SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
\/<\/p>\n
NIG PV \/ IZO EAE: 20.03.2-09\/002874 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20074.42.1-2009\/0002874 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21191\/2021 – O O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 4 de DIRECCION000 – UPAD \/ ZULUP – Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 293\/2020 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Conrado Procurador\/a\/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA Abogado\/a \/ Abokatua: SANDRA SANTOS RODRIGUEZ Recurrido\/a \/ Errekurritua: Clara y MINISTERIO FISCAL Procurador\/a \/ Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO Abogado\/a\/ Abokatua: ANA MOZOS MUGICA S E N T E N C I A N.\u00ba 436\/2022 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
D.\/D.\u00aa LUIS BLANQUEZ PEREZ D.\/D.\u00aa ANE MAITE LOYOLA IRIONDO D.\/D.\u00aa ANE GARAY OLABARRIA En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a nueve de junio de dos mil veintid\u00f3s.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 293\/2020 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 4 de DIRECCION000 – UPAD, a instancia de D. Conrado , apelante – demandante, representado por el procurador D. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendido por la letrada D.\u00aa SANDRA SANTOS RODRIGUEZ, contra D\u00aa. Clara apelada – demandada, representada por el procurador D. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y defendida por la letrada D.\u00aa ANA MOZOS<\/p>\n
MUGICA y contra el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha cuatro de octubre de 2021.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El cuatro de octubre de 2.021 el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 4 de DIRECCION000 dict\u00f3 sentencia, que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“Estimar parcialmente la solicitud promovida el Procurador de los Tribunales don Jos\u00e9 Alberto Amilibia, en nombre y representaci\u00f3n de don Conrado , frente a do\u00f1a Clara , representada por el Procurador de los Tribunales Sr Oteiza, de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas contenidas en la sentencia 411\/2009 y 83\/2015 y, en consecuencia, acuerdo modi\ufb01car de\ufb01nitivamente las medidas contenidas en tales resoluciones en el sentido siguiente:<\/p>\n
1.- R\u00e9gimen de guarda y custodia. El hijo menor Romualdo quedar\u00e1 bajo la guarda y custodia de ambos progenitores de forma compartida.<\/p>\n
Se recomienda la asistencia de do\u00f1a Clara a un apoyo terap\u00e9utico en el sentido informado por el Equipo Psicosocial.<\/p>\n
2.- R\u00e9gimen de estancias, comunicaciones y visitas. El r\u00e9gimen de estancias, comunicaci\u00f3n y visitas del progenitor no custodio con el menor, se determinar\u00e1 libremente entre el padre y la madre en inter\u00e9s \ufb01lial, exhort\u00e1ndose a ambos para que lleguen a acuerdos al respecto.<\/p>\n
Romualdo estar\u00e1 en compa\u00f1\u00eda de su padre y su madre por semanas alternas en el domicilio de cada uno de ellos, de lunes a lunes, realiz\u00e1ndose el intercambio en el colegio del menor, de tal forma que el progenitor que \ufb01nalice su semana lo entregar\u00e1 en el colegio y el progenitor que comience su semana lo recoger\u00e1 en el colegio al t\u00e9rmino de la jornada escolar.<\/p>\n
El progenitor que no se encuentre en compa\u00f1\u00eda de Romualdo cada semana podr\u00e1 estar con \u00e9l la tarde del martes y del jueves desde la salida del colegio hasta las 21.00 en que lo retornara al domicilio del otro progenitor, respetando en todo caso las actividades extraescolares que tenga previstas.<\/p>\n
Los per\u00edodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, deber\u00e1n ser compartidos por mitad. Y se distribuyen en dos subper\u00edodos, correspondiendo a la madre la primera mitad de los a\u00f1os pares y la segunda de los a\u00f1os impares y por ende al padre la primera mitad de los a\u00f1os impares y la segunda de los a\u00f1os pares.<\/p>\n
Todo ello sin perjuicio de los acuerdos puntuales que los progenitores pudieran adoptar en cada momento.<\/p>\n
NAVIDAD:<\/p>\n
1\u00b0 Per\u00edodo: desde la v\u00edspera del inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio o en su defecto a las 16,30h hasta el d\u00eda 30 de diciembre a las 20 h.<\/p>\n
2\u00b0 Per\u00edodo: desde las 20 li. del d\u00eda 30 de diciembre hasta las 20h de la v\u00edspera del reinicio del curso escolar.<\/p>\n
SEMANA SANTA:<\/p>\n
1\u00b0 Per\u00edodo: Desde la v\u00edspera del inicio de las vacaciones a la salida del colegio o en su defecto a las 16,30h hasta las 20h del lunes de Pascua 2\u00b0 Per\u00edodo Desde las 20h del Lunes de Pascua hasta las 20h del domingo inmediato siguiente.<\/p>\n
A raz\u00f3n de una quincena cada uno;<\/p>\n
1\u00b0 Per\u00edodo: 1\u00ba quincena del mes de agosto desde las 10 h. del d\u00eda 31 de julio hasta las 10h del 15 de agosto.<\/p>\n
2\u00b0 Per\u00edodo: 2\u00ba quincena de agosto, desde las 10h del 15 de agosto hasta las 10h del d\u00eda 1 de septiembre Durante los periodos vacacionales quedar\u00e1 en suspenso la convivencia semanal y la visita intersemanal con cada uno de los progenitores, que se reanudar\u00e1 una vez concluido el per\u00edodo vacacional correspondi\u00e9ndole a aquel progenitor que no hubiera estado con su hijo en el \u00faltimo per\u00edodo vacacional.<\/p>\n
La entrega y recogida del menor se llevar\u00e1 a cabo en el domicilio del progenitor con quien hayan disfrutado de la convivencia esa semana, o en el centro escolar al que acude el menor.<\/p>\n
Podr\u00e1n comunicarse tanto el hijo con el progenitor que no lo custodie en ese momento, como \u00e9ste con aquel en todo momento siempre que se respeten sus horarios de descanso y compromisos escolares y no se abuse de este derecho- obligaci\u00f3n.<\/p>\n
3.- Cargas del matrimonio . Mientras el menor permanezca con ellos, cada uno de los progenitores habr\u00e1 de atender con sus propios medios a los gastos de mantenimiento, ropa, alimentaci\u00f3n, higiene personal, etc.<\/p>\n
Adem\u00e1s, para hacer frente a otros gastos tanto ordinarios como extraordinarios del hijo las partes ingresar\u00e1n 300 euros en total (150 euros el padre y 150 euros la madre) en una cuenta corriente de titularidad com\u00fan.<\/p>\n
El resto de gastos del hijo (ordinarios como extraordinarios) se satisfar\u00e1n en una proporci\u00f3n de 50% a cargo del padre y 50% a cargo de la madre. Esta cantidad se abonar\u00e1 dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada uno de los doce meses del a\u00f1o, y la actualizar\u00e1 anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporci\u00f3n que var\u00ede el \u00cdndice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del a\u00f1o 2022.<\/p>\n
Todos los gastos de los hijos que sean susceptibles de domiciliaci\u00f3n bancaria ser\u00e1n domiciliados en la citada cuenta corriente. Aquellos gastos que no se pudiesen domiciliar o cuya adquisici\u00f3n por otros motivos se haya tenido que realizar por alguno de los progenitores por otras v\u00edas, se detraer\u00e1n de la cuenta corriente por el progenitor que los haya abonado, debiendo remitir al otro progenitor copia de la factura o recibo correspondiente por v\u00eda telem\u00e1tica de la que quede constancia. No podr\u00e1n abonarse con el saldo de la citada cuenta corriente otros gastos que los que sean estrictamente relativos al hijo en com\u00fan.<\/p>\n
Los regalos que los padres pudieren hacer a los hijos ser\u00e1n sufragados por el progenitor que los realice, sin perjudicar el saldo de la cuenta corriente abierta para los gastos de los hijos comunes.<\/p>\n
Si cualquiera de los hijos fuera bene\ufb01ciario de cualquier tipo de beca, ayuda, subvenci\u00f3n o similares se destinar\u00e1 a la \ufb01nalidad para la que haya sido solicitada y se ingresar\u00e1 en la cuenta corriente designada anteriormente, salvo que la beca se ingrese directamente en el centro escolar. Otras ayudas que pudieran obtenerse distintas a las mencionadas atendiendo a la situaci\u00f3n personal de uno de los progenitores, ser\u00e1n destinados a dicho progenitor.<\/p>\n
Respecto de los gastos extraordinarios a que deben contribuir ambos progenitores en la proporci\u00f3n 50%, es necesario que las partes se pongan de acuerdo y que quede acreditaci\u00f3n documental de modo fehaciente.<\/p>\n
A falta de acuerdo, ser\u00e1 necesaria autorizaci\u00f3n judicial, debiendo recabarse uno y otra con car\u00e1cter previo a la realizaci\u00f3n del gasto, salvo en casos urgentes. En este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin \u00e1nimo de agotar todo el cat\u00e1logo concebible, los gastos m\u00e9dicos, quir\u00fargicos, hospitalarios, ortop\u00e9dicos, dentales, psicol\u00f3gicos, farmac\u00e9uticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad f\u00edsica o mental, as\u00ed como, en el \u00e1mbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar, educaci\u00f3n universitaria o superior. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera m\u00e9dico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad m\u00e9dica correspondiente y fuera necesario, deber\u00e1 abonarse por cada progenitor en la proporci\u00f3n acordada en la presente resoluci\u00f3n, sin perjuicio del acuerdo sobre la elecci\u00f3n de facultativo y tratamiento.<\/p>\n
La obligaci\u00f3n de abonar la cantidad establecida a la cuenta corriente de titularidad com\u00fan, as\u00ed como los gastos extraordinarios se extinguir\u00e1n cuando el hijo, siendo mayor de edad o emancipado legalmente, alcance la independencia econ\u00f3mica, sin perjuicio de las causas de extinci\u00f3n de los art\u00edculos 150 y 152.<\/p>\n
En todo lo no previsto en esta resolucion, se mantendran las medidas acordadas en las sentencias que se modi\ufb01can.<\/p>\n
No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 30 de mayo de 2.022.<\/p>\n
TERCERO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.<\/p>\n
CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Suplente D\u00aa. ANE GARAY OLABARRIA.<\/p>\n
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resoluci\u00f3n recurrida.<\/p>\n
PRIMERO.- Por parte de D. Conrado se ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia de 5 de Octubre de 2021. Impugna el pronunciamiento relativo a la atribuci\u00f3n de la guarda y custodia compartida a ambos progenitores y el derivado del pronunciamiento anterior, importe de la cuant\u00eda a abonar en una cuenta com\u00fan, solicitando que la madre deber\u00e1 abonar al padre la cantidad de 160 euros. Y derivado de lo anterior, solicita un r\u00e9gimen de visitas que o bien cuando la madre e hijo as\u00ed lo acuerden, o bien \ufb01nes de semana alternos y una tarde a la semana en la semana en la que el \ufb01n de semana le corresponda a la madre, y dos tardes a la semana en la semana en la que el menor no est\u00e9 con su madre en el \ufb01n de semana.<\/p>\n
Mani\ufb01esta que el punto litigioso consiste en la petici\u00f3n del apelante de guardia y custodia en exclusiva del menor para el padre y resume los motivos por lo que a su entender, procede acceder a los deseos del menor, que est\u00e1n fundamentados, seg\u00fan re\ufb01ere, en la realidad que vive con su padre y con su madre.<\/p>\n
Solicit\u00f3 la pr\u00e1ctica de la prueba de exploraci\u00f3n del menor en esta instancia, la cual fue desestimada en virtud de auto de 2 mayo de 2022 as\u00ed como el recurso de reposici\u00f3n interpuesto contra el mismo, por los fundamentos que constan en los correspondientes autos.<\/p>\n
Alega incongruencia de la sentencia, al no tener en cuenta el “bene\ufb01cio del menor”.<\/p>\n
Solicita el dictado de resoluci\u00f3n por la que se revoque la sentencia recurrida y se atribuya la potestad de guarda en exclusiva del menor al padre, establecer en favor de la madre, el r\u00e9gimen de visitas y comunicaciones que libremente pacte con su hijo, o subsidiariamente \ufb01nes de semana alternos y una tarde a la semana en la semana en la que el \ufb01n de semana le corresponda a la madre, y dos tardes a la semana en la semana en la que el menor no est\u00e9 con su madre en el \ufb01n de semana y establecer en concepto de pensi\u00f3n de alimentos para el menor, que la madre deber\u00eda abonar la cantidad mensual de 160 euros que deber\u00e1 ser ingresada en la cuenta que el padre se\u00f1ale al efecto y que dicha cantidad se revalorizar\u00e1 anualmente conforme al \u00edndice de Precios al Consumo publicado por el INE. Y todo ello con imposici\u00f3n de costas a la parte demandada, si se opusiere a la petici\u00f3n del apelante.<\/p>\n
El Ministerio Fiscal formul\u00f3 oposici\u00f3n al recurso de apelaci\u00f3n. Rese\u00f1a como antecedentes que la sentencia impugnada estim\u00f3 parcialmente la pretensi\u00f3n del recurrente acordando la guardia y custodia compartida e imponi\u00e9ndole el pago de una pensi\u00f3n de alimentos de 180 y que sin embargo el recurrente reclama el establecimiento de una guarda y custodia exclusiva en su favor, y la imposici\u00f3n de una pensi\u00f3n de alimentos de 160 € a la demandada. A juicio, del Ministerio Fiscal, el recurrente se ha limitado a exponer aseveraciones que ya han sido resueltas en el juicio celebrado y resueltas, por lo tanto, en la sentencia recurrida, en la que ya se les da una respuesta adecuada y fundada. Informa que el primer motivo del recurso, se limita a se\u00f1alar los deseos del menor de vivir con su padre, empleando a tal efecto, fragmentos del informe del equipo psicosocial. Rese\u00f1a que sin embargo, la psic\u00f3loga propone que “lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para el inter\u00e9s de Romualdo es que continuar\u00e1 con el sistema de custodia compartida que permita a ambos progenitores continuar implic\u00e1ndose en la funci\u00f3n parental (…)”. Considera de vital importancia, exponer que en el acto del juicio, ambas partes reconocieron que el sistema que se estaba llevando a cabo en la actualidad, funcionaba, o al menos as\u00ed lo entendi\u00f3 el MF. En cuanto a la alegaci\u00f3n relativa al inter\u00e9s superior del menor, considera que el apelante est\u00e1 llevando a cabo una interpretaci\u00f3n fragmentaria de la prueba, o incluso m\u00e1s all\u00e1, una interpretaci\u00f3n particular de tal principio, sin tener en cuenta que la prueba ha de ser valorada en conjunto.<\/p>\n
Entiende que las razones expuestas en el recurso se limitan a negar la valoraci\u00f3n de la prueba llevada a cabo por la jueza, y sobre la base de la actividad desarrollada en juicio.<\/p>\n
Solicita que se desestime el recurso y se con\ufb01rme la resoluci\u00f3n recurrida en su integridad.<\/p>\n
La representaci\u00f3n procesal de D\u00aa. Clara se opuso al recurso interpuesto. Entre otros, alega que no se comparte con la recurrente el punto de partida de su recurso deseo del menor=inter\u00e9s del menor. Re\ufb01ere al informe de la Psic\u00f3loga Forense, tras exploraci\u00f3n al menor. Asimismo, mani\ufb01esta que ya ha recabado apoyo psicol\u00f3gico.<\/p>\n
Y motiva que la sentencia valora el actual r\u00e9gimen de custodia compartida, como una circunstancia m\u00e1s, tal y como se\u00f1ala el art\u00edculo 9 de la Ley 7\/2015. Asimismo, alega que la madre ha venido cuidando de los dos hijos desde hace a\u00f1os y re\ufb01ere la excesiva judicializaci\u00f3n de la relaci\u00f3n de los progenitores.<\/p>\n
Solicita la \u00edntegra desestimaci\u00f3n del recurso de reposici\u00f3n, con expresa condena en costas a la parte actora y apelante.<\/p>\n
SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se acuerda pasar de un sistema de custodia exclusiva del hijo menor por la madre a un sistema de custodia compartida.<\/p>\n
Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el r\u00e9gimen de guarda y custodia m\u00e1s adecuado, se ha de atender con car\u00e1cter preferente al principio del inter\u00e9s del menor y de protecci\u00f3n integral de los hijos (“favor \ufb01lii”), por encima de otros intereses particulares de los progenitores.<\/p>\n
Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se<\/p>\n
adapte mejor al menor y a su inter\u00e9s, no al inter\u00e9s de sus progenitores, pues el sistema est\u00e1 concebido en el art\u00edculo 92 como una forma de protecci\u00f3n del inter\u00e9s de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al c\u00f3nyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras).<\/p>\n
El principio de inter\u00e9s que inspira el citado art. 92 del C\u00f3digo Civil, aparece consagrado en la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y rati\ufb01cado por Espa\u00f1a el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que se tomen, se atender\u00e1 como consideraci\u00f3n primordial al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o -expresi\u00f3n \u00e9sta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se re\ufb01ere en concreto a las relaciones paterno-\ufb01liales, en el art\u00edculo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se re\ufb01ere a la crianza y el desarrollo del ni\u00f1o desde la perspectiva de que “su preocupaci\u00f3n fundamental ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o”, declarando el art\u00edculo 9 que el ni\u00f1o no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de \u00e9stas, excepto cuando tal separaci\u00f3n sea necesaria en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Org\u00e1nica 1\/1996, de 15 enero, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor, de modi\ufb01caci\u00f3n parcial del C\u00f3digo Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicaci\u00f3n primar\u00e1 el inter\u00e9s superior de los menores sobre cualquier otro inter\u00e9s leg\u00edtimo que pudiera concurrir.<\/p>\n
En la jurisprudencia m\u00e1s reciente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado decididamente a favor del r\u00e9gimen de custodia compartida ( STS de 30 de octubre de 2018), debiendo primar el inter\u00e9s del menor, por lo que se han de valorar en cada caso las circunstancias concurrentes atendiendo al superior inter\u00e9s del menor, para determinar la procedencia o no de un sistema de custodia compartida. Inter\u00e9s del menor que exige un compromiso y una colaboraci\u00f3n de los progenitores que permitan la adopci\u00f3n actitudes y conductas que bene\ufb01cien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento arm\u00f3nico de su personalidad.<\/p>\n
La STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras): (i) Se fomenta la integraci\u00f3n de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de p\u00e9rdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperaci\u00f3n de los padres, en bene\ufb01cio de los menores.<\/p>\n
Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuesti\u00f3n a dilucidar en cada caso concreto ser\u00e1 si ha primado el inter\u00e9s del menor al decidir sobre su guarda y custodia.<\/p>\n
El apelante alega que los motivos por lo que procede acordar la guarda y custodia exclusiva en su favor son que el hijo menor mani\ufb01esta que quiere un cambio de guarda y custodia y vivir con su padre y a estos efectos, remite al documento n\u00ba 8 aportado con la demanda.<\/p>\n
El documento 8, informe del Psic\u00f3logo de la Seguridad Social en el apartado socio-familiar, recoge que: “es un ni\u00f1o que solicita poder realizar un cambio de domicilio e irse a vivir con el padre”. No obstante, no re\ufb01ere el apelante que dicho informe en el apartado juicio diagn\u00f3stico expresa:<\/p>\n
” Juicio diagn\u00f3stico: Ruptura familiar por separaci\u00f3n o divorcio (CIE10, Z63.5) Lo importante en esta situaci\u00f3n ser\u00eda conseguir que los padres se pusieran de acuerdo con las cuestiones b\u00e1sicas y que Romualdo se mantuviera al margen de los con\ufb02ictos que puedan surgir entre ellos.<\/p>\n
Y el informe Psicosocial judicial que consta en autos, folio 133 y siguientes, (el subrayado es nuestro) expone:<\/p>\n
“El menor es muy despierto y con gran capacidad verbal, sin di\ufb01cultad expone su deseo de ir a vivir con el padre de manera continua, donde est\u00e1n las hijas de Elvira con las que mani\ufb01esta tener gran a\ufb01nidad y su hermana Encarna con la que tambi\u00e9n juega.<\/p>\n
Aunque de su madre dice que es cari\u00f1osa y le puede contar las cosas, insiste en que en su casa se siente solo, mani\ufb01esta no estar c\u00f3modo dado que su hermano no va a casa del padre y en ocasiones el y su madre se muestran cr\u00edticos con el padre y no le gusta escucharlo.<\/p>\n
Seg\u00fan avanza la exploraci\u00f3n se muestra m\u00e1s contenido, no desea analizar con mayor profundidad los motivos que expone, no quiere salirse del guion marcado, aba llorando ante la posibilidad de que est\u00e9 idealizando la convivencia en la casa paterna, y de que tal decisi\u00f3n pueda llevarle a distanciarse de su madre y hermano.<\/p>\n
Se advierte que el menor es despierto, que reproduce y de\ufb01ende con facilidad el discurso elaborado de un adulto, en este caso el paterno, con el que se identi\ufb01ca, ya que, en ocasiones no se ve aceptado en el c\u00edrculo materno, (bien porque le ponen l\u00edmites, le obligan h hacer deberes durante el con\ufb01namiento, la negativa en un principio de la madre a apuntarle en la Escuela de Baile, o la ser m\u00e1s peque\u00f1o que su hermano y primos, estos no comparten con \u00e9l sus intereses), idealizando la vida en casa del padre, pero no alcanza a comprender, debido a la edad, las implicaciones que puede tener vivir en exclusiva con el padre y libertad de visitas con la madre (y su hermano la que ni menciona). Ya que en este momento se muestra enfadado, enfocado en sus intereses y triangulando la relaci\u00f3n con\ufb02ictiva de sus padres. (…)<\/p>\n
La tutora re\ufb01ere tener s\u00f3lo relaci\u00f3n con la madre, de quien dice se interesa y hace el seguimiento del menor. (…)<\/p>\n
” \u00c1rea emocional, en cuanto a las necesidades afectivas del menor, parece que la historia familiar se ha transmitido a sus hijos, parece que el mayor se identi\ufb01ca con la madre, a la que de\ufb01ende y el menor Romualdo , al padre y su entorno, con el que presenta mayor a\ufb01nidad. El menor est\u00e1 en con\ufb02icto de lealtades con los progenitores. ” (…)<\/p>\n
“Durante la exploraci\u00f3n se constata una r elaci\u00f3n disfuncional y con\ufb02ictiva entre los progenitores, el menor est\u00e1 en medio de las desavenencias posicion\u00e1ndose del lado de la \ufb01gura paterna, sin rechazo a la convivencia con la madre hasta el momento. Durante los a\u00f1os que se ha venido ejerciendo la guarda y custodia exclusiva con la madre, el menor ha podido satisfacer sus necesidades instrumentales y sociales de manera adecuada (buen funcionamiento escolar).<\/p>\n
Ambos progenitores presentan capacidades instrumentales adecuadas para el cuidado de su hijo. (…) anteponiendo los padres el con\ufb02icto conyugal al parental, sin ser conscientes de las necesidades emocionales de su hijo “.<\/p>\n
Siendo la conclusi\u00f3n: “Lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para el bienestar del menor, ser\u00eda que continuar\u00e1 con el actual sistema de custodia compartida (…)” As\u00ed las cosas, no es posible atender a la pretensi\u00f3n del apelante y acordar el cambio de custodia monoparental materna a custodia monoparental paterna pues las necesidades del menor tampoco as\u00ed lo aconsejan, tal y como se in\ufb01ere del informe del equipo Psicosocial unido al resto de la prueba practicada.<\/p>\n
Es cierto, que el menor ha manifestado su deseo de irse a vivir con su padre, como hemos recogido, si bien dicha manifestaci\u00f3n puede verse condicionada al estar inmerso el menor en un con\ufb02icto de lealtades entre ambos progenitores y as\u00ed lo recogen ambos informes. El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisi\u00f3n que le pueda afectar no signi\ufb01ca, sin embargo, que su opini\u00f3n o su voluntad hayan de ser la \u00fanica determinante en la resoluci\u00f3n que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta, pero no puede erigirse en el \u00fanico elemento decisorio. En otro caso se incurrir\u00eda en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres.<\/p>\n
Llegados a este punto, no cabe considerar que no se haya tenido en cuenta lo manifestado por el menor, si bien con las matizaciones que realizan los informes, entre otros y teniendo en cuenta la conclusi\u00f3n del informe del equipo psicosocial que ha explorado al menor. Conclusi\u00f3n que consta debidamente fundamentada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida y que adem\u00e1s de la conclusi\u00f3n, expresamente recoge:<\/p>\n
“Pese a que deba ser tenida en cuenta su voluntad, debe respetarse nuevamente el supremo inter\u00e9s del menor, de tal forma que su voluntad deber\u00e1 ser tomada como criterio de\ufb01nidor de las medidas que se acuerden, siempre que responda a su inter\u00e9s. As\u00ed, se\u00f1ala la AP Baleares, Secc. 4\u00aa, 96\/2016, de 5 de abril, que dicho inter\u00e9s puede no coincidir con su deseo as\u00ed expresado, “(…) e n cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma autom\u00e1tica la soluci\u00f3n conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener esta, en cuanto presenta un factor esencial para la propia estabilidad del menor emocional y afectiva y para el desarrollo integral de su personalidad (…)” .<\/p>\n
La audiencia del menor se ha de valorar conjuntamente con otros factores y con el conjunto de la prueba practicada; ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta m\u00e1s bene\ufb01cioso.<\/p>\n
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 se\u00f1ala que no siempre ha de atenderse a la voluntad expuesta por el menor ” El inter\u00e9s de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro. Por ello no cabe a\ufb01rmar que la sentencia impugnada haya resuelto en contra de dicho inter\u00e9s.”<\/p>\n
Adem\u00e1s, fundamenta la sentencia, sin que ninguna de las partes haya manifestado su oposici\u00f3n o disconformidad: “Ambas partes manifestaron que el sistema de una semana cada uno ha sido positivo.”<\/p>\n
No debemos olvidar que en este proceso se discute la posibilidad de modi\ufb01car una medida adoptada en una sentencia \ufb01rme, que en el a\u00f1o 2009 acord\u00f3 un sistema de guarda y custodia monoparental a favor de la madre.<\/p>\n
No se advierte circunstancia, siempre teniendo presente el inter\u00e9s del menor, que permita justi\ufb01car un cambio tan sustancial e importante. La parte actora no ha probado las circunstancias modi\ufb01cativas que determinar\u00edan un cambio en la vida del menor tan importante como es pasar de estar bajo la guarda y custodia de su madre a la de su padre ni de la prueba desarrollada en el acto de la vista se desprende que ello sea lo m\u00e1s conveniente en orden a la protecci\u00f3n de los intereses del menor.<\/p>\n
En el presente procedimiento, no se aprecian circunstancias que conlleven a la estimaci\u00f3n de la guardia y custodia exclusiva a favor del padre. Se invoca como objeci\u00f3n en el recurso de apelaci\u00f3n, las malas relaciones entre los progenitores, que estimamos que, en este caso, no pueden impedir el r\u00e9gimen de custodia compartida del menor, precisamente porque no puede constituir un obst\u00e1culo insalvable cuando ello obedece a una actitud de ambas partes que en nada bene\ufb01cia al hijo. As\u00ed, la sentencia recurrida fundamenta: “En este caso la mala relaci\u00f3n es una realidad que no var\u00eda seg\u00fan el tipo de guarda que se \ufb01je, y el perjuicio que genera en Romualdo va a existir igualmente porque ambos deben mantener esa relaci\u00f3n por los dos hijos que tienen en com\u00fan.<\/p>\n
En este punto, no puede m\u00e1s que reclamarse de los dos progenitores una actitud constructiva a \ufb01n de que la relaci\u00f3n entre ellos mejore, se normalice y contribuya a la estabilidad y felicidad de su hijo, asumiendo que el malestar emocional que presente Romualdo , es fruto de la incapacidad de ambos para protegerlo y mantenerlo al margen de sus con\ufb02ictos.”<\/p>\n
Lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para el menor es un r\u00e9gimen de custodia compartida por ambos progenitores, sin que conste acreditada la inidoneidad de ninguno de ellos; seg\u00fan ha declarado de forma reiterada la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo, deber\u00edan acreditarse que concurren circunstancias obstativas al establecimiento de dicho r\u00e9gimen.<\/p>\n
La custodia compartida, adem\u00e1s, le va a permitir canalizar su relaci\u00f3n con ambos hermanos, Africa y Esteban .<\/p>\n
Por todo lo expuesto, ha de ser desestimado el motivo del recurso de apelaci\u00f3n relativo a dicho pronunciamiento. Lo cual conlleva la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n en su totalidad, al estar el otro motivo vinculado a la estimaci\u00f3n de \u00e9ste y procede la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n.<\/p>\n
TERCERO. – Costas del recurso. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada dada la naturaleza del procedimiento.<\/p>\n
DESESTIMAR el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Conrado contra la sentencia n\u00ba 66\/2021, de fecha 4 de Octubre de 2.021; y en consecuencia, se con\ufb01rma la resoluci\u00f3n recurrida.<\/p>\n
Trans\ufb01\u00e9rase el dep\u00f3sito por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
MODO DE IMPUGNACI\u00d3N: contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habr\u00e1 de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LEC).<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858 0000 12 1191\/21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo<\/p>\n
concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
El Tribunal aporta definici\u00f3n respecto del sistema de custodia compartida y el principio de inter\u00e9s del menor. La parte recurrente impugna el r\u00e9gimen de custodia compartida acordado en la instancia y la cuant\u00eda a abonar por ambos progenitores, solicita que la otra parte sea la que abone al recurrente una cuant\u00eda determinada. El Tribunal desestima lo solicitado por la parte recurrente.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2552,2575,2604,2606,2605],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13600","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-compartida","tag-exclusiva","tag-modificacion-del-regimen-de-custodia","tag-opinion-del-hijo-menor","tag-valoracion-de-informes-psicologicos","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13600","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13600"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13600"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13600"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13600"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13600"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13600"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13600"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}