S E N T E N C I A N.\u00ba 000469\/2023 ILMAS. SRAS.:<\/p>\n
En Bilbao, a 14 de junio del 2023.<\/p>\n
La Secci\u00f3n N\u00ba 4 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas Familia (Migracion) 0000037\/2022 – 0 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N\u00ba 1 de Barakaldo, a instancia de D. Leandro , apelante – demandado, representado por el procurador D. AITOR SUAREZ FERNANDEZ y defendido por la letrada D.\u00aa ANA GALLEGO VALLINA, contra D.\u00aa Milagros , apelada – demandante, representada por la procuradora Sra. LAURA MARTIN LOJO y defendida por la letrada D.\u00aa SONIA LOZOYA L\u00d3PEZ; y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 19 de diciembre de 2022.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El fallo de la sentencia de primera instancia recurrida es del tenor literal siguiente:<\/p>\n
“FALLO 1.- Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Aitor Suarez Fernandez, en nombre y representaci\u00f3n de D. Leandro frente a D\u00f1a. Milagros , respecto de la sentencia n\u00ba 337\/2019, de 5 de junio, dictada por el Juzgado de Familia, en el procedimiento de determinaci\u00f3n de medidas personales y patrimoniales de mutuo acuerdo MHM n\u00ba 441\/2019.<\/p>\n
2.- Se modi\ufb01ca la sentencia n\u00ba 337\/2019, de 5 de junio, dictada por el Juzgado de Familia, en el procedimiento de determinaci\u00f3n de medidas personales y patrimoniales de mutuo acuerdo MHM n\u00ba 441\/2019, en el \u00fanico sentido de establecer ahora que las entregas y recogidas del menor se realizar\u00e1n en la parada del metro de DIRECCION000 , y a trav\u00e9s de terceras personas, y ello mientras se encuentren en vigor las penas accesorias de prohibici\u00f3n de aproximaci\u00f3n a Leandro y de comunicaci\u00f3n con Leandro a las ha sido condenada Milagros .<\/p>\n
3.- Se mantienen el resto de las medidas acordadas en la mencionada sentencia.<\/p>\n
Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.<\/p>\n
Ll\u00e9vese testimonio de la presente resoluci\u00f3n a los autos principales Noti\ufb01quese esta resoluci\u00f3n al Ministerio Fiscal y partes .”<\/p>\n
SEGUNDO.-Publicada y noti\ufb01cada dicha Resoluci\u00f3n a las partes litigantes, por la representaci\u00f3n de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formaci\u00f3n del presente rollo, al que ha correspondido el n\u00ba 152 \/2023 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n
TERCERO.-Hecho el oportuno se\u00f1alamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n
CUARTO.-En la tramitaci\u00f3n del presente recurso se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n
Ha sido Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada D.\u00aa REYES CASTRESANA GARC\u00cdA.<\/p>\n
PRIMERO.- Planteamiento:<\/p>\n
1.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la modi\ufb01caci\u00f3n del r\u00e9gimen de guarda y custodia del menor Ram\u00f3n , nacido el NUM000 de 2018, de 4 a\u00f1os de edad, acordado en convenio regulador de 6 de mayo de 2019, aprobado por sentencia de 5 de junio de 2019 (guarda y custodia exclusiva materna, siendo la patria potestad compartida, r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial y contribuci\u00f3n del padre a los alimentos del hijo en la cantidad de 200 euros mensuales m\u00e1s la mitad de los gastos extraordinarios), promovida por D. Leandro contra D\u00f1a. Milagros , que pretende, tras alterar su petici\u00f3n de guarda y custodia compartida contenida en la demanda, una guarda exclusiva paterna del hijo en com\u00fan.<\/p>\n
La Magistrada a quo mantiene la atribuci\u00f3n de la guarda y custodia a favor de la madre, sin proceder a un cambio de custodia, porque no redundar\u00eda en un bene\ufb01cio para el menor, y ello tras analizar las actuaciones penales, la documental m\u00e9dica y escolar del menor, el interrogatorio de las partes y el informe el Equipo Psicosocial Judicial, y ” se considera que no existen motivos para en este momento proceder a un cambio de guarda y custodia, pasando a atribu\u00edrsela al padre como \u00e9l demanda (una vez que la existencia de condenas en el marco de la violencia dom\u00e9stica en la madre impide la custodia compartida). No ha quedado acreditado que la madre Milagros haya ejercido la guarda y custodia sobre el menor atribuida desde 2019 de forma inadecuada, sino que todas las instancias pondr\u00edan de mani\ufb01esto que ella fue la primera que pareci\u00f3 aceptar la situaci\u00f3n del menor y por ello comenz\u00f3 a realizar las gestiones para el tratamiento del mismo, consultas m\u00e9dicas etc, y el menor se encuentra perfectamente integrado en el \u00e1mbito materno, siendo as\u00ed que no resultar\u00eda adecuado sino perjudicial para el menor, atendidas sus circunstancias y situaci\u00f3n, proceder a un cambio de guarda y custodia que seguramente no entender\u00eda y le afectar\u00eda negativamente. Por otra parte, la madre tiene plena disponibilidad incluso en este momento para el cuidado del menor dado que no trabaja mientras que el padre silo hace al igual que la nueva esposa, de forma que mani\ufb01esta que contratan a una ni\u00f1era cuando ellos no pueden cuidar al menor” Ahora bien, modi\ufb01ca la sentencia de 5 de junio de 2019 en el \u00fanico sentido de establecer ahora que las entregas y recogidas del menor, para el ejercicio del r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial que se mantiene, se realicen en la parada del metro de DIRECCION000 , y a trav\u00e9s de terceras personas, y ello mientras se encuentren en vigor las penas accesorias de prohibici\u00f3n de aproximaci\u00f3n y de comunicaci\u00f3n con D. Leandro , durante dos a\u00f1os y medio, a las que ha sido condenada D\u00f1a. Milagros .<\/p>\n
2.- El demandante D. Leandro ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n, interesando la revocaci\u00f3n de la sentencia recurrida en relaci\u00f3n al mantenimiento de la guarda y custodia exclusiva del hijo menor a favor de D\u00f1a. Milagros , otorgando la guarda y custodia exclusiva del menor a D. Leandro , con el resto de pronunciamiento inherentes.<\/p>\n
Denuncia infracci\u00f3n del art. 11.3 de la Ley 7\/2015 de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, as\u00ed como del art. 94 del C\u00f3digo Civil, puesto que a ra\u00edz de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 19 de mayo de 2022, se ha procedido a absolver a D. Leandro de la condena por sentencia de 13 de octubre de 2021 del Juzgado de lo Penal n\u00ba 2 de los de Barakaldo y se mantiene la condena D\u00f1a. Milagros , que no recurri\u00f3, por lo que no procede otorgar la guarda y custodia de un menor a la persona condenada por delitos de violencia Alega error en la valoraci\u00f3n del material probatorio porque no existe ninguna raz\u00f3n t\u00e9cnica o forense que desaconseje la custodia paterna. El informe psicosocial con\ufb01rma que el apelante est\u00e1 capacitado para la crianza del menor. La Sra. Milagros no ha puesto en conocimiento del padre hechos relevantes del menor.<\/p>\n
Existe un procedimiento de ejecuci\u00f3n forzosa por incumplimientos reiterados de la Sra. Milagros en las entregas del menor y no cabe penalizar al padre porque la Sra. Milagros no trabaje.<\/p>\n
3.- El Ministerio Fiscal solicita la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la sentencia recurrida, ya que el camino de atribuci\u00f3n de la guarda de la madre al padre no es viable, ya que lo mejor para el hijo com\u00fan es el mantenimiento de la situaci\u00f3n de guarda y custodia materna, junto con el actual r\u00e9gimen de visitas a favor del padre, pues un cambio de tal calado ser\u00eda perjudicial para el menor, no en vano, se trata de un ni\u00f1o que precisa de atenciones especiales, que le ha venido dispensando su madre durante su crianza, sin perjuicio del papel que ha tenido el padre en el desarrollo del menor.<\/p>\n
4.- D\u00f1a. Milagros se opone al recurso de apelaci\u00f3n, interesando la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida.<\/p>\n
Alega que la LRFPV admite que incluso existiendo condena penal cabe la posibilidad de que, con car\u00e1cter excepcional, se acuerden estancias o un r\u00e9gimen de relaci\u00f3n o de comunicaci\u00f3n, en atenci\u00f3n al inter\u00e9s del menor, a la entidad y gravedad del delito, a la naturaleza y duraci\u00f3n de la pena \ufb01jada y al car\u00e1cter reincidente o no del progenitor, as\u00ed como de su peligrosidad. Lo importante es proteger y garantizar el superior inter\u00e9s del menor, y el cambio del r\u00e9gimen de custodia no solo no bene\ufb01cia al menor sino que lo perjudica.<\/p>\n
SEGUNDO.- De la guarda y custodia del hijo menor de edad:<\/p>\n
1.-Esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada no puede sino desestimar el motivo de apelaci\u00f3n sobre cambio de la guarda y custodia del menor Ram\u00f3n , considerando que no se ha constatado la existencia de un cambio cierto de las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar las medidas que se pretenden modi\ufb01car, en atenci\u00f3n al superior inter\u00e9s del menor, siendo el criterio que ha de tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisi\u00f3n respecto al mismo.<\/p>\n
2.- El art. 13.4 de la Ley 7\/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores de la Comunidad Aut\u00f3noma del Pa\u00eds Vasco, establece que las medidas convenidas entre las partes podr\u00e1n ser modi\ufb01cadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.<\/p>\n
Ahora bien la doctrina jurisprudencial ha venido establecido en los \u00faltimos tiempos, a raz\u00f3n de la reforma del art. 90.3 del C\u00f3digo Civil por la Ley 15\/2015, de 2 de julio, que para promover la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas es su\ufb01ciente con probar un cambio signi\ufb01cativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendr\u00e1n que basarse en “un cambio sustancial, pero s\u00ed cierto”, tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211\/2019, de 5 de abril, 567\/2017, de 19 de octubre; 242\/2016, de 12 de abril.<\/p>\n
No basta la existencia de un cambio cierto sino que es esencial que la modi\ufb01caci\u00f3n interesada por el progenitor no custodio redunde en bene\ufb01cio del menor. Como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 ” El inter\u00e9s superior del menor es la consideraci\u00f3n primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores “que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos”, seg\u00fan el art. 3.1 de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o rati\ufb01cada por Espa\u00f1a mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178\/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64\/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las m\u00e1s recientes). Como dice la STC 178\/2020 , para valorar qu\u00e9 es lo que resulta m\u00e1s bene\ufb01cioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio aprior\u00edstico sobre cu\u00e1l sea su mayor bene\ufb01cio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderaci\u00f3n de cu\u00e1l sea el inter\u00e9s superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivaci\u00f3n reforzada sustentada en su mayor bene\ufb01cio y con pleno respeto a sus derechos.<\/p>\n
Dado el car\u00e1cter de principio general, de “cl\u00e1usula general” y “principio jur\u00eddico indeterminado” que puede atribuirse a la protecci\u00f3n del inter\u00e9s del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identi\ufb01car lo que resulta m\u00e1s adecuado al inter\u00e9s de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el inter\u00e9s del menor. Se trata de criterios que hab\u00edan venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.<\/p>\n
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona “la consideraci\u00f3n de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, as\u00ed como su derecho a participar progresivamente, en funci\u00f3n de su edad, madurez, desarrollo y evoluci\u00f3n personal, en el proceso de determinaci\u00f3n de su inter\u00e9s superior”. El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser o\u00eddo y escuchado en el \u00e1mbito familiar y en cualquier procedimiento en que est\u00e9 afectado y conduzca a una decisi\u00f3n que incida en su esfera personal, familiar o social, teni\u00e9ndose debidamente en cuenta sus opiniones en funci\u00f3n de su edad y madurez. Adem\u00e1s, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga su\ufb01ciente juicio a ser o\u00eddo cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.<\/p>\n
En la l\u00ednea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, adem\u00e1s, a\u00f1ade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminaci\u00f3n por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientaci\u00f3n e identidad sexual, su condici\u00f3n de refugiado, solicitante de asilo o protecci\u00f3n subsidiaria, su pertenencia a una minor\u00eda \u00e9tnica, o cualquier otra caracter\u00edstica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integraci\u00f3n y desarrollo del menor en la sociedad, as\u00ed como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situaci\u00f3n material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparaci\u00f3n del tr\u00e1nsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderaci\u00f3n que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasi\u00f3n y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.<\/p>\n
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no pod\u00eda ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislaci\u00f3n espec\u00ed\ufb01ca aplicable, as\u00ed como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en de\ufb01nitiva, el “inter\u00e9s del menor” es en cada caso y en cada situaci\u00f3n el inter\u00e9s del concreto menor al que va a afectar la medida o decisi\u00f3n que se va a adoptar.<\/p>\n
El inter\u00e9s del menor, seg\u00fan doctrina de la sala (sentencias 566\/2017, de 19 de octubre y 579\/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoraci\u00f3n para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor” 3.- Del examen de la prueba practicada en la primera instancia, con especial menci\u00f3n al informe psicosocial emitido 14 de octubre de 2022 < folios 114 y ss de autos>, este Tribunal considera que la sentencia de instancia no incide en ninguna err\u00f3nea valoraci\u00f3n de la prueba practicada ni infracci\u00f3n de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la \u00f3ptica del superior inter\u00e9s del menor, deduci\u00e9ndose del material probatorio que la instauraci\u00f3n de un r\u00e9gimen de guarda y custodia paterna ser\u00eda perjudicial para Ram\u00f3n , atendiendo a que presenta un trastorno generalizado del desarrollo, por el que la Diputaci\u00f3n Foral de Bizkaia le ha reconocido en mayo de 2022 un 40% de discapacidad.<\/p>\n
En dicho informe psicosocial, con relaci\u00f3n al menor Ram\u00f3n se indica que “no ha adquirido los hitos del desarrollo que por edad cronol\u00f3gica se espera, por lo que no se puede acceder directamente a una valoraci\u00f3n de su realidad personal. Se encuentra escolarizado en Educaci\u00f3n Infantil en centro escolar de DIRECCION000 , recibiendo los apoyos educativos pertinentes. De la interacci\u00f3n padres-hijos destaca un desarrollo adecuado mediante juegos y actividad correspondiente a su periodo evolutivo. Se observa en el menor ausencia de interacci\u00f3n voluntaria, as\u00ed como escaso contacto visual. Muestra comprensi\u00f3n hacia lo que se le comunica aunque sin ofrecer respuestas claras, tan solo vocalizaciones o sonidos, ofreciendo la madre recursos para calmarlo cuando ha sido necesario”.<\/p>\n
Y sigue recogiendo que:<\/p>\n
-“Desde el CSMNA DIRECCION001 , se informa que tiene una evoluci\u00f3n positiva a pesar de las di\ufb01cultades en el desarrollo que contin\u00faan apreci\u00e1ndose. Seg\u00fan conoce, el padre muestra rechazo sobre un posible diagn\u00f3stico, solicitando una segunda valoraci\u00f3n, Por el contrario, la madre busca orientaci\u00f3n como apoyo. Se encuentra pendiente de realizar prueba diagn\u00f3stica. Se acuerda asistencia alterna de los progenitores a la consulta.<\/p>\n
-“De la coordinaci\u00f3n con los profesionales de DIRECCION002 , que atienden al menor a trav\u00e9s el Servicio de Atenci\u00f3n Temprana, se desprende asistencia regular, siendo la madre la que acompa\u00f1a y recoge al menor. Han sido ocasionales el acompa\u00f1amiento por el padre. Destacan evoluci\u00f3n general favorable y positiva en el menor.<\/p>\n
Respecto a la actitud que la familia ofrece, describen implicaci\u00f3n y comprensi\u00f3n de la situaci\u00f3n por parte de la madre, por otro lado, cierto rechazo o descon\ufb01anza por parte del padre, junto a falta de comprensi\u00f3n sobre las di\ufb01cultades que presenta el menor asi como el proceso que ello conlleva. Inicialmente se dieron reuniones conjuntas con los padres que tras la separaci\u00f3n se han abandonado. Aluden a ausencia de contacto propiciado por el padre acerca de la intervenci\u00f3n.”<\/p>\n
-“Del contacto telef\u00f3nico con consultora de centro educativo destaca la asistencia regular, evoluci\u00f3n lenta pero favorable del menor, al que se le ha concedido apoyo educativo especi\ufb01co desde Educaci\u00f3n tanto en el centro como externos a \u00e9ste. Describe actitud positiva y colaborativa en ambos progenitores actualmente, ya que al<\/p>\n
inicio el padre se mostraba reticente a las di\ufb01cultades sobre el menor que el colegio le expon\u00eda. A pesar de no existir relaci\u00f3n cordial entre los padres, el centro destaca colaboraci\u00f3n conjunta, en bene\ufb01cio del menor” Para a continuar exponer como an\u00e1lisis y consideraciones que :<\/p>\n
“La comunicaci\u00f3n interparental parece no mantenerse de manera \ufb02uida, con desacuerdos en torno a las di\ufb01cultades observadas en el menor, lo cual podr\u00eda afectar al modo de atender y cubrir sus necesidades. Sin embargo han mostrado capacidades para que esta se produzca, seg\u00fan se recoge en el \u00e1mbito escolar.<\/p>\n
Ambos progenitores presentan motivaci\u00f3n para el ejercicio de la crianza, ofreciendo la madre habilidades adecuadas y un escenario de cuidado y atenci\u00f3n exclusiva al menor en la actualidad, mientras que del padre se desprenden di\ufb01cultades adaptativas relativas a la situaci\u00f3n de desarrollo del ni\u00f1o, donde dispone de espacios de tiempo algo m\u00e1s limitados , disponiendo de apoyo para la cobertura temporal de los cuidados” Y emite las siguientes conclusiones, teniendo en cuenta la globalidad de las circunstancias que rodean la din\u00e1mica familiar y atendiendo especialmente al inter\u00e9s del menor:<\/p>\n
“Ambos progenitores presentan capacidades y cualidades para la crianza, si bien en el padre se han observado m\u00e1s di\ufb01cultades, como falta de sensibilidad relacionados con estrategias para la estimulaci\u00f3n del desarrollo evolutivo, as\u00ed como para comprender y delegar en otros profesionales los criterios diagn\u00f3sticos que le con\ufb01eren al menor, lo cual se encuentra directamente relacionado con su capacidad parental” Teniendo en cuenta la situaci\u00f3n as\u00ed como las caracter\u00edsticas descritos del menor, es conveniente un seguimiento de rutinas y situaci\u00f3n convivencial estable.<\/p>\n
Por ello convendr\u00eda que todos los integrantes de la familia, especialmente el padre por los motivos citados, se bene\ufb01ciaran de alg\u00fan tipo de intervenci\u00f3n de sensibilizaci\u00f3n espec\u00ed\ufb01ca y socioeducativa ante las necesidades del menor, que facilitase la toma de una mejor conciencia de la situaci\u00f3n, as\u00ed como les guiara en el proceso vital en el que se encuentran junto al hijo dadas las caracter\u00edsticas que se observan en \u00e9l, apoy\u00e1ndoles en sus actuaciones y sirviendo como recurso orientativo sobre todas las dudas que puedan ir surgiendo a ra\u00edz del mismo.”<\/p>\n
La Perito Judicial en el acto de la vista ha aclarado que, dada la alteraci\u00f3n en el desarrollo de Ram\u00f3n , cuantos menos cambios se hagan en el ni\u00f1o mejor dadas sus circunstancias, sin que se hayan advertido de\ufb01ciencias en la madre en el cuidado del menor, que est\u00e1 adecuadamente tratado, considerando perjudicial el cambio de custodia atendiendo a las caracter\u00edsticas del menor.<\/p>\n
4.- En relaci\u00f3n al principal motivo de impugnaci\u00f3n vertido por el padre, es cierto que resultan de aplicaci\u00f3n al supuesto de autos los siguientes preceptos de la Ley 7\/2015 de relaciones Familiares de la CAPV:<\/p>\n
Art. 11.3:.”No obstante, con igual car\u00e1cter general se entender\u00e1 que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un r\u00e9gimen de estancia, relaci\u00f3n y comunicaci\u00f3n respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia \ufb01rme por un delito de violencia dom\u00e9stica o de g\u00e9nero por atentar contra la vida, la integridad f\u00edsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinci\u00f3n de la responsabilidad penal.<\/p>\n
En este sentido, los indicios fundados de la comisi\u00f3n de dichos delitos ser\u00e1n tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas previstas en esta ley en relaci\u00f3n con dicho r\u00e9gimen, del mismo modo que lo podr\u00e1 ser, en su caso, la resoluci\u00f3n absolutoria que pudiera recaer posteriormente.”<\/p>\n
Art. 11.4: “Excepcionalmente, el juez podr\u00e1 establecer, si lo considera conveniente para la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior e los hijos e hijas, en atenci\u00f3n a los criterios anteriores, y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duraci\u00f3n de la pena \ufb01jada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un r\u00e9gimen de estancia, de relaci\u00f3n o de mera comunicaci\u00f3n respecto de ellos.<\/p>\n
Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancias de parte, deber\u00e1 valorar, si procede la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas adoptadas atendiendo a los criterios anteriores” La presente demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas interpuesta por el Sr. Leandro fue presentada el 7 de marzo de 2022, tras haberse dictado la sentencia n\u00ba 394\/2021 de 13 de octubre, por el Juzgado de lo Penal n\u00ba 2 de Barakaldo, por un episodio de presuntas agresiones rec\u00edprocas acaecido el 10 de junio de 2021, en la que se conden\u00f3 al Sr. Leandro como autor de un delito de maltrato a la pena de 12 meses de prisi\u00f3n, y prohibici\u00f3n de acercarse y comunicarse a la Sra. Milagros durante 2 a\u00f1os, y de delito leve de injurias a la pena de 5 d\u00edas de localizaci\u00f3n permanente y la accesoria de prohibici\u00f3n de aproximarse y comunicarse durante s6 meses. A su vez D\u00f1a. Milagros tambi\u00e9n fue condenada como autora de un delito de maltrato a la pena de 12 meses de prisi\u00f3n, y a la prohibici\u00f3n de aproximarse y comunicarse con el Sr. Leandro durante 2 a\u00f1os, y un delito<\/p>\n
leve de injurias a la pena de 5 d\u00edas de localizaci\u00f3n permanente y la accesoria de prohibici\u00f3n de aproximarse y comunicarse durante 6 meses.<\/p>\n
Si bien, durante la tramitaci\u00f3n de este procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas, se dicta sentencia n\u00ba 90148\/2022, de 3 de mayo, dictada por la Secci\u00f3n Sexta de la Audiencia Provincial, estimando el recurso de apelaci\u00f3n formulado por el Sr. Leandro frente a la citada sentencia condenatoria, revoc\u00e1ndola y por lo tanto siendo absuelto de las citados delitos, al considerar que “no se ha acreditado que Leandro le propin\u00f3 dos patadas en el muslo a Milagros “. Sin embargo, D\u00f1a. Milagros no interpuso recurso de apelaci\u00f3n frente a la citada sentencia que tuvo por acreditado que ” a su vez ara\u00f1\u00f3 al primero en la pierna ” sin objetivaci\u00f3n de lesi\u00f3n alguna, siendo que por auto de 31 de octubre de 2022 se ha declarado la \ufb01rmeza de la citada sentencia condenatoria respecto de la Sra. Milagros .<\/p>\n
Por lo que expuestas las circunstancias especiales del menor Ram\u00f3n y del devenir de la causa penal en relaci\u00f3n con la entidad y gravedad de los hechos por lo que ha sido condenada la Sra. Milagros , estimamos la aplicaci\u00f3n excepcional a la regla general en caso de condena que prev\u00e9 el art. 11.4.1 de la LRFPV.<\/p>\n
TERCERO.- De las costas procesales:<\/p>\n
La desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n conlleva la imposici\u00f3n de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.<\/p>\n
CUARTO-. La disposici\u00f3n adicional 15.\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisi\u00f3n del recurso y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, determinar\u00e1 la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito.<\/p>\n
Vistos los art\u00edculos citados y dem\u00e1s de general y pertinente aplicaci\u00f3n, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberan\u00eda popular y en nombre del Rey, FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por DON Leandro , representado por el Procurador D.<\/p>\n
Aitor Su\u00e1rez Fern\u00e1ndez, contra la sentencia de 19 de diciembre de 2022 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo, en los autos de Modi\ufb01caci\u00f3n de Medidas De\ufb01nitivas n\u00ba 37\/2022, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposici\u00f3n de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.<\/p>\n
Trans\ufb01\u00e9rase el dep\u00f3sito por el\/la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
MODO DE IMPUGNACI\u00d3N: contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO, si se acredita inter\u00e9s casacional. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTIFICA DEL PAIS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habr\u00e1 de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LEC).<\/p>\n
Si el recurso de casaci\u00f3n se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracci\u00f3n de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Aut\u00f3noma y el estatuto de Autonom\u00eda ha previsto esta atribuci\u00f3n, corresponder\u00e1 conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco ( art.478.1. 2\u00ba LEC).<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el n\u00famero 4704000001015223. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la \ufb01rman y le\u00edda por la Ilma. Magistrada Ponente en el d\u00eda de la fecha de la \ufb01rma electr\u00f3nica, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Atendiendo a la entidad y gravedad de los hechos por lo que ha sido condenada la madre del menor se estima la aplicaci\u00f3n excepcional a la regla general en caso de condena que prev\u00e9 el art. 11.4.1 de la LRFPV<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2422],"materia":[1173],"organo":[1884],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13637","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-regimen-de-visitas","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-4a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13637","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13637"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13637"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13637"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13637"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13637"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13637"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13637"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}