SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
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NIG PV \/ IZO EAE: 20.04.2-13\/001014 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20030.42.1-2013\/0001014 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2780\/2022 – R O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de Eibar – UPAD \/ ZULUP Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 245\/2021 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Melisa Procurador\/a\/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA Abogado\/a \/ Abokatua: JOAQUIN OLMEDO GOMEZ Recurrido\/a \/ Errekurritua: Benedicto y FISCALIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA Procurador\/a \/ Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA Abogado\/a\/ Abokatua: JUAN MANUEL LOIDI YURRITA S E N T E N C I A N.\u00ba 747\/2022 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a once de noviembre de dos mil veintid\u00f3s.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 245\/2021 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de Eibar – UPAD, a instancia de D\u00aa. Melisa , apelante – demandada, representada por la procuradora D.\u00aa MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendida por el letrado D. JOAQUIN OLMEDO GOMEZ, contra D. Benedicto , apelado – demandante,<\/p>\n
representado por la procuradora D.\u00aa MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendido por el letrado D. JUAN MANUEL LOIDI YURRITA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, apelado; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de febrero de 2022.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 9 de febrero de 2022 el Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de Eibar, dict\u00f3 Sentencia que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador Sra. Ronda, en nombre y representaci\u00f3n de D. Benedicto frente a D\u00f1a. Melisa , en consecuencia, se acuerda modi\ufb01car las medidas \ufb01jadas en la sentencia de divorcio aprobadas por Sentencia n\u00ba 123\/2013 de 12 de noviembre de 2013 dictada en autos DVC 253\/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de \u00c9ibar exclusivamente en lo siguiente: .- Se atribuye la guarda y custodia del menor Eugenio al padre D. Benedicto manteni\u00e9ndose la patria potestad compartida. .- Se establece un r\u00e9gimen de visitas para la madre D\u00f1a. Melisa consistente en los 3 primero \ufb01nes de semana de cada mes desde el s\u00e1bado a las 17 horas hasta el lunes en que el menor ser\u00e1 reintegrado a la escuela o hasta las 10 horas si ese lunes no tiene clase que ser\u00e1 reintegrado en el domicilio paterno.<\/p>\n
Se establece para la semana que la madre tenga visita de \ufb01n de semana, de un d\u00eda de visita intersemanal desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas que el menor ser\u00e1 reintegrado en el domicilio paterno, siendo este d\u00eda, a falta de acuerdo el mi\u00e9rcoles de cada semana, y para la semana que no le corresponde el \ufb01n de semana, se establecen dos d\u00edas de visita intersemanal desde la salida del colegio ( o desde las 17 horas si no es lectivo) hasta las 19:30 horas que el menor ser\u00e1 reintegrado en el domicilio paterno, siendo estos d\u00edas, a falta de acuerdo, el martes y el jueves.<\/p>\n
En cuanto a las vacaciones escolares se establecen por semanas alternas, tanto las de navidad, y semana santa , correspondi\u00e9ndole al padre la primera semana en los a\u00f1os pares y a la madre en los a\u00f1os impares, y la segunda semana al padre los a\u00f1os impares y a la madre en los a\u00f1os pares. En cuanto a las vacaciones de verano , se entender\u00e1 \u00fanicamente los meses de julio y agosto, siendo que los d\u00edas que restan del mes de junio y de septiembre antes del inicio del curso escolar, ser\u00e1 de guarda y custodia y visita habitual. Los meses de julio y agosto se corresponder\u00e1n por semanas alternas correspondiendo la primera semana al progenitor que tuviera al menor el \u00faltimo d\u00eda del mes de junio, continuando de manera alterna durante todo el mes de julio y agosto. Las semanas se corresponden de lunes a domingo.<\/p>\n
El menor ser\u00e1 recogido y reintegrado en el domicilio paterno salvo acuerdo entre las partes. .- Se \ufb01ja como pensi\u00f3n de alimentos a abonar por la madre no custodia la cantidad de 75 euros mensuales que ser\u00e1n abonados los 5 primeros d\u00edas de cada mes en la cuenta designada por el padre, cantidad que ser\u00e1 actualizada anualmente seg\u00fan la variaci\u00f3n del IPC.<\/p>\n
Los gastos extraordinarios ser\u00e1n abonados al 50% por cada uno de los progenitores En materia de imposici\u00f3n de costas, no procede pronunciamiento alguno.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 7 de noviembre de 2022.<\/p>\n
TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Pe\u00f1alba Otaduy.<\/p>\n
PRIMERO.- La Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de Eibar pronunci\u00f3 sentencia en fecha 9 de febrero de 2022 estimando parcialmente, en los t\u00e9rminos recogidos en el primer antecedente de la primera resoluci\u00f3n, la demanda interpuesta por D. Benedicto de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas establecidas en la sentencia n\u00ba 123 de 12 de noviembre de 2013 dictada por el citado \u00f3rgano judicial en el procedimiento de divorcio seguido entre \u00e9ste y D\u00aa Melisa .<\/p>\n
La representaci\u00f3n de la Sra. Melisa recurre en apelaci\u00f3n interesando su revocaci\u00f3n y, con car\u00e1cter principal, la desestimaci\u00f3n \u00edntegra de la demanda, subsidiariamente, que se establezca un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas y, subsidiariamente, se establezca un r\u00e9gimen de visitas que comprenda \ufb01nes de semana alternos desde viernes a la salida del centro escolar a lunes a la entrada del centro escolar, con pernocta intersemanal los mi\u00e9rcoles de todas las semanas.<\/p>\n
La citada representaci\u00f3n sustenta su recurso con base en las alegaciones que, en s\u00edntesis, son las siguientes:<\/p>\n
1.- Infracci\u00f3n del art.96 CC y art.2 de la Ley 23\/2015, de modi\ufb01caci\u00f3n de la LO 1\/1996. En el acta de exploraci\u00f3n del menor queda muy claro que \u00e9ste desea estar sometido a un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida en las condiciones que se articulen, pudiendo estar quince d\u00edas con cada uno de los progenitores. En la sentencia recurrida nada se explica sobre el rechazo a la custodia compartida, ni por qu\u00e9 se aparta la misma de los deseos del menor.<\/p>\n
2.- Infracci\u00f3n de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida. El r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida debe considerarse el r\u00e9gimen normal y deseable. El motivo por el que no se da la custodia compartida es por la intromisi\u00f3n ileg\u00edtima de la Diputaci\u00f3n Foral de Gipuzkoa que de forma ilegal, sin orden foral, sin declaraci\u00f3n de riesgo y desamparo, somete a su representada a un r\u00e9gimen de custodia de facto bajo amenazas de internar al menor en un centro.<\/p>\n
3.- Infracci\u00f3n de la doctrina legal del Tribunal Supremo sobre la valoraci\u00f3n del informe psicosocial y vulneraci\u00f3n del inter\u00e9s supremo del menor. El informe psicosocial no es v\u00e1lido porque: no ha valorado la posibilidad de un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida, pero se niega de hecho; desconoce elementos de juicio relevantes como son las terapias de su representada; nada dice en cuanto a las capacidades de su representada para ejercer las funciones parentales m\u00e1s all\u00e1 de que ambos disponen de cualidades para el ejercicio del r\u00e9gimen de guarda y que el menor muestra apego con ambos; sorprendentemente, se deja llevar por los informes de la Diputaci\u00f3n Foral de Gipuzkoa; y no aparecen los test a los que se han sometido las partes, ni las valoraciones sobre dichas puntuaciones.<\/p>\n
4.- Infracci\u00f3n de ley y doctrina legal en cuanto a la conculcaci\u00f3n del Tratado de Roma, en concreto, su art.8, al permitirse la intromisi\u00f3n de la Diputaci\u00f3n Foral de Gipuzkoa en la vida familiar y personal de los litigantes. La falta de declaraci\u00f3n de riesgo del menor y la falta de una orden de protecci\u00f3n del menor, han impedido recurrir la misma ante los tribunales de justicia y que el \u00f3rgano judicial revise su correcci\u00f3n. La exigencia por parte de la Diputaci\u00f3n Foral de la interposici\u00f3n de un procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas sin ninguna orden foral limita de forma ilegal los derechos de su representada alterando un r\u00e9gimen de guarda establecido en una sentencia \ufb01rme. La resoluci\u00f3n impugnada no respeta el inter\u00e9s del menor.<\/p>\n
5.- Error en la valoraci\u00f3n de la prueba. Es evidente el error mani\ufb01esto en la valoraci\u00f3n de la prueba. En ning\u00fan caso se pueden dar por buenas las declaraciones del actor para cambiar el r\u00e9gimen de guarda y menos las manifestaciones de los t\u00e9cnicos de la Diputaci\u00f3n Foral. La Sra. Benedicto no aclar\u00f3 nada, pues no era t\u00e9cnico de referencia y no realiz\u00f3 ninguno de los informes obrantes en autos.<\/p>\n
La representaci\u00f3n de D. Benedicto se opone al recurso interpuesto solicitando su desestimaci\u00f3n y la imposici\u00f3n de costas a la recurrente.<\/p>\n
El Ministerio Fiscal interesa igualmente la desestimaci\u00f3n del recurso y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la sentencia impugnada.<\/p>\n
SEGUNDO.- Con el \ufb01n de aclarar los t\u00e9rminos en que se va a abordar el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto debe precisarse que no constituye objeto del procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas seguido evaluar la legalidad de la actuaci\u00f3n desarrollada por la Diputaci\u00f3n Foral de Gipuzkoa en el ejercicio de sus competencias en materia de atenci\u00f3n y protecci\u00f3n de personas menores de edad que tiene reconocidas en virtud de la Ley 3\/2005, de 18 de febrero, de Atenci\u00f3n y Protecci\u00f3n a la Infancia y la Adolescencia, sino determinar si concurren las circunstancias que justi\ufb01can la modi\ufb01caci\u00f3n de la medidas establecidas en la sentencia de divorcio de los litigantes interesada por el Sr. Benedicto . Y, por tanto, esta Sala no va a entrar a valorar la actuaci\u00f3n de la Diputaci\u00f3n Foral, sin perjuicio de que pueda valorar la prueba practicada en la instancia que comprende tanto la prueba documental (informes elaborados por los profesionales de Agintzari dentro del programa TREBATU o de la intervenci\u00f3n psicoterape\u00fatica desarrollada por el programa GARATU), como la testi\ufb01cal de profesionales que han intervenido como consecuencia de la ejecuci\u00f3n de dichos programas (Sras. Ruth y Roc\u00edo ).<\/p>\n
TERCERO.- La Ley Org\u00e1nica de 15 de enero de 1996, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor, que recoge el esp\u00edritu del art. 39 de la Constituci\u00f3n y de cuantas convenciones internacionales vinculan a Espa\u00f1a (as\u00ed, por ejemplo, Convenci\u00f3n de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, rati\ufb01cada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primac\u00eda del inter\u00e9s de los menores como superior sobre cualquier otro inter\u00e9s leg\u00edtimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). As\u00ed lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21<\/p>\n
de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el inter\u00e9s superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con \u00e9l, vinculando al Juez, a todos los poderes p\u00fablicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean m\u00e1s adecuadas, conforme a las circunstancias (as\u00ed, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).<\/p>\n
El concepto de inter\u00e9s del menor, que ha sido desarrollado en la Ley Org\u00e1nica 8\/2015 de 22 de julio de modi\ufb01caci\u00f3n del sistema de protecci\u00f3n a la infancia y a la adolescencia, tambi\u00e9n constituye un principio inspirador de Ley 7\/2015, de 30 de junio, tal y como se desprende del art.3.2 de dicha norma.<\/p>\n
El art.13.4 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, haci\u00e9ndose eco del art.775.1 LEC, dispone que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podr\u00e1n ser modi\ufb01cadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.<\/p>\n
Por tanto, el procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas no es un cauce para la rescisi\u00f3n de una sentencia \ufb01rme por raz\u00f3n de un de\ufb01ciente planteamiento por parte del demandante en la defensa de sus intereses en el procedimiento anterior, bien porque se coloc\u00f3 voluntariamente en situaci\u00f3n de rebeld\u00eda, bien porque no hizo valer circunstancias conocidas que pod\u00edan ser relevantes.<\/p>\n
Ahora bien, conforme a la evoluci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial en relaci\u00f3n al cambio de circunstancias preciso para modi\ufb01car el r\u00e9gimen de guarda y custodia, se exige un cambio de circunstancias cierto, pero sin necesidad de sustentarse en un cambio sustancial (en este sentido SSTS 526\/2018, de 10 de octubre y 211\/2019, de 5 de abril). Y, de hecho, la redacci\u00f3n vigente del art.90 CC en su apartado 3 atiende a las necesidades de los hijos como motivo su\ufb01ciente que justi\ufb01ca la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas adoptadas previamente en sentencia \ufb01rme.<\/p>\n
CUARTO.- El recurso de apelaci\u00f3n, de car\u00e1cter devolutivo, con\ufb01ere plenas facultades al \u00f3rgano judicial de apelaci\u00f3n para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, pudiendo valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderaci\u00f3n que haya efectuado el juez de instancia, pues en esto consiste, precisamente, una de las \ufb01nalidades inherentes al recurso de apelaci\u00f3n (por todas, STC 21\/2003, de 10 de febrero, FJ 2). Ahora bien, el recurso de apelaci\u00f3n no se con\ufb01gura pura y simplemente como un replanteamiento de lo sometido al juez de instancia, sino como un medio de \ufb01scalizaci\u00f3n de una resoluci\u00f3n judicial que ha de combatirse en su resultado y fundamentaci\u00f3n, de tal modo que ni aqu\u00e9l ni \u00e9sta pueden sencillamente ignorarse (as\u00ed, STC 8\/2005, de 17 de enero, FJ 4). Por tanto, el recurso de apelaci\u00f3n con\ufb01ere plenas facultades al \u00f3rgano judicial de apelaci\u00f3n para una plena revisi\u00f3n de la valoraci\u00f3n de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (as\u00ed, entre otras, STS de 23 de enero de 2012), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de \u00e9ste sin dar otras razones o decir porqu\u00e9 se rechaza (as\u00ed, STS de 6 de mayo de 2009).<\/p>\n
En nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoraci\u00f3n conjunta de la prueba, de manera que la prueba de interrogatorio, documental, testi\ufb01cal y pericial no pueden ser valoradas o interpretadas aisladamente (en este sentido STS n\u00ba 681 de 15 de diciembre de 2020 y las que se citan en la misma). Por otra parte, la valoraci\u00f3n de las pruebas testi\ufb01cal y pericial se rige por las reglas de la sana cr\u00edtica ( arts. 376 y 348 LEC) que no se hallan consignadas en norma positiva alguna. No son reglas legales, ni tasadas, sino normas comunes a todo ser humano basadas en la raz\u00f3n, la l\u00f3gica y las m\u00e1ximas de la experiencia, identi\ufb01c\u00e1ndose con “los m\u00e1s elementales postulados de la l\u00f3gica y la raz\u00f3n” ( STS 468\/2019, de 17 de septiembre), las reglas “del raciocinio l\u00f3gico” ( STS 697\/2015, de 10 de diciembre), “con la l\u00f3gica interpretativa y el com\u00fan sentir de las gentes” ( STS de 4 de marzo de 1994). En concreto, y por lo que respecta a los informes de los servicios psicosociales, su valoraci\u00f3n debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. Como se\u00f1ala la STS de 12 de mayo de 2017, con cita de otras, “las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jur\u00eddicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los dem\u00e1s informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes t\u00e9cnicos”.<\/p>\n
La parte apelante sostiene el que informe psicosocial obrante en autos no es v\u00e1lido. Podr\u00e1n cuestionarse la metodolog\u00eda y conclusiones de la perito, pero no existe motivo para declararlo no v\u00e1lido. El informe ha sido elaborado por una t\u00e9cnica especialista (psic\u00f3loga) de la administraci\u00f3n de justicia, lo que constituye una garant\u00eda de su profesionalidad e imparcialidad, conforme a la metodolog\u00eda que ha estimado oportuna, exponiendo en su informe las razones que le llevan a alcanzar las conclusiones que recoge en el mismo, habiendo intervenido adem\u00e1s en el acto de la vista y siendo sometidas a contradicci\u00f3n por las partes las consideraciones expuestas en el mismo y las realizadas en dicho acto.<\/p>\n
Efectuadas las consideraciones anteriores, no es un hecho controvertido que, si bien la sentencia de divorcio atribuy\u00f3 la guarda y custodia del menor a la madre, aqu\u00e9l con la aquiescencia de \u00e9sta viene residiendo con el<\/p>\n
padre desde el mes de julio de 2019. La Sra. Melisa manifest\u00f3 en prueba de interrogatorio que ello estuvo motivado porque estaba siendo v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero por su nueva pareja, pero dicha situaci\u00f3n se ha mantenido una vez rota la relaci\u00f3n entre ambos. Igualmente, re\ufb01ri\u00f3 que no interes\u00f3 la ejecuci\u00f3n de la sentencia de divorcio por temor a la intervenci\u00f3n de la Diputaci\u00f3n Foral de Gipuzkoa, lo que puede explicar su actuaci\u00f3n, pero no la justi\ufb01ca. Por otra parte, la psic\u00f3loga que atiende a Eugenio dentro del programa GARATU de Atenci\u00f3n Psicol\u00f3gica de Protecci\u00f3n Infantil, Sra. Ruth , que depuso como testigo en el acto de la vista, re\ufb01ri\u00f3 que el menor est\u00e1 mucho mejor ahora mismo, recogiendo en su informe de 10\/9\/2021, que rati\ufb01c\u00f3 en dicho acto, que “un momento clave en el cambio que se da en el cambio que se da en Eugenio es cuando se fue a vivir con su padre”, y que la “vida con su padre transcurre bien, sin sobresaltos y aunque es un hombre al que hay que dirigir o darle pautas, \u00e9l las sigue y pone mucho de su padre. Tiene buena comunicaci\u00f3n con Eugenio , es cari\u00f1oso, y cubre las necesidades afectivas del menor”. Por \u00faltimo, la psic\u00f3loga forense del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebasti\u00e1n, Sra. Florencia , destac\u00f3 que en la interacci\u00f3n con los padres se observ\u00f3 al menor m\u00e1s seguro con la \ufb01gura paterna.<\/p>\n
A la vista de las anteriores circunstancias, teniendo en cuenta que el menor lleva desde el a\u00f1o 2019 conviviendo con el padre y que dicha situaci\u00f3n le resulta bene\ufb01ciosa, aqu\u00e9l se constituye en la mejor alternativa para su guarda.<\/p>\n
La apelante plantea con car\u00e1cter subsidiario el establecimiento de un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida con fundamento en la normativa legal (Ley 7\/2015, de 7 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores) y el deseo del menor.<\/p>\n
El legislador ( art.9.3 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio) ha establecido como norma que proceder\u00e1 el establecimiento del r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida por considerarlo m\u00e1s favorable para el inter\u00e9s de los menores, pero ello no determina que de modo autom\u00e1tico deba establecerse dicho r\u00e9gimen de guarda, porque deber\u00e1 atenderse al inter\u00e9s del menor valorando las circunstancias que rese\u00f1a de manera expresa el precepto (una de las cuales, entre otras, es la opini\u00f3n de \u00e9ste, como lo es el resultado de los informes psicosociales) y cualquier otra que resulte relevante. Por otra parte, el art. 9.1 de la LO 1\/1996, de 15 de enero, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor, determina que \u00e9ste tiene derecho a ser o\u00eddo en cualquier procedimiento judicial en el que \u00e9ste directamente implicado y que conduzca a una decisi\u00f3n que afecte a su esfera personal, pero ello no signi\ufb01ca que su voluntad deba ser autom\u00e1ticamente cumplida.<\/p>\n
Sentado lo anterior, y por lo que se re\ufb01ere a la opini\u00f3n del menor, lo primero que debe destacarse es que se trata de un menor de 12 a\u00f1os de edad cuando expresa su opini\u00f3n, con un desarrollo evolutivo y madurez propios de su edad, inmerso en el con\ufb02icto familiar, que mani\ufb01esta dos opiniones diferentes en contextos distintos. Seg\u00fan re\ufb01ri\u00f3 la psic\u00f3loga forense del Equipo Psicosocial Judicial en el acto de juicio, lo que el menor le transmiti\u00f3 era que estaba bien como estaba. Sin embargo, en la audiencia con la jueza de instancia manifest\u00f3 que prefer\u00eda un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida de semanas alternas con cada progenitor, pero sin saber dar una raz\u00f3n o motivo para el cambio.<\/p>\n
Por otra parte, el informe del Equipo Psicosocial Judicial en el apartado relativo a informaci\u00f3n y datos signi\ufb01cativos relacionados con el objeto del informe se\u00f1ala, con respecto a la Sra. Melisa , que “se observa que est\u00e1 muy afectada emocionalmente por la situaci\u00f3n en que se encuentra con la hija ( Leonor )”, “re\ufb01ere que est\u00e1 diagnosticada de ansiedad y depresi\u00f3n. Debido a ello tiene prescrita una medicaci\u00f3n y acude a hacer el seguimiento con su psiquiatra” y tras la aplicaci\u00f3n del cuestionario CUIDA “llama la atenci\u00f3n su baja puntuaci\u00f3n en equilibrio emocional, lo cual puede relacionarse con que D\u00f1a. Melisa le cuesta proporcionar un ambiente seguro y estable debido a que su inestabilidad emocional no le permite afrontar los problemas o lo que surja de forma adaptativa o controlada”. En este sentido, el informe elaborado por la referente familiar NUM000 el 20 de octubre de 2021 dentro del programa TREBATU indica que en el mes de marzo se suspendieron temporalmente las visitas supervisadas por la Diputaci\u00f3n Foral entre Melisa y Leonor (y en ocasiones tambi\u00e9n Eugenio ) por lo inapropiado de su desarrollo, as\u00ed como que se hab\u00eda dado por \ufb01nalizada la terapia de Melisa en el programa GARATU en julio debido a su falta de con\ufb01anza en los profesionales y lo improductivo de las sesiones.<\/p>\n
Por \u00faltimo, como se\u00f1ala la sentencia de instancia, la Sra. Melisa reconoci\u00f3 no tener el apoyo de la familia extensa.<\/p>\n
En estas condiciones, no podemos sino compartir la conclusi\u00f3n de la sentencia de instancia de que el establecimiento de un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida no se revela como lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para el menor.<\/p>\n
Con car\u00e1cter subsidiario plantea la apelante la determinaci\u00f3n de un r\u00e9gimen de visitas diferente al dispuesto en la sentencia de instancia solicitando el establecimiento de un r\u00e9gimen de visitas intersemanal de \ufb01nes de semana alternos con pernocta desde el viernes hasta el lunes, que suele ser el r\u00e9gimen que de ordinario suele establecerse salvo que existan razones que justi\ufb01quen lo contrario. Sin embargo, la sentencia de instancia<\/p>\n
establece un r\u00e9gimen de s\u00e1bado a lunes con el argumento de mantener el r\u00e9gimen de visitas que se desarrolla en ese momento por los progenitores.<\/p>\n
No compartimos el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre este extremo. El r\u00e9gimen propuesto por la apelante supone que el menor va a pasar m\u00e1s tiempo en su compa\u00f1\u00eda, que es lo que \u00e9ste demanda.<\/p>\n
Y no se advierte la existencia de un motivo que justi\ufb01que el establecimiento de un r\u00e9gimen de visitas de \ufb01n de semana reducido desde el s\u00e1bado por la tarde. De hecho, la conclusi\u00f3n del informe del Equipo Psicosocial Judicial contempla un r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n de \ufb01nes de semana alternos.<\/p>\n
Por \u00faltimo, si bien se solicita en el escrito de recurso el establecimiento de una pernocta del menor con su madre entre semana, consideramos que la pernocta intersemanal, que tampoco se contempla en el citado informe, puede suponer el en caso de autos m\u00e1s un motivo de estr\u00e9s y trastorno al tratarse de un menor que precisa de estabilidad y estructura, pudiendo bene\ufb01ciarle igualmente el contacto con su madre entre semana sin necesidad de pernoctar, por lo que se establece una visita intersemanal que, a falta de acuerdo entre los progenitores, se desarrollar\u00e1 los mi\u00e9rcoles desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17 horas hasta las 19:30 horas.<\/p>\n
En consecuencia, procede la estimaci\u00f3n parcial del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto en lo relativo al r\u00e9gimen de visitas de la Sra. Melisa en los t\u00e9rminos recogidos en el presente fundamento de derecho.<\/p>\n
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art.398.2 LEC, la estimaci\u00f3n parcial del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.<\/p>\n
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular FALLAMOS Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de D\u00aa Melisa contra la sentencia dictada el fecha 9 de febrero de 2022 por la Ilma.Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de Eibar en autos n\u00ba 245\/2021, REVOCANDO parcialmente la misma \u00fanica y exclusivamente por lo que respecta al r\u00e9gimen de visitas para D\u00aa Melisa fuera de los per\u00edodos vacacionales que queda establecido de la forma siguiente:<\/p>\n
“Se establece un r\u00e9gimen de visitas para la madre D\u00f1a. Melisa consistente en \ufb01nes de semana alternos desde la salida del colegio o, en su defecto, las 17 horas, hasta el lunes en que el menor ser\u00e1 reintegrado a la escuela o hasta las 10 horas, si ese lunes no tiene clase, siendo reintegrado en el domicilio paterno.<\/p>\n
Y un d\u00eda de visita intersemanal desde la salida del colegio o, en su defecto, las 17 horas, hasta las 19:30 horas que el menor ser\u00e1 reintegrado en el domicilio paterno, siendo este d\u00eda, a falta de acuerdo el mi\u00e9rcoles”; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resoluci\u00f3n.<\/p>\n
No se efect\u00faa imposici\u00f3n a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada Frente a la presente resoluci\u00f3n se podr\u00e1 interponer en el plazo de VEINTE D\u00cdAS ante esta Sala recurso de casaci\u00f3n en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse \u00fanicamente este \u00faltimo recurso sin formular recurso de casaci\u00f3n frente a las resoluciones recurribles en casaci\u00f3n a que se re\ufb01eren los n\u00fameros 1\u00ba y 2\u00ba del art. 477.2 LEC.<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858\/0000\/12\/2780\/22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________<\/p>\n
La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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