SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL.: 943-000712 Fax\/ Faxa: 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
\/<\/p>\n
NIG PV \/ IZO EAE: 20.05.2-21\/012473 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20069.42.1-2021\/0012473 Recurso de apelaci\u00f3n \/ Apelazioko errekurtsoa 2428\/2022 – Z O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de San Sebasti\u00e1n – UPAD Civil \/ Arlo Zibileko ZULUP – Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia Autos de Oposici\u00f3n medidas en protecci\u00f3n de menores 1134\/2021 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Milagrosa Procurador\/a\/ Prokuradorea:FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE Abogado\/a \/ Abokatua: MARIA DEL CARMEN ARABAOLAZA LOPEZ Recurrido\/a \/ Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA – DEPARTAMENTO DE POLITICA SOCIAL y MINISTERIO FISCAL Procurador\/a \/ Prokuradorea: JUDITH MARTINEZ GARMENDIA Abogado\/a\/ Abokatua:<\/p>\n
TRIBUNAL QUE LO DICTA:<\/p>\n
LUGAR: Donostia \/ San Sebasti\u00e1n FECHA: treinta de mayo de dos mil veintid\u00f3s ANTECEDENTES DE HECHO<\/p>\n
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de Donostia se dict\u00f3 auto de fecha 25 de enero de 2022, cuya parte dispositiva dice as\u00ed:<\/p>\n
“INADMITIR A TR\u00c1MITE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martinez del Valle en nombre y representaci\u00f3n de do\u00f1a Milagrosa frente a la Excma. Diputaci\u00f3n Foral de Guip\u00fazcoa.<\/p>\n
No ha lugar a la imposici\u00f3n de costas a ninguna de las partes.<\/p>\n
Firme que sea la presente resoluci\u00f3n, arch\u00edvense las presentes actuaciones. ” SEGUNDO.- Por la representaci\u00f3n procesal de D\u00aa Milagrosa , se interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra el auto de fecha 25 de enero de 2022 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de Donostia. Admitido dicho recurso se elevaron los autos a este Tribunal, se\u00f1al\u00e1ndose d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 23 de mayo de 2022.<\/p>\n
TERCERO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. I\u00f1igo Suarez De Odriozola FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.Antecedentes b\u00e1sicos y recurso de apelaci\u00f3n. (1)Escrito de oposici\u00f3n a la Orden Foral n\u00famero 420\/2021 de 3 de Agosto de 2021 del Departamento de Politicas Sociales de la Diputacion Foral de Gipuzkoa presentado por D\u00f1a. Milagrosa destacando los siguientes extremos :<\/p>\n
En la Orden Foral se acord\u00f3 :<\/p>\n
1\u00baCese de la tutela de Visitacion por retorno al domicilio familiar con su padre.<\/p>\n
2\u00baCese de la medida de guarda en acogimiento residencial en el Centro DIRECCION000 de DIRECCION001 .<\/p>\n
Visitacion naci\u00f3 el NUM000 de 2009 en DIRECCION002 siendo sus padres D. Carlos Jes\u00fas y D\u00f1a. Milagrosa .<\/p>\n
-Previa a esa Orden Foral se dict\u00f3 la Orden Foral n\u00famero 195\/2019 declarando el desamparo de la menor y asunci\u00f3n de tutela, con suspensi\u00f3n de la patria potestad,ejerciendo la guarda la persona responsable del recurso residencial DIRECCION000 de DIRECCION001 con r\u00e9gimen de visitas para ambos progenitores de un d\u00eda a la semana de dos horas de duraci\u00f3n supervisada por los educadores del centro y\/o los profesionales de la intervencion.<\/p>\n
-La Orden Foral n\u00famero 195\/2019 fue impugnada por D\u00f1a. Milagrosa dando lugar al procedimiento de oposicion de medidas de proteccion de menores n\u00famero 480\/2019 M en el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 6 de Donostia-San Sebastian dictando sentencia el d\u00eda 16 de octubre de 2019 la cual fue con\ufb01rmada por la Audiencia Provincial Seccion Segunda en apelaci\u00f3n y a esta fecha est\u00e1 pendiente la interposici\u00f3n de recurso de casacion.<\/p>\n
-La impugnante aunque le fue noti\ufb01cada la Orden Foral n\u00famero 420\/2021 no ha tenido acceso al expediente y desconoce las razones por las que se ha basado el Ente Publico para dictar tal resolucion.<\/p>\n
-Solicita de la Diputacion Foral la remisi\u00f3n en el plazo m\u00e1s breve posible del expediente y una vez recibido se emplace a esta parte para interponer la correspondiente demanda. (2)Mediante Diligencia de Ordenacion de 22 de Noviembre de 2021 se acord\u00f3 dar cuenta a SS\u00aa “(….) Estimando en el presente procedimiento una posible falta de adecuaci\u00f3n por cese de la tutela y de la medida de guarda de la menor Visitacion (…)”. (3)Se ha dictado Auto n\u00famero 60\/2022 de fecha 25 de Enero de 2022 en cuya PARTE DISPOSITIVA se acord\u00f3 lo siguiente :<\/p>\n
” INADMITIR A TR\u00c1MITE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martinez del Valle en nombre y representaci\u00f3n de do\u00f1a Milagrosa frente a la Excma. Diputaci\u00f3n Foral de Guip\u00fazcoa.<\/p>\n
No ha lugar a la imposici\u00f3n de costas a ninguna de las partes.”. (4)La representacion procesal de D\u00f1a. Milagrosa ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n contra la citada resoluci\u00f3n postulando en el SUPLICO el dictado de un Auto por el que “(….) se estime el presente recurso y se revoque el auto recurrido,dict\u00e1ndose nueva resoluci\u00f3n en la que se estime la admisi\u00f3n a tr\u00e1mite de la demanda de oposicion a la Orden Foral 420\/21 de 3 de Agosto “.<\/p>\n
Argument\u00f3 en esencia lo siguiente :<\/p>\n
-Del examen del expediente se comprueba que desde marzo de 2019, fecha de la OF declarando la situaci\u00f3n de desamparo, hasta la OF 420\/21 de 3 de Agosto de 2021 ,fecha en la que cesa la situaci\u00f3n de desamparo y retorna la menor con su padre , resulta que el Ente Foral ha intervenido desde el inicio con una \ufb01nalidad clara y bien de\ufb01nida “(…) cual era que la menor retornase al domicilio paterno , trabajando para ello con el padre , con la pareja del mismo y con la menor ,poniendo todos los recurso y medios para el logro de tal objetivo, quedando al margen de todo ello,la madre al no contemplarse para ella ning\u00fan programa de capacitaci\u00f3n “.<\/p>\n
Se indica, examinado el expediente , que a consecuencia de la situaci\u00f3n sanitaria producida por el COVID se dicta la Orden Foral de 16 d emarzo de 2020 en la que se propone que la menor pueda vivir con su padre lo que ocurri\u00f3 durante el periodo de con\ufb01namiento retornando a su \ufb01nalizaci\u00f3n al recurso residencial.<\/p>\n
Se insiste que dado el objetivo marcado desde un principio por Diputacion se dej\u00f3 al margen la m\u00ednima posibilidad de recapacitaci\u00f3n de la madre Sra. Milagrosa y la reuni\ufb01caci\u00f3n de la menor con la misma.<\/p>\n
El motivo de la impugnaci\u00f3n de la OF 420\/21 “(….) obedece al posible error que esta representaci\u00f3n estima ha incurrido la Administracion durante dos a\u00f1os de intervencion,al tener per\ufb01lada desde su inicio que la \ufb01nalidad de la intervenci\u00f3n iba a ser dirigida a la reuni\ufb01caci\u00f3n de de Visitacion en el contexto paterno,con una falta total de actuaci\u00f3n hacia la madre,quien se ha visto exclusiva , y ha carecido de recursos y medios en poder recuperar a su hija ,siendo tal posibilidad descartada no ha resultas de la propia intervenci\u00f3n , sino prejuzgada su incapacidad desde el principio (…,)” Al otorgarse la guarda y custodia al padre se estar\u00eda vulnerando el principio general de derecho referido al inter\u00e9s superior del menor reconocido en el articulo 39.4 de la CE y art\u00edculo 19 bis de la Ley 26\/2016 de 28 de Julio de modi\ufb01cacion del sistema de proteccion a la infancia y adolescencia”.<\/p>\n
Mediante escrito de fecha 11 de marzo de 2022 la Di\u00fatacion Foral de Gipuzkoa se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto de contrario postulando la desestimacion del recurso y la con\ufb01rmacion del Auto recurrido.<\/p>\n
SEGUNDO.Examen del recurso de apelacion.(1)La resolucion impugnada por D\u00f1a. Milagrosa es la Orden Foral n\u00famero 420\/2021 de 3 de Agosto de 2021 del Departamento de Politicas Sociales de la Diputacion Foral de Gipuzkoa destacando los siguientes extremos :<\/p>\n
En la Orden Foral se acord\u00f3 :<\/p>\n
-Cese de la tutela de Visitacion por retorno al domicilio familiar con su padre.<\/p>\n
-Cese de la medida de guarda en acogimiento residencial en el Centro DIRECCION000 de DIRECCION001 .<\/p>\n
Visitacion nacida el NUM000 de 2009 en DIRECCION002 es hija de D. Carlos Jes\u00fas y D\u00f1a. Milagrosa siendo \u00e9sta \u00faltima la que impugna la Orden Foral precitada.<\/p>\n
Visitacion fue declarada en situaci\u00f3n de desamparo a trav\u00e9s de la Orden Foral n\u00famero 195\/2019 declarando el desamparo de la menor y asunci\u00f3n de tutela, con suspensi\u00f3n de la patria potstad ,ejerciendo la guarda la persona responsable del recurso residencial DIRECCION000 de DIRECCION001 reconociendo un derecho de visitas para sus progenitores. (2) En relacion al contexto juridico-procesal existente ya expuesto en el Auto queremos destacar los siguientes extremos : a.-)D. Carlos Jes\u00fas y D\u00f1a. Milagrosa est\u00e1n divorciados en virtud de sentencia \ufb01rme dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 3 de Donostia-San Sebastian de fecha 16 de julio de 2015 la cual aprob\u00f3 el Convenio Regulador de 6 de Julio de 2015.<\/p>\n
En el Convenio se atribu\u00eda la guarda y custodia de Visitacion a la madre ; un r\u00e9gimen de visitas a favor del padre debiendo \u00e9ste abonar en concepto de pensaion alimenticia la suma de 300 euros al mes y contribuir en los gastos extraordinarios en un 65 % hasta que la madre percibiera unos ingresos que superen el SMI en cuyo momento contribuir\u00eda con el 50%. b.-)Procedimiento de Modi\ufb01caci\u00f3n de Medidas 87\/2019 a instancia de D. Carlos Jes\u00fas contra D\u00f1a. Milagrosa ,en el que D. Carlos Jes\u00fas solicitaba la guarda y custodia de la menor Visitacion con un r\u00e9gimen de vistas tuteladas a favor de la madre en el PEF y la extinci\u00f3n inmediata de la atribucion del uso de la vivienda familiar con el \ufb01n de proceder a su venta y liquidaci\u00f3n ; subsidiriamente la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar a la madre un a\u00f1o pagando una compensaci\u00f3n de 350 euros al mes.<\/p>\n
Este procedimiento de modi\ufb01cacion de medidas fue suspendido mediante Auto de 13 de mayo de 2019 por prejudicialidad civil ex articulo 43 de la LEC el existir otro procedimiento derivado de la declaraci\u00f3n de desamparo de la menor por la Orden Foral n\u00famero 195\/2019.<\/p>\n
En el procedimiento de modi\ufb01cacion de medidas de\ufb01nitivas mediante OTROSI DIGO se solicit\u00f3 la adopcion de Medidas Provisionales Coetaneas abri\u00e9ndose pieza de medidas provisionales 7\/2019 ) la cual fue \ufb01nalizada mediante auto de 7 de Abril de 2019 resolucion en la que no se adopt\u00f3 medida alguna por que la Diputacion Foral hab\u00eda asumido la tutela legal de la menor Visitacion . c.-)Tras el dictado de la Orden Foral 420\/21 el padre de la menor, don Carlos Jes\u00fas , ha interpuesto mediante escrito de 1 de septiembre de 2021 ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de Donostia, procedimiento de medidas urgentes al amparo del articulo 158 del CC; Ley Vasca 7\/2015 de 30 de Junio ; LO 1\/1996 de 15 de Enero de proteccion del menor .<\/p>\n
En el SUPLICO se solicitaba una serie de medidas urgentes respecto de la menor Visitacion hasta la reactivacion y resolucion del Procedimiento de Modi\ufb01cacion de Medidas De\ufb01nitivas.<\/p>\n
Las medidas urgentes solicitadas consistieron b\u00e1sicamente en : atribuci\u00f3n de la guarda y custodia de la menor al padre con suspension del ejercicio de la patria potestad de la madre ; un r\u00e9gimen de visitas y comunicaciones a favor d ela madre dos horas semanales en el PEF supervisdas y comunicaciones telef\u00f3nicas acotadas en cuanto a los d\u00edas y duraci\u00f3n de las mismas Por Providencia de fecha 6 de septiembre de 2021 se acord\u00f3 la incoacci\u00f3n de procedimiento de urgencia conforme al art. 158 del C.C. dando lugar al procedimiento X26 384\/2021.Mediante Decreto de 6 de septiembre de 2021 se admiti\u00f3 a tr\u00e1mite la solicitud sobre medidas de proteccion de la menor Visitacion acordando convocar de comparecencia a las partes el d\u00eda 21-9 -2021 . (3) En su fundamentacion juridica la magistrada de instancia a la vista del panorama procesal precedente y a que la situaci\u00f3n de desamparo de la menor ha cesado entendi\u00f3 en el FJ SEGUNDO “(….)Resulta que el presente procedimiento carece de sentido jur\u00eddico una vez que la Excma. Diputaci\u00f3n Foral de Guip\u00fazcoa ces\u00f3 la declaraci\u00f3n de desamparo, no existiendo en realidad ninguna medida de protecci\u00f3n con respecto a la menor, que ser\u00eda el fundamento del procedimiento previsto en el art. 780 de la L.E.C., sin perjuicio, y en su caso, de las acciones que los progenitores pudieran interponer ante la jurisdicci\u00f3n civil para la regulaci\u00f3n de su situaci\u00f3n familiar y las medidas en relaci\u00f3n con sus hija trav\u00e9s de los procedimientos espec\u00ed\ufb01cos del Derecho de familia. (…)”. (4) Posicion del Tribunal a la vista de lo precedente :<\/p>\n
Carece de relevancia el sosten argumental de la parte apelante en su recurso cuando a\ufb01rma que la Sra.<\/p>\n
Milagrosa ha sigo ignorada en la intervenci\u00f3n de los profesionales del Ente Foral la cual ha estado enfocada en el padre y en el reagrupamiento familiar respecto de \u00e9ste en exclusiva.<\/p>\n
Ocurre que el Ente Foral ya no tiene la tutela por ministerio de la Ley ( articulo 172.1 del CC) de la menor Visitacion justamente por haber dictado la Orden Foral 420\/21 de 12 de Agosto de 2021 cesando ,en consecuencia ,las medidas de protecci\u00f3n sobre la menor consistentes en la medida de guarda en acogimiento residencial en el Centro DIRECCION000 de DIRECCION001 .La menor ya no est\u00e1 bajo la tutela, guarda y proteccion de la Diputacion Foral.<\/p>\n
Cuando la Sra. Milagrosa ha presentado el escrito de oposicion a la Orden Foral cuya entrada a reparto fue el 22 de septiembre de 2021 no solo hab\u00eda cesado la intervencion de la Diputacion Foral dejando de ser esta tutora por ministerio legal de Visitacion sino que la cuesti\u00f3n referida a la guarda y custodia de la menor ya estaba judicializada en la Jurisdiccion Civil a trav\u00e9s de la demanda de medidas urgentes al amparo del articulo 158 del CC interpuesta por el padre D. Carlos Jes\u00fas estando igualmente pendiente de resoluci\u00f3n el procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de\ufb01nitivas de la sentencia de divorcio que se sigue con el n\u00famero 87\/2019 el cual qued\u00f3 en suspenso en cuanto a su tramitaci\u00f3n por prejudicialidad civil al estar pendiente otro proceso en el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 4 de Donostia-San Sebastian derivado de la impugnaci\u00f3n por parte de la Sra. Milagrosa de la Orden Foral 195\/2019 declarando en situaci\u00f3n de desamparo a la menor Visitacion .<\/p>\n
Por lo que la inadmisi\u00f3n a tr\u00e1mite de la demanda de impugnaci\u00f3n de la Orden Foral n\u00famero 420721 es ajustada a Derecho.<\/p>\n
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n
TERCERO.No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaci\u00f3n a las costas generadas en la alzada.<\/p>\n
Vistos los articulos citados y dem\u00e1s preceptos de general aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
Desestimamos el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representacion procesal de D\u00f1a. Milagrosa contra el Auto n\u00famero 60\/22 de fecha 25 de Enero de 2022 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 6 de Donostia-San Sebastian y,en consecuencia, con\ufb01rmamos ensu integridad la resoluci\u00f3n recurrida.<\/p>\n
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaci\u00f3n a las costas generadas en la alzada.<\/p>\n
Esta resoluci\u00f3n es \ufb01rme y contra la misma no cabe recurso.<\/p>\n
Lo acuerdan y \ufb01rman Sus Se\u00f1or\u00edas. Doy fe.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
El Tribunal desestima la pretensi\u00f3n de la recurrente porque la Diputaci\u00f3n Foral de Guip\u00fazcoa no es tutora de su hija a fecha de presentaci\u00f3n del escrito de oposici\u00f3n a la Orden Foral que acordaba el cese de tutela de la hija por retorno al domicilio familiar con el padre.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2600,2599,2601],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13598","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-diputacion-foral","tag-impugnacion-de-orden-foral","tag-tutora-de-menor","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13598","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13598"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13598"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13598"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13598"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13598"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13598"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13598"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}