EXCMO. SR. PRESIDENTE:<\/p>\n
D. Ignacio Jos\u00e9 Subijana Zunzunegui ILMOS\/AS. SRES\/SRAS. MAGISTRADOS\/AS:<\/p>\n
D.\u00aa Nekane Bolado Z\u00e1rraga D. Roberto Saiz Fern\u00e1ndez D. Francisco de Borja Iriarte \u00c1ngel D. Manuel Ayo Fern\u00e1ndez SENTENCIA N.\u00ba: 000006\/2023 En Bilbao, a 26 de junio del 2023.<\/p>\n
Vistos por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, integrada por los Magistrados arriba rese\u00f1ados, en el recurso de casaci\u00f3n contra la sentencia que con fecha 14 de noviembre de 2022, dict\u00f3 la Audiencia Provincial de Bizkaia -secci\u00f3n 4\u00aa-, como consecuencia de autos de Modi\ufb01caci\u00f3n de Medidas N\u00ba 701\/2022 seguidos ante el citado \u00f3rgano, cuyo recurso fue interpuesto por D.\u00aa Enma , representada por la procuradora D.\u00aa AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y asistida del letrado D. DAVID MU\u00d1OZ RUIZ, interviniendo como recurrido D. Sera\ufb01n , representado por la procuradora D.\u00aa MARIA JESUS ARTEAGA GONZALEZ y asistido del letrado D. FRANCISCO JOSE PEREDA SOURROUILLE.<\/p>\n
PRIMERO.- En su Rollo de Apelaci\u00f3n n\u00ba 701\/2022, dimanante del Procedimieno Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 272\/2021 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de Getxo, la Secci\u00f3n Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia dict\u00f3 sentencia en fecha 14 de noviembre de 2022, resoluci\u00f3n contra la que la Procuradora D. \u00aa Amelia Allica Zabalbeaskoa, en nombre y representaci\u00f3n de D.\u00aa Enma , interpuso recurso de casaci\u00f3n dentro del plazo.<\/p>\n
SEGUNDO.- En resoluci\u00f3n del 8 de febrero de 2023, se tuvieron por recibidas las anteriores actuaciones, acord\u00e1ndose incoar recurso de casaci\u00f3n civil, acusar recibo y, designar Magistrado Ponente.<\/p>\n
TERCERO.- Personadas en tiempo y forma las parte recurrente y recurrida y el Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 483.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acord\u00f3 pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para que instruyera y sometiera a la deliberaci\u00f3n de la Sala lo que hubiera de resolver sobre la admisi\u00f3n o no del recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n
CUARTO.- Por providencia de 9 de marzo de 2023, la Sala aprecia posible existencia de causas de inadmisi\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n, acord\u00e1ndose oir a las partes personadas, para que en el plazo de diez d\u00edas presentasen las alegaciones convenientes.<\/p>\n
QUINTO.- Por Auto de 20 de abril de 2023 se admite el recurso de casaci\u00f3n, interpuesto frente a la sentencia de la Secci\u00f3n 4\u00aa de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 14 de noviembre de 2022, fundado en la inexistencia de doctrina de esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco sobre el art. art. 12.11.d) de la Ley del Parlamento Vasco, 7\/2015, de 30 de Junio, de Relaciones Familiares en Supuestos de Separaci\u00f3n o Ruptura de los Progenitores.<\/p>\n
Se inadmiten los motivos primero y segundo del escrito de interposici\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n
SEXTO.- Una vez admitido a tr\u00e1mite el Recurso de Casaci\u00f3n, se acuerda dar traslado del escrito de interposici\u00f3n, a la parte recurrida, para que en el plazo de VEINTE D\u00cdAS formalizase su oposici\u00f3n por escrito y mani\ufb01estase si consideraba necesario la celebraci\u00f3n de vista.<\/p>\n
Por la Procuradora Sra. D\u00aa Mar\u00eda Jesus Arteaga Gonz\u00e1lez, en nombre y representaci\u00f3n de D. Sera\ufb01n , se ha presentado escrito dentro plazo, formulando oposici\u00f3n al recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- Por diligencia de ordenaci\u00f3n de 1 de junio de 2023, se une a las actuaciones el escrito de impugnaci\u00f3n del recurso y de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 486.1 de la Ley 1\/2000, de Enjuiciamiento Civil (LECn), quedan los autos pendientes de dictar resoluci\u00f3n.<\/p>\n
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Roberto Saiz Fern\u00e1ndez.<\/p>\n
PRIMERO.- Se ha interpuesto un recurso de casaci\u00f3n por la Procuradora de los Tribunales, D\u00f1a. Amele Allica Zabalbeaskoa en representaci\u00f3n de D\u00f1a. Enma , contra la sentencia de la Secci\u00f3n 4\u00aa de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 14 de noviembre de 2022.<\/p>\n
La parte recurrente ha fundamentado el recurso de casaci\u00f3n en la infracci\u00f3n del art\u00edculo 12, en sus apartados 1 y 11, de la Ley del Parlamento Vasco, 7\/2015, de 30 de junio, de Relaciones Familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores (en adelante LRFPV), y de los art\u00edculos 1089, 1091 y 1255 del C\u00f3digo civil. De los motivos que en justi\ufb01caci\u00f3n de la procedencia del recurso de casaci\u00f3n por concurrir inter\u00e9s casacional propuso la parte recurrente esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco admiti\u00f3 \u00fanicamente el que se hizo descansar en la inexistencia de doctrina respecto del art\u00edculo 12, en sus apartados 1 y 11, de la Ley del Parlamento Vasco, 7\/2015, de 30 de junio, invocado como infringido.<\/p>\n
Se ha opuesto al recurso de casaci\u00f3n D\u00f1a. Maria Jes\u00fas Arteaga Gonz\u00e1lez, Procuradora de los Tribunales y de Don Sera\ufb01n , interesando su desestimaci\u00f3n y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la sentencia recurrida.<\/p>\n
SEGUNDO.- Delimitaci\u00f3n del debate jur\u00eddico.<\/p>\n
2.1 Antecedentes.<\/p>\n
Conforme se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Secci\u00f3n Cuarta, de 14 de noviembre de 2022, objeto de este recurso de casaci\u00f3n, D. Sera\ufb01n interpuso demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de\ufb01nitivas, adoptadas en sentencia de divorcio, de 3 de enero de 2018, que aprob\u00f3 el convenio regulador, de 14 de noviembre de 2017, -por el que las partes pactaron una guarda y custodia compartida semanal con regulaci\u00f3n de visitas de las hijas en com\u00fan, Joaquina y Natalia , nacidas el NUM000 de 2010 y el NUM001 de 2011, respectivamente, con una pensi\u00f3n de alimentos a cargo de cada progenitor de 500 euros mensuales, y la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar a la Sra. Enma y a las hijas en los periodos que les corresponda la estancia con aqu\u00e9lla, \ufb01j\u00e1ndose el l\u00edmite de dicho uso hasta la mayor\u00eda de edad de la menor de las hijas-, solicitando la extinci\u00f3n del uso del que fue domicilio conyugal, sito en el BARRIO000 de DIRECCION000 , c\/ DIRECCION001 n\u00ba NUM002 , a favor de la demandada, D\u00f1a. Enma , y de las dos hijas, Joaquina y Natalia , y ello en virtud del art. 12.11.d) de la LRFPV.<\/p>\n
La sentencia de instancia desestim\u00f3 la demanda interpuesta por D. Sera\ufb01n que pretend\u00eda la extinci\u00f3n de la atribuci\u00f3n de la vivienda familiar a la madre y a las hijas, Joaquina y Natalia . El Magistrado ” a quo”, en virtud del art. 12.11.d) de la LRFPV y de las SSTS 641\/2018 de 20 de noviembre y 568\/2019 de 29 de octubre, teniendo por acreditado que D. Benjam\u00edn tiene su residencia habitual en Noruega, teniendo su lugar de trabajo en una direcci\u00f3n de Noruega, al que asiste a desarrollar sus funciones laborales, abon\u00e1ndose el salario en Noruega, donde adem\u00e1s tributa, consider\u00f3 que en el caso enjuiciado no hay convivencia marital, al no concurrir las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia, con status o apariencia familiar similar a la conyugal y con acompa\u00f1amiento de comunidad de vida.<\/p>\n
D. Sera\ufb01n interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia de instancia, alegando, entre otros motivos de impugnaci\u00f3n, la infracci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de convivencia marital y del art.<\/p>\n
12.11.d) de la LRFPV en relaci\u00f3n con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2018. El tribunal de apelaci\u00f3n, estimando el recurso interpuesto, revoc\u00f3 la sentencia de instancia y acord\u00f3 la extinci\u00f3n del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a favor de la Sra. Enma y de las hijas comunes Joaquina y Natalia , en base a nueva circunstancia de la convivencia marital de la Sra. Enma con D. Benjam\u00edn .<\/p>\n
Frente a la sentencia de la Audiencia Provincial estimatoria del recurso de apelaci\u00f3n, D\u00f1a. Enma interpuso un recurso de casaci\u00f3n que fundament\u00f3 en diversos motivos impugnatorios de los que, \u00fanicamente, fue admitido por este tribunal de casaci\u00f3n el relativo a la inexistencia de doctrina de esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco sobre el art. art. 12.11.d) de la Ley del Parlamento Vasco, 7\/2015, de 30 de Junio, de Relaciones Familiares en Supuestos de Separaci\u00f3n o Ruptura de los Progenitores.<\/p>\n
2.2. El debate jur\u00eddico en el recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n
Tanto en la sentencia dictada en primera instancia como en la resolutoria del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la primera, el debate, en lo que ahora interesa, se anud\u00f3 a determinar si proced\u00eda o no declarar la extinci\u00f3n de la atribuci\u00f3n del uso del domicilio familiar de la bene\ufb01ciaria del mismo por haberse producido un cambio de circunstancias relevante como consecuencia de la convivencia marital de D\u00f1a. Enma con el Sr.<\/p>\n
Benjam\u00edn , en aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en el art. 12.11.d) de la LRFPV. Debate que, nuevamente, se suscita en este recurso de casaci\u00f3n y que constituye el objeto de enjuiciamiento.<\/p>\n
En efecto, la recurrente en casaci\u00f3n re\ufb01ere que las partes, de mutuo acuerdo, en el Convenio Regulador, suscrito en fecha 14 de noviembre de 2017, atribuyeron el uso de la vivienda familiar a las dos hijas menores y a la madre, Sra. Enma , siendo bene\ufb01ciarias las hijas menores y por extensi\u00f3n la madre custodia. Sostiene que los progenitores, en el Convenio Regulador, atribuyeron el uso de la vivienda familiar en inter\u00e9s, protecci\u00f3n y conveniencia de las dos hijas menores. \u00danica y exclusivamente pactaron las partes, como causa de extinci\u00f3n del uso de la vivienda familiar, la mayor\u00eda de edad de la menor de las hijas, excluyendo la vida marital, el matrimonio o cualquier otra causa distinta, por lo que, en todo caso, hay que atender y respetar la voluntad de las partes acordadas en el Convenio Regulador y no actuar en contra de los actos propios. Mani\ufb01esta que D. Benjam\u00edn es Noruego, trabaja all\u00ed, est\u00e1 divorciado y vive en Noruega con sus hijos, tributa en Noruega, carece de visado y de Permiso de Residencia en Espa\u00f1a y \u00fanica y exclusivamente est\u00e1 con Do\u00f1a Enma dos o cinco d\u00edas al mes, unas veces en Espa\u00f1a y otras en Noruega, existiendo visitas espor\u00e1dicas, muy puntuales, sin convivir maritalmente con la Sra. Enma en su domicilio, sin ayudar y participar en las labores cotidianas de la Sra. Enma , ni de sus hijas, ni existe un proyecto econ\u00f3mico com\u00fan, cuentas conjuntas, etc\u00e9tera, por lo que no se dan los requisitos de convivencia ni vida marital exigida. E interes\u00f3 que se \ufb01jara como doctrina, relativa a qu\u00e9 debe entenderse por vida marital del bene\ufb01ciario del uso de la vivienda familiar (art. 12.11.d) LRFPV) y en qu\u00e9 caso se aplica la causa de extinci\u00f3n del uso de la vivienda familiar prevista en dicha norma:<\/p>\n
“(…), que la extinci\u00f3n de la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar por causa del matrimonio o convivencia marital del bene\ufb01ciario del uso con otra persona, salvo que expresamente haya pactado lo contrario (art. 12.11.d LRFPV), exige que se cumplan las siguientes premisas: (i) Que la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar se haya efectuado en bene\ufb01cio exclusivo de uno de los progenitores, no a favor de los hijos menores. (ii) Que debe entenderse que concurre vida marital cuando la convivencia es estable, prolongada y continuada en el tiempo, con cohabitaci\u00f3n y residencia similar a la matrimonial, que podr\u00eda crear entre ambos deberes de socorro y ayuda, as\u00ed como participaci\u00f3n, de forma habitual, en las labores cotidianas, con un proyecto econ\u00f3mico conjunto, quedando fuera de tal concepto las estancias puntuales y espor\u00e1dicas. (iii) que se debe atender y respetar la voluntad de las partes acordadas en el Convenio Regulador, comprobar y analizar qu\u00e9 se pact\u00f3 en cuanto a la extinci\u00f3n del uso y disfrute de la vivienda familiar”.<\/p>\n
La parte recurrida ha argumentado que la parte recurrente articula el recurso de casaci\u00f3n sobre tres hechos en cuya redacci\u00f3n se aparta de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida en casaci\u00f3n: (i) El uso de la vivienda se atribuy\u00f3 a la madre e hijas en los periodos que corresponda estancia con aqu\u00e9llas hasta la mayor\u00eda de edad de la hija peque\u00f1a, toda vez que los c\u00f3nyuges convinieron un sistema de guarda y custodia compartida en semanas alternas y mitad de periodos vacacionales, en favor de las hijas cuando les correspondiera estar en su compa\u00f1\u00eda, ofreciendo a cambio la bene\ufb01ciaria del uso el adelanto del pago de la totalidad de las cuotas del pr\u00e9stamo hipotecario (m\u00e1s de 900,00 € mensuales) que se tendr\u00eda en cuenta en el momento del cese del derecho de uso. (ii) Que la Sra. Enma ten\u00eda unos ingresos como Directora Comercial de la empresa MIDDLEBY ESPA\u00d1A SLU de 5.400 € netos mensuales en el a\u00f1o 2017, un importante patrimonio, tras la venta de una anterior vivienda de su exclusiva propiedad en DIRECCION000 c\/ DIRECCION002 n\u00ba NUM003 , y unos 180.000 € en dinero, acciones y valores procedentes de la herencia de su madre, capacidad e ingresos muy superiores a los del padre, Sr. Sera\ufb01n , como comercial, de 2.851,77 € brutos mensuales en el a\u00f1o 2017, carente de cualquier otro patrimonio. (iii) Que los<\/p>\n
progenitores no pactaron en el convenio regulador, como \u00fanica causa de extinci\u00f3n del derecho de uso de la vivienda atribuido madre e hijas (\u00e9stas en los periodos alternos que estuvieren con la madre), la mayor\u00eda de edad de la hija m\u00e1s peque\u00f1a. (iv) Que dicho pacto no excluye la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 12.11 de la Ley 7\/2015 LRFPV en ninguno de los supuestos que dicho precepto contempla, para su extinci\u00f3n, en particular, el apartado d), pues, como el propio precepto indica, para su exclusi\u00f3n se requiere un pacto que en su caso permitiera la convivencia marital o en matrimonio con otra persona, lo que en modo alguno se pact\u00f3. (v) Reitera lo expresado en la sentencia recurrida, en cuanto tiene por demostrado que la Sra. Enma y el Sr. Benjam\u00edn mantienen desde mediados del a\u00f1o 2018 una relaci\u00f3n sentimental estable, seria duradera, que es p\u00fablica conocida en el entorno familiar y social, si bien por las circunstancias personales y laborales del Sr. Benjam\u00edn , de nacionalidad noruego, divorciado y con hijos y trabajo en Noruega, conlleva a que esta convivencia no pueda llevarse a cabo de forma continuada en el domicilio de DIRECCION000 , sino mediante permanencias y\/o visitas del Sr. Benjam\u00edn de al menos una semana al mes, en el mencionado domicilio de DIRECCION000 , desde el a\u00f1o 2018. Relaci\u00f3n sentimental o de pareia estable que se desarrolla mediante una convivencia com\u00fan que en modo alguno puede cali\ufb01carse de puntual, espor\u00e1dica o meramente epis\u00f3dica, fundamento su\ufb01ciente para integrar seg\u00fan lo expuesto, el concepto de convivencia marital a que hace referencia el art\u00edculo 12.22.d) de la LRFPV. (vi) Alega, asimismo, que existe un proyecto com\u00fan en el que incluso participan las menores Joaquina y Natalia , se\u00f1alando que consta aportado (DOCUMENTO n\u00ba 8 demanda) un burofax, de fecha 27 de octubre de 2020, dirigido por mi representado al Sr. Benjam\u00edn , a la vivienda de DIRECCION000 c\/ DIRECCION001 n\u00ba NUM002 , recogido por el mismo el d\u00eda 29 octubre, en el que tras indicarle como se hab\u00edan conocido en la celebraci\u00f3n de la comuni\u00f3n de las ni\u00f1as (26 de septiembre de 2020) le se\u00f1alaba que “la semana al mes que usted permanece en la vivienda y coincida en compa\u00f1\u00eda de las menores, les atienda y dispense el cari\u00f1o que merecen”, exponi\u00e9ndole las di\ufb01cultades de adaptaci\u00f3n de las menores cuando al trasladarse en semanas alternas y convivir en el que hab\u00eda sido el anterior hogar se encuentren en el “entorno de una nueva familia” “m\u00e1xime al ver que la nueva pareja de su madre ocupa su cama, utiliza su despacho, conduce su coche y en de\ufb01nitiva pretende llevar a cabo el rol de su padre. El Sr. Benjam\u00edn recibi\u00f3 y contest\u00f3 dicho burofax con otro burofax, fechado a 30 de octubre de 2020, en el que reconoce que “las atiendo y las cuido como lo que son, como un tesoro, por lo que entiendo que tu petici\u00f3n de que las atienda como se merecen, y desde luego que en este punto, te hago y te har\u00e9 caso, pero insisto que s\u00f3lo cuatro o cinco d\u00edas al mes desgraciadamente”.<\/p>\n
TERCERO.- La cuesti\u00f3n objeto de enjuiciamiento.<\/p>\n
Se ha sometido al enjuiciamiento por este Tribunal de casaci\u00f3n, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, la cuesti\u00f3n relativa a si proced\u00eda o no declarar la extinci\u00f3n de la atribuci\u00f3n en favor de D\u00f1a. Enma del uso del domicilio familiar por concurrir una convivencia marital de \u00e9sta con el Sr. Benjam\u00edn , en aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en el art. 12.11.d) de la LRFPV, conforme al cual es causa de extinci\u00f3n del derecho de uso, entre otras, el matrimonio o convivencia marital del bene\ufb01ciario del uso con otra persona, salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario.<\/p>\n
3.1.- Delimitaci\u00f3n del enjuiciamiento en el recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n
En una primera aproximaci\u00f3n a la cuesti\u00f3n suscitada por la parte recurrente, debe recordarse que el Tribunal Supremo tiene expresado (por todas, sentencias 228\/2021, de 27 de abril; y 719\/2023, de 12 de mayo) que el recurso de casaci\u00f3n es un recurso muy diferente a los recursos ordinarios, como el de reposici\u00f3n o el de apelaci\u00f3n. Su regulaci\u00f3n establece exigencias t\u00e9cnicas muy concretas, incluso un mayor rigor formal que en los recursos ordinarios, que son consecuencia de su funci\u00f3n, que es fundamentalmente la de generar jurisprudencia, esto es, asegurar la interpretaci\u00f3n uniforme del ordenamiento jur\u00eddico, m\u00e1s que otorgar a las partes de un concreto procedimiento judicial la posibilidad de que su litigio vuelva a ser revisado por otro tribunal, pues la tutela judicial efectiva en los procesos civiles se satisface ordinariamente con dos instancias.<\/p>\n
De modo que, en tanto prevalece la \ufb01nalidad nomo\ufb01l\u00e1ctica de control de la aplicaci\u00f3n de la norma y de creaci\u00f3n de doctrina jurisprudencial, la t\u00e9cnica casacional exige razonar sobre la infracci\u00f3n legal, prescindiendo de los hechos y de la valoraci\u00f3n probatoria, lo que implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jur\u00eddicas sin apartarse de los hechos ( ATS de 17 de julio de 2019, rec. 1298\/2017). El objeto del recurso de casaci\u00f3n es la revisi\u00f3n del juicio jur\u00eddico, lo que supone examinar \u00fanicamente la correcci\u00f3n de la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la norma llevadas a cabo por el Tribunal ” a quo”, comprobando la aplicaci\u00f3n al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicaci\u00f3n al caso enjuiciado de la norma sustantiva en s\u00ed misma, de tal manera que el juicio f\u00e1ctico queda siempre al margen del recurso de casaci\u00f3n ( ATS de 8 de septiembre de 2008, rec. 1789\/2005). Por ello, los motivos del recurso de casaci\u00f3n deben respetar la valoraci\u00f3n de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisi\u00f3n de los hechos probados ni una nueva valoraci\u00f3n probatoria; (ii) que no pueden fundarse impl\u00edcita o expl\u00edcitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisi\u00f3n total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (por todas, STS, 484\/2018, de 11 de septiembre). Doctrina que, m\u00e1s recientemente, ha recordado el Alto Tribunal ( ATS, de 14 de abril de 2021 [recurso 4835\/2018]) al<\/p>\n
expresar que: “Es doctrina constante de esta Sala que la casaci\u00f3n no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoraci\u00f3n de la prueba realizada por los Tribunales de apelaci\u00f3n, pues su funci\u00f3n es la de contrastar la correcta aplicaci\u00f3n del ordenamiento a la cuesti\u00f3n de hecho, que ha de ser respetada ( SSTS n\u00fam. 142\/2010, de 22 de marzo (RJ 2010, 3920); 56\/2011, de 23 febrero; 71\/2012, de 20 febrero; 669\/2012, de 14 de noviembre; 147\/2013, de 20 de marzo; 5\/2016, de 27 de enero; y 41\/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926); entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casaci\u00f3n se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, (…)”.<\/p>\n
La Sentencia recurrida en casaci\u00f3n consider\u00f3 demostrado que: ” La Sra. Enma y el Sr. Benjam\u00edn mantienen desde mediados del a\u00f1o 2018 una relaci\u00f3n sentimental estable, seria y duradera, que es p\u00fablica y conocida en el entorno familiar y social, si bien por las circunstancias personales y laborales del Sr Benjam\u00edn , de nacionalidad noruega, divorciado y con hijos y trabajo en Noruega, esta convivencia no puede llevarse a cabo de forma continuada en el domicilio de DIRECCION000 , sino mediante reiteradas permanencias y\/o visitas del Sr. Benjam\u00edn de, al menos, una semana al mes, en el mencionado domicilio de DIRECCION000 , y ello desde el a\u00f1o 2018. Es decir, mantienen una relaci\u00f3n sentimental o de pareja estable que se desarrolla mediante una convivencia com\u00fan que en modo alguno puede cali\ufb01carse de puntual, espor\u00e1dica o meramente epis\u00f3dica .”<\/p>\n
Debe, en consecuencia, admitirse como probado, sin que pueda en este recurso de casaci\u00f3n cuestionarse por la recurrente, que \u00e9sta mantiene con el Sr. Benjam\u00edn , desde mediados del a\u00f1o 2018, una relaci\u00f3n sentimental estable, seria y duradera, mediante una convivencia com\u00fan, que resulta p\u00fablica y conocida en el entorno familiar y social, aunque por las circunstancias que han quedado expuestas no puede llevarse a cabo de forma continuada en el domicilio de DIRECCION000 , sino mediante reiteradas permanencias y\/o visitas del Sr.<\/p>\n
Benjam\u00edn de, al menos, una semana al mes, en el mencionado domicilio de DIRECCION000 .<\/p>\n
Por tanto, en aplicaci\u00f3n de la anteriormente expuesta doctrina jurisprudencial y del relato de hechos que el tribunal de apelaci\u00f3n considera demostrado, no puede prosperar el motivo de casaci\u00f3n que propone la parte recurrente, cuya fundamentaci\u00f3n presupone, cuestionando la admisi\u00f3n y valoraci\u00f3n realizada por la Audiencia de la prueba practicada, la premisa f\u00e1ctica de la que parte y que no es otra que la inexistencia de convivencia marital de la Sra. Enma con D. Benjam\u00edn .<\/p>\n
3.2.- La convivencia marital.<\/p>\n
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola de la Lengua convivir signi\ufb01ca vivir en compa\u00f1\u00eda de otro u otros y, tambi\u00e9n, coexistir en armon\u00eda; y el adjetivo marital pertenece o es relativo al marido o a la vida conyugal. Por convivencia marital habr\u00e1 de entenderse, entonces, la convivencia de una persona con otra de forma similar a la que se desenvuelve en la vida conyugal, es decir, como si estuvieran unidos en matrimonio, con la asunci\u00f3n de las cargas correspondiente al proyecto en com\u00fan.<\/p>\n
Puede considerarse, por consiguiente, l\u00f3gica y razonable la inferencia que la Audiencia Provincial extrae de los hechos que considera acreditados, esto es, que la relaci\u00f3n sentimental que la recurrente mantiene con el Sr.<\/p>\n
Benjam\u00edn desde el a\u00f1o 2018 constituye convivencia marital.<\/p>\n
3.3.- Efectos de la convivencia marital con un tercero respecto del derecho de uso de la vivienda familiar.<\/p>\n
El Tribunal Supremo, en sentencias, n\u00ba 641\/2018, de 20 de noviembre, y 568\/2019, de 29 de octubre, ha sentado criterios que nos resultan clari\ufb01cadores en relaci\u00f3n con la extinci\u00f3n del derecho de uso de la vivienda familiar por el progenitor custodio de los hijos menores de edad por raz\u00f3n de la convivencia marital de \u00e9ste con otra persona, en los siguientes t\u00e9rminos: (i) La introducci\u00f3n de un tercero en la vivienda, en mani\ufb01esta relaci\u00f3n estable de pareja con la progenitora que se bene\ufb01ci\u00f3 del uso por hab\u00e9rsele asignado la custodia de los hijos, cambia el estatus del domicilio familiar. Una nueva relaci\u00f3n de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente in\ufb02uencia en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el inter\u00e9s de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoraci\u00f3n distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que se deber\u00e1n tener en cuenta, sin perder de vista ese inter\u00e9s de los hijos, que es el que sirvi\u00f3 de t\u00edtulo de atribuci\u00f3n del uso, al amparo del art\u00edculo 96 del C\u00f3digo Civil. (ii) El inter\u00e9s prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario l\u00f3gico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoraci\u00f3n para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del ni\u00f1o, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status s\u00ed no similar s\u00ed parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino tambi\u00e9n con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas econ\u00f3micos que resultan de la separaci\u00f3n o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicaci\u00f3n de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situaci\u00f3n del grupo familiar no es la misma antes que despu\u00e9s de la separaci\u00f3n o divorcio, especialmente para las econom\u00edas m\u00e1s d\u00e9biles que se dividen<\/p>\n
y, particularmente, cuando uno de los c\u00f3nyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposici\u00f3n del patrimonio com\u00fan de ambos c\u00f3nyuges impidiendo una cobertura econ\u00f3mica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio com\u00fan afectado tras la separaci\u00f3n por una situaci\u00f3n de real incertidumbre. (iii) Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los c\u00f3nyuges: Uno, el car\u00e1cter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relaci\u00f3n matrimonial y otra distinta que ese uso permita cali\ufb01carla de familiar si no sirve a los \ufb01nes del matrimonio porque los c\u00f3nyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relaci\u00f3n. El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en funci\u00f3n de las circunstancias que concurren en el caso. Se con\ufb01ere y se mantiene en tanto que conserve este car\u00e1cter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( STS, 726\/2013, de 19 de noviembre). Este car\u00e1cter desaparece por la entrada de un tercero, dejando de servir a los \ufb01nes del matrimonio. La introducci\u00f3n de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Otro factor ser\u00eda que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitaci\u00f3n a trav\u00e9s de otros medios. (iv) La remisi\u00f3n al inter\u00e9s del menor para valorar esta nueva situaci\u00f3n exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Org\u00e1nica 8\/2015, de 22 de julio de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su inter\u00e9s superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas:<\/p>\n
a) que este inter\u00e9s no restrinja o limite m\u00e1s derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en inter\u00e9s superior del menor deber\u00e1n valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses leg\u00edtimos concurrentes, el inter\u00e9s superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir. (v) El inter\u00e9s de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El inter\u00e9s en abstracto o simplemente especulativo no es su\ufb01ciente y la misma decisi\u00f3n adoptada en su d\u00eda por los progenitores para poner \ufb01n al matrimonio la deben tener ahora para actuar en bene\ufb01cio e inter\u00e9s de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, bien por la posibilidad real de poder seguir ocup\u00e1ndolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.<\/p>\n
Criterios que sirvieron al tribunal de apelaci\u00f3n de instrumento orientador en su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del art. 12.11.d) de la LRFPV -Son causas de extinci\u00f3n del derecho de uso (11): El matrimonio o convivencia marital del bene\ufb01ciario del uso con otra persona, salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario. ( d)-, para integrar el relato f\u00e1ctico, seg\u00fan lo expuesto, en el concepto de convivencia marital, lo que le llev\u00f3 a estimar el recurso de apelaci\u00f3n, y, revocando la sentencia de instancia, acordar la extinci\u00f3n del uso y disfrute a favor de la Sra. Enma y de las hijas comunes Joaquina y Benjam\u00edn de la vivienda que fue familiar, en base a la concurrencia de una nueva circunstancia, como es la convivencia marital de la Sra. Enma con D.<\/p>\n
Benjam\u00edn . Decisi\u00f3n que no comporta la infracci\u00f3n de la norma aplicada (art. 12.11.d) de la LRFPV) por err\u00f3nea interpretaci\u00f3n de la misma, como entendi\u00f3 en su queja la parte recurrente.<\/p>\n
No es posible, de otro lado, compartir con la parte recurrente la doctrina que solicita de este Tribunal Superior de Justicia, no ya solo porque consideramos acertada la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n que la Audiencia Provincial ha hecho de la norma en cuesti\u00f3n (art. 12.11.d) de la LRFPV), acorde con los criterios jurisprudenciales m\u00e1s arriba expresados, lo que har\u00eda innecesaria una nueva doctrina, sino porque el correcto entendimiento del cuestionado precepto no permite las restricciones y condicionantes a los que la parte recurrente pretende sujetarlo, ni es l\u00f3gico deducir que el pacto establecido por los progenitores en el Convenio Regulador, en cuanto a la extinci\u00f3n del uso y disfrute de la vivienda familiar, es excluyente de otros presupuestos legales de extinci\u00f3n de tal derecho de uso en cuanto no contravengan el convenido, pues el propio precepto no contempla esa posibilidad e incluye, adem\u00e1s de las pactadas entre los miembros de la pareja o partes, otras causas que pudieran concurrir con el efecto de generar, igualmente, la extinci\u00f3n del derecho de uso de la vivienda familiar de quien es bene\ufb01ciario del mismo.<\/p>\n
CUARTO.- Procede, de conformidad con lo expuesto y razonado, la desestimaci\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n interpuesto y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la sentencia impugnada por encontrarse ajustada a Derecho.<\/p>\n
Finalmente, en cuanto a las costas procesales, se acuerda no imponerlas a ninguna de las partes, dadas las dudas que presentaba el caso ante la inexistencia de doctrina casacional sobre la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 12.11. d) de la Ley del Parlamento Vasco, 7\/2015, de 30 de junio, de Relaciones Familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1\/2000.<\/p>\n
Es por los anteriores Fundamentoos de Derecho por los que este tribunal dicta el siguiente<\/p>\n
Se desestima el recurso de casaci\u00f3n, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, D\u00f1a. Amele Allica Zabalbeaskoa en representaci\u00f3n de D\u00f1a. Enma , contra la sentencia de la Secci\u00f3n 4\u00aa de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 14 de noviembre de 2022, que con\ufb01rmamos. Sin condena en las costas procesales.<\/p>\n
Contra esta resoluci\u00f3n no cabe ulterior recurso jurisdiccional.<\/p>\n
L\u00edbrese al mencionado tribunal la certi\ufb01caci\u00f3n correspondiente, con devoluci\u00f3n de los autos y del rollo de Sala.<\/p>\n
Notif\u00edquese esta resoluci\u00f3n a las partes personadas.<\/p>\n
As\u00ed por esta nuestra Sentencia, que se insertar\u00e1 en la Colecci\u00f3n Legislativa, pas\u00e1ndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres\/as. Magistrados\/ as que la \ufb01rman y le\u00edda por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, el\/la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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