAIS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habr\u00e1 de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LEC).<\/p>\n
Si el recurso de casaci\u00f3n se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracci\u00f3n de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Aut\u00f3noma y el estatuto de Autonom\u00eda ha previsto esta atribuci\u00f3n, corresponder\u00e1 conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco ( art.478.1. 2\u00ba LEC).<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el n\u00famero 4704000001026423. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la \ufb01rman y le\u00edda por la Ilma. Magistrada Ponente en el d\u00eda de la fecha de la \ufb01rma electr\u00f3nica, de lo que yo, el\/la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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