SRES.\/SRAS. MAGISTRADOS\/AS:<\/p>\n
SENTENCIA N.\u00ba: 000005\/2023 En Bilbao, a catorce de junio del 2023.<\/p>\n
Vistos por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, integrada por los\/as Magistrados\/ as arriba rese\u00f1ados, en el recurso de casaci\u00f3n contra la sentencia que con fecha 28.11.22 dict\u00f3 la Audiendia Provincial de Bizkaia -secc. 4\u00aa-, como consecuencia de autos de AHC 785\/22, seguidos ante el citado \u00f3rgano, sobre medidas de hijos no matrimoniales, cuyo recurso fue interpuesto por D.\u00aa Tarsila , representado por la procuradora D.\u00aa IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA y asistido de la letrada D.\u00aa NAHIA LLONA FERN\u00c1NDEZ, interviniendo como recurrido D. Carlos Daniel , representado por la procuradora D.\u00aa MARIA FELICIDAD LLAMA D\u00cdAZ DE CERIO y asistido de la letrada D.\u00aa LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ.<\/p>\n
PRIMERO.- En el rollo n\u00ba 785\/22, dimanante del procedimiento de medidas hijos no matrimoniales 280\/21 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 16 de Bilbao, promovido por D\u00aa Tarsila , la secci\u00f3n 4\u00aa de la Audiencia Provincial de Bizkaia, dict\u00f3 sentencia en fecha 28.11.22, resoluci\u00f3n contra la que la procuradora D\u00aa Idoia Gutierrez Aretxabaleta en nombre y representaci\u00f3n de D\u00aa Tarsila , interpuso dentro de plazo, recurso de casaci\u00f3n y conjuntamente recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal.<\/p>\n
SEGUNDO.- En resoluci\u00f3n de 9 de febrero de 2023, se tuvieron por recibidas las anteriores actuaciones, acord\u00e1ndose incoar recurso de casaci\u00f3n civil, acusar recibo y designar Ponente.<\/p>\n
TERCERO.- Personadas en tiempo y forma las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 483.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), se acord\u00f3 pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para<\/p>\n
que instruyera y sometiera a la deliberaci\u00f3n de la Sala lo que hubiera de resolver sobre la admisi\u00f3n o no del recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n
CUARTO.- Por providencia de 10.03.23 se dio plazo por 10 d\u00edas a las partes personadas, para que pudieran alegar lo que estimasen procedente sobre una posible causa de inadmisi\u00f3n en relacion con el motivo 2\u00ba del recurso de casaci\u00f3n, cumpliendo los requisitos formales el motivo 1\u00ba del recurso y el \u00fanico motivo del recurso extraordinario de infracci\u00f3n procesaL.<\/p>\n
QUINTO.- Dentro del plazo otorgado, el Ministerio Fiscal y la representaci\u00f3n de D. Carlos Daniel y de D.\u00aa Tarsila presentaron escritos de alegaciones con el contenido que obra en autos.<\/p>\n
SEXTO .- Por auto de 20 de abril de 2023, se acuerda declarar la competencia de esta Sala para conocer del motivo primero del recurso de casaci\u00f3n y del recurso por infracci\u00f3n procesal interpuesto, d\u00e1ndose traslado del escrito de interposici\u00f3n a la parte recurrida, para que en el plazo de veinte d\u00edas formalice su oposici\u00f3n por escrito y mani\ufb01este si considera necesaria la celebraci\u00f3n de vista.<\/p>\n
SEPTIMO.- Dentro de plazo, es presentado por la representaci\u00f3n de D. Carlos Daniel , escrito de oposici\u00f3n al recurso de casaci\u00f3n e infracci\u00f3n procesal planteado, acord\u00e1ndose en diligencia de ordenaci\u00f3n de 7 de junio de 2023, quedar los autos pendientes de votaci\u00f3n y fallo, conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 LEC.<\/p>\n
OCTAVO.- Ha sido ponente D.\u00aa Nekane Bolado Z\u00e1rraga.<\/p>\n
PRIMERO.- La representaci\u00f3n de D\u00aa Tarsila interpone recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal y recurso de casaci\u00f3n contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2022, de la Audiencia Provincial de Bizkaia – Secci\u00f3n Cuarta–, que estima el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de D. Carlos Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00fam. 16 de Bilbao en fecha 25 de abril de 2022. * La sentencia del Juzgado de Primera Instancia, por lo que aqu\u00ed interesa, en su parte dispositiva, establec\u00eda:<\/p>\n
” Se estima parcialmente la demanda y SE ACUERDAN como medidas de\ufb01nitivas en el presente procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de la menor Andrea incoado por D\u00f1a. Tarsila frente a D. Carlos Daniel las siguientes:<\/p>\n
2\u00b0 La guarda y custodia de la menor se le atribuye a la madre, do\u00f1a Tarsila . ( …)<\/p>\n
– Vacaciones de verano: Tales vacaciones se dividir\u00e1n por quincenas: a. Desde la salida del colegio del ultimo d\u00eda lectivo hasta el 1 de julio a las 19:30 b. De las 19:30 horas del 1 de julio al 15 de julio a las 19:30 horas c. De las 19:30 horas del 15 de julio a las 19:30 horas del 1 de agosto d. De las 19:30 horas del 1 de agosto al 15 de agosto a las 19:30 horas e. De las 19:30 horas del 15 de agosto al 31 de agosto a las 19:30 horas f. De las 19:30 horas del 31 de agosto hasta el comienzo del periodo lectivo del menor.<\/p>\n
Los progenitores estar\u00e1n con sus hijos la mitad de los periodos indicados de forma alterna. Corresponder\u00e1 a la madre elegir periodo en los a\u00f1os pares y al padre en los a\u00f1os impares. Tal elecci\u00f3n deber\u00e1 comunicarse al menos con dos meses de antelaci\u00f3n. Las entregas y recogidas en los periodos vacacionales se realizar\u00e1n en el domicilio de la menor.”. * Y, la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en lo que ahora interesa, en su parte dispositiva, establec\u00eda:<\/p>\n
” II. REVOCAR la mencionada sentencia, y en su lugar estimar en parte demanda formulada por D. Carlos Daniel , frente a D\u00aa Tarsila y acordar lo siguiente:<\/p>\n
II.1.- La patria potestad y la guarda y custodia de la hija com\u00fan, Andrea , se ejercer\u00e1n de modo compartido por ambos progenitores en el modo que pacten de com\u00fan de acuerdo, con \ufb02exibilidad y haciendo preponderar el inter\u00e9s superior de su hija com\u00fan. En consecuencia, ambos progenitores podr\u00e1n acordar cuantas f\u00f3rmulas consideren pertinentes, adapt\u00e1ndolas a las vicisitudes cambiantes de cada momento y a las necesidades de Andrea .<\/p>\n
II.2.- En defecto de acuerdo, la custodia compartida se ejercer\u00e1 por per\u00edodos semanales que comenzar\u00e1n el domingo a las 20:00 horas, entreg\u00e1ndose y recogi\u00e9ndose a la menor y su documentaci\u00f3n sanitaria, en el domicilio de quien tenga la custodia en ese momento, coincidiendo las semanas del padre con el \ufb01n de semana en que mantiene visitas con su otro hijo. Durante la semana en que no se tenga la custodia, el otro progenitor podr\u00e1 tener a la hija en su compa\u00f1\u00eda el mi\u00e9rcoles desde la salida del centro escolar o las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, entreg\u00e1ndose en el domicilio de quien tenga la custodia, salvo que los progenitores convengan otros d\u00edas, horarios o forma de entrega. (…)<\/p>\n
II.5.- Las vacaciones de verano se distribuir\u00e1n, a falta de acuerdo, en el modo que dispone la sentencia recurrida, es decir:<\/p>\n
“Vacaciones de verano: Tales vacaciones se dividir\u00e1n por quincenas: a. Desde la salida del colegio del ultimo d\u00eda lectivo hasta el 1 de julio a las 19:30. b. De las 19:30 horas del 1 de julio al 15 de julio a las 19:30 horas c. De las 19:30 horas del 15 de julio a las 19:30 horas del 1 de agosto d. De las 19:30 horas del 1 de agosto al 15 de agosto a las 19:30 horas e. De las 19:30 horas del 15 de agosto al 31 de agosto a las 19:30 horas f. De las 19:30 horas del 31 de agosto hasta el comienzo del periodo lectivo del menor.”<\/p>\n
Los progenitores estar\u00e1n con sus hijos la mitad de los periodos indicados de forma alterna. Corresponder\u00e1 a la madre elegir periodo en los a\u00f1os pares y al padre en los a\u00f1os impares. Tal elecci\u00f3n deber\u00e1 comunicarse al menos con dos meses de antelaci\u00f3n. Las entregas y recogidas en los periodos vacacionales se realizar\u00e1n en el domicilio de la menor.”.<\/p>\n
SEGUNDO. – Recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesalal amparo del art\u00edculo 469.1.2\u00ba LEC , por incongruencia extra petitum 2.1 Se impugna la sentencia de la Audiencia Provincial por incurrir en incongruencia extra petita vulnerando los art\u00edculos 216 y 218.1 LEC, en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 465.5 LEC y del art\u00edculo 24.1 CE, al pronunciarse sobre un extremo que no fue planteado en el recurso de apelaci\u00f3n relativo a la distribuci\u00f3n de las vacaciones de verano en el modo que dispone la sentencia recurrida y sin pronunciarse respecto a los periodos de Semana Santa y Navidad; no fue objeto del recurso de apelaci\u00f3n el reparto de los periodos vacacionales de la menor. La Audiencia ha resuelto pronunci\u00e1ndose sobre extremos ajenos al debate, interesando la estimaci\u00f3n del motivo.<\/p>\n
Invoca sentencia de esta Sala de lo Civil de 27 de junio de 2022 que acoge doctrina del Tribunal Supremo en torno a la incongruencia extra petita, se\u00f1alando que aquella se\u00f1ala que se producir\u00e1 una incongruencia extra petita “si la diferencia entre lo solicitado y lo otorgado es cualitativa y no cuantitativa”, y, concluye, que en el caso concreto la incongruencia generada es cualitativa, toda vez que supone una modi\ufb01caci\u00f3n del reparto de las vacaciones escolares determinado en la instancia, sin que lo hayan solicitado ninguna de las partes.<\/p>\n
Lo cual supone, adem\u00e1s, que la referida incongruencia adquiera relevancia constitucional del art. 24 CE, pues afecta al principio de contradicci\u00f3n, toda vez que las partes consideraron fuera de la controversia la cuesti\u00f3n, no haciendo alegaci\u00f3n alguna al respecto, lo cual provoca evidente indefensi\u00f3n de ambas.<\/p>\n
2.2 Hemos dejado dicho en nuestra sentencia de 27 de junio de 2022 (RCS 9\/2022) para rechazar la pretensi\u00f3n de incongruencia extra petita sin indefensi\u00f3n que: [” III.3 La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3147) se hab\u00eda enfrentado a una cuesti\u00f3n similar a la que hoy vemos, esto es, la concesi\u00f3n por el Tribunal de algo distinto de lo pedido.<\/p>\n
En ella, el Alto Tribunal dec\u00eda que el deber de congruencia se resume en la necesaria correlaci\u00f3n que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petici\u00f3n] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia” ( Sentencias 173\/2013, de 6 de marzo ). “De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede m\u00e1s de lo pedido (“ultra petita”), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (“extra petita”) y tambi\u00e9n si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (“infra petita”), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimaci\u00f3n t\u00e1cita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestaci\u00f3n a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito” ( Sentencias 468\/2014, de 11 de septiembre , y 375\/2015, de 6 de julio ), de forma que incurrir\u00eda en incongruencia extra petita la sentencia que se pronuncia sobre extremos ajenos al debate delimitado entre las partes.<\/p>\n
La referida sentencia nos da la clave al decir que se producir\u00e1 una incongruencia extra petita si la diferencia entre lo solicitado y lo otorgado es cualitativa y no cuantitativa.<\/p>\n
Por su parte, la de 24 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2072) dice: Como hemos dicho en m\u00faltiples resoluciones (por todas, sentencia 580\/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlaci\u00f3n entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petici\u00f3n y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracci\u00f3n no s\u00f3lo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino tambi\u00e9n del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicci\u00f3n, si se modi\ufb01can sustancialmente los t\u00e9rminos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensi\u00f3n a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. En concreto, para decidir si una sentencia incurre en incongruencia extra petita, a que se re\ufb01ere en concreto el primer motivo del recurso, ha de atenderse a si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes.<\/p>\n
V.2 La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 2007 (ECLI:ES:TC:2007:258), recordando jurisprudencia anterior, nos dice que la idea de indefensi\u00f3n engloba, entendida en un sentido amplio, a todas las dem\u00e1s violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 24″ (FJ 1) y, por otro, que “[e]l concepto jur\u00eddico-constitucional de indefensi\u00f3n que el art. 24 de la Constituci\u00f3n permite y obliga a construir, no tiene por qu\u00e9 coincidir enteramente con la \ufb01gura jur\u00eddico-procesal de la indefensi\u00f3n … La conclusi\u00f3n que hay que sacar de ello es doble: por una parte, que no toda infracci\u00f3n de normas procesales se convierte por s\u00ed sola en indefensi\u00f3n jur\u00eddico-constitucional y por ende en violaci\u00f3n de lo ordenado por el art. 24 de la Constituci\u00f3n ; y, por otra parte, que la cali\ufb01caci\u00f3n de la indefensi\u00f3n con relevancia jur\u00eddico-constitucional o con repercusi\u00f3n o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducci\u00f3n de factores diferentes del mero respeto -o, a la inversa, de la infracci\u00f3n de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento para continuar manifestando que una indefensi\u00f3n constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino s\u00f3lo cuando con esa vulneraci\u00f3n se aparejan consecuencias pr\u00e1cticas consistentes en la privaci\u00f3n del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella” (FJ 1). Este Tribunal sigue reiterando que para que “una irregularidad procesal o infracci\u00f3n de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie” (por todas, SSTC 233\/2005, de 26 de septiembre, FJ 10 , \u00f3 130\/2002, de 3 de junio , FJ 4).<\/p>\n
En relaci\u00f3n con lo anterior, se viene a\ufb01rmando de manera continuada la exigencia de la indefensi\u00f3n material no s\u00f3lo respecto de la vulneraci\u00f3n del art. 24.1 CE -por ejemplo, en supuestos de omisi\u00f3n del tr\u00e1mite de audiencia (por todas, STC 156\/2007, de 2 de julio , FJ 4) o defectuosos emplazamientos (por todas, STC 199\/2006, de 3 de julio , FJ 5)- sino, espec\u00ed\ufb01camente, respecto de derechos expresamente reconocidos en el art. 24.2 CE , como los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y a la imparcialidad judicial, en relaci\u00f3n con las incidencias en las composiciones de los \u00f3rganos judiciales (por todas, STC 215\/2005, de 12 de septiembre , FJ 2), o determinadas garant\u00edas contenidas en el derecho a un proceso con todas las garant\u00edas, como pueden ser la de contradicci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de diligencias de entrada y registro domiciliario, respecto de su valor probatorio (por todas, STC 219\/2006, de 3 de julio , FJ 7), o la de inmediaci\u00f3n, respecto de dar por reproducido en juicio las pruebas documentales sin proceder a su lectura (por todas, STC 233\/2005, de 26 de septiembre , FJ 10).<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n de esta doctrina, el auto del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:6997A) dice que [c]onviene recordar que la indefensi\u00f3n (…) ha de ser una indefensi\u00f3n material, real y efectiva, y no meramente formal , que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinter\u00e9s, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con aut\u00e9ntica limitaci\u00f3n o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52\/998, que cita las SSTC 1\/96 , 167\/88 , 212\/90 , 87\/92 y 94\/92 ), que no toda irregularidad u omisi\u00f3n procesal causa por s\u00ed misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217\/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensi\u00f3n material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resoluci\u00f3n del pleito ( SSTC 205\/91 , 139\/94 y 164\/96 , 198\/97 , 100\/98 y 218\/98 , entre otras).<\/p>\n
Es decir, que un incumplimiento procesal no es por s\u00ed mismo su\ufb01ciente para decretar la nulidad de actuaciones, con la consiguiente retroacci\u00f3n de \u00e9stas, sino que de ese incumplimiento debe derivarse una indefensi\u00f3n real y efectiva, material, y, en consecuencia, trascendente para la resoluci\u00f3n del pleito. De esta manera, si la eventual retroacci\u00f3n no tendr\u00eda consecuencias reales en la \ufb01nalizaci\u00f3n del proceso no ha lugar a que el Tribunal revisor la decrete.” ].<\/p>\n
2.3 Aplicando esta doctrina el motivo ha de ser desestimado La simple lectura de la sentencia de instancia y de la sentencia de apelaci\u00f3n evidencia que la Audiencia, pese a que en la alzada no se ha discutido lo referente al periodo vacacional, no altera la resoluci\u00f3n de instancia en<\/p>\n
el referido extremo, sino que la reproduce en su literalidad — en el modo que dispone la sentencia recurrida, es decir:–, de suerte que no empeora la situaci\u00f3n de ninguna de las personas implicadas –progenitores y menor–, en tanto es, como hemos dicho, una reproducci\u00f3n literal de lo acordado en la instancia.<\/p>\n
Adem\u00e1s, la parte recurrente invoca conceptualmente indefensi\u00f3n, mas no precisa en qu\u00e9 medida esta circunstancia -periodo vacacional reproduciendo en su literalidad lo establecido en la instancia- le ocasione alguna suerte de indefensi\u00f3n material, que es el requisito para otorgar virtualidad a la alegaci\u00f3n de exceso de la sentencia recurrida.<\/p>\n
Del incumplimiento invocado por la recurrente debe derivarse una indefensi\u00f3n real y efectiva, material, y, en consecuencia, trascendente para la resoluci\u00f3n del recurso, lo que no acontece en el caso analizado, por lo que, como anunci\u00e1bamos ut supra el motivo \u00fanico del recurso extraordinario de infracci\u00f3n procesal, ha de ser desestimado.<\/p>\n
TERCERO.- Recurso de casaci\u00f3n por inexistencia de doctrina de este Tribunal en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 9.3 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores (en adelante, LRF o Ley 7\/2015).<\/p>\n
3.1 Sustenta la parte recurrente el recurso de casaci\u00f3n en la infracci\u00f3n del art\u00edculo 9.3 de la Ley 7\/15, del siguiente tenor literal:<\/p>\n
3. El juez, a petici\u00f3n de parte, adoptar\u00e1 la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el inter\u00e9s de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:<\/p>\n
a) La pr\u00e1ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculaci\u00f3n afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El n\u00famero de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opini\u00f3n expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan su\ufb01ciente juicio y en todo caso si son mayores de 12 a\u00f1os. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, as\u00ed como su actitud para garantizar la relaci\u00f3n de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se re\ufb01ere el apartado 4 de este art\u00edculo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliaci\u00f3n de la vida laboral y familiar de cada progenitor, as\u00ed como la actitud, voluntad e implicaci\u00f3n de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicaci\u00f3n de sus residencias habituales, as\u00ed como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el r\u00e9gimen de convivencia.<\/p>\n
Mani\ufb01esta que la infracci\u00f3n se produce al aplicarse la custodia compartida como preferencia legal de car\u00e1cter absoluto, siendo as\u00ed que han de ser ponderadas las circunstancias concretas del caso. Considera que estos condicionantes establecidos por el legislador, el contexto legislativo, los antecedentes parlamentarios que recoge y las justi\ufb01caciones que se dieron para dar esa redacci\u00f3n concreta a la Ley son m\u00e1s que elocuentes para justi\ufb01car su pretensi\u00f3n casacional, primando el inter\u00e9s superior del menor incluso sobre una eventual preferencia sobre un r\u00e9gimen de custodia compartida, ya que la custodia compartida antes que un derecho de los progenitores, es un derecho de las personas menores de edad.<\/p>\n
Entiende que la interpretaci\u00f3n que de la cuesti\u00f3n hace la Audiencia Provincial no se compadece con el esp\u00edritu de la norma y concluye proponiendo la \ufb01jaci\u00f3n de la siguiente doctrina:<\/p>\n
” el art\u00edculo 9 de la Ley 7\/2015 debe interpretarse en el sentido de que dicha norma no establece un modelo de guarda y custodia preferente ni preferido autom\u00e1ticamente o que deba adoptarse como norma general o como la mejor soluci\u00f3n (tampoco el de custodia compartida), sino que la preferencia ab initio por este \u00faltimo r\u00e9gimen y la \ufb01jaci\u00f3n por el Juez del r\u00e9gimen de custodia compartida, en caso de desacuerdo entre los progenitores est\u00e1 condicionada y debe ser motivada para cada caso concreto, sobre los hechos y pruebas que se integren, y atendiendo en primer lugar al inter\u00e9s superior de los y las menores, con consideraci\u00f3n y ponderaci\u00f3n en todo caso de los criterios contenidos en el apartado tercero del art. 9 de la LRFPV”.<\/p>\n
3.2 Resoluci\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n
3.2.1 La primera caracter\u00edstica del recurso de casaci\u00f3n por inter\u00e9s casacional que debemos tener en cuenta es que su objeto no es tanto resolver el caso concreto que se plantea a la Sala, sino determinar una doctrina de inter\u00e9s general para la aplicaci\u00f3n de la Ley; por todo ello para fallar son irrelevantes los hechos concretos del asunto enjuiciado -di\ufb01cultades horarias del padre–, debiendo concentrar nuestra acci\u00f3n en una interpretaci\u00f3n de la norma de alcance general.<\/p>\n
3.2.2 Para resolver la controversia suscitada ha de tenerse en cuenta:<\/p>\n
(i) La Exposici\u00f3n de Motivos LRF que se inicia con la siguiente proclama:<\/p>\n
El d\u00eda 12 de abril de 2011 se present\u00f3 en el Parlamento Vasco la iniciativa legislativa popular de corresponsabilidad parental y relaciones familiares en casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos\/as a su cargo o parejas sin hijos\/as, conocida por “Ley de custodia compartida”.<\/p>\n
Dicha iniciativa, acompa\u00f1ada de m\u00e1s de 85.000 \ufb01rmas, ven\u00eda a traer a sede parlamentaria el debate ampliamente extendido en el Pa\u00eds Vasco en torno a la custodia compartida y otras consecuencias de las rupturas de pareja.<\/p>\n
La admisi\u00f3n a tr\u00e1mite de la iniciativa por parte de la Mesa del Parlamento dio inicio a la larga y laboriosa tramitaci\u00f3n parlamentaria de la ley que ahora aprobamos y que, recogiendo el contenido esencial de la citada iniciativa legislativa, viene a introducir, en sede de Derecho civil foral vasco, normas que ya han sido aprobadas en otras comunidades aut\u00f3nomas de nuestro entorno. (…)<\/p>\n
Respecto al fondo del asunto , esta norma regula la custodia compartida como r\u00e9gimen m\u00e1s adecuado en los casos de separaci\u00f3n o divorcio, atendiendo a los requisitos establecidos en su articulado y siempre velando por el inter\u00e9s superior de los y las menores.<\/p>\n
La Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados a respetar el derecho de las personas menores de edad a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo que fuera contrario al inter\u00e9s superior del menor.<\/p>\n
Adem\u00e1s, la igualdad entre hombres y mujeres en todos los \u00e1mbitos de la vida es una constante en las democracias m\u00e1s desarrolladas y un objetivo primordial en la consecuci\u00f3n de una sociedad m\u00e1s justa e igualitaria.<\/p>\n
Para dar respuesta a esta problem\u00e1tica y cumplir con lo recogido en la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, son numerosos los pa\u00edses europeos que han introducido en sus legislaciones la guarda y custodia compartida para los casos de ruptura, separaci\u00f3n o divorcio, al entender que es la soluci\u00f3n que mejor permite el derecho que los hijos e hijas tienen a relacionarse con sus progenitores y sus familias extensas, en su caso .<\/p>\n
La Comunidad Aut\u00f3noma vasca aprob\u00f3 la Ley 13\/2008, de 12 de diciembre, de apoyo a las familias, regulando toda una serie de medidas de apoyo a las familias en procesos de con\ufb02icto o ruptura de pareja, a las nuevas familias surgidas tras dicho proceso, a la potenciaci\u00f3n de la coparentalidad y a la consecuci\u00f3n de unos roles m\u00e1s igualitarios entre mujer y hombre en el seno de la familia. (…)<\/p>\n
La ley vasca de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores tiene el objetivo primordial de defender el inter\u00e9s superior de los hijos e hijas menores en los casos de ruptura de la relaci\u00f3n de sus progenitores, as\u00ed como ayudar en la promoci\u00f3n de la igualdad.<\/p>\n
Esta ley se fundamenta en la conjugaci\u00f3n de los siguientes principios:<\/p>\n
1. Corresponsabilidad parental. Que garantiza que ambos miembros de la pareja participen de forma igualitaria en el cuidado y educaci\u00f3n de sus hijos e hijas y en la toma de decisiones que afecten a los intereses de estos.<\/p>\n
2 . Derecho de las personas menores de edad a la custodia compartida . Derecho de las y los menores de edad a crecer y vivir con ambos progenitores tras la ruptura de la pareja, en un sistema de convivencia de custodia compartida lo m\u00e1s igualitaria posible, siempre que cualquiera de sus progenitores lo solicite y no sea contrario al inter\u00e9s del menor. (…)<\/p>\n
4. Igualdad entre hombres y mujeres. Que promueve que las relaciones entre hombres y mujeres en funci\u00f3n de sus hijos e hijas, durante y despu\u00e9s de la ruptura de pareja, se basen en el di\u00e1logo, el respeto y la igualdad. (…)<\/p>\n
El cap\u00edtulo IV (…) Se remarca en este cap\u00edtulo que en caso de no acuerdo, y siempre a solicitud de parte , el juez otorgar\u00e1 la custodia compartida salvo cuando sea contrario al inter\u00e9s del menor, y siempre atendiendo a los requisitos establecidos en esta ley . (La negrita y el subrayado es nuestro). (ii) el anteriormente citado apartado 3 del art\u00edculo 9 de la Ley 7\/2015:<\/p>\n
El juez, a petici\u00f3n de parte, adoptar\u00e1 la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el inter\u00e9s de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:<\/p>\n
(iii) el apartado 2 del art\u00edculo 9, conforme al que:<\/p>\n
La oposici\u00f3n a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no ser\u00e1n obst\u00e1culo ni motivo su\ufb01ciente para no otorgar la custodia compartida en inter\u00e9s del menor. (iv) El apartado 5 del art\u00edculo 9:<\/p>\n
En los casos de custodia compartida, el juez \ufb01jar\u00e1 un r\u00e9gimen de convivencia de cada uno de los miembros de pareja con los hijos e hijas, adaptado a las circunstancias de la situaci\u00f3n familiar, que garantice a ambos el ejercicio de sus derechos y obligaciones en igualdad. (v) La doctrina del Tribunal Supremo se\u00f1ala: el r\u00e9gimen de custodia compartida no se trata de una medida excepcional, sino que habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores ( STS 96\/2015, de 16 de febrero, Rec. N\u00ba 890\/2014); con el sistema de custodia compartida se fomenta la integraci\u00f3n de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia y se evita el sentimiento de p\u00e9rdida ( STS 465\/2015, de 9 de septiembre, Rec. N\u00ba 545\/2014); no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 257\/2013, de 29 de abril, Rec. N\u00ba 2525\/2011).<\/p>\n
Y, en recientes sentencias el Tribunal Supremo se pronuncia: < (…) se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicol\u00f3gicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema m\u00e1s razonable en inter\u00e9s del menor > ( STS 665\/2017, de 13 de diciembre-ECLI:ES:TS:2017:4372). < El r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (…) no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, a\u00fan en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea>. ( STS 338\/2022, de 28 de abrilECLI:ES:TS:2022:1766) 3.2.3 Tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo se han pronunciado profusamente en los \u00faltimos tiempos, se\u00f1alando que sin duda la llamada “custodia compartida” o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evoluci\u00f3n y desarrollo del ni\u00f1o en las situaciones de con\ufb02icto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparici\u00f3n de los “con\ufb02ictos de lealtades” de los menores para con sus padres, favorece la comunicaci\u00f3n de \u00e9stos entre s\u00ed, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede a\ufb01rmarse que las acent\u00fae- y, en \ufb01n, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un con\ufb02icto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relaci\u00f3n paterno \ufb01lial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantaci\u00f3n en los hijos de la idea de la igualdad de sexos, ofreciendo un modelo de convivencia que m\u00e1s se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, resultando as\u00ed la ruptura menos traum\u00e1tica.<\/p>\n
3.2.4 De todo ello, unido al propio vocablo de la norma, adoptar\u00e1 (valor de imperativo, valor de orden seg\u00fan la RAE en su edici\u00f3n de 2001), a que el apartado 2 del art\u00edculo 9 no impide la custodia compartida pese a la negativa de uno de los progenitores o la mala relaci\u00f3n entre ellos, y, a que el apartado 5 garantiza a los progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en igualdad, parece desprenderse, sin ninguna di\ufb01cultad, que el legislador ha optado, claramente, por establecer como r\u00e9gimen legal preferente el de custodia compartida, siempre que sea posible, al entender que es el m\u00e1s bene\ufb01cioso para los y las menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.<\/p>\n
Dicho de otra manera, que en los procedimientos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores con hijos menores, el r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida debe ser considerado como el r\u00e9gimen m\u00e1s razonable y normal en aras de establecer la primac\u00eda del inter\u00e9s del menor, a menos que existan circunstancias, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, que impidan o desaconsejen la referida medida.<\/p>\n
Es decir, de lege data puede considerarse como la soluci\u00f3n preferencial el sistema de custodia compartida, como viene haci\u00e9ndose en numerosos pa\u00edses europeos y otras comunidades aut\u00f3nomas de nuestro entorno (Exposici\u00f3n de Motivos LRF), aunque en su aplicaci\u00f3n siempre se ha de proteger el inter\u00e9s del menor de ah\u00ed que hayan de ser ponderadas las circunstancias de cada caso como dispone el apartado 3 del art\u00edculo 9 LRF.<\/p>\n
CUARTO.- Desde un planteamiento simplemente casacional, la valoraci\u00f3n de si el inter\u00e9s del menor ha quedado adecuadamente salvaguardado, dada una determinada situaci\u00f3n de hecho indiscutible, s\u00f3lo podr\u00eda afrontarse en aquellos casos en que la soluci\u00f3n aplicada por la Audiencia Provincial se encontrarse irracional,<\/p>\n
il\u00f3gica o arbitraria, o, en su caso, claramente atentatoria contra el inter\u00e9s del menor, lo que no puede advertirse en el presente supuesto, coincidiendo con el Tribunal de apelaci\u00f3n que la preferencia del r\u00e9gimen de custodia compartida ya la dispone la ley y lo que habr\u00eda de probarse para no adoptarlo es que perjudica o es desfavorable para el menor.<\/p>\n
Es por ello, que el \u00fanico motivo del recurso de casaci\u00f3n admitido a tr\u00e1mite debe ser desestimado.<\/p>\n
QUINTO.-Costas y dep\u00f3sito para recurrir.<\/p>\n
5.1 Como consecuencia de la desestimaci\u00f3n de los recursos extraordinario de infracci\u00f3n procesal y de casaci\u00f3n deben imponerse las costas causadas en esta casaci\u00f3n a la parte recurrente, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 398.1 LEC en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 394 LEC .<\/p>\n
5.2 La disposici\u00f3n adicional 15\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial, regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisi\u00f3n del recurso y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, determinar\u00e1 la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito.<\/p>\n
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constituci\u00f3n y en nombre de S.M. el Rey, FALLAMOS DESESTIMAMOS los recursos extraordinario por infracci\u00f3n procesal y de casaci\u00f3n interpuestos por la Procuradora D\u00aa Idoia Guti\u00e9rrez Aretxabaleta, en nombre y representaci\u00f3n de D\u00aa Tarsila contra la sentencia de 28 de noviembre de 2022, de la Audiencia Provincial de Bizkaia -Secci\u00f3n Cuarta–, que con\ufb01rmamos, declarando su \ufb01rmeza, con expresa condena en costas a la parte recurrente.<\/p>\n
Trans\ufb01\u00e9rase el dep\u00f3sito por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del \u00f3rgano de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
Contra la presente sentencia no cabe recurso.<\/p>\n
As\u00ed por esta nuestra Sentencia, que se insertar\u00e1 en la Colecci\u00f3n Legislativa, pas\u00e1ndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres\/as. Magistrados\/ as que la \ufb01rman y le\u00edda por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, el\/la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Se produrir\u00e1 incongrencia extra petita si la diferencia entre lo solicitado y lo otrogado es cualitativa y no cuantitativa. Preferencia del r\u00e9gimen de custodia compartida, habr\u00eda que probar que es perjudicial o desfavorable para no adoptarlo.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2650],"materia":[1173],"organo":[1876],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13638","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-incongruencia-extra-petita-guarda-y-custodia-compartida","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-tribunal-superior-de-justicia-del-pais-vasco","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13638","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13638"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13638"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13638"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13638"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13638"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13638"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13638"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}