SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL.: 943-000712 Fax\/ Faxa: 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
\/<\/p>\n
NIG PV \/ IZO EAE: 20.03.2-16\/002309 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20074.42.1-2016\/0002309 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2614\/2022 – R O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 3 de Bergara – UPAD \/ ZULUP – Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 79\/2021 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Abilio y MINISTERIO FISCAL Procurador\/a\/ Prokuradorea:MARIA JESUS RONDA GARCIA Abogado\/a \/ Abokatua: MARIA JOSE RUIZ DEL MORAL Recurrido\/a \/ Errekurritua: Visitacion Procurador\/a \/ Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU Abogado\/a\/ Abokatua: BEATRIZ GOMENDIO TELLO S E N T E N C I A N.\u00ba 750\/2022 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a once de noviembre de dos mil veintid\u00f3s.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 79\/2021 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 3 de Bergara – UPAD, a instancia de D.<\/p>\n
Abilio , apelante – demandante, representado por la procuradora D.\u00aa MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendido por la letrada D.\u00aa MARIA JOSE RUIZ DEL MORAL, contra D.\u00aa Visitacion , apelada – demandada, representada por<\/p>\n
el procurador D. LUIS ECHANIZ AIZPURU y defendida por la letrada D.\u00aa BEATRIZ GOMENDIO TELLO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, apelante (adhesi\u00f3n parcial al recurso); todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de marzo de 2022.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 13 de marzo de 2022 el Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 3 de Bergara, dict\u00f3 Sentencia que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“SE DESESTIMA la solicitud de custodia compartida presentada por Don Abilio .<\/p>\n
No ha lugar a la imposici\u00f3n de costas”.<\/p>\n
SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 8 de noviembre de 2022.<\/p>\n
TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Pe\u00f1alba Otaduy.<\/p>\n
PRIMERO.- La representaci\u00f3n de D. Abilio ha interpuesto una demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas adoptadas en la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2018 en el procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de\ufb01nitivas n\u00ba 67\/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 3 de Bergara entre el demandante y D\u00aa Visitacion .<\/p>\n
El referido juzgado ha dictado sentencia desestimando la demanda y frente a dicha resoluci\u00f3n interpone recurso de apelaci\u00f3n la representaci\u00f3n del Sr. Abilio solicitando su revocaci\u00f3n y el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida del hijo menor Estanislao en los t\u00e9rminos recogidos en el hecho s\u00e9ptimo de la demanda.<\/p>\n
La parte apelante para fundamentar su recurso alega la vulneraci\u00f3n por aplicaci\u00f3n incorrecta del art\u00edculo 90.3 CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, as\u00ed como vulneraci\u00f3n del art.9 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, y error en la valoraci\u00f3n de la prueba con base en las consideraciones que, en s\u00edntesis, son las siguientes:<\/p>\n
1.- Conforme a la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo ya no es necesario que exista un cambio importante o sustancial de circunstancias, siendo su\ufb01ciente que se haya producido un cambio cierto que genere la necesidad de una modi\ufb01caci\u00f3n en bene\ufb01cio e inter\u00e9s del menor. El hecho de que los progenitores pacten al tiempo del divorcio una guarda y custodia de la descendencia no signi\ufb01ca, ni justi\ufb01ca, que dicho r\u00e9gimen deba mantenerse a perpetuidad. Las di\ufb01cultades que puedan surgir en alguno de los progenitores para el cuidado de los hijos en funci\u00f3n de la actividad laboral deben solventarse y no pueden considerarse nunca un inconveniente. Conforme al Real Decreto Legislativo 6\/2019, de 1 de marzo, en tanto no tenga el trabajador atribuida la custodia, no puede solicitar la adaptaci\u00f3n de su horario laboral, ni la empresa se la va a conceder.<\/p>\n
2.- Se ha producido una alteraci\u00f3n cierta en la vida del n\u00facleo familiar respecto de la presentada en diciembre de 2018. Estanislao est\u00e1 pr\u00f3ximo a cumplir 9 a\u00f1os y tiene una hermana de 17 meses. Exigir a su representado otra alternativa laboral en los tiempos actuales resulta discriminatorio y abusivo. El Sr. Abilio cuenta con las mismas habilidades que la Sra. Visitacion . Y no existe prueba de que la guarda y custodia compartida vaya a resultar perniciosa para el menor 3.- Tampoco ha habido prueba alguna que permita atender las peticiones econ\u00f3micas esgrimidas subsidiariamente por la madre.<\/p>\n
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto.<\/p>\n
Y la representaci\u00f3n de la Sra. Visitacion se opone al recurso de apelaci\u00f3n solicitando su desestimaci\u00f3n y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, con expresa imposici\u00f3n de costas a la parte recurrente.<\/p>\n
SEGUNDO.- La Ley Org\u00e1nica de 15 de enero de 1996, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor, que recoge el esp\u00edritu del art. 39 de la Constituci\u00f3n y de cuantas convenciones internacionales vinculan a Espa\u00f1a (as\u00ed, por ejemplo, Convenci\u00f3n de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, rati\ufb01cada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primac\u00eda del inter\u00e9s de los menores como superior sobre cualquier otro<\/p>\n
inter\u00e9s leg\u00edtimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). As\u00ed lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el inter\u00e9s superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con \u00e9l, vinculando al Juez, a todos los poderes p\u00fablicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean m\u00e1s adecuadas, conforme a las circunstancias (as\u00ed, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).<\/p>\n
El concepto de inter\u00e9s del menor, que ha sido desarrollado en la Ley Org\u00e1nica 8\/2015 de 22 de julio de modi\ufb01caci\u00f3n del sistema de protecci\u00f3n a la infancia y a la adolescencia, tambi\u00e9n constituye un principio inspirador de Ley 7\/2015, de 30 de junio, tal y como se desprende del art.3.2 de dicha norma.<\/p>\n
El art.13.4 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, haci\u00e9ndose eco del art.775.1 LEC, dispone que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podr\u00e1n ser modi\ufb01cadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.<\/p>\n
Por tanto, el procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas no es un cauce para la rescisi\u00f3n de una sentencia \ufb01rme por raz\u00f3n de un de\ufb01ciente planteamiento por parte del demandante en la defensa de sus intereses en el procedimiento anterior, bien porque se coloc\u00f3 voluntariamente en situaci\u00f3n de rebeld\u00eda, bien porque no hizo valer circunstancias conocidas que pod\u00edan ser relevantes.<\/p>\n
Ahora bien, conforme a la evoluci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial en relaci\u00f3n al cambio de circunstancias preciso para modi\ufb01car el r\u00e9gimen de guarda y custodia, se exige un cambio de circunstancias cierto, pero sin necesidad de sustentarse en un cambio sustancial (en este sentido SSTS 526\/2018, de 10 de octubre y 211\/2019, de 5 de abril). Y, de hecho, la redacci\u00f3n vigente del art.90 CC en su apartado 3 atiende a las necesidades de los hijos como motivo su\ufb01ciente que justi\ufb01ca la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas adoptadas previamente en sentencia \ufb01rme.<\/p>\n
TERCERO.- La sentencia de instancia desestima la modi\ufb01caci\u00f3n del r\u00e9gimen de guarda propuesto por el Sr. Abilio . Entiende que no se ha producido una alteraci\u00f3n sustancial de las circunstancias que justi\ufb01que la modi\ufb01caci\u00f3n pretendida. Y atiende para llegar a dicha conclusi\u00f3n al parecer de la profesional del Equipo Psicosocial Judicial destacando tambi\u00e9n que el planteamiento del Sr. Abilio no se per\ufb01la debidamente estructurado y al hecho de que la relaci\u00f3n entre ambos progenitores es mala, centrada en lo m\u00ednimamente imprescindible.<\/p>\n
Como hemos expuesto, constituye motivo bastante para modi\ufb01car las medidas dispuestas judicialmente que as\u00ed lo aconsejen las necesidades del hijo, por lo que no es preceptiva una modi\ufb01caci\u00f3n sustancial de las circunstancias familiares.<\/p>\n
En todo caso, compartimos totalmente la conclusi\u00f3n de la sentencia de instancia de que lo m\u00e1s recomendable es mantener el r\u00e9gimen de guarda y custodia monoparental materno.<\/p>\n
Constituye doctrina jurisprudencial pac\u00ed\ufb01ca que las relaciones entre los c\u00f3nyuges por s\u00ed solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudic\u00e1ndolo, el inter\u00e9s del menor en supuestos de tensi\u00f3n superior al nivel propio de una situaci\u00f3n de crisis matrimonial (as\u00ed SSTS de 17 de julio de 2015, 27 de junio de 2016 y 12 de mayo de 2017). En el caso de autos, el informe de la profesional del Equipo Psicosocial Judicial consigna que ambos progenitores no mantienen una comunicaci\u00f3n adecuada sobre las necesidades de su hijo y presentan di\ufb01cultades para alcanzar acuerdos en los aspectos que ata\u00f1en al menor, lo que constituye un impedimento para un adecuado desarrollo del r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida, m\u00e1xime cuando cada uno de los progenitores reside en una localidad distinta.<\/p>\n
El Sr. Abilio interesa la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas dispuestas en una anterior sentencia de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas dictada el 17 de diciembre de 2018 fundamentando su petici\u00f3n en que se encuentra casado desde el 1 de julio de 2019, reside en la localidad de DIRECCION000 y es padre de una ni\u00f1a nacida NUM000 de 2020, as\u00ed como por entender que “ha llegado el momento de regularizar la custodia compartida de \u00e9l que siempre ha querido”.<\/p>\n
En el momento de efectuar el planteamiento de modi\ufb01car la medida de guarda y custodia el Sr. Abilio , tras reconocer que tiene un horario laboral complicado, mani\ufb01esta en su demanda que “ahora cuenta con la infraestructura personal y econ\u00f3mica necesaria para que el ni\u00f1o est\u00e9 debidamente atendido en todo momento” haciendo referencia a que su esposa va a acceder a una reducci\u00f3n de jornada y a contar con una cuidadora o los abuelos maternos de su nueva hija. Por tanto, cuando plantea la modi\ufb01caci\u00f3n de medidas no contempla en su proyecto una adaptaci\u00f3n de su horario laboral, previendo que sean terceros (su mujer o los padres de \u00e9sta o cuidadores profesionales) los que atiendan al menor. Posteriormente, se ha introducido en el procedimiento la posibilidad de conciliaci\u00f3n laboral, pero los t\u00e9rminos del certi\ufb01cado de empresa de fecha<\/p>\n
24\/1\/2022 aportado para justi\ufb01carlo resultan totalmente vagos e imprecisos (“se establecer\u00e1 durante el tiempo que sea necesario, siempre consensuado, el r\u00e9gimen que se considere adecuado al desarrollo de la jornada laboral. Posteriormente al desarrollo que se haya pactado, la persona trabajadora tendr\u00e1 derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el per\u00edodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias as\u00ed lo justi\ufb01que, aun cuando no hubiese transcurrido el per\u00edodo previsto”).<\/p>\n
Todo ello evidencia, como pone de relieve el informe de la profesional del Equipo Psicosocial Judicial, un planteamiento no debidamente estructurado por parte del padre, que var\u00eda a lo largo del procedimiento, sin que tenga raz\u00f3n de ser que se establezca un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida para que el menor permanezca al cuidado, no de su padre, sino de terceras personas con las que no guarda un v\u00ednculo.<\/p>\n
Apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesi\u00f3n al recurso que hay que tener en cuenta que el padre adolece de una enfermedad neurodegenerativa (extremo \u00e9ste al que no se hace referencia en la demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas) siendo fundamental que el hijo pueda compartir tiempo con \u00e9l. Ahora bien, resulta contradictorio que el Sr. Abilio mani\ufb01este a la profesional del Equipo Psicosocial Judicial que quiere “compartir m\u00e1s tiempo y espacios con Estanislao ya que se est\u00e1 perdiendo muchos momentos de la vida cotidiana del menor”, pero las tardes que pasa con \u00e9l en DIRECCION000 le apunte a clases de Ingl\u00e9s.<\/p>\n
Por \u00faltimo, el menor no demanda un r\u00e9gimen de estancias parejo con ambos progenitores, expresando que le gustar\u00eda estar con su padre todos los martes y jueves, lo que no es posible con el actual horario laboral de \u00e9ste.<\/p>\n
En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto y con\ufb01rmar la sentencia de instancia.<\/p>\n
CUARTO.- Aunque se desestima el recurso, no cabe hacer expresa imposici\u00f3n de las costas de esta alzada, en aplicaci\u00f3n del art. 398.1 LEC en relaci\u00f3n con el art. 394.1 LEC, porque la cuesti\u00f3n planteada ofrece serias dudas f\u00e1cticas que de ordinario se presentan en casos similares al analizado por la habitual incertidumbre de la mejor decisi\u00f3n a tomar con la \ufb01nalidad de garantizar la idoneidad de la relaci\u00f3n entre los hijos y sus progenitores.<\/p>\n
QUINTO.- La disposici\u00f3n adicional 15\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisi\u00f3n del recurso y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, determinar\u00e1 la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito.<\/p>\n
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberan\u00eda popular FALLAMOS DESESTIMAR el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de D. Abilio contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2022 por la Ilma.Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 3 de Bergara en autos n\u00famero 79\/2021 CONFIRMANDO la misma.<\/p>\n
No se efect\u00faa imposici\u00f3n a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.<\/p>\n
Trans\ufb01\u00e9rase el dep\u00f3sito por el letrado de la administraci\u00f3n de justicia de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
Frente a la presente resoluci\u00f3n se podr\u00e1 interponer en el plazo de VEINTE D\u00cdAS ante esta Sala recurso de casaci\u00f3n en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse \u00fanicamente este \u00faltimo recurso sin formular recurso de casaci\u00f3n frente a las resoluciones recurribles en casaci\u00f3n a que se re\ufb01eren los n\u00fameros 1\u00ba y 2\u00ba del art. 477.2 LEC.<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858\/0000\/12\/2614\/22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
no es posible custodia compartida porque los progenitores no mantienen una comunicaci\u00f3n adecuada sobre las necesidades de su hijo y presentan dificultades para alcanzar acuerdos, lo que constituye un impedimento. Aplica la doctrina jurisprudencial pac\u00edfica: Las relaciones enter los conyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudic\u00e1ndolo, el inter\u00e9s del menor en supuestos de tensi\u00f3n superior al nivel propio de unasituaci\u00f3n de crisis matrimonial<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2328],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13616","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-custodia-compartida","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13616","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13616"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13616"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13616"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13616"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13616"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13616"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13616"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}