SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
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NIG PV \/ IZO EAE: 20.06.2-13\/000861 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20045.42.1-2013\/0000861 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2504\/2022 – Z O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 – UPAD \/ ZULUP – DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 346\/2020 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Calixto Procurador\/a\/ Prokuradorea:MARTA AROSTEGUI LAFONT Abogado\/a \/ Abokatua: JAVIER BEUNZA ALCIBARARECHULUAGA Recurrido\/a \/ Errekurritua: Brigida y MINISTERIO FISCAL Procurador\/a \/ Prokuradorea: EMMA GUERRERO AZA\u00d1EDO Abogado\/a\/ Abokatua: ALAIN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO S E N T E N C I A N.\u00ba 506\/2022 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a treinta de junio de dos mil veintid\u00f3s.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 346\/2020 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 – UPAD, a instancia de D. Calixto , apelante – demandado, representado por la procuradora D.\u00aa MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendido por el letrado D. JAVIER BEUNZA ALCIBARARECHULUAGA, contra D\u00aa Brigida apelada –<\/p>\n
demandante\/impugnante, representada por la procuradora D.\u00aa EMMA GUERRERO AZA\u00d1EDO y defendida por el letrado D. ALAIN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de marzo de 2022.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 17 de enero de 2022 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 dict\u00f3 Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
” ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas formulada por la representaci\u00f3n procesal de D.\u00aa Brigida y ACUERDO el establecimiento de una pensi\u00f3n de alimentos a cargo de D. Calixto y en favor de su hijo mayor de edad Florentino por importe de 150 euros mensuales.<\/p>\n
Dicha cantidad ser\u00e1 abonada en los 5 primeros d\u00edas de cada mes en la cuenta bancaria que, a tales efectos, designe la madre y ser\u00e1 actualizada anualmente conforme al IPC, \ufb01jado por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u Organismo que le sustituya.<\/p>\n
En todo lo no afectado por la presente resoluci\u00f3n, seguir\u00e1 rigiendo lo dispuesto en la 38\/2013, de 3 de mayo, dictada por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n N.\u00ba 2 de DIRECCION000 , en el seno del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo registrado bajo el numeral 118\/2013 y eventuales modi\ufb01caciones posteriores.<\/p>\n
No procede condenar al pago de las costas procesales a ninguna de las partes. ” SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 20 de junio de 2022.<\/p>\n
TERCERO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.<\/p>\n
CUARTO .- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. I\u00d1IGO SUAREZ DE ODRIOZOLA FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.Antecedentes b\u00e1sicos y recurso de apelaci\u00f3n.1.-Demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de\ufb01nitivas interpuesta por D\u00f1a. Brigida contra D. Calixto postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia acord\u00e1ndose las siguientes medidas :<\/p>\n
-Patria potestad compartida.<\/p>\n
-Guarda y custodia de Florentino y Eduardo a favor de la madre D\u00f1a. Brigida .<\/p>\n
-Visitas en favor del progenitor no custodio : a.-) Respecto del menor Florentino consensuadas entre ambos sin imposici\u00f3n de d\u00edas preestablecidos por la edad del menor 16 a\u00f1os. b.-)Respecto del menor Eduardo : consensuadas entre amboa sin imposici\u00f3n de d\u00edas preestablecido.Subsidiariamente : \ufb01nes de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o subsidiariamente de no haber colegio a las 16:30 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en que se proceder\u00e1 a la entrega en el domicilio materno.<\/p>\n
-Periodos vacacionales : mantenimiento del reparto establecido en la sentencia de 3 de Mayo de 2013.<\/p>\n
-Pensi\u00f3n de alimentos : el padre abonar\u00e1 250 euros hijo \/mes a expensas de cuanto cobra cada mes en la cuenta que designe la demandante y teniendo en cuenta el minimo vital actualizado anualmente conforme la variaci\u00f3n del IPC publicada en el INE-Gastos extraordinarios por mitad .<\/p>\n
2.-Destacamos de la demanda :<\/p>\n
-Las partes contrajeron matrimonio en el Consulado de Lima ( Peru ) el d\u00eda 23 de febrero de 2002.<\/p>\n
Naciendo del matrimonio :<\/p>\n
Florentino el d\u00eda NUM000 de 2003 inscrito en el Registro Civil de San Sebastian.<\/p>\n
Eduardo el d\u00eda NUM001 de 2008 inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000 .<\/p>\n
-El d\u00eda 3 de mayo de 2013 se dict\u00f3 sentencia de divorcio de mutuo acuerdo n\u00famero 38\/13 en el Procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 118\/2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00famero 2 de DIRECCION000 .<\/p>\n
La sentencia homolog\u00f3 el Convenio Regulador suscrito en DIRECCION000 el d\u00eda 4 de Abril de 2013 en el que, entre otros extremos, se pact\u00f3 un sistema de guarda y custodia compartida.<\/p>\n
En el Convenio Regulador no se pact\u00f3 contribuci\u00f3n econ\u00f3mica alguna para los hijos menores de edad.<\/p>\n
-D. Calixto lleva aproximadamente un a\u00f1o sin ver ni hablar con los hijos demostrando un absoluto desinter\u00e9s por ellos y ese es el motivo por el que se solicita la atribuci\u00f3n de la guarda y custoadia a favor de la madre.La madre tambi\u00e9n lo solicita y se\u00f1ala que tiene constancia de varios ingresos en el Psiquiatrico de OSAKIDETZA del padre.<\/p>\n
-En relaci\u00f3n a los gastos de los menores :<\/p>\n
Eduardo acude al Colegio DIRECCION001 y Florentino al Instituto DIRECCION002 siendo el coste mensual de 40 euros el de Eduardo y de 70 euros al mes el de Florentino .<\/p>\n
En el HECHO QUINTO de la demanda se hizo una relaci\u00f3n de los gastos de los menores en el intervalo de tiempo Junio de 2020- Octubre de 2020 siendo el total por importe de 1.699,97 euros.<\/p>\n
A tal efecto se adjuntaron los documentos n\u00famero 5 a 18 y como documento n\u00famero 16 el movimiento de cuenta de la demandante.<\/p>\n
-M\u00e1s aspectos en los que se solicita la modi\ufb01caci\u00f3n de medidas : a.-)Visitas.<\/p>\n
Se considera razonable que el r\u00e9gimen de visitas de Eduardo (16 a\u00f1os en el momento de interponer la demanda) sea previamente consensuado entre padre e hijo.<\/p>\n
Respecto a Florentino se solicita que las visitas sean consensuadas pero en su defecto se solicita que tengan lugar durante los \ufb01nes de semana desde el viernes a la salida del colegio o subsidiariamente de no haber colegio a las 16:30 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en que se proceder\u00e1 a la entrega en el domicilio materno. b.-)Alimentos.<\/p>\n
Aunque en el Convenio no se contampl\u00f3 una obligaci\u00f3n alimenticia entiende la parte demandante que la obligaci\u00f3n de la misma deriva del articulo 5.2. b) de la Ley 7\/2015 de 30 de junio ; articulo 10 de la citada Ley y art\u00edculos 90.1. d) ; 91; 93; 103.3 y 154 todos del CC.<\/p>\n
Se solicita una pensi\u00f3n alimentica con cargo al padre de 250 euros al mes y la obligaci\u00f3n de contribuir a los gastos extraordinarios al 50%.<\/p>\n
3.-La representaci\u00f3n porcesal de D. Calixto ha contestado a la demanda oponi\u00e9ndose a la misma solicitando la \u00edntegra desestimaci\u00f3n de la demanda con imposici\u00f3n de costas.<\/p>\n
Destacamos de la contestaci\u00f3n a la demanda :<\/p>\n
-El hijo mayor en la fecha de la demanda ya ten\u00eda 17 a\u00f1os.<\/p>\n
-En el Convenio Regulador al establecer un sistema de guarda y custodia compartida en la Estipulacion IV ya se especi\ufb01\u00f3 la contribuci\u00f3n a los gastos de los menores de los progenitores.<\/p>\n
-Se a\ufb01rma que la demandante de forma unilateral infringi\u00f3 el Convenio Regulador y el d\u00eda 13 de enero de 2019 se llev\u00f3 a los hijos de casa del padre cuando estaban a cargo de \u00e9ste y desde esa fecha se ha negado a realizar la custodia compartida por semanas alternas .Es la demandante quien ha incumplido el Convenio.No obstante los menores acuden con asiduidad a casa del padre a estar un rato con \u00e9l, comer celebrar alg\u00fan cumplea\u00f1os o ayudarles en las tareas escolares siendo el contacto padre-hijos \ufb02uido como resulta de los mensajes de whatsapp o fotograf\u00edas .De hecho en las tardes de todos los Miercoles acuden sus hijos de forma reiterada a las clases de teatro que imparte su padre en el Centro Cultural DIRECCION003 .<\/p>\n
Su hijo menor el pasado mes de febrero le manifest\u00f3 que quer\u00eda volver a tener m\u00e1s contacto con \u00e9l y reanudar la estancia semanal alterna lo que se reliz\u00f3 desde el lunes 8 al viernes 12 de febrero pero debiendo volver al<\/p>\n
domicilio materno el \ufb01n de semana .Cuando el menor solicit\u00f3 a la madre pasar el \ufb01n de semana con el padre aqu\u00e9lla reaccion\u00f3 prohibi\u00e9ndolo .<\/p>\n
Los menores nunca han solicitado encarecidamente un cambio de custodia.El demandante tampoco ha estado ingresado nunca en un Centro Psiquiatrico.Lo \u00fanico que hay es un Informe de Urgencias del d\u00eda 25 de Junio de 2019 en el que consta haber sido atendido y dado de alta el mismo d\u00eda tras sufrir un ataque de ansiedad despu\u00e9s haber mantenido una discusi\u00f3n con la tutora del hijo menor en relaci\u00f3n con la posibilidad de repetir curso.<\/p>\n
Insiste en el mantenimiento del sistema de guarda compartida.<\/p>\n
La madre trabaja como cocinera en una Residencia de Ancianos de DIRECCION004 en DIRECCION000 desconociendo su horario exacto peor cuando est\u00e1 de ma\u00f1anas sus hijos desayunan y comen solos y cuando esta de tardes cenan solos.Y al contrario que el padre no pone orden, horarios ni normas en la vida de los menores lo que es contraproducente para su desarrollo.Relata que el padre en varias ocasiones que ha acudido al domicilio de los hijos a recoger al menor ha visto el profundo desorden en el que viven; la madre ha premiado las malas cali\ufb01caciones de sus hijos con regalos ( televisiones, Tablet, ordenador, ” play station “) sin contar con el padre y sin control aguno sobre los contenidos que visionan sus hijos ; no hay control respecto de los dispositivos que maneja el menor ya que juega a videojuegos para mayores de 16 a\u00f1os ; la madre se niega a indicar al padre con qui\u00e9n se quedan los hijos cuando ella est\u00e1 trabajando habi\u00e9ndole relatado el hijo menor que en muchas ocasiones est\u00e1 solo; la madre no se ha preocupado de que los menores entreguen sus cali\ufb01caciones escolares al padre y no le da ninguna informaci\u00f3n sobre sus hijos; su hijo menor Eduardo tiene un peso muy inferior al recomendado para su edad y su madre solo empez\u00f3 a preocuparse del tema cuando en Julio de 2020 recibi\u00f3 noti\ufb01caciones del Letrado de la parte demandada para que se hicieses una revisi\u00f3n f\u00edsica y ocular del menor; la madre tiene en su per\ufb01l de la red social de ” DIRECCION005 ” fotos de los menores desde hace m\u00e1s de cinco a\u00f1os con clara vulneraci\u00f3n de la intimidad de los mismos; es el padre el que ayuda y supervisa las tareas escolares de sus hijos muchas veces a requerimiento de ellos; el d\u00eda 10 de febrero sobre las 9,20 horas de la ma\u00f1ana el demandado y su hijo Florentino mantuvieron una conversdacion por wahatsapp en la que Florentino le re\ufb01ri\u00f3 que estaba en el tren direcci\u00f3n DIRECCION006 ya que en DIRECCION007 tiene una novia-amiga y al indicarle el padre que no pod\u00eda ir todav\u00eda a DIRECCION007 y preguntarle si su madre la hab\u00eda dado permiso respondi\u00f3 que s\u00ed en una \u00e9poca en la que el Gobierno Vasco hab\u00eda acordado el cierre perimetral de los municipios prohibi\u00e9ndose el desplazamiento dentro de los mismos.<\/p>\n
-No obstante lo acordado en el Convenio para facilitar y racionalizar los pagos se acord\u00f3 entre los progenitores que la demandante se encargaba de los gastos del hijo menor y el padre de los gastos del hijo mayor.<\/p>\n
El Colegio DIRECCION001 es concertado al ciento por cien por lo que es gratuito en base al articulo 51.1 de la LO 8\/85 de 3 de Julio reguladora del derecho de educaci\u00f3n raz\u00f3n por lo que el demandado decidi\u00f3 no abonar la cuota voluntaria que solicitaba el Colegio decidiendo la madre de manera voluntaria hacerse cargo de la cuota del hijo mayor.<\/p>\n
El relaci\u00f3n con el listado de gastos la madre no ha informado sobre la neceidad de realizar los mismos conociendo los conceptos y sus importes el demandado a trav\u00e9s de la demanda.<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se analiza cada uno de los gastos propuestos por la parte demadante y su procedencia.<\/p>\n
-Se niega la necesidad de cambiar el sistema de guarda y custodia compartida.<\/p>\n
La pension de 250 euros solicitada no procede a consecuencia de la situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual del demandado que le ha hecho acreedor del bene\ufb01cio de asistencia judicial gratuita y derivada del hecho de que en el a\u00f1o 2019 se le diagnostic\u00f3 un tipo de c\u00e1ncer, papulosis linfomatoide,que le ha llevado a estar un a\u00f1o y medio de baja a lo que se uni\u00f3 una depresi\u00f3n percibiendo cerca de 700 euros por la baja y una ayuda del Gobierno Vasco de 250 euros para alquiler.El demandado se ha dedicado toda la vida al mundo del teatro siendo socio de la productora DIRECCION008 la cual se encuentra en este momento en situaci\u00f3n de cese de actividad habi\u00e9ndose dado de baja el demanado en el R\u00e9gimen Especial de Autonomos el d\u00eda 10 de Enero de 2021.<\/p>\n
El demandado disfruta a d\u00eda de hoy de la ayuda de ALOKABIDE a raz\u00f3n de 250 euros al mes vi\u00e9ndose obligado a vender su coche y adquirir otro m\u00e1s atiguo -Rechaza el cambio del sistema de guarda y custodia y en el caso de que el hijo mayor manifestara su preferencia de dormir en casa de la madre por razones de comodidad el demandado solicta se acuerde que en las semanas que corersponda la guarda y custodia al padre el hijo mayor acuda por lo menos a comer y cenar en casa del padre junto a \u00e9ste y el hermano peque\u00f1o.<\/p>\n
4.-Previos los tr\u00e1mites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00famero 2 de DIRECCION000 n\u00famero 3\/2022 de fecha 17 de Enero de 2022 cuyo FALLO fue el siguiente :<\/p>\n
” ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas formulada por la representaci\u00f3n procesal de D.\u00aa Brigida y ACUERDO el establecimiento de una pensi\u00f3n de alimentos a cargo de D. Calixto y en favor de su hijo mayor de edad Florentino por importe de 150 euros mensuales.<\/p>\n
Dicha cantidad ser\u00e1 abonada en los 5 primeros d\u00edas de cada mes en la cuenta bancaria que, a tales efectos, designe la madre y ser\u00e1 actualizada anualmente conforme al IPC, \ufb01jado por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u Organismo que le sustituya.<\/p>\n
En todo lo no afectado por la presente resoluci\u00f3n, seguir\u00e1 rigiendo lo dispuesto en la 38\/2013, de 3 de mayo, dictada por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n N.\u00ba 2 de DIRECCION000 , en el seno del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo registrado bajo el numeral 118\/2013 y eventuales modi\ufb01caciones posteriores.<\/p>\n
No procede condenar al pago de las costas procesales a ninguna de las partes”.<\/p>\n
5.-La representaci\u00f3n procesal de D. Calixto ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia de instancia en relaci\u00f3n al pronunciamiento por el que se establece una pensi\u00f3n alimenticia con cargo al apelante respecto de su hijo mayor Florentino por importe de 150 euros al mes.<\/p>\n
Argumentaci\u00f3n :<\/p>\n
1\u00ba-El hijo mayor Florentino seg\u00fan le comunic\u00f3 a su padre al comienzo del plazo para dictar sentencia ya no vive con la madre sino que ha vuelto al sistema de semanas alternas y reside con ambos progenitores por lo que ha desaparecido el motivo por el que el juzgador a quo ha establecido una pensi\u00f3n alimenticia a favor del hijo mayor de edad a cargo del padre.Para ello ha aportado como documento n\u00famero 1 del acta de Manifestaciones ante Notario de Calixto .Entiende que se est\u00e1 ante hechos nuevos y procede la aplicaci\u00f3n del articulo 752 de la LEC.<\/p>\n
2\u00ba-Adem\u00e1s se aduce error en la valoraci\u00f3n de la prueba al imponer al apelante la obligaci\u00f3n de abonar a favor de su hijo Florentino la suma de 150 euros al mes.<\/p>\n
Se insiste en la precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica del apelante dedicado durante a\u00f1os al mundo del teatro, espect\u00e1culos el cual por raz\u00f3n del COVID 19 ha sufrido un estancamiento y un par\u00f3n en su actividad ,cesando en su actividad la productora IPSO FACTO y habi\u00e9ndose dado de baja el apelante el Regimen Especial de Trabajadores Autonomos.<\/p>\n
Compara los ingresos anuales del apelante ( entre 833 y 1000 euros mensuales ) y los de la demandante que ser\u00edan de unos 1.825-1.850 euros almes cotejando las declaraciones de Renta y las nominas. Abogando por lo tanto al establecimiento de una cuant\u00eda inferior a lo que ha venido siendo estimada como “minimo vital “.<\/p>\n
La representacion procesal de D\u00f1a. Brigida se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto de contrario solicitando su desestimacion con imposici\u00f3n de costas ; as\u00edmismo ha impugnado la sentencia de instancia en el sentido \u00fanico de que se estableciera tambien la imposici\u00f3n de 150 euros\/mes a cada uno de los progenitores para sufragar los gastos del hijo menor Eduardo en una cuenta de titularidad com\u00fan.Se razona en cuanto a la impugnaci\u00f3n que a pesar de la existencia de una cuenta bancaria expresamente para ingresar el dinero de los menores la \u00fanica que realiza aportaciones es la madre.<\/p>\n
SEGUNDO.Recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Calixto .1\u00ba Hechos nuevos acaecidos con poterioridad al dictado de la sentencia de instancia.<\/p>\n
El apelante se re\ufb01ere como hecho nuevo al documento notarial titulado como “Acta de Manifestaciones ” autorizado el d\u00eda 15 de Febrero de 2022 por el Notario D.Jose Antonio Herrero Hernandez y otorgado por D.<\/p>\n
Florentino , hijo de los litigantes, en el que hace constar :<\/p>\n
“-Que libremente ha decidido residir en per\u00edodos de una semana ,de lunes a domingo,de forma alterna ,en el domicilio de cada uno de sus dos progenitores,del mismo modo que lo hace su hermano menor de edad, Eduardo , segun el acuerdo de custodia compartida que alcanzaron sus padres en el Convenio Regulador de su divorcio.<\/p>\n
-Que dicha decisi\u00f3n responde a su deseo de convivir con ambos progenitores, manteniendo , de esta forma, tambien la convivencia continua junto a su hermano.<\/p>\n
-Que a d\u00eda de hoy ya est\u00e1 residiendo de forma alterna, por semanas, en el domicilio de cada uno de sus dos progenitores , y as\u00ed lo va a continuar haciendo “.<\/p>\n
El supuesto planteado no tiene encaje en la previsi\u00f3n contenida en el articulo 286.1 de la LEC que establece :<\/p>\n
“1. Si precluidos los actos de alegaci\u00f3n previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese alg\u00fan hecho de relevancia para la decisi\u00f3n del pleito, las partes podr\u00e1n hacer valer ese hecho, aleg\u00e1ndolo de inmediato por medio de escrito, que se llamar\u00e1 de ampliaci\u00f3n de hechos, salvo que la alegaci\u00f3n pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevar\u00e1 a cabo en dichos actos cuanto se prev\u00e9 en los apartados siguientes. (…..)”.<\/p>\n
La acotaci\u00f3n temporal del hecho nuevo es determinante para hacer uso de la previsi\u00f3n contemplada en este precepto. Ha de tratarse de hechos nuevos acaecidos ” (….)antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia “.<\/p>\n
En nuestro caso la sentencia apelada tiene fecha 17 de Enero de 2022 y la comparecencia notarial para formalizar el “Acta de Manifestaciones ” es de fecha posterior al dictado de la sentencia , en concreto, se hizo el d\u00eda 15 de febreo de 2022, esto es, casi un mes despues del dictado aquella.Por lo que el hecho nuevo- el Acta de Manifestaciones- no se produce antes de comenzar el plazo para dictar sentencia sino casi un mes despues del dictado de la sentencia.<\/p>\n
La parte apelante, en su caso y si a su derecho conviene, puede hacer valer este cambio en el r\u00e9gimen de custodia de Florentino -pasar de estar bajo custodia materna a una custodia compartida por semanas alternasa trav\u00e9s del espec\u00ed\ufb01co procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas regulado en el articulo 775 de la LEC.<\/p>\n
Como, por lo razonado, no es el momento ni el cauce procesal oportuno, el Tribunal se abstiene de realizar consideracion alguna sobre la veracidad intrinseca de las manifestaciones realizadas ante Notario por D.<\/p>\n
Florentino el d\u00eda 15 de febrero de 2022.<\/p>\n
2\u00ba Cuesti\u00f3n del abono de la pension alimenticia del menor Florentino por importe de 150 euros.<\/p>\n
Como se ha argumentado en el apartado 1\u00ba este no es el momento ni el cauce procesal para valorar la realidad del cambio del sistema de guarda y custodia ni los efectos derivados de ese hipot\u00e9tico cambio.<\/p>\n
Por lo que el objeto de an\u00e1lisis se referir\u00e1 al importe en el que ha cuanti\ufb01cado la sentencia de instancia de la pension alimenticia mensual que ha de satisfacer su progenitor a Florentino .<\/p>\n
En su escrito de demanda la representacion procesal de la Sra. Brigida solicit\u00f3 que el Sr. Calixto contribuyera por cada hijo con la suma mensual de 250 euros.<\/p>\n
Como se\u00f1ala la sentencia en el ANTECEDENTE DE HECHO CUARTO y en el acto de la vista el Letrado de la parte demandante “(…)manifest\u00f3 renunciar a la solicitud consistente en la atribuci\u00f3n de la custodia monoparental respecto del menor Eduardo . As\u00ed, circunscribi\u00f3 su pretensi\u00f3n al establecimiento de una pensi\u00f3n en favor del hijo mayor de edad Florentino , actualmente conviviente con la madre, a cargo de D. Calixto , por importe de 250 euros mensuales. Asimismo, solicit\u00f3 el establecimiento de una pensi\u00f3n en favor del hijo menor Eduardo , por la cual ambos progenitores se comprometieran a ingresar en una cuenta bancaria establecida a tal efecto la cantidad de 250 euros mensuales cada uno de ellos”.<\/p>\n
Es decir y en cuanto a Florentino la pretension de pension alimenticia se establece por la demandante \/ impugnante en 250 euros al mes.<\/p>\n
En la sentencia el magistrado \ufb01ja una pension alimenticia a favor de Florentino y con cargo a su progenitor D. Calixto de 150 euros al mes.<\/p>\n
El razonamiento se contiene en el FJ TERCERO de la resolucion del que extractamos las siguientes conclusiones :<\/p>\n
– Florentino reside con su madre con peque\u00f1as estancias en el domicilio paterno.<\/p>\n
-D\u00f1a. Brigida aporta n\u00f3minas por un importe aproximado de 1.200 euros al mes en su calidad de trabajadora de DIRECCION004 como Ayudante de cocina y una ayuda de alquiler del Gobierno Vasco.<\/p>\n
D. Florentino quien trabaja en la productora DIRECCION008 declar\u00f3 unos ingresos anuales de entre 10.000 a 12.000 euros.<\/p>\n
-Ante un volumen de ingresos paralelo y el hecho de que Florentino reside con su madre el magistrado ha optado porque D. Florentino , padre contribuya con una pension alimenticia de 150 euros.<\/p>\n
La argumentacion del Magistrado es correcta y entendemos que ha de ser avalada.<\/p>\n
Y es que el movimiento de cuentas presentado por la representacion procesal del Sr. Calixto y que obran a los folios 287 y ss son parciales e insu\ufb01cientes para poder tener una certeza este Tribunal de los ingresos reales del apelante.<\/p>\n
No se aporta ningun ingreso en Noviembre de 2021 en la cuenta de KUTXABANK pasando de los 13 movimientos de Diciembre de 2021 a los siete movimientos de Enero de 2022.<\/p>\n
El periodo contemplado en los movimientos de KUTXABANK se reduce a Diciembre de 2021( d\u00eda 7 al d\u00eda 31 ) y Enero de 2022 ( d\u00eda 3 a d\u00eda 9).No hay ninguna referencia al movimiento de meses anteriores y s\u00ed en cambio, como se ha dicho , se oberva un vac\u00edo signi\ufb01cativo en cuanto al mes de Noviembre.<\/p>\n
Los movimientos de cuenta del BBVA ( folios 289 y ss ) adolecen de las mismos insu\ufb01ciencias : el per\u00edodo al que se re\ufb01eren es el comprendido entre Octubre de 2021 a 4 de Enero de 2022. No se aporta informacion anterior a Octubre de 2021.En la cuenta de BBVA tampoco se observan ingresos en el mes de Diciembre de 2021 solo cargos.<\/p>\n
Est\u00e1n acotados en el tiempo de tal forma que el correspondiente a KUTXABANK se re\ufb01ere al per\u00edodo diciembre de 2021 y Enero de 2022 y la del BBVA de Octubre de 2021 a Enero de 2022 El unico mes en el que disponemos de datos en ambas cuentas es el de Diciembre de 2022.<\/p>\n
Ser desconoce realmente los ingresos que percibe el Sr. Calixto porque , fuera de sus manifestaciones en el acto del juicio, no hay prueba concreta de lo que gana realmente.<\/p>\n
De acuerdo a los arts. 93, 110 y 111 CC, los padres tienen la obligaci\u00f3n de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relaci\u00f3n de \ufb01liaci\u00f3n ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de su personalidad ( arts. 10 CE ( y 154.2 CC ).Ante una situaci\u00f3n de di\ufb01cultad econ\u00f3mica habr\u00e1 de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art\u00edculo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419\/2013 (EDJ 2014\/222756) ). Lo normal ser\u00e1 \ufb01jar siempre en supuestos de esta naturaleza un m\u00ednimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles m\u00e1s imprescindibles para la atenci\u00f3n y cuidado del menor, y admitir s\u00f3lo con car\u00e1cter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensi\u00f3n de la obligaci\u00f3n, pues ante la m\u00e1s m\u00ednima presunci\u00f3n de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habr\u00eda de acudir a la soluci\u00f3n que se predica como normal, a\u00fan a costa de una gran sacri\ufb01cio del progenitor alimentante.La mala situaci\u00f3n econ\u00f3mica no puede dar lugar a \ufb01jar una pensi\u00f3n de cuant\u00eda por debajo del llamado m\u00ednimo vital , y as\u00ed vienen record\u00e1ndolo de forma un\u00e1nime los Juzgados y Tribunales, al se\u00f1alar que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, adem\u00e1s de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitaci\u00f3n, salud y educaci\u00f3n, es la m\u00e1s sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentaci\u00f3n diaria, el vestir adecuadamente, la habitaci\u00f3n como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia m\u00e9dica, e, igualmente, como proyecci\u00f3n necesaria de futuro, la educaci\u00f3n como factor determinante.<\/p>\n
La suma de 150 euros al mes propuesta en la sentencia apelada en concepto de pensi\u00f3n alimenticia como un minimo vital para satisfacer las necesidades del hijo dependiente ha sido avalada por diferentes resoluciones de AAPP : AP Pontevedra, sec. 6\u00aa, S 31-03-2022, n\u00ba 136\/2022, rec. 1082\/2021; AP Barcelona, sec. 12\u00aa, S 25-03-2022, n\u00ba 210\/2022, rec. 878\/2021; AP Madrid, sec. 22\u00aa, S 11-03-2022, n\u00ba 206\/2022, rec. 1302\/2021; AP M\u00e1laga, sec. 6\u00aa, S 25-02-2022, n\u00ba 370\/2022, rec. 1249\/2021; AP Badajoz, sec. 3\u00aa, S 25-02-2022, n\u00ba 42\/2022, rec. 519\/2021.<\/p>\n
Por lo que la suma propuesta en la sentencia de instancia \ufb01jando el importe de la pension alimenticia con cargo al Sr. Calixto y en favor de su hijo Florentino de 150 euros mensuales es pertinente y procede su aval judicial.<\/p>\n
TERCERO.Impugnacion de la sentencia promovida por D\u00f1a. Brigida .<\/p>\n
Se solicita la \ufb01jacion de la cantidad de 150 euros a satisfacer por cada progenitor para atender a los gastos del menor Eduardo .<\/p>\n
En relacion a Eduardo nacido el NUM001 de 2008 parece que continua el sistema de guarda y custodia compartida pactado en el Convenio Regulador de 4 de Abril de 2003 ESTIPULACION II .<\/p>\n
En la ESTIPULACION IV p\u00e1rrafo segundo del mismo Convenio regulador lo siguiente :<\/p>\n
” Las necesidades de ropa y educaci\u00f3n, colegio, matr\u00edculas, libros, material escolar, etc que los menores requieran , as\u00ed como los gastos extraordinatios que los mismos pudieran generar se cubrir\u00e1n por mitades e iguales partes entre ambos progenitores “.<\/p>\n
El Tribunal considera que es m\u00e1s operativo,m\u00e1s justo, porque permite una participaci\u00f3n equitativa de ambos progenitores ,y ofrece mayor seguridad para la cobertura regular de los gastos ordinarios entrecomillados en el p\u00e1rrafo anterior ,el que ambos progenitores aporten en una cuenta de titularidad conjunta la misma cantidad mensual por tal concepto para hacer frente a los gastos del menor Eduardo .<\/p>\n
El p\u00e1rrafo entrecomillado del Convenio antes entrecomillado establece no como una mera opcion a seguir o no sino de una manera imperativa “se cubrir\u00e1n por mitades e iguales partes entre ambos progenitores ” .Por lo que a\u00fan no se\u00f1al\u00e1ndose cifras la contribuci\u00f3n ha de ser por partes iguales entre ambos progenitores a la cobertura de los gastos que puedan generar los hijos.<\/p>\n
La contribucion mensual contribuir\u00e1 a afrontar con mayor seguridad y solvencia los gastos ordinarios del menor sin tener que judicializar la cuestion de manera reiterada.<\/p>\n
En consecuencia se \ufb01ja la contribucion mensual por cada progenitor en la suma de 75 euros por cada uno de los progenitores en total 150 euros al mes a abonar los cinco primeros d\u00edas de cada mes en la cuenta de titularidad conjunta y de disponibilidad indistinta que designen los progenitores.<\/p>\n
La cifra de 75 euros cada progenitor para Eduardo (150 euros) trata de proponer un trato paritario respecto a la prestacion alimenticia de Florentino que se eleva a 150 euros. La propuesta de la Sra. Brigida de 150 euros de contribucion mensual por cada progenitor en la cuenta com\u00fan implicar\u00eda un total de 300 euros mensuales a favor de Eduardo cifra que se separa considerablemente de la de 150 euros para Florentino .<\/p>\n
En todo caso la suma de 150 euros citada se actualizar\u00e1 anualmente de conformidad a la variaci\u00f3n que experimente el IPC.<\/p>\n
Por lo que procede la estimaci\u00f3n parcial de la impugnacion formulada por la Sra. Brigida .<\/p>\n
CUARTO.Vista la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n procede la imposici\u00f3n a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( articulo 398.1 de la LEC).<\/p>\n
Vista la estimaci\u00f3n parcial de la impugnaci\u00f3n no procede efectuar pronunciamiento alguno en relaci\u00f3n a las costas procesales generadas a consecuencia de la impugnaci\u00f3n de la sentencia de instancia.<\/p>\n
Vistos los art\u00edculos citados y dem\u00e1s preceptos de general aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
I.-)Desestimamos el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Calixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion n\u00famero 2 de irun de fecha 16 de enero de 2022 y,en consecuencia,con\ufb01rmamos la resoluci\u00f3n apelada sin perjuicio del pronunciamiento que se recoge en el apartado II.-) siguiente.<\/p>\n
Procede la imposici\u00f3n a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.<\/p>\n
II.-)Estimamos parcialmente la impugnaci\u00f3n formulada por la representaci\u00f3n procesal de D\u00f1a. Brigida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion n\u00famero 2 de DIRECCION000 de fecha 16 de enero de 2022 y, en consecuencia, revocamos la misma en el \u00fanico sentido siguiente :<\/p>\n
-Fijar una pension alimenticia de 75 euros mensuales por cada uno de los progenitores para sufragar los gastos del menor Eduardo y que se ingresar\u00e1 dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada mes en una cuenta de titularidad conjunta y de disponibilidad indistinta de ambos progenitores.<\/p>\n
La pensi\u00f3n ser\u00e1 abonada desde el mes de Julio del presente a\u00f1o.<\/p>\n
La pensi\u00f3n ser\u00e1 actualizada a partir del a\u00f1o siguiente al de la fecha de esta Sentencia, conforme al \u00edndice de precios al consumo que se\u00f1ale el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u Organismo que lo sustituya.<\/p>\n
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaci\u00f3n a las costas procesales generadas a consecuencia de la impugnaci\u00f3n de la sentencia de instancia.<\/p>\n
MODO DE IMPUGNACI\u00d3N: contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habr\u00e1 de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LEC).<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858 0000 12 2504-22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
El debate se plantea respecto de un Convenio Regulador de muto acuerdo que no recogi\u00f3 cuant\u00eda alguna en concepto de pensi\u00f3n alimenticia, la cual deviene obligatoria desde la Ley 7\/2015 de 30 de junio. El recurrente, a\u00f1ade al debate un Acta de Manifestaciones del hijo de los litigantes que presenta como hecho acaecido con posterioridad, cuesti\u00f3n que el Tribunal resuelve desde el art. 281.1 de la LEC. El Tribunal desestima la pretensi\u00f3n del recurrente estableciendo una pensi\u00f3n de alimentos ha satisfacer por cada progenitor.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2609,2608],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13603","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-ley-7-2015-de-30-de-junio","tag-obligacion-pension-alimenticia","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13603","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13603"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13603"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13603"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13603"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13603"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13603"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13603"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}