BARROETA ALDAMAR, 10-3\u00aaplanta – C.P.\/PK: 48001 TEL. : 94-4016665 Fax \/ Faxa : 94-4016992 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus<\/p>\n
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NIG PV \/ IZO EAE: 48.04.2-21\/015852 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :48020.42.1-2021\/0015852 Recurso apelaci\u00f3n de divorcio contencioso LEC 2000 \/ Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko apelazioerrekurtsoa; 2000ko PZL 743\/2022 – N O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 (Familia) de Bilbao \/ Bilboko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia (Familia) Autos de Divorcio contencioso 258\/2021 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Florencio Procurador\/a\/ Prokuradorea:MARIA BASTERRECHE ARCOCHA Abogado\/a \/ Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE Recurrido\/a \/ Errekurritua: Lina y MINISTERIO FISCAL Procurador\/a \/ Prokuradorea: FCO. JAVIER VIGUERA LLANO Abogado\/a\/ Abokatua: MARIA DEL PUERTO NEIRA SANCHEZ S E N T E N C I A N.\u00ba 19\/2023 ILMOS. SRES.<\/p>\n
En Bilbao, a doce de enero de dos mil veintitr\u00e9s.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Secci\u00f3n Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 258\/2021 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D\u00aa. Florencio , apelante – demandado, representado por la procuradora D.\u00aa MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y defendido por el letrado D. GONZALO PUEYO<\/p>\n
PUENTE, contra D.\u00aa Lina , apelada – demandante, representada por el procurador D. FCO. JAVIER VIGUERA LLANO y defendida por la letrada D.\u00aa MARIA DEL PUERTO NEIRA SANCHEZ, y el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de marzo de 2022.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2022 es del tenor literal siguiente:<\/p>\n
“FALLO ESTIMO PARCIALMENTE las demandas formuladas por D\u00f1a. Petra contra D. Leandro , DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contra\u00eddo entre los expresados con todos los efectos legales, y acuerdo como de\ufb01nitivas las siguientes medidas:<\/p>\n
1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor.<\/p>\n
2.- La patria potestad sobre el hijo ser\u00e1 ejercida de forma conjunta, comprometi\u00e9ndose ambos progenitores a adoptar de com\u00fan acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarle, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro progenitor, como ser\u00eda el caso de cuestiones relativas a salud hospitalizaci\u00f3n, intervenci\u00f3n quir\u00fargica o equivalentes, que requiriesen de una actuaci\u00f3n inmediata. En tal caso la decisi\u00f3n corresponder\u00e1 al progenitor que en ese preciso momento tenga al hijo en su compa\u00f1\u00eda.<\/p>\n
Son decisiones comprendidas en el \u00e1mbito de la patria potestad, que habr\u00e1n de tomarse de com\u00fan acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio del menor fuera del municipio de su residencia habitual, as\u00ed como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elecci\u00f3n del centro escolar y cambio del mismo; la determinaci\u00f3n de las actividades extraescolares o complementarias; los actos m\u00e9dicos de larga duraci\u00f3n que no revistan el car\u00e1cter de urgentes; as\u00ed como los de car\u00e1cter psicol\u00f3gico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como la Primera Comuni\u00f3n. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener informaci\u00f3n sobre la evoluci\u00f3n escolar de su hijo y participar en todas las actividades del centro escolar, as\u00ed como a obtener informaci\u00f3n sobre el estado de salud y tratamiento de su hijo.<\/p>\n
3.- En cuanto al r\u00e9gimen de visitas y estancias del padre con el hijo, se estar\u00e1 al acuerdo que alcancen los progenitores, y en su defecto el padre estar\u00e1 con el hijo del siguiente modo.<\/p>\n
Durante el periodo escolar el padre estar\u00e1 con el hijo los \ufb01nes de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo llevar\u00e1 al colegio o al centro de atenci\u00f3n temprana. Cuando el \ufb01n de semana vaya precedido o seguido de un d\u00eda festivo (viernes o lunes festivos) o de un puente escolar (jueves y viernes o lunes y martes festivos a efectos escolares), el \ufb01n de semana comprender\u00e1 tambi\u00e9n dicha festividad o puente escolar que el menor pasar\u00e1 en compa\u00f1\u00eda del progenitor al que corresponda dicho \ufb01n de semana. Para el caso de corresponder al padre dicho \ufb01n de semana, la estancia se extender\u00e1 desde la salida del colegio el \u00faltimo d\u00eda de clase o se extender\u00e1 hasta la entrada en el colegio el primer d\u00eda de clase.<\/p>\n
El padre adem\u00e1s estar\u00e1 con el hijo dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo) desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, en las semanas en que trabaje en el turno de ma\u00f1ana. En las semanas en que el padre trabaje en turno de tarde, la progenitora le facilitar\u00e1 videos del ni\u00f1o y le informar\u00e1 sobre las actividades que lleve a cabo el menor y su estado de salud.<\/p>\n
Las vacaciones escolares del menor de Semana Santa, Navidad y verano se repartir\u00e1n del siguiente modo.<\/p>\n
Las vacaciones de Semana Santa se dividir\u00e1n en dos periodos, el primero comprender\u00e1 desde la salida del colegio el \u00faltimo d\u00eda de clase hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrecci\u00f3n, y el segundo desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrecci\u00f3n hasta las 20:00 horas del d\u00eda anterior al inicio del colegio, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los a\u00f1os pares y el padre en los a\u00f1os impares.<\/p>\n
Las vacaciones de Navidad se dividir\u00e1n en dos per\u00edodos, el primero comprender\u00e1 desde la salida del colegio el \u00faltimo d\u00eda de clase hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre, y el segundo comprender\u00e1 desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del d\u00eda anterior al inicio del colegio, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los a\u00f1os pares y el padre en los a\u00f1os impares.<\/p>\n
Las vacaciones de verano se dividir\u00e1n en seis periodos durante los cuales el menor alternar\u00e1 la estancia con uno y otro progenitor: 1) desde la salida del colegio el \u00faltimo d\u00eda de clase hasta las 20:00 horas del 30 de<\/p>\n
junio; 2) desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio; 3) desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio; 4) desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto; 5) desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto; y 6) desde las 20:00 horas del 31 de agosto hasta las 20:00 horas del d\u00eda anterior al inicio del colegio, eligiendo los periodos a falta de acuerdo la madre en los a\u00f1os pares y el padre en los a\u00f1os impares, pudiendo elegir entre los periodos 1, 3 y 5 o 2, 4 y 6.<\/p>\n
Para la reanudaci\u00f3n del c\u00f3mputo de los \ufb01nes de semana alternos al t\u00e9rmino de los periodos vacacionales, el menor pasar\u00e1 el primer \ufb01n de semana posterior a las vacaciones con el progenitor con el que no haya permanecido durante el \u00faltimo periodo vacacional.<\/p>\n
4.- Se atribuye a la esposa en cuanto progenitor custodio el uso de la vivienda familiar, con su mobiliario y ajuar, hasta la mayor\u00eda de edad del hijo, debiendo abonar los gastos ordinarios de conservaci\u00f3n, mantenimiento y reparaci\u00f3n de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual.<\/p>\n
5.- El esposo deber\u00e1 abonar a la esposa una pensi\u00f3n de alimentos para el hijo de 300 euros mensuales, cantidad que deber\u00e1 abonar por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, y que el obligado al pago deber\u00e1 actualizar anualmente con efectos de primero de enero de cada a\u00f1o, conforme a la variaci\u00f3n al alza experimentada en el Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.) que para el conjunto del Estado publique el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u Organismo que le sustituya, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del a\u00f1o inmediatamente anterior al de la actualizaci\u00f3n, con primera revisi\u00f3n el 1\/01\/2023. Si no se conociese el d\u00eda 1 de enero la variaci\u00f3n porcentual habida en el I.P.C. del a\u00f1o anterior, se aplicar\u00e1 \u00e9ste cuando se conozca con car\u00e1cter retroactivo.<\/p>\n
6.- Los gastos extraordinarios del hijo ser\u00e1n abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo peri\u00f3dico, como gastos de enfermedad, hospitalizaci\u00f3n, tratamientos especiales, odontolog\u00eda, ortodoncia u \u00f3ptica, o farmac\u00e9uticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o a\ufb01liados los progenitores, as\u00ed como las clases de apoyo o refuerzo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.<\/p>\n
Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deber\u00e1 poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria del hijo que es preciso atender, acompa\u00f1ando la documentaci\u00f3n oportuna (presupuesto o informaci\u00f3n sobre la cuant\u00eda del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince d\u00edas se entender\u00e1 aceptada.<\/p>\n
Las comunicaciones se\u00f1aladas deber\u00e1n llevarse a efecto por un medio de cuya recepci\u00f3n quede debida constancia.<\/p>\n
7.- El cuidado de la mascota (perro llamado Quico ) se atribuye a su due\u00f1a, D\u00f1a. Lina , siendo tambi\u00e9n ella quien deber\u00e1 afrontar las cargas asociadas al cuidado del animal.<\/p>\n
8.- El esposo abonar\u00e1 a la esposa 200 euros mensuales como pensi\u00f3n compensatoria durante un plazo de tres a\u00f1os, cantidad que ingresar\u00e1 dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa y que deber\u00e1 actualizar anualmente con efectos de primero de enero de cada a\u00f1o seg\u00fan el incremento del IPC que para el conjunto del estado publique el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u organismo que le sustituya tomando como base el a\u00f1o anterior, con primera actualizaci\u00f3n con efectos de primero de enero de 2023, adopt\u00e1ndose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.<\/p>\n
9.- Se acuerda la disoluci\u00f3n del condominio constituido entre las partes sobre la vivienda familiar sita en Bilbao, CALLE000 n\u00ba NUM000 – NUM001 , estableci\u00e9ndose que la misma es indivisible, por lo que, salvo acuerdo de las partes respecto de la adjudicaci\u00f3n a alguna de ellas con indemnizaci\u00f3n a la otra parte por su participaci\u00f3n en su cuota de propiedad, previo pago de las cargas a las que se pueda hallar sujeta dicha vivienda, deber\u00e1 procederse a su venta en p\u00fablica subasta con intervenci\u00f3n de licitadores extra\u00f1os e intervenci\u00f3n de las partes, que podr\u00e1n hacer posturas en calidad de ceder el remate a tercero, debiendo repartirse el precio obtenido entre las partes por mitad en proporci\u00f3n a sus respectivas cuotas de participaci\u00f3n.<\/p>\n
10.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente tr\u00e1mite procesal.<\/p>\n
Todo ello sin expresa imposici\u00f3n de las costas del procedimiento.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Publicada y noti\ufb01cada dicha Resoluci\u00f3n a las partes litigantes, por la representaci\u00f3n de la demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formaci\u00f3n del presente rollo, al que ha correspondido el n\u00ba 743\/22 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n
TERCERO.- Hecho el oportuno se\u00f1alamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n
CUARTO.- En la tramitaci\u00f3n del presente recurso se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n
Ha sido Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa LOURDES ARRANZ FREIJO.<\/p>\n
PRIMERO.- -La sentencia de instancia declara el divorcio de los litigantes, con los efectos de ello derivados, en los t\u00e9rminos que se recogen en los antecedentes de hecho de esta resoluci\u00f3n.<\/p>\n
D. Florencio , interpone recurso de apelaci\u00f3n y solicita la revocaci\u00f3n de os pronunciamientos relativos a: la guarda y custodia del hijo menor; el r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n y estancia con el menor; la pensi\u00f3n de alimentos; los gastos extraordinarios; el uso y disfrute de la vivienda familiar; el r\u00e9gimen de compa\u00f1\u00eda de la mascota y la pensi\u00f3n compensatoria.<\/p>\n
En base a los motivos que seguidamente se expondr\u00e1n.<\/p>\n
SEGUNDO. – DE LA GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR Roberto .<\/p>\n
La sentencia de instancia, partiendo de las especiales necesidades que presenta el menor Roberto , que tiene diagnosticado un retraso global en el desarrollo con rasgos de DIRECCION000 , a\ufb01rma que necesita de especial estabilidad y del mantenimiento de rutinas y h\u00e1bitos, siendo la progenitora materna la que se encuentra en mejor situaci\u00f3n para atender al menor, puesto que ha sido la \ufb01gura m\u00e1s presente en las tareas de cuidado del menor desde su nacimiento, al no haber trabajado fuera de casa.<\/p>\n
Se razona que el progenitor paterno presenta un plan de parentalidad poco viable, al proponer una custodia compartida en casa nido, con los problemas que ello comporta, y porque no se ha acreditado que el mismo pueda atender debidamente al menor en las semanas en las que ejerza la custodia.<\/p>\n
Finalmente se se\u00f1ala que el informe del Equipos sicosocial, desaconseja la custodia compartida.<\/p>\n
El recurrente inicia su recurso, haciendo constar que, en reiteradas resoluciones de esta Audiencia Provincial, se ha razonado que el hecho de que la madre haya sido la \ufb01gura de referencia del menor desde su nacimiento, no es su\ufb01ciente para mantener una custodia exclusiva materna.<\/p>\n
Alega que se ha acreditado su dedicaci\u00f3n al cuidado del menor, en los tiempos en los que su trabajo se lo ha permitido, y que desde el dictado del Auto de medidas provisionales no ha dejado de acudir, ni a una sola cita de atenci\u00f3n temprana, ni citas m\u00e9dicas ni reuniones con profesores , lo que acredita a su disponibilidad y la \ufb02exibilidad de su horario, que ha sido acreditada desde su centro de trabajo; a\u00f1ade que, en contra de lo que se a\ufb01rma en la resoluci\u00f3n recurrida, cuenta con apoyos su\ufb01cientes de familiares para atender debidamente al cuidado del menor.<\/p>\n
Sostiene que el informe del Equipos sicosocial no desaconseja la guarda y custodia compartida, pues se reconocen sus habilidades, y existe buena relaci\u00f3n entre los progenitores en las cuestiones relativas al menor.<\/p>\n
Niega que el sistema de casa nido, no pueda ser adoptado, pues en el caso de autos es el que se justa mejor a las circunstancias concurrentes, no pudiendo ser rechazado, al ser una opci\u00f3n legalmente prevista, habi\u00e9ndose propuesto su establecimiento con car\u00e1cter temporal, hasta que se procediera a la venta de la vivienda familiar.<\/p>\n
El art. 9, titulado “Guarda y custodia de los hijos e hijas”, de la Ley 7\/2015, de 30 de junio de Relaciones Familiares en supuesto de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, establece que:<\/p>\n
“1. Cada uno de los progenitores por separado, o de com\u00fan acuerdo, podr\u00e1 solicitar al juez, en inter\u00e9s de los menores, que la guarda y custodia de los hijos e hijas menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida o por uno solo de ellos. Dicha solicitud deber\u00e1 ir acompa\u00f1ada de una propuesta fundada del r\u00e9gimen de desarrollo de la custodia, incluyendo la determinaci\u00f3n de los periodos de convivencia y relaci\u00f3n, as\u00ed como las formas de comunicaci\u00f3n con el progenitor no custodio y, en su caso, con los dem\u00e1s parientes y allegados.2. La oposici\u00f3n a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no ser\u00e1n obst\u00e1culo ni motivo su\ufb01ciente para no otorgar la custodia compartida en inter\u00e9s del menor.3. El juez, a petici\u00f3n de parte, adoptar\u00e1 la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el inter\u00e9s de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: A) La pr\u00e1ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculaci\u00f3n afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores) El n\u00famero de hijos e hijas) La edad de los hijos e hijas) La opini\u00f3n expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan su\ufb01ciente juicio y en todo caso si son mayores de 12 a\u00f1os. E) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus<\/p>\n
relaciones personales, as\u00ed como su actitud para garantizar la relaci\u00f3n de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados) El resultado de los informes a los que se re\ufb01ere el apartado 4 de este art\u00edculo) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas) Las posibilidades de conciliaci\u00f3n de la vida laboral y familiar de cada progenitor, as\u00ed como la actitud, voluntad e implicaci\u00f3n de cada uno de ellos para asumir sus deberes) La ubicaci\u00f3n de sus residencias habituales, as\u00ed como los apoyos con los que cuenten) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el r\u00e9gimen de convivencia.4. Antes de adoptar su decisi\u00f3n, las partes podr\u00e1n aportar, o el juez, de o\ufb01cio o a instancia de parte, recabar informes del servicio de mediaci\u00f3n familiar, m\u00e9dicos, sociales o psicol\u00f3gicos de especialistas debidamente cuali\ufb01cados e independientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del r\u00e9gimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relaci\u00f3n y comunicaci\u00f3n de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.5. En los casos de custodia compartida, el juez \ufb01jar\u00e1 un r\u00e9gimen de convivencia de cada uno de los miembros de pareja con los hijos e hijas, adaptado a las circunstancias de la situaci\u00f3n familiar, que garantice a ambos el ejercicio de sus derechos y obligaciones en igualdad.6. El juez podr\u00e1 otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el inter\u00e9s superior del menor y a la vista de los informes sociales, m\u00e9dicos, psicol\u00f3gicos y dem\u00e1s que procedan. En este supuesto podr\u00e1 \ufb01jar un r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternas \ufb01liales, as\u00ed como, en su caso, con la familia extensa.7.<\/p>\n
Salvo circunstancias que los informes anteriores as\u00ed justi\ufb01quen, no se adoptar\u00e1n soluciones que supongan la separaci\u00f3n de los hermanos y hermanas.”<\/p>\n
A la vista del contenido de tal precepto legal, debe de partirse de la preeminencia del r\u00e9gimen de custodia compartida, lo que supone que solo la ausencia de alguno de los requisitos legales para la adopci\u00f3n de tal forma de custodia, o la constancia de un perjuicio para el menor, ser\u00e1 motivo su\ufb01ciente para denegar su establecimiento.<\/p>\n
Igualmente es doctrina reiterada del TS, la siguiente:<\/p>\n
“Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:<\/p>\n
“La interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el inter\u00e9s de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordar\u00e1 cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el inter\u00e9s de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordar\u00e1 cuando concurran criterios tales como la pr\u00e1ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el n\u00famero de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en de\ufb01nitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la pr\u00e1ctica pueda ser m\u00e1s compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Se\u00f1alando que la redacci\u00f3n del art\u00edculo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” ( STS 25 de abril 2014 ).<\/p>\n
“Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : “se prima el inter\u00e9s del menor y este inter\u00e9s, que ni el art\u00edculo 92 del C\u00f3digo Civil ni el art\u00edculo 9 de la Ley Org\u00e1nica 1\/1996, de 15 de enero, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor , de\ufb01ne ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboraci\u00f3n de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relaci\u00f3n simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboraci\u00f3n del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relaci\u00f3n del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este r\u00e9gimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece tambi\u00e9n lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para ellos. (S sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937\/2013 )”.<\/p>\n
Trasladando dichos criterios al supuesto de autos, y a la vista del resultado de la prueba practicada, vamos a acoger el recurso.<\/p>\n
Efectivamente, el hecho de que la madre haya sido la progenitora de referencia, habi\u00e9ndose ocupado habitualmente del cuidado de los menores, no es relevante, y as\u00ed lo ha establecido el TS entre otras en su sentencia de 18 de Noviembre de 2011 en la que se dice:<\/p>\n
” la rutina en los h\u00e1bitos del menor no solo no es especialmente signi\ufb01cativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala<\/p>\n
ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis.”<\/p>\n
Partiendo de ello y sin cuestionar, ni la realidad, ni el alcance de los trastornos que presenta el menor, Roberto , tal trastorno en ning\u00fan caso puede ser \u00f3bice para poder instaurar una custodia compartida, pues no existe prueba alguna que acredite, que el progenitor paterno no pueda proporcionar al menor los cuidados que \u00e9ste necesite, y de hecho sus aptitudes a tal \ufb01n , deben entenderse admitidas por la progenitora materna, pues el menor tambi\u00e9n necesita cuidados especiales los \ufb01nes de semana, y vacaciones, sin que se cuestione que en dichos periodos el padre no pueda atender al menor todos los \u00e1mbitos de su vida.<\/p>\n
Consta acreditado, que el recurrente y fuera de su horario de trabajo ha venido ocup\u00e1ndose del menor, estando al tanto de su evoluci\u00f3n, estando presente en todas las consultas y valoraciones cl\u00ednicas que se realizan dese el primer momento, pues as\u00ed se recoge en el informe pericial.<\/p>\n
Tambi\u00e9n se recoge en el informe pericial, que desde la separaci\u00f3n el recurrente, < “se ha activado en todos los entornos en los que se desarrolla la vida cotidiana de Roberto ; tambi\u00e9n ha acudido a distintos cursos de cara a adquirir formaci\u00f3n sobre la problem\u00e1tica que presenta el menor. El Sr. Florencio est\u00e1 en contacto con los SSB de DIRECCION001 ; contact\u00f3 con el servicio en mayo de 202, de cara a ser apoyado en el proceso de divorcio, ante el que se encontraba muy descolocado, seg\u00fan re\ufb01eren. Han mantenido un total de 9 citas, 4 de ellas telef\u00f3nicas; los profesionales de los SSB consideran que el progenitor tiene habilidades para hacerse cargo del menor. Tambi\u00e9n asiste a consultas con psic\u00f3loga privada.”><\/p>\n
De lo dicho se desprende que tal como sostiene el recurrente, su actividad laboral resulta compatible con el ejercicio de una custodia compartida, pues ha sido capaz de atender a todas las necesidades del menor.<\/p>\n
El hecho de que no se especi\ufb01que quien o quienes vayan a auxiliar al padre en el cuidado del menor si as\u00ed lo necesita, no puede ser un impedimento para acordar la custodia compartida; lo relevante es que el padre ha demostrado que es capaz de asumir todas las responsabilidades que implica tal custodia, y por ello es evidente que ser\u00e1 capaz de gestionar los recursos que estime necesarios para garantizar en todo momento el bienestar del menor.<\/p>\n
Tampoco, puede descartarse un sistema de custodia compartida, por el hecho de que tenga que llevarse a la pr\u00e1ctica mediante el denominado sistema de casa nido; como dice el recurrente es un sistema que el legislador no ha excluido y efectivamente hay situaciones en la que es la \u00fanica opci\u00f3n (como luego veremos), que se presenta como m\u00e1s ajustada para atender al inter\u00e9s del menor.<\/p>\n
Finalmente, del contenido del informe pericial judicial, cuyas conclusiones deben ser analizadas y cuestionadas jur\u00eddicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los dem\u00e1s informes periciales en los procedimientos judiciales,( sentencias; 135\/2017, de 28 de febrero , 296\/2017, de 12 de mayo , entre otras), no se deprende ning\u00fan dato objetivo del que pudiera derivarse un perjuicio para el menor de acordarse una custodia compartida, pues se limita a admitir la posibilidad de que la madre pueda continuar en el ejercicio de la custodia, en base a la historia de crianza del menor, a la existencia de apoyos externos, y a su mayor disponibilidad, circunstancias todas ellas, que ya hemos razonado no impiden que se pueda acordar una custodia compartida.<\/p>\n
Por todo ello, consideramos que el r\u00e9gimen de custodia compartida es el que protege de forma m\u00e1s adecuada los intereses del menor.<\/p>\n
La custodia compartida se llevar\u00e1 cabo, en semanas alternas, en la forma propuesta por el recurrente en su escrito de apelaci\u00f3n, pues la recurrida no ha formulado propuesta alternativa alguna.<\/p>\n
El uso de la vivienda familiar se va a atribuir al menor y al progenitor que semanalmente ostente su custodia.<\/p>\n
Consideremos que, ante la ausencia, de otras viviendas de los progenitores en las que podre llevar a cabo la custodia del menor, el inter\u00e9s de este \u00faltimo aconseja que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, para asegurar sin sobresaltos que su necesidad de habitaci\u00f3n est\u00e1 cubierta, de forma estable.<\/p>\n
Tal sistema, requiere un sobresfuerzo de adaptaci\u00f3n de los progenitores, y puede dar lugar a situaciones con\ufb02ictivas y por ello consideramos que no puede mantenerse m\u00e1s all\u00e1 de dos a\u00f1os periodo en el que deber\u00e1n proceder a la disoluci\u00f3n del condominio en la forma que se establece en la sentencia recurrida.<\/p>\n
Cada progenitor se har\u00e1 cargo de la alimentaci\u00f3n strictu sensu del menor, mientas este permanezca en su compa\u00f1\u00eda, y para cubrir el resto de las necesidades ordinarias del menor, el padre abonar\u00e1 en la cuenta que<\/p>\n
ambos progenitores designen el importe de 200 euros, y la madre el importe de 100 euros, que se actualizar\u00e1n anualmente conforme al IPC de la CAPV.<\/p>\n
QUINTO. – DE LA MASCOTA Quico .<\/p>\n
Habi\u00e9ndose establecido un sistema de custodia compartida, la mascota permanecer\u00e1 en la vivienda familiar en compa\u00f1\u00eda del menor, correspondiendo su cuidado al progenitor que semanalmente ostente la custodia del menor.<\/p>\n
Las alegaciones del recurrente en este punto negando la existencia de un desequilibrio, parten de la existencia de una custodia materna, con atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar.<\/p>\n
Como quiera, que esta resoluci\u00f3n instaura una custodia compartida, tale alegaciones devienen ine\ufb01caces para atacar el establecimiento dela pensi\u00f3n compensatoria en favor de la esposa.<\/p>\n
Consideremos, que el divorcio, ha ocasionado a la esposa una situaci\u00f3n de desequilibrio, pues el esposo tiene una actividad laboral que le proporciona unos ingresos estables, mientras que la esposa percibe \u00fanicamente 707 euros de ayuda social.<\/p>\n
Es un hecho indiscutible que, durante la duraci\u00f3n del matrimonio, la esposa se ha dedicado exclusivamente al cuidado de la familia, lo que ha permitido que el esposo haya desarrollado en plenitud su activad profesional, por lo que consideramos ajustado el importe y duraci\u00f3n de la pensi\u00f3n establecida en la sentencia de instancia.<\/p>\n
SEPTIMO. – Estim\u00e1ndose parcialmente el recurso no se har\u00e1 pronunciamiento sobre las costas de la apelaci\u00f3n.<\/p>\n
OCTAVO.- La disposici\u00f3n adicional 15.\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resoluci\u00f3n se dispondr\u00e1 la devoluci\u00f3n de la totalidad del dep\u00f3sito.<\/p>\n
Vistos los art\u00edculos citados y los de legal y pertinente aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular y en nombre de S.M. el Rey.<\/p>\n
Que estimando parcialmente el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la Procuradora Sra. MARIA BASTERRECHE ARCOCHA en representaci\u00f3n de D. Florencio contra la sentencia dictada por el magistradojuez del Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 5 de los de Bilbao en autos Divorcio Contencioso n\u00ba 258\/21 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos su contenido en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
1\u00ba.-Se establece un r\u00e9gimen de custodia compartida del menor Roberto , por tiempos de una semana con cada progenitor en los periodos ordinarios no vacacionales del menor, residiendo \u00e9ste una semana con car\u00e1cter alterno con el padre y la madre. El ejercicio de la guarda y custodia ser\u00e1 de lunes a lunes produci\u00e9ndose el cambio de progenitor custodio el lunes a la hora de entrada del local de Atenci\u00f3n Temprana del menor y si fuere festivo o no lectivo a las 09:00 horas de dicho lunes en el domicilio establecido para la custodia del progenitor que toma la misma debiendo hacer coincidir la semana del padre en las semanas en que el mismo tenga turno de ma\u00f1ana. Siendo posible que, con ocasi\u00f3n del inicio o \ufb01nalizaci\u00f3n de los periodos vacacionales, la duraci\u00f3n de esas semanas de custodia pueda verse alterada, dicha semana de custodia no abarcar\u00e1 su duraci\u00f3n natural de siete d\u00edas, sino que se deber\u00e1 considerarse consumida a la \ufb01nalizaci\u00f3n de la misma. Comenzar\u00e1 el per\u00edodo de custodia semanal tras los per\u00edodos vacacionales el padre si en la semana de \ufb01nalizaci\u00f3n de las mismas coincide con su turno de ma\u00f1ana.<\/p>\n
2\u00ba.- Establecer a falta de acuerdo para los per\u00edodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano el siguiente r\u00e9gimen de estancia del hijo:<\/p>\n
a) Las vacaciones escolares del menor de Navidad ser\u00e1n compartidas por ambos progenitores por mitades iguales. El periodo de vacaciones de Navidad comprender\u00e1 las siguientes fechas: desde las 12:00 horas del primer d\u00eda de vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas y desde el 31 de diciembre a sus 12 horas hasta las 21:00 horas del \u00faltimo d\u00eda de vacaciones. Corresponder\u00e1 a la madre la primera mitad los a\u00f1os impares y la segunda los a\u00f1os pares; corresponder\u00e1 al padre a la inversa.<\/p>\n
b) Las vacaciones escolares del menor de Semana Santa ser\u00e1n igualmente compartidas por ambos progenitores por mitades iguales. Estas abarcar\u00e1n un primer periodo desde el primer d\u00eda de vacaciones a las<\/p>\n
12:00 horas hasta el lunes de Pascua a las 12:00 horas, ambos inclusive y otro, desde el lunes de Pascua a las 12:00 horas hasta el domingo siguiente a las 21:00 horas, ambos inclusive.<\/p>\n
Corresponder\u00e1 a la madre la primera mitad los a\u00f1os impares y la segunda los a\u00f1os pares; corresponder\u00e1 al padre a la inversa.<\/p>\n
c) Durante las vacaciones escolares de verano del menor, cada progenitor podr\u00e1 tener en su compa\u00f1\u00eda a aquel durante un mes que ser\u00e1 disfrutado en periodos de quince d\u00edas alternas durante los meses de Julio y agosto.<\/p>\n
Corresponder\u00e1 al padre la elecci\u00f3n en los a\u00f1os pares y a la madre en los a\u00f1os impares; dicha elecci\u00f3n deber\u00e1 ser puesta en conocimiento del otro progenitor antes del 1 de marzo de cada a\u00f1o. Caso de no comunicar la elecci\u00f3n antes de la fecha indicada, corresponder\u00e1 al otro progenitor elegir los per\u00edodos.<\/p>\n
3\u00ba.- Cada progenitor se har\u00e1 cargo de la alimentaci\u00f3n strictu sensu del menor, mientas este permanezca en su compa\u00f1\u00eda, y para cubrir el resto de las necesidades ordinarias del menor, el padre abonar\u00e1 en la cuenta que ambos progenitores designen el importe de 200 euros, y la madre el importe de 100 euros, que se actualizar\u00e1n anualmente conforme al IPC de la CAPV.<\/p>\n
4\u00ba.- Atribuir el uso del domicilio familiar al hijo y al progenitor que, semanalmente, ostente la responsabilidad tuitiva de la custodia de aquel, durante el periodo de dos a\u00f1os.<\/p>\n
5\u00ba.- Acordar que la mascota familiar ” Quico ” permanecer\u00e1 en la vivienda familiar en compa\u00f1\u00eda del menor, correspondiendo su cuidado al progenitor que semanalmente ostente dicha custodia.<\/p>\n
Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.<\/p>\n
Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelaci\u00f3n.<\/p>\n
Devu\u00e9lvase a D. Florencio el dep\u00f3sito constituido para recurrir, expidi\u00e9ndose por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n
MODO DE IMPUGNACI\u00d3N: contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita inter\u00e9s casacional . El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habr\u00e1 de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LEC).<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 4704 0000 00 0743 22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la \ufb01rman y le\u00edda por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Se otorga la guarda y custodia del hijo menor con problemas de retarso global en su desarrollo a ambos progenitores. El uso de la vivienda familiar se atribuye al menor y al progenitor que ostente la custodia cada semana (vivienda nido), durante 2 a\u00f1os para asegurar que la necesidad de habitaci\u00f3n del menor est\u00e9 cubierta de forma estable.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2638],"materia":[1173],"organo":[1884],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13619","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-guarda-y-custodia-compartida-vivienda-nido","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-4a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13619","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13619"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13619"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13619"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13619"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13619"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13619"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13619"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}