TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PA\u00cdS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL _ EAEko AUZITEGI NAGUSIA ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BARROETA ALDAMAR, 10-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 48001 Bilbao TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus \/ an.zibilzigorsala@justizia.eus NIG PV\/IZO EAE: 20.06.2-19\/000955 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20045.31.1-2019\/0000955 Recurso de casaci\u00f3n Tribunal Superior de Justicia \/ Kasazio-errekurtsoa Auzitegi Nagusia 9\/2022 EXCMO.SR. PRESIDENTE:<\/p>\n
ILMA. SRA: MAGISTRADA:<\/p>\n
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:<\/p>\n
SENTENCIA N.\u00ba: 9\/2022 En Bilbao, a veintisiete de junio de dos mil veintid\u00f3s.<\/p>\n
Vistos por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, integrada por los Magistrados arriba rese\u00f1ados, en el recurso de casaci\u00f3n contra la sentencia que con fecha 22 de noviembre de 2021, dict\u00f3 el Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda, como consecuencia de autos de Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 2497\/2021 seguidos ante el citado \u00f3rgano, sobre modi\ufb01caci\u00f3n de Medidas de Mutuo Acuerdo, cuyo recurso fue interpuesto por D.\u00aa Patricia , representado por la procuradora D.\u00aa Vanessa D\u00edaz<\/p>\n
Manzano y asistido del letrado D. Jose Ram\u00f3n del Barrio Sanz, interviniendo como recurrido el MINISTERIO FISCAL.<\/p>\n
PRIMERO.- En su Rollo n\u00ba 2497\/2021, dimanante del Procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de mutuo acuerdo n\u00ba 11\/2020 del Juzgado 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 3 de DIRECCION000 , promovido por D.\u00aa Patricia , habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, la Secci\u00f3n 2\u00ba de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, dict\u00f3 sentencia en fecha 22 de noviembre de 2021, resoluci\u00f3n contra la que el procuradora D. Guillermo Gonz\u00e1lez Belmonte, en la representaci\u00f3n indicada interpuso recursos extraordinario por infracci\u00f3n procesal y de casaci\u00f3n dentro del plazo.<\/p>\n
SEGUNDO.- En resoluci\u00f3n del 21 de marzo de 2022, se tuvieron por recibidas las anteriores actuaciones, acord\u00e1ndose incoar recurso de casaci\u00f3n civil, acusar recibo y, designar Magistrado Ponente.<\/p>\n
TERCERO.- Personada en tiempo y forma las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 483.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), se acord\u00f3 pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para que instruyera y sometiera a la deliberaci\u00f3n de la Sala lo que hubiera de resolver sobre la admisi\u00f3n o no del recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n
CUARTO.- Por auto de 27 de abril de 2022, se acuerda declarar la competencia de esta Sala para conocer del recurso de casaci\u00f3n interpuesto, d\u00e1ndose traslado del escrito de interposici\u00f3n a la parte recurrida, para que en el plazo de veinte d\u00edas formalizase su oposici\u00f3n por escrito y manifestase si consideraba necesario la celebraci\u00f3n de vista.<\/p>\n
QUINTO.- Por diligencia de ordenaci\u00f3n de 1 de junio de 2022, de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 486.1 LEC, quedaron los autos pendientes de votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n
SEXTO.- Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Francisco de Borja Iriarte \u00c1ngel.<\/p>\n
PRIMERO.- Antecedentes I.1 El 14 de febrero de 2020 D.\u00aa Patricia formul\u00f3 demanda solicitando la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas paterno\ufb01liales aprobadas judicialmente en relaci\u00f3n con sus dos hijos.<\/p>\n
El convenio propuesto conten\u00eda una \u00fanica estipulaci\u00f3n, que se reproduce literalmente:<\/p>\n
En el presente caso, al haberse reconciliado la pareja y reanudar su vida en com\u00fan, las medidas vigentes en la sentencia de 15 de julio de 2019 se dejan sin efecto. Pero dicha sentencia recobrar\u00e9 su vigencia desde el momento en que la pareja cese de nuevo en su convivencia bastando para acreditar dicha circunstancia el certi\ufb01cado del padr\u00f3n municipal.<\/p>\n
El 16 de junio de 2020 D. L\u00e1zaro , padre de los menores, rati\ufb01c\u00f3 la mencionada petici\u00f3n.<\/p>\n
El 2 de julio de 2020 el Ministerio Fiscal se opuso a la aprobaci\u00f3n del convenio en relaci\u00f3n con la segunda de sus estipulaciones, alegando que la reactivaci\u00f3n de las medidas requerir\u00eda en cualquier caso aprobaci\u00f3n judicial.<\/p>\n
I.2 El Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 3 de Ir\u00fan rechaz\u00f3 por sentencia de 13 de julio de 2020 aprobar las medidas propuestas en su totalidad.<\/p>\n
I.3 Frente a la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n por dos motivos: (i) la validez de la cl\u00e1usula propuesta y (ii) la infracci\u00f3n del art\u00edculo 777.7 LEC, al no haberse dado plazo a las partes para proponer un convenio alternativo.<\/p>\n
I.4 El recurso fue estimado parcialmente por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en sentencia de 22 de noviembre de 2021 que estim\u00f3 la primera de las estipulaciones del convenio propuesto, dejando sin efecto las medidas adoptadas en la sentencia de 15 de julio de 2019.<\/p>\n
SEGUNDO.- Los recursos interpuestos frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 22 de noviembre de 2021 II.1 Por infracci\u00f3n procesal: (i) Al amparo del art\u00edculo 469.1.2\u00ba LEC, por incongruencia extra petitum.<\/p>\n
(ii) Al amparo del art\u00edculo 469.1.2\u00ba LEC, por infringir la prohibici\u00f3n de la reformatio in peius. (iii) Al amparo del art\u00edculo 469.1.3\u00ba LEC, por infracci\u00f3n del art\u00edculo 777, apartados 7 y 9, LEC.<\/p>\n
II.2 De casaci\u00f3n por inter\u00e9s casacional basado en la inexistencia de doctrina de este Tribunal en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 5.8 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores (en adelante, Ley 7\/15).<\/p>\n
TERCERO.- Infracci\u00f3n procesal, al amparo del art\u00edculo 469.1.2\u00ba LEC , por incongruencia extra petitum III.1 Se impugna en primer lugar la sentencia de la Audiencia Provincial por incurrir en incongruencia extra petita al estimar parcialmente el recurso y aprobar la primera parte del convenio propuesto, esto es, la referente a las medidas anteriormente acordadas y cuya vigencia se suspend\u00eda.<\/p>\n
En el recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia la parte apelante solicitaba la aprobaci\u00f3n del convenio propuesto o, subsidiariamente, la nulidad de la sentencia por infracci\u00f3n del art\u00edculo 777.7 y 9 LEC.<\/p>\n
Frente a ello la Audiencia Provincial opt\u00f3 por una soluci\u00f3n intermedia que nadie hab\u00eda solicitado, por lo que la incongruencia es evidente.<\/p>\n
III.2 El art\u00edculo 469 LEC establece:<\/p>\n
1. El recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal s\u00f3lo podr\u00e1 fundarse en los siguientes motivos: (…)<\/p>\n
2\u00ba Infracci\u00f3n de las normas procesales reguladoras de la sentencia.<\/p>\n
3.\u00ba Infracci\u00f3n de las normas legales que rigen los actos y garant\u00edas del proceso cuando la infracci\u00f3n determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensi\u00f3n. (…)<\/p>\n
2. S\u00f3lo proceder\u00e1 el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal cuando, de ser posible, \u00e9sta o la vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 24 de la Constituci\u00f3n se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Adem\u00e1s, si la violaci\u00f3n de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deber\u00e1 haberse pedido la subsanaci\u00f3n en la instancia o instancias oportunas.<\/p>\n
III.3 La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3147) se hab\u00eda enfrentado a una cuesti\u00f3n similar a la que hoy vemos, esto es, la concesi\u00f3n por el Tribunal de algo distinto de lo pedido.<\/p>\n
En ella, el Alto Tribunal dec\u00eda que el deber de congruencia se resume en la necesaria correlaci\u00f3n que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petici\u00f3n] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia” ( Sentencias 173\/2013, de 6 de marzo ). “De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede m\u00e1s de lo pedido (“ultra petita”), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (“extra petita”) y tambi\u00e9n si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (“infra petita”), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimaci\u00f3n t\u00e1cita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestaci\u00f3n a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito” ( Sentencias 468\/2014, de 11 de septiembre , y 375\/2015, de 6 de julio ), de forma que incurrir\u00eda en incongruencia extra petita la sentencia que se pronuncia sobre extremos ajenos al debate delimitado entre las partes.<\/p>\n
La referida sentencia nos da la clave al decir que se producir\u00e1 una incongruencia extra petita si la diferencia entre lo solicitado y lo otorgado es cualitativa y no cuantitativa.<\/p>\n
Por su parte, la de 24 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2072) dice: Como hemos dicho en m\u00faltiples resoluciones (por todas, sentencia 580\/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlaci\u00f3n entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petici\u00f3n y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracci\u00f3n no s\u00f3lo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino tambi\u00e9n del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicci\u00f3n, si se modi\ufb01can sustancialmente los t\u00e9rminos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensi\u00f3n a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. En concreto, para decidir si una sentencia incurre en incongruencia extra petita, a que se re\ufb01ere en concreto el primer motivo del recurso, ha deatenderse a si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes.<\/p>\n
III.4 A la luz de lo anterior, procede desestimar el presente motivo de recurso.<\/p>\n
La Audiencia Provincial no ha resuelto pronunci\u00e1ndose sobre extremos ajenos al debate que se le presentaba, sino que ha acogido parcialmente una de las peticiones de la parte hoy recurrente, siendo as\u00ed que la parte apelada, el Ministerio Fiscal, se opon\u00eda a esta parte del recurso en su totalidad. Ha resuelto acogiendo una<\/p>\n
parte de la pretensi\u00f3n principal, dejando sin efecto el convenio regulador anteriormente vigente, pero sin validar un “convenio a futuro” relativo a una hipot\u00e9tica nueva ruptura, sobre el que proceder\u00e1 pronunciarse al resolver el recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n
Adicionalmente, esta resoluci\u00f3n est\u00e1 dotada de toda l\u00f3gica, porque producida la reconciliaci\u00f3n entre los progenitores y restablecida la convivencia familiar, el convenio regulador anterior perd\u00eda su raz\u00f3n de ser, quedaba vac\u00edo de contenido, de forma que dej\u00e1ndolo vigente daba cobertura jur\u00eddica a una situaci\u00f3n f\u00e1ctica distinta de la que motiv\u00f3 su aprobaci\u00f3n.<\/p>\n
CUARTO.- Infracci\u00f3n procesal, al amparo del art\u00edculo 469.1.2\u00ba LEC , por infringir la prohibici\u00f3n de la reformatio in peius IV.1 Mani\ufb01esta la parte recurrente que la sentencia vulnera el art\u00edculo 465.5 LEC, del siguiente tenor literal:<\/p>\n
El auto o sentencia que se dicte en apelaci\u00f3n deber\u00e1 pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposici\u00f3n o impugnaci\u00f3n a que se re\ufb01ere el art\u00edculo 461. La resoluci\u00f3n no podr\u00e1 perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.<\/p>\n
Considera que la sentencia deja a la parte apelante en peor situaci\u00f3n que la derivada de la sentencia de instancia por (i) al no dejar en vigor las medidas anteriores aboca a un nuevo convenio que \ufb01je las relaciones para el caso de una nueva separaci\u00f3n, con las incertidumbres que eso supone para el menor y (ii) no acoge las peticiones de la recurrente .<\/p>\n
IV.2 La sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2021 (ECLI:ES:TC:2021:132) ha identi\ufb01cado la reformatio in peius con el empeoramiento o agravaci\u00f3n de la situaci\u00f3n jur\u00eddica del recurrente declarada en la resoluci\u00f3n impugnada en virtud de su propio recurso, de modo que la decisi\u00f3n judicial que lo resuelve conduce a un efecto contrario al perseguido por el recurrente, cual es anular o suavizar la sanci\u00f3n aplicada en la resoluci\u00f3n objeto de impugnaci\u00f3n (entre muchas, SSTC 9\/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 196\/1999, de 25 de octubre, FJ 3 ;<\/p>\n
203\/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 , o 126\/2010, de 20 de noviembre , FJ 3). (…)<\/p>\n
De otro lado, se identi\ufb01ca la prohibici\u00f3n de empeoramiento como “una proyecci\u00f3n de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al \u00f3rgano judicial adquem exceder los l\u00edmites en que est\u00e9 planteado el recurso, acordando una agravaci\u00f3n de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposici\u00f3n de este ( STC 17\/2000, de 31 de enero , FJ 4), pues, de admitirse que los \u00f3rganos judiciales pueden modi\ufb01car de o\ufb01cio en perjuicio del recurrente la resoluci\u00f3n por \u00e9l impugnada, se introducir\u00eda un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los \u00f3rganos judiciales ( SSTC 114\/2001, de 7 de mayo, FJ 4 ; 28\/2003, de 10 de febrero , FJ 3)” ( STC 310\/2005, de 12 de diciembre , FJ 2, por todas).<\/p>\n
IV.3 Tampoco podemos acoger el presente motivo de recurso.<\/p>\n
La sentencia impugnada en ning\u00fan caso empeora la situaci\u00f3n de las personas implicadas -progenitores y menores- en tanto es, tal y como hemos dicho, congruente con las peticiones y, adicionalmente, se adapta a la realidad f\u00e1ctica, consistente en este momento en la efectiva convivencia familiar, de la que deriva la innecesaridad de medidas espec\u00ed\ufb01cas reguladoras de la vida familiar.<\/p>\n
Reiniciada la convivencia familiar no tiene ning\u00fan sentido mantener unas medidas reguladoras de la custodia del menor aprobadas para una situaci\u00f3n de ruptura, porque esta no existe; no olvidemos que la Ley 7\/15 se re\ufb01ere a los supuestos de ruptura o separaci\u00f3n de los progenitores, por lo que, producida la reconciliaci\u00f3n las relaciones familiares quedan fuera de su \u00e1mbito, debiendo regirse por las normas de familia establecidas para las situaciones de convivencia, esto es, el C\u00f3digo Civil.<\/p>\n
La situaci\u00f3n creada por la sentencia no deber\u00eda generar incertidumbre alguna en el menor en tanto, como hemos dicho, se limita a adecuarse a la realidad. Si en el futuro se produjese una nueva ruptura deber\u00e1n restablecerse las anteriores medidas o, en su caso, acordarse unas nuevas, pero en ning\u00fan caso tiene sentido dejar unas medidas latentes en espera de una eventual nueva ruptura.<\/p>\n
QUINTO.- Infracci\u00f3n procesal, al amparo del art\u00edculo 469.1.3\u00ba LEC , por infracci\u00f3n del art\u00edculo 777, apartados 7 y 9, LEC V.1 El presente motivo de recurso alega la infracci\u00f3n del art\u00edculo 777 LEC:<\/p>\n
7. Concedida la separaci\u00f3n o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se conceder\u00e1 a las partes un plazo de diez d\u00edas para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso,<\/p>\n
a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictar\u00e1 auto dentro del tercer d\u00eda, resolviendo lo procedente. (…)<\/p>\n
9. La modi\ufb01caci\u00f3n del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se re\ufb01ere este art\u00edculo se sustanciar\u00e1 conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos c\u00f3nyuges de com\u00fan acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estar\u00e1 a lo dispuesto en el art\u00edculo 775.<\/p>\n
Se sustenta en los siguientes hechos acaecidos a lo largo del procedimiento: (i) La sentencia de instancia no aprob\u00f3 el convenio regulador propuesto por uno de los progenitores con el consentimiento del otro, por considerarlo contrario a Derecho y sin conceder el plazo de 10 d\u00edas antes mencionado para la proposici\u00f3n de uno nuevo.<\/p>\n
Adicionalmente recog\u00eda un pronunciamiento conforme al que no ten\u00eda medio el juzgador de conocer si las partes estar\u00edan de acuerdo con una aprobaci\u00f3n parcial. (ii) La mencionada infracci\u00f3n procesal fue puesta de mani\ufb01esto por la parte expresamente al interponer el recurso de apelaci\u00f3n, instando la nulidad de las actuaciones al amparo del art\u00edculo 240.1 de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial. (iii) La sentencia de apelaci\u00f3n desestima esta pretensi\u00f3n, manifestando que no se ha producido una efectiva indefensi\u00f3n, en tanto la parte pudo manifestar lo que procediese al d\u00e1rsele traslado del escrito de contestaci\u00f3n a la demanda.<\/p>\n
A la luz de estos hechos la parte actora alega indefensi\u00f3n al no hab\u00e9rsele permitido “alegar nada respecto de la cl\u00e1usula controvertida” debiendo retrotraerse actuaciones “de cara a alegar, argumentar, aclarar, completar, o, en de\ufb01nitiva, proponer alternativas a la redacci\u00f3n de la cl\u00e1usula comprometida”.<\/p>\n
V.2 La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 2007 (ECLI:ES:TC:2007:258), recordando jurisprudencia anterior, nos dice que la idea de indefensi\u00f3n engloba, entendida en un sentido amplio, a todas las dem\u00e1s violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 24″ (FJ 1) y, por otro, que “[e]l concepto jur\u00eddico-constitucional de indefensi\u00f3n que el art. 24 de la Constituci\u00f3n permite y obliga a construir, no tiene por qu\u00e9 coincidir enteramente con la \ufb01gura jur\u00eddico-procesal de la indefensi\u00f3n … La conclusi\u00f3n que hay que sacar de ello es doble: por una parte, que no toda infracci\u00f3n de normas procesales se convierte por s\u00ed sola en indefensi\u00f3n jur\u00eddico-constitucional y por ende en violaci\u00f3n de lo ordenado por el art. 24 de la Constituci\u00f3n ; y, por otra parte, que la cali\ufb01caci\u00f3n de la indefensi\u00f3n con relevancia jur\u00eddico-constitucional o con repercusi\u00f3n o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducci\u00f3n de factores diferentes del mero respeto -o, a la inversa, de la infracci\u00f3n de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento para continuar manifestando que una indefensi\u00f3n constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino s\u00f3lo cuando con esa vulneraci\u00f3n se aparejan consecuencias pr\u00e1cticas consistentes en la privaci\u00f3n del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella” (FJ 1). Este Tribunal sigue reiterando que para que “una irregularidad procesal o infracci\u00f3n de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie” (por todas, SSTC 233\/2005, de 26 de septiembre, FJ 10 , \u00f3 130\/2002, de 3 de junio , FJ 4).<\/p>\n
En relaci\u00f3n con lo anterior, se viene a\ufb01rmando de manera continuada la exigencia de la indefensi\u00f3n material no s\u00f3lo respecto de la vulneraci\u00f3n del art. 24.1 CE -por ejemplo, en supuestos de omisi\u00f3n del tr\u00e1mite de audiencia (por todas, STC 156\/2007, de 2 de julio , FJ 4) o defectuosos emplazamientos (por todas, STC 199\/2006, de 3 de julio , FJ 5)- sino,espec\u00ed\ufb01camente, respecto de derechos expresamente reconocidos en el art. 24.2 CE , como los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y a la imparcialidad judicial, en relaci\u00f3n con las incidencias en las composiciones de los \u00f3rganos judiciales (por todas, STC 215\/2005, de 12 de septiembre , FJ 2), o determinadas garant\u00edas contenidas en el derecho a un proceso con todas las garant\u00edas, como pueden ser la de contradicci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de diligencias de entrada y registro domiciliario, respecto de su valor probatorio (por todas, STC 219\/2006, de 3 de julio , FJ 7), o la de inmediaci\u00f3n, respecto de dar por reproducido en juicio las pruebas documentales sin proceder a su lectura (por todas, STC 233\/2005, de 26 de septiembre , FJ 10).<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n de esta doctrina, el auto del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:6997A) dice que [c]onviene recordar que la indefensi\u00f3n (…) ha de ser una indefensi\u00f3n material, real y efectiva, y no meramente formal , que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinter\u00e9s, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con aut\u00e9ntica limitaci\u00f3n o menoscabo de<\/p>\n
ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52\/998, que cita las SSTC 1\/96 , 167\/88 , 212\/90 , 87\/92 y 94\/92 ), que no toda irregularidad u omisi\u00f3n procesal causa por s\u00ed misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217\/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensi\u00f3n material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resoluci\u00f3n del pleito ( SSTC 205\/91 , 139\/94 y 164\/96 , 198\/97 , 100\/98 y 218\/98 , entre otras).<\/p>\n
Es decir, que un incumplimiento procesal no es por s\u00ed mismo su\ufb01ciente para decretar la nulidad de actuaciones, con la consiguiente retroacci\u00f3n de \u00e9stas, sino que de ese incumplimiento debe derivarse una indefensi\u00f3n real y efectiva, material, y, en consecuencia, trascendente para la resoluci\u00f3n del pleito. De esta manera, si la eventual retroacci\u00f3n no tendr\u00eda consecuencias reales en la \ufb01nalizaci\u00f3n del proceso no ha lugar a que el Tribunal revisor la decrete.<\/p>\n
V.3 Como punto de partida para resolver esta cuesti\u00f3n debemos recordar que el tr\u00e1mite del 777.7 LEC no est\u00e1 destinado a “alegar, argumentar, aclarar, completar” el escrito de demanda en apoyo de la cl\u00e1usula convencional a la que el Juzgado de instancia presenta objeciones, sino a la proposici\u00f3n de un nuevo convenio regulador. Los momentos procesales para esas acciones son otros, incluido el recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n
En este momento debemos centrarnos en determinar si se produjo una indefensi\u00f3n material al no concederse el plazo legal para formular un convenio alternativo al que no iba a ser con\ufb01rmado. Y la respuesta debe ser negativa; es verdad que el Juzgado de instancia aplic\u00f3 la norma de manera incorrecta no concediendo el plazo, produciendo una indefensi\u00f3n formal a la parte actora, pero tambi\u00e9n es verdad que la indefensi\u00f3n era eso, formal, pero no material: reinstaurada la convivencia familiar, no proced\u00eda la aprobaci\u00f3n de convenio regulador alguno al no existir el presupuesto necesario para ello, esto es, la ruptura de la convivencia, de forma que, en todo caso, proced\u00eda \u00fanicamente la declaraci\u00f3n de la ine\ufb01cacia del anteriormente aprobado. Aspecto \u00e9ste acordado por la Audiencia Provincial.<\/p>\n
A lo largo de todo el procedimiento se ha pretendido la aprobaci\u00f3n de un convenio regulador no de una ruptura actual, que es inexistente, sino de una eventual futura ruptura; aprobaci\u00f3n anticipada que en el momento inicial se pretend\u00eda fuese la recuperaci\u00f3n de la vigencia sin control judicial del convenio anteriormente aprobado, aunque parece que se barajasen proponer alternativas al amparo del 777.7 LEC pero que, (i) no fueron propuestas en sede de apelaci\u00f3n y (ii) no ser\u00edan susceptibles de aprobaci\u00f3n por no existir una ruptura de la convivencia que las justi\ufb01case.<\/p>\n
Por todo ello procede desestimar el presente motivo de recurso.<\/p>\n
SEXTO.- Recurso de casaci\u00f3n por inexistencia de doctrina de este Tribunal en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 5.8 de la Ley 7\/2015 VI.1 Sustenta la parte recurrente el recurso de casaci\u00f3n en la infracci\u00f3n del art\u00edculo 5.8 de la Ley 7\/15, del siguiente tenor literal:<\/p>\n
8. El convenio regulador ser\u00e1 aprobado por el juez, o\u00eddos el Ministerio Fiscal y los hijos e hijas menores en su caso, salvo si es da\u00f1oso para los hijos e hijas, gravemente perjudicial para una de las partes o contrario a normas imperativas. Si el convenio regulador no fuera aprobado en todo o en parte, deber\u00e1 motivarse la resoluci\u00f3n denegatoria y se conceder\u00e1 a las partes un plazo de veinte d\u00edas para que propongan uno nuevo sobre los aspectos no aprobados. Presentada la nueva propuesta, el juez resolver\u00e1 lo procedente, completando o sustituyendo en todo o en parte las propuestas de las partes.<\/p>\n
Mani\ufb01esta que la infracci\u00f3n se produce al no aprobarse la segunda parte del convenio regulador propuesto, en concreto la que dice:<\/p>\n
Pero dicha sentencia recobrar\u00e9 su vigencia desde el momento en que la pareja cese de nuevo en su convivencia bastando para acreditar dicha circunstancia el certi\ufb01cado del padr\u00f3n municipal.<\/p>\n
Cree que los argumentos recogidos en la sentencia no se compadecen con la realidad de los hechos enjuiciados, habida cuenta del escaso tiempo transcurrido entre el nacimiento de los ni\u00f1os – NUM000 de 2018-, la ruptura -abril de 2019- y la reanudaci\u00f3n de la convivencia en octubre de 2019. No pretende que el establecimiento de un convenio regulador dependa de la voluntad de las partes, puesto que \u00e9ste ha sido presentado a aprobaci\u00f3n, sino evitar un nuevo procedimiento en caso de que se produzca una futura ruptura, recuper\u00e1ndose as\u00ed la situaci\u00f3n previa a la reconciliaci\u00f3n. En apoyo de su tesis alega que son m\u00faltiples los convenios que aprueban cl\u00e1usulas a futuro y que si se aprueba el propuesto cualquier discrepancia que surja se resolver\u00e1 en ejecuci\u00f3n de sentencia sin que sea necesario acudir en todo caso a un nuevo procedimiento, que se reservar\u00eda para modi\ufb01caciones sustanciales; tambi\u00e9n recuerda que el art\u00edculo 4 de la Ley 7\/15 permite el otorgamiento de pactos en previsi\u00f3n de la ruptura de la convivencia, por lo que es posible acordar normas a futuro.<\/p>\n
Concluye proponiendo la \ufb01jaci\u00f3n de la siguiente doctrina:<\/p>\n
Se entender\u00e1 en bene\ufb01cio del menor la \ufb01jaci\u00f3n en toda sentencia de familia de los criterios y requisitos exigibles tanto para su propia vigencia como para el cese de la misma, con independencia de la posibilidad abierta para todas las partes de instar en todo momento el correspondiente proceso de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas en caso de que las circunstancias var\u00eden de manera bastante.<\/p>\n
VI.2 Resoluci\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n
VI.2.a La primera caracter\u00edstica del recurso de casaci\u00f3n por inter\u00e9s casacional que debemos tener en cuenta es que su objeto no es tanto resolver el caso concreto que se plantea a la Sala, sino determinar una doctrina de inter\u00e9s general para la aplicaci\u00f3n de la Ley; por todo ello para fallar son irrelevantes los hechos concretos del asunto enjuiciado, la mayor o menor duraci\u00f3n de la ruptura o la edad de los menores, debiendo concentrar nuestra acci\u00f3n en una interpretaci\u00f3n de la norma de alcance general.<\/p>\n
VI.2.b Diversos son los preceptos de la Ley 7\/15 que debemos tener en cuenta para resolver esta controversia adem\u00e1s del anteriormente citado apartado 8 del art\u00edculo 5: (i) El \u00faltimo p\u00e1rrafo del art\u00edculo 4, conforme al que \u00danicamente ser\u00e1n susceptibles de ejecuci\u00f3n judicial los pactos previamente aprobados por el juez. (ii) El apartado 1 del art\u00edculo 5:<\/p>\n
Ambas partes, bien de mutuo acuerdo o cada uno de forma individual, al presentar la demanda de separaci\u00f3n, divorcio, nulidad o procedimiento de medidas paterno\ufb01liales deber\u00e1n presentar al juez una propuesta de convenio regulador. (iii) El apartado 7 del art\u00edculo 5:<\/p>\n
7. El convenio regulador, sus modi\ufb01caciones y extinci\u00f3n producir\u00e1n efectos cuando sean aprobados judicialmente, o\u00eddo el Ministerio Fiscal y, en su caso, los hijos e hijas menores.<\/p>\n
VI.2.c De todos ellos, unido al propio t\u00edtulo de la norma, referido a supuestos de separaci\u00f3n o ruptura entre los familiares parece desprenderse con claridad meridiana que la aprobaci\u00f3n judicial de los convenios acordados entre las partes debe producirse una vez producida la ruptura, y no con car\u00e1cter previo a la misma. Es decir, que la existencia de una ruptura es requisito necesario para la aprobaci\u00f3n judicial del convenio.<\/p>\n
El art\u00edculo 4 permite su otorgamiento incluso antes de iniciar la convivencia o de que nazcan los menores, pero no les otorga efecto alguno, m\u00e1s all\u00e1 del que pueda tener como manifestaci\u00f3n de voluntad de los progenitores, hasta que sean objeto de aprobaci\u00f3n judicial. El 5.1 nos recuerda que deber\u00e1 acompa\u00f1arse de una propuesta de convenio a las demandas que judicialicen una ruptura familiar y el 5.7 establece la necesidad de aprobaci\u00f3n judicial para que los acuerdos surtan efecto.<\/p>\n
En el presente caso se ha producido una reconciliaci\u00f3n, es decir, se ha recuperado la convivencia familiar, y ese es el dato f\u00e1ctico del que debemos partir, sin que podamos hacer estimaciones de lo que va a durar esa nueva convivencia partiendo de la relaci\u00f3n hist\u00f3rica entre los progenitores. Hoy no hay una ruptura, hay una situaci\u00f3n de convivencia, con lo que los progenitores podr\u00e1n alcanzar un acuerdo al amparo del art\u00edculo 4 en vistas a una futura nueva ruptura, pero \u00e9ste deber\u00e1 ser objeto de aprobaci\u00f3n judicial a posteriori, tal y como requiere la norma.<\/p>\n
El legislador ha optado por la necesidad de un control judicial obligatorio para las rupturas cuando existen hijos menores de edad y la interpretaci\u00f3n racional de ese mandato tal y como est\u00e1 redactado es que debe ejecutarse en el momento de que se produzca la ruptura, no antes, de forma que se presente al Juez la situaci\u00f3n f\u00e1ctica real en el momento del cese del a convivencia, con el objeto de que se pueda adecuar el convenio en lo m\u00e1s posible a la realidad y no a estimaciones efectuadas meses o a\u00f1os antes de la ruptura. Si lo que la parte recurrente pretende fuese lo querido por el legislador vasco \u00e9ste hubiese habilitado cauces para la aprobaci\u00f3n judicial de los convenios constante convivencia y no con motivo de la ruptura, normativizaci\u00f3n que no ha efectuado. Adem\u00e1s, esta interpretaci\u00f3n es la que mejor salvaguarda el inter\u00e9s superior del menor (Convenci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o de 1989), en tanto las decisiones que le ata\u00f1en son tomadas sobre una realidad pr\u00f3xima al momento en que van a surtir efectos y no con una antelaci\u00f3n indeterminada en el tiempo.<\/p>\n
Por todo ello procede desestimar el recurso de casaci\u00f3n interpuesto frente a la sentencia que con fecha 22 de noviembre de 2021 dict\u00f3 el Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda, en el rollo de Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 2497\/2021, que se con\ufb01rma.<\/p>\n
S\u00c9PTIMO. – Costas y dep\u00f3sito para recurrir.<\/p>\n
VII.1 De acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 394.4 LEC procede declarar las costas de o\ufb01cio.<\/p>\n
VII.2 La disposici\u00f3n adicional 15\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial, regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisi\u00f3n del recurso y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, determinar\u00e1 la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito.<\/p>\n
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constituci\u00f3n y en nombre de S.M. el Rey, FALLAMOS DESESTIMAMOS los recursos extraordinario por infracci\u00f3n procesal y de casaci\u00f3n interpuestos por la representaci\u00f3n procesal de D.\u00aa Patricia contra la sentencia de 22 de noviembre de 2021 dictada por la Secci\u00f3n 2\u00ba de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa, que con\ufb01rmamos; sin expresa condena en costas.<\/p>\n
Trans\ufb01\u00e9rase el dep\u00f3sito por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del \u00f3rgano de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
Contra la presente sentencia no cabe recurso.<\/p>\n
As\u00ed por esta nuestra Sentencia, que se insertar\u00e1 en la Colecci\u00f3n Legislativa, pas\u00e1ndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos. _ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes. _ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Presidente, y la Ilma. Sra.<\/p>\n
Magistrada y los Ilmos. Srs. Magistrado que la \ufb01rman y le\u00edda por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
No se aprueba el convenio propuesto que prev\u00e9 que la sentencia recobrar\u00e1 su efecto en el caso de nuevo cese de convivencia. Desestima el recurso, si hay una nueva ruptura deber\u00e1 de ser objeto de nueva aprobaci\u00f3n judicial.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[753],"materia":[1173],"organo":[1876],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13602","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-reconciliacion","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-tribunal-superior-de-justicia-del-pais-vasco","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13602","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13602"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13602"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13602"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13602"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13602"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13602"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13602"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}