SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
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NIG PV \/ IZO EAE: 20.03.2-17\/001407 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20074.42.1-2017\/0001407 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21198\/2021 – Z O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 1 de DIRECCION000 – UPAD \/ ZULUP – DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 218\/2020 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Argimiro Procurador\/a\/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA Abogado\/a \/ Abokatua: ELENA LAKA MU\u00d1OZ Recurrido\/a \/ Errekurritua: Victoria y MINISTERIO FISCAL Procurador\/a \/ Prokuradorea: MARIA ODILE SEOANE OSA Abogado\/a\/ Abokatua: FERNANDO A\u00d1UA SALAZAR S E N T E N C I A N.\u00ba 287\/2022 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a veintinueve de abril de dos mil veintid\u00f3s.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 218\/2020 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 1 de DIRECCION000 – UPAD, a instancia de D. Argimiro , apelante – demandante, representado por la procuradora D.\u00aa MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por la letrada D.\u00aa ELENA LAKA MU\u00d1OZ, contra D\u00aa Victoria , apelada –<\/p>\n
demandada, representada por la procuradora D.\u00aa MARIA ODILE SEOANE OSA y defendida por el letrado D.<\/p>\n
FERNANDO A\u00d1UA SALAZAR; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de septiembre de 2021 .<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 17 de septiembre de 2021 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 1 de DIRECCION000 dict\u00f3 Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“Acuerdo la modi\ufb01cacion de la sentencia 162\/17 de fecha 4 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de DIRECCION000 en los t\u00e9rminos siguientes:<\/p>\n
El regimen de visitas se modi\ufb01ca de manera que la menor disfrutara de \ufb01nes de semana alternos con el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes que la entregaria en el colegio.<\/p>\n
Y adem\u00e1s tendr\u00e1 derecho a estar con la menor todos miercoles del mes , desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas , si trabaja en turno de ma\u00f1ana o de noche; y si trabaja en turno de tarde, le ir\u00e1 a recoger a la casa de la madre a las ma\u00f1anas para llevarle al colegio.<\/p>\n
De esta manera empezar\u00e1 a cumplirse este regimen una vez noti\ufb01cada la sentencia haci\u00e9ndose coincidir el \ufb01n de semana que disfrute de la compa\u00f1ia del padre, cuando este tambien la hija de la pareja en compa\u00f1ia de la madre.<\/p>\n
El padre deber\u00e1 facilitar a la madre de manera inmediata el calendario de 2021 y en cuanto se lo den en enero el calendario de 2022 para saber cuando disfrutar\u00e1 el padre del derecho a estar con la menor los miercoles por las tardes o por las ma\u00f1anas.<\/p>\n
Todo lo dem\u00e1s se mantiene lo \ufb01jado en la sentencia 162\/17 de 4 de octubre de 2017.<\/p>\n
Y todo ello sin expresa imposicion de costas.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 25 de abril de 2022.<\/p>\n
TERCERO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.<\/p>\n
CUARTO .- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. I\u00d1IGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.<\/p>\n
PRIMERO.Antecedentes b\u00e1sicos y recurso de apelaci\u00f3n.(1)Demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas paterno-\ufb01liales interpuesta por D. Argimiro contra D\u00f1a. Victoria postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion con los siguientes pronunciamientos b\u00e1sicos :<\/p>\n
-Patria potestad y custodia compartida de ambos progenitores respecto de la menor Frida una semana con cada uno de ellos en el domicilio de cada progenitor en DIRECCION001 inici\u00e1ndose el per\u00edodo de convivencia de la hija con cada progenitor el viernes a la hora de salida de la escuela y \ufb01nalizando el viernes siguiente a la salida de la escuela.<\/p>\n
Durante la semana en la que el progenitor no resida con su hija tendr\u00e1 el derecho de estar con ella los martes y miercoles desde la hora de salida de la escuela a las 20 h.<\/p>\n
El r\u00e9gimen compartido de semanas alternas se interrumpir\u00e1 durante las vacaciones escolares .<\/p>\n
-Posteriormente en el SUPLICO se pasan a individualizar el resto de pronunciamientos:<\/p>\n
El r\u00e9gimen correspondiente a las vacaciones escolares (Vacaciones de Verano, Vacaciones de Navidad , Vacaciones de Semana Santa ); el r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n con la ni\u00f1a ; el domicilio de la menor que a efectos legales ser\u00e1 el de la madre ; la responsabilidad de cada progenitor de que Frida disponga en su domicilio de la ropa ,calzado,pijamas, art\u00edculos de higiene y en general de todo el material que necesite mientras resida en \u00e9l; la contribuci\u00f3n de cada progenitor de 150 euros al mes doce meses al a\u00f1o para hacer frente a los gastos de la menor en una cuenta bancaria abierta en exclusiva para los gastos de la hija y a nombre de ambos<\/p>\n
progenitores solidariamente domicili\u00e1ndolos gastos de la menor relacionados con los estudios; tel\u00e9fono movil; cuota polideportivo o gimnasio; peluquer\u00eda y depilacion; alquiler de local de jovenes; gastos de viajes de estudios; m\u00e1ximo de dos actividades extraescolares por curso; disfraces de Carnavales, trajes regionales, contemplando igualmente que en el caso de que el saldo en la cuenta sea inferior a 50 euros los progenitores en el plazo de dos d\u00edas deber\u00e1n ingresar la suma de 100 euros cada uno; los gastos extraordinarios ser\u00e1n los contemplados en el art\u00edculo 10.2 p\u00e1rrafo segundo de la Ley 7\/2015 de 30 de Junio y sufragados al 50% por cada progenitor; declaracion del IRPF en la que ambos progenitores se turnar\u00e1n a nualmente en la tributacion conjunta del IRPF con su hija y,en concreto,los a\u00f1os pares D. Argimiro y los a\u00f1os impares D\u00f1a. Victoria .<\/p>\n
Destacamos del escrito de demanda :<\/p>\n
-Los litigantes tuvieron una relaci\u00f3n de pareja fruto de la cual naci\u00f3 Frida el d\u00eda NUM000 de 2013.Al romperse la pareja se sustanci\u00f3 el procedimiento de mutuo acuerdo de relaciones paterno-\ufb01liales que \ufb01naliz\u00f3 mediante sentencia n\u00famero 162\/2017 de 4 de Octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 1 de DIRECCION000 que aprob\u00f3 el Convenio Regulador \ufb01rmado por ambos progenitores el d\u00eda 3 de julio de 2017.<\/p>\n
En el Convenio aprobado por la sentencia se contempl\u00f3 la patria potestad de ambos progenitores ; el ejercicio de la guarda y custodia por parte de la madre; un r\u00e9gimen de estancias y comunicaciones de la ni\u00f1a con el padre consistente en \ufb01nes de semana alternos desde la salida del coligio el Viernes has tas las 20:00 horas del domingo,dos tardes por semana y la mitad de las vacaciones; as\u00edmismo una contribuci\u00f3n de 400 euros al mes actualizable a abonar por el demandante a la progenitora custodia.<\/p>\n
-El objeto de la presente demanda lo constituye la modi\ufb01caci\u00f3n del r\u00e9gimen de guarda y custodia establecido en la sentencia 162\/2017 sobre la menor la cual cumplir\u00e1 7 a\u00f1os en septiembre del 2020 por un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida.<\/p>\n
El motivo de ello es “(….), fundamentalmente por la edad de la ni\u00f1a ,que ya no toma pecho, y la organizaci\u00f3n vital de mi representado,que le permite organizarse para llevar una vida responsabiliz\u00e1ndose plenamente del cuidado de su hija, am\u00e9n de que su hija Frida reside encantada en los per\u00edodos en los que est\u00e1 con su padre.En efecto, la ni\u00f1a tiene totalmente normalizada la convivencia con el padre ,y el \u00fanico escollo es que el tiempo que padre e hija comparten sea tan exiguo.Ambos desean compartir m\u00e1s tiempo de convivencia,con equiparaci\u00f3n del tiempo que la ni\u00f1a convive con la madre .(….)Por otra parte tambi\u00e9n ha variado el hecho de que el Tribunal Supremo ha incidido en la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (…)”.<\/p>\n
-En el HECHO TERCERO de la demanda se vuelve a incidir en los motivos que empujan al progenitor a solicitar la guarda y custodia compartida : el ya indicado de que cuando la pareja se separ\u00f3 en la primavera del a\u00f1o 2017 Frida todav\u00eda tomaba pecho por lo que hac\u00eda dif\u00edcil plantear periodos de sepaarcion prolongada con la madre; que tras la ruptura volvi\u00f3 a convivir con sus padres ; y el “hecho de que \u00e9l trabaje a tres relevos , no le posibilitaba el cuidado de su hija sin contar con ayuda que en ese momento no ten\u00eda “.<\/p>\n
Tras un periodo en el domicilio de sus padres el demandante compr\u00f3 una vivienda en CALLE000 n\u00famero NUM001 a la que se traslad\u00f3 a vivir de forma independiente ; as\u00edmismo ha iniciado una nueva relaci\u00f3n sentimental teniendo previsto contraer matrimonio el a\u00f1o que viene y conviviendo con su pareja y la hija de \u00e9sta en DIRECCION001 CALLE001 n\u00famero NUM002 ; “respecto a su viviendo en propiedad tiene suscrito un contrato de opcion de compra de su vivienda “.<\/p>\n
Frida cuando le corresponde estar con su padre vive encantada con \u00e9ste en su nuevo domicilio en la CALLE001 , junto con su nueva pareja y la hija de esta Ascension de 5 a\u00f1os de edad tambien bajo un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida.<\/p>\n
A demanda de la propia hija y con el consentimiento de la madre el r\u00e9gimen de estancias y comunicaciones previsto en el Convenio se ha ido ampliando de forma voluntaria.As\u00ed los \ufb01nes de semana que le corresponden al padre se han alargado hasta el martes y la ni\u00f1a pernocta con \u00e9l la noche del lunes; tambien pernocta la ni\u00f1a con su padre la mayor parte de los juebves siempre con el consentimiento de la madre.<\/p>\n
El demandante quien trabaja a tres relevos (ma\u00f1ana, tarde y noche) en DIRECCION002 ya ha organizado el plan de cuidado de la ni\u00f1a :<\/p>\n
La semana en la que trabaja a la ma\u00f1ana es la pareja del demandante quien lleva a Frida a la escuela por la ma\u00f1ana y es el propio demandante quien la recoge a la salida.<\/p>\n
La semana en la que trabaja de tarde el demandante se encarga por las ma\u00f1anas y su pareja o los padres de Argimiro se encargan por las tardes.<\/p>\n
La semana en la que trabaja de noche el demandante se encarga de llevar a la ni\u00f1a al colegio por la ma\u00f1ana y de recogerla por la tarde.<\/p>\n
Los salarios de la madre, quien trabaja como Deliniante en el Ayuntamiento de DIRECCION001 , son similares rondando los 2.000 euros mensuales.<\/p>\n
-Como base juridica de la demanda se invocaron la Ley Organica de 15 de enero de 1996 de Proteccion Juridica del Menor ; articulo 39 de la Constitucion y Convencion de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989; la Ley Organica 8\/2015 de 22 de julio de Modi\ufb01cacion del Sistema de Proteccion de la Infancia y Adolescencia; la Ley 7\/2015 de 30 de junio sobre relacionesfamiliares en supuestos de separacion o ruptura de los progenitores y, espec\u00ed\ufb01camente, el articulo 9.3 ; y as\u00edmismo diversas resoluciones dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo. (2)En tiempo y legal forma se ha presentado escrito de contestaci\u00f3n a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando \u00edntegramente la demanda y acordando mantener en su integridad las medidas \ufb01jadas en la sentencia n\u00famero 162\/2017 de fecha 4 de octubre de 2017 dictadas por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales de mutuo acuerdo n\u00famero 224\/2017 con expresa condene en costas a la actora.<\/p>\n
Se aleg\u00f3 en esencia que las circunstancias no hab\u00edan variado : ambos progenitores trabajan en los mismo y con los mismos horarios el padre a tres relevos de Lunes a Viernes en DIRECCION002 y la madre como trabajadora interina en el Ayuntamiento de DIRECCION001 con un horario \ufb02exible; las medidas adoptadas hasta el momento han resultado bene\ufb01ciosas para la menor; la jornada laboral del padre y sus horarios son incompatibles con las de la manor y le impiden atender y hacerse cargo de la misma; el plan de coparentalidad que propone el padre supone delegar por \u00e9sta el cuidado y atencion de su hija a terceros y rese\u00f1a determinadas circunstancias:si su nueva pareja comienza a trabajar y\/ o su horario le impide hacerse cargo de la menor; las dos menores Frida y Ascension estudian en contros escolares diferentes y tienen los mismos horarios por lo que resulta complicado llevarlas a la misma hora a diferentes sitios; los abuelos son de avanzada edad y no pueden hacerse cargo de la ni\u00f1a .<\/p>\n
Otros datos de inter\u00e9s que presenta en el escrito de contestaci\u00f3n :<\/p>\n
-Se aport\u00f3 el calendario y horario laboral de la demandada (documento 3).<\/p>\n
-La demandada tiene que hacer frente a un pr\u00e9stamo que le dieron sus padres de 40.000 euros para adquirir la vivienda el cual ya ha sido devuelto.<\/p>\n
-La menor Frida cursa NUM003 de Primaria en el Colegio Concertado DIRECCION003 ( DIRECCION004 ) de DIRECCION001 con un coste mensual de 44 euros a lo que ha de a\u00f1adirse el importe de libros, material escolar,cuota digial, cuota de socio ,cuota de picto escritura ; comedor ( 5,75 euros diarios ).<\/p>\n
-Su horario escolar es de Lunes a Viernes de 9:00 h a 12:30 h y de 14:30 h a 16:30 h .<\/p>\n
-Como actividad extraescolar ha venido realizando multideporte los martes y jueves de 16:45h a 17:45 h siendo su coste anual de 110 euros. (3) Previos los tr\u00e1mites de rigor el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 1 de DIRECCION000 ha dictado sentencia de 17 de septiembre de 2021 cuyo FALLO fue el siguiente :<\/p>\n
“Acuerdo la modi\ufb01cacion de la sentencia 162\/17 de fecha 4 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de DIRECCION000 en los t\u00e9rminos siguientes:<\/p>\n
El regimen de visitas se modi\ufb01ca de manera que la menor disfrutara de \ufb01nes de semana alternos con el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes que la entregaria en el colegio.<\/p>\n
Y adem\u00e1s tendr\u00e1 derecho a estar con la menor todos miercoles del mes ,desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas ,si trabaja en turno de ma\u00f1ana o de noche; y si trabaja en turno de tarde, le ir\u00e1 a recoger a la casa de la madre a las ma\u00f1anas para llevarle al colegio.<\/p>\n
De esta manera empezar\u00e1 a cumplirse este regimen una vez noti\ufb01cada la sentencia haci\u00e9ndose coincidir el \ufb01n de semana que disfrute de la compa\u00f1ia del padre, cuando este tambien la hija de la pareja en compa\u00f1ia de la madre.<\/p>\n
El padre deber\u00e1 facilitar a la madre de manera inmediata el calendario de 2021 y en cuanto se lo den en enero el calendario de 2022 para saber cuando disfrutar\u00e1 el padre del derecho a estar con la menor los miercoles por las tardes o por las ma\u00f1anas.<\/p>\n
Todo lo dem\u00e1s se mantiene lo \ufb01jado en la sentencia 162\/17 de 4 de octubre de 2017.<\/p>\n
Y todo ello sin expresa imposicion de costas.<\/p>\n
Una vez sea \ufb01rme esta sentencia rem\u00edtase al Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n para su inscripci\u00f3n”. (4)D. Argimiro ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se revocara la dictada en la instancia o subsidiariamente se revocara el tercer p\u00e1rrafo del FALLO de la sentencia no modi\ufb01cando el r\u00e9gimen de vistas intersemanales \ufb01jados en la sentencia 162\/17 de 4 de octubre.<\/p>\n
La representacion procesal de D\u00f1a. Victoria se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelacion interpuesto de contraio solicitando su desestimacion con imposicion de las costas SEGUNDO.Examen del recurso de apelaci\u00f3n.Previo.(1)Como explica la sentencia del TS Sala Primera n\u00famero 318\/2020, de 17 de junio, en los casos en que se discute la guarda y custodia es reiterada la doctrina de que “en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protecci\u00f3n del inter\u00e9s del menor , motivando su\ufb01cientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614\/2009, de 28 septiembre (EDJ 2009\/225060), 623\/2009, de 8 octubre (EDJ 2009\/234619), 469\/2011, de 7 julio 641\/2011, de 27 septiembre (EDJ 2011\/222413) y 154\/2012, de 9 marzo (EDJ 2012\/48506), 579\/2011, de 22 julio ( EDJ 2011\/155183) 578\/2011, de 21 julio (EDJ 2011\/155184) y 3 23\/2012, de 21 mayo ).La raz\u00f3n se encuentra en que “el \ufb01n \u00faltimo de la norma es la elecci\u00f3n del r\u00e9gimen de custodia que m\u00e1s favorable resulte para el menor , en inter\u00e9s de este” ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370 \/ 2013). (2)La base argumental de la sentencia apelada a la hora de inclinarse por el mantenimiento delsistema de guarda y custodia monoparental fue, en s\u00edntesis, el siguiente :<\/p>\n
-Se reconoce un cambio en las circunstancias del padre : “(….)Lo cierto es que desde que se dict\u00f3 la sentencia el padre ha acreditado haber rehecho su vida y vivir en la actualidad en una casa independiente de la de su padres, con una pareja y con la hija de esta de manera alterna(puesto que tiene la custodia compartida sobre la menor) y adem\u00e1s la hija comun ahora es mas mayor y ha ido teniendo paulatinamente mayor relacion con el padre(….)”.<\/p>\n
-El Informe de la Psicosocial D\u00f1a. Ramona “(…..)la cual manifest\u00f3 que no ser\u00e1 bene\ufb01cioso para la menor un cambio tan radical puesto quye podria carecer de coherencia para la menor, siendo necesario contar con un ambiente familiar cercano para la menor , por lo que valora que debe mantenerse la situacion actual e incidir en momentos de calidad con el padre(…)”.<\/p>\n
-En cuanto a la modi\ufb01cacion de la jornada laboral del padre re\ufb01ere la sentencia “(…)el padre dice que podria modi\ufb01car su jornada laboral pero no ha acreditado que se haya producido dicha modi\ufb01cacion que le permitiera estar semana si semana no con la menor sin tener que delegar en su actual pareja como asi alega que se organizaria(…)”.<\/p>\n
-La sentencia incide en la buena relacion entre el progenitor y la menor y entre la menor y la hija de la nueva pareja del padre : “No obstante, de las declaraciones de las partes y de la psicologa se desprende que existe buena relacion entre menor y padre, y que existe tambien buena relacion entre la menor y la hija de la pareja del padre y de lo expuesto se considera adecuado mantener la guarda y custodia de la madre pero una ampliacion del regimen de visita que consistiria en que la menor disfrutaria del \ufb01n de semana alterno con el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes que la entregaria en el colegio”.<\/p>\n
Fondo.I.-) Cuestion del r\u00e9gimen de custodia : procedencia del cambio de sistema de custodia solicitado.<\/p>\n
Como datos m\u00e1s relevantes destacamos .<\/p>\n
A.-)D. Argimiro es socio de DIRECCION002 desde el 1 de Junio de 2017 siendo su modalidad de trabajo de tres relevos con los siguientes horarios:<\/p>\n
Ma\u00f1ana :08:00 h -14-00 h.<\/p>\n
Tarde :14.00 h- 22.00 h.<\/p>\n
Noche :22.00 h-06.00 h.<\/p>\n
Percibiendo un salario neto de, en torno, 2.000 euros mensuales con dos pagas extra.<\/p>\n
Los extremos precedentes se constatan con el certi\ufb01cado emitido por DIRECCION002 que obra a los folios 108 y ss de las actuaciones.<\/p>\n
Al folio 187 de las actuaciones se certi\ufb01ca por parte de DIRECCION002 que el demandante (….)segun el articulo 37 del Estatuto de los Trabajadores , siendo progenitor de un menor de 12 a\u00f1os puede acogerse a una reduccion de jornada por cuidado de hijos “.<\/p>\n
Se ha aportado a los folios 154 y ss un contrato privado de compraventa suscrito en DIRECCION001 el d\u00eda 15 de Noviembre de 2019 relativo a la vivienda sita en la CALLE000 n\u00famero NUM001 de DIRECCION001 actuando D. Argimiro como vendedor y D. Jose Pablo y D\u00f1a. Candida como compradores.<\/p>\n
Ha referido en la demanda que convive actualmente con una nueva pareja en una vivienda de alquiler , pagando por mitad el alquiler que en total se eleva a m\u00e1s de 200 euros segun re\ufb01ri\u00f3 en su interrogatorio (DVD II 56’40” y ss) viovienda sita en la CALLE001 n\u00famero NUM002 teniendo su pareja actual otra hija , Ascension , de una relacion anterior y manteniendo un sistema de guarda y custodia alterna respecto de la misma con el progenitor.<\/p>\n
B.-)D\u00f1a. Leonor es funcionaria interina y ocupa el puesto de Deliniante ( Obras-Mantenimiento) en el Ayuntamiento de DIRECCION001 con jornada al 100%.<\/p>\n
Su horario laboral en los a\u00f1os 2020 -2021 fue de Lunes a Viernes en jornada continua :<\/p>\n
-Ma\u00f1ana entrada \ufb02exible de 7:30 a 9:30 h y salida \ufb02exible de 14:00 a 16:45 h.<\/p>\n
Solicit\u00f3 y obtuvo un permiso no retribuido por asuntos particulares durante el periodo comprendido entre el 16 de Julio al 30 de Julio de 2021.<\/p>\n
Su salario segun re\ufb01ri\u00f3 la Sra. Leonor es de unos 1.900 euros al mes ( DVD II 50’45 ” y ss) debiendo pagar un pr\u00e9stamo hipotecario de unos 560 euros al mes ( DVD II 51′) Los datos precedentes aparecen incorporados a los folios 179 y ss de las actuaciones.<\/p>\n
C.-)Dictamen del Equipo Psicosocial Judicial d efecha 31 de mayo de 2021 elaborado por D\u00f1a. Ramona que obra a los folios 132 y ss y que fue rati\ufb01cado en la vista.<\/p>\n
En el apartado “CONCLUSIONES Y VALORACION ” destacamos :<\/p>\n
-” Frida muestra un lazo afectivo natural con ambos progenitores .Atendiendo a las circunstancias en las que se ha sucedido la vida familiar , sugiere haber desarrollado adhesi\u00f3n con la \ufb01gura materna, reconoci\u00e9ndola como referente de cuidado y apeago principal.<\/p>\n
-La \ufb01gura paterna aparenta inter\u00e9s para responsabilizarse en mayor grado del cuidado de su hija .Para ello presenta un planteamiento estructurado que puede resultar correcto a nivel organizativo pero que cabe valorar en relaci\u00f3n a las necesidades e individualidades de la menor.<\/p>\n
-La \ufb01gura materna se posiciona como cuidadora habitual de Frida desde la separacion , mostrando un papel activo y volcado en las cuestiones de su hija .<\/p>\n
-Se observa una din\u00e1mica interparentela de aparente funcionalidad y capacidad para poner el foco en el bienestar de la menor .No obstante se desprende cierta tension interpersonal que puede verse transferida a la esfera familiar , con complicaciones para aislar a la menor de asuntos que no le incumben. En ese marco, s epercibe cierta incomodidad personal en la \ufb01gura paterna paramantener un trato directo con la otra parte.<\/p>\n
– Frida muestra una experiencia agradable en su contexto vital actual, manteniendo un funcionamiento adecuado en los \u00e1mbitos que conforman su cotidianidad.Sugiere sentirse reconfortada con la version actual de su realidad familiar , gozando de relaciones \ufb01lioparentales satisfactorias.Si bien la conciencia sobre el con\ufb02icto parental ha podido ser fuente de preocupaci\u00f3n y confusi\u00f3n de la menor en momentos concretos ,se aprecian recursos protectores que favorecen una vivencia general positiva.<\/p>\n
-En el caso que nos ocupa,habiendo tenido en cuenta la globalidad de las circunstancias que rodea a la familia y a la menor en particular , se considera que un cambio del sistema actual, y en los t\u00e9rminos planteados , puede carecer de coherencia para la menor , en la medida que implicar\u00eda una distribucion de los tiempos independiente de la disponibilidad que pueda ofrecer cada progenitor,apreci\u00e1ndose que Frida necesita contar con un ambiente familiar cercano y protagonizado por sus \ufb01guras referentes .(…)”.<\/p>\n
Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia:<\/p>\n
-El sistema de guarda y custodia monoparental se ha revelado como bene\ufb01cioso para Frida tal y como se recoge en el Informe del Equipo Psicosocial.<\/p>\n
-La \ufb01gura materna es para Frida la \ufb01gura de referencia al haber sido su cuidadora desde la separaci\u00f3n.<\/p>\n
-No se aprecia que la menor solicite ningun cambio en la situaci\u00f3n actual.En el Informe del Equipo Psicosocial apartado “Estudio de la Menor ” \u00faltimo p\u00e1rrafo se lee : “En este contexto y desde su razonamiento, sugiere ( Frida ) no entender la necesidad de producir cambios en la situaci\u00f3n actual “.<\/p>\n
Lo expuesto por la Psicologa autora del Dictamen avala la conclusion precedente.<\/p>\n
En su declaracion mediante videoconferencia la Psicologa Sra. Ramona manifest\u00f3 en esencia :<\/p>\n
Frida ,segun result\u00f3 de la exploraci\u00f3n practicada,se encontraba satisfactoriamente adaptada a su situaci\u00f3n actual y as\u00edmismo se entendi\u00f3 que el cambio que se planteaba no acarreaba ningun bene\ufb01cio para la menor pudiendo originar una desestabilizaci\u00f3n respecto de la situaci\u00f3n que se hab\u00eda mantenido hasta el momento.Pero ello no implica que se rechace por no bene\ufb01cioso que se incremente el tiempo que comparte con su padre.Tal como esta planteado en la demanda no ser\u00eda muy coherente para la menor pasara del sistema actual a otro en el que fuera atendida por terceros que en un principio no son sus \ufb01guras referentes y transitar a ese modelo.El Sr. Argimiro aunque le manifest\u00f3 la posibilidad de cambiar el horario laboral contemplaba como opcion preferente la de apoyarse en \ufb01guras que ten\u00eda cerca como \ufb01guras familiares o su actual pareja .La madre dadas sus circunstancias personales y su disponibilidad laboral pod\u00eda hacerse cargo de su hija pero en casos puntuales de necesidad pod\u00eda recurrir a \ufb01guras familiares para que le ayudaran.El planteamiento en su Informe ha sido que el contacto padre-hija sean tiempos de calidad porque es en ese contexto cuando se ver\u00e1 m\u00e1s favorecida la relacion padre-hija.<\/p>\n
Se rati\ufb01c\u00f3 en su Informe y en su valoraci\u00f3n y conclusiones ; la evoluci\u00f3n de Frida durante estos a\u00f1os ha sido positiva ; en el momento de la separaci\u00f3n el padre ten\u00eda el trabajo a tres turnos al igual que ahora ; las \ufb01guras familiares con las que contar\u00eda el demandante en defecto de su actual pareja ser\u00edan los abuelos paternos ; no concret\u00f3 el demandante como ser\u00eda la reducci\u00f3n de horarios ; la madre le re\ufb01ri\u00f3 que ten\u00eda un horario \ufb02exible con margen de entrada y de salida ; segun coment\u00f3 la Sra. Leonor y la propia Frida pasaban las tardes juntas y compart\u00edan actividades y que era la que se encargaba principalmente de su cuidado; la menor ha desarrollado una adhesi\u00f3n a la \ufb01gura materna; la ni\u00f1a se encontraba satisfecha tal y como est\u00e1n las cosas; seg\u00fan cuentan ambas partes aunque ten\u00edan en la sentencia unos encuentros ya \ufb01jados – en referencia a las visitas y vacaciones-funcionaban con cierta \ufb02exibilidad extendiendo los horarios en cuanto al padre ; en su informe mantiene el contexto de referencia para la menor aumentando los tiempos con la \ufb01gura paterna aumentando su presencia en la vida diaria de la menor ;<\/p>\n
-El horario de trabajo(tres turnos ma\u00f1ana-tarde-noche) del demandante\/apelante, y que hasta la fecha no se constata que se haya variado,di\ufb01culta el sistema de guarda y custodia compartida de Frida propuesto por el Sr. Argimiro al tener que delegar el cuidado y atenci\u00f3n de la menor durante amplias franjas temporales a un tercero, su actual compa\u00f1era sentimental D\u00f1a. Africa que,a su vez, es madre de otra ni\u00f1a, Ascension , fruto de otra relacion con las obligaciones espec\u00ed\ufb01cas, atenci\u00f3n y tiempo que ello conlleva por parte de D\u00f1a. Africa respecto de su hija la cual .La Sra. Africa ,como reconoci\u00f3 el demandante \/ apelante, no tiene trabajo \ufb01jo realizando sustituciones como profesora indicando que en el momento de la vista estaba en Vitoria trabajando pudiendo ser destinada a cualquier sitio del Pais Vasco.Por lo que de acoger la peticion de custodia compartida del progenitor desaparecer\u00edan para Frida sus referentes materno y paterno,apareciendo una tercera persona para la realizaci\u00f3n de todo el cuidado y atenci\u00f3n.<\/p>\n
-En la cuestion del horario laboral del padre y su incompatibilidad para un adecuado cuidado y atenci\u00f3n de la ni\u00f1a se centr\u00f3 fundamentalmente la Sra. Leonor ( DVD II 52’40” ) para rechazar la custodia compartida.<\/p>\n
En relacion a la jornada laboral de la madre se adapta a la hija ya que incluso cuenta con m\u00e1rgenes de \ufb02exibilidad en cuanto a la entrada y salida en el trabajo pudiendo la madre incluso trabajar mediante teletrabajo.<\/p>\n
La Sra. Leonor re\ufb01ri\u00f3 en su interrogatorio que si bien durante una semana tuvo que requeriri la ayuda de sus familiares fue porque esa semana Frida solo ten\u00eda clases a la ma\u00f1ana, una situaci\u00f3n excepcional encarg\u00e1ndose ella de la ni\u00f1a en el resto del a\u00f1o.<\/p>\n
Si bien el padre ,manifest\u00f3 su disponibilidad de cambiar los horarios laborales, reduci\u00e9ndolos ( DVD II 54’25” y ss) lo cierto es que no se aprecia ninguna iniciativa por su parte,a la vista de la pretension contenida en la demanda y del paso por el Equipo Psicosocial, para proceder a la modi\ufb01cacion de su jornada de trabajo.<\/p>\n
Reconoci\u00f3 en su interrogatorio ( DVD57’10” y ss ) que mientras no obtuviera la reduccion de su jornada de trabajo se har\u00eda cargo de la ni\u00f1a su pareja, que trabaja, y sus padres`.<\/p>\n
Igualmente ados los gen\u00e9ricos t\u00e9rminos del certi\ufb01cado de DIRECCION002 al folio 187 de las actuaciones desconocemos de qu\u00e9 forma o con qu\u00e9 \ufb02exibilidad cabr\u00eda la materializacion de la modi\ufb01caci\u00f3n pero pasando en todo caso por mantener el triple turno ma\u00f1ana-tarde-noche como manifest\u00f3 el Sr. Argimiro a preguntas del M.Fiscal.<\/p>\n
Por lo razonado procede el mantenimiento de la sentecia en este punto.<\/p>\n
II.-)Tercer p\u00e1rrafo del FALLO de la sentencia apelada : mantenimiento del sistema de visitas intersemanales establecido en la sentencia n\u00famero 162\/2017 de 4 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 1 de DIRECCION000 .<\/p>\n
Con la nueva sentencia no se aprecia una situaci\u00f3n de mayor gravamen para el progenitor.<\/p>\n
Tomamos como referencia ciclos de tres semanas toda vez que el progenitor tiene turnos semanales :de turno de ma\u00f1ana,una semana; de turno de tarde la siguiente semana; de turno de noche la siguiente semana.<\/p>\n
Los c\u00e1lculos que se desarrollan a continuacion no tienen la pretensi\u00f3n de estar dotados de absoluta exactitud porque comparar dos situaciones- la propuesta en la sentencia original y la propuesta en la sentencia ahora apelada- resulta muy complejo.Con esta advertencia previa se desarrolla a continuacion el siguiente razonamiento en torno a la cuesti\u00f3n.<\/p>\n
I.-) Sistema anterior.Con el sistema anterior establecido en el Convenio y en la sentencia aprobando el mismo y respecto al r\u00e9gimen de visitas intersemanales padre-hija durante el ciclo de tres semanas se tendr\u00eda los siguientes datos aproximados :<\/p>\n
-Semana de turno de trabajo de ma\u00f1ana.<\/p>\n
Lunes desde la salida del colegio( 16:30 h) hasta las 20:00h , tres horas y media; los miercoles (desde salida del Colegio 16:30 h) hasta las 20.00 h , es decir, tres horas y media. Total de los dos d\u00edas , Lunes y Miercoles, siete horas.<\/p>\n
-Semana de turno de trabajo de noche.<\/p>\n
Lunes desde la salida del colegio a las 16:30 horas hasta las 20:00h ,tres horas y media; los miercoles (desde salida del Colegio a las 16:30 h hasta las 20.00 h) , tres horas y media . Total de los dos d\u00edas , Lunes y Miercoles, siete horas.<\/p>\n
-Semana turno de trabajo de tarde.<\/p>\n
Martes desde el domicilio de la madre hasta el colegio.Se calculan unos 30 minutos.Jueves desde el domicilio de la madre hasta el colegio se calculan unos 30 minutos.Total de los dos d\u00edas, martes y jueves, correspondientes a la semana del turno de tarde, una hora.<\/p>\n
Por lo que de conformidad al sistema anterior las visitas intersemanales progenitor \/ hija ascender\u00edan, aproximadamente, a un total de 15 horas ( 7 horas + 7 horas + 1 hora ) II.-)Con el nuevo sistema propuesto en la sentencia apelada :<\/p>\n
Desde la salida del colegio hasta las 19:30 h :unas 3 horas y ello durante dos semanas correspondientes a la del turno de ma\u00f1ana y a la del turno de noche; la tercera semana ( turno tarde ) unos 30 minutos ( llevar a la ni\u00f1a al Colegio ). Siendo el total en tres semanas : 6 horas y 30 minutos .<\/p>\n
En consecuencia y durante un periodo de tres semanas habr\u00eda un diferencial respecto del anterior sistema y en detrimento del padre en cuanto al n\u00famero de horas de visitas padre-hija de unas 8 horas 30 minutos :15 horas en el sistema anterior en comparaci\u00f3n con el propuesto en la sentencia de unas 6 horas treinta minutos horas.<\/p>\n
Sin embargo el nuevo sistema contenido en la sentencia recurrida contempla para el progenitor no custodio dos pernoctas en un mes,es decir, una pernocta dentro de las tres primeras semanas, con la diferencia que, hay una noche m\u00e1s de disfrute, la que trasncurre entre el Lunes y el Martes, lo que supone un n\u00famero de horas muy superior a las seis horas de diferencia precitadas.Es decir si bien con el nuevo sistema hay menor n\u00famero de visitas intersemanales hay un d\u00eda de pernocta m\u00e1s lunes-martes que compensa ,en cuanto a su n\u00famero de horas ,la minoraci\u00f3n de las horas correspondientes a las visitas intersemanales.Y cualitativamente podemos a\ufb01rmar la indudable ventaja que supone para el padre la continuidad en el contacto con su hija desde la salida del viernes hasta la ma\u00f1ana hasta la ma\u00f1ana del martes con cuatro pernoctas seguidas lo que se producir\u00e1 dos semanas de cada mes.<\/p>\n
Por lo que no procede su acogimiento de este pedimento.<\/p>\n
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n
TERCERO.No procede efectuar pronunciamiento en relaci\u00f3n a las costas generadas en la alzada teniendo en cuenta la naturaleza no patrimonial de las cuestiones debatidas en esta alzada.<\/p>\n
Vistos los art\u00edculos citados y dem\u00e1s preceptos de general aplicaci\u00f3n FALLAMOS Desestimamos el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Argimiro contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 1 de DIRECCION000 y, en consecuencia,con\ufb01rmamos en su integridad la resoluci\u00f3n recurrida.<\/p>\n
No procede efectuar pronunciamiento en relacion a las costas generadas en la alzada.<\/p>\n
Trans\ufb01\u00e9rase el dep\u00f3sito por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
MODO DE IMPUGNACI\u00d3N: contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habr\u00e1 de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LEC).<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858 0000 12 1198-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
El Tribunal aborda el recurso de la sentencia de modificaci\u00f3n de medidas en la instancia. La sentencia de la instancia recuerda la reiterada doctrina respecto de que en los casos en los que se discute la custodia “en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protecci\u00f3n del inter\u00e9s del menor”. Con base en la valoraci\u00f3n que el Tribunal realiza del informe psicosocial, desestima el recurso confirmando en su integridad la sentencia de la instancia<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2552,2576,2575,2417,2400,2550],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13589","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-compartida","tag-dictamen-del-equipo-psicosocial-judicial","tag-exclusiva","tag-interes-superior-del-menor","tag-modificacion-de-medidas","tag-regimen-de-custodia","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13589","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13589"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13589"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13589"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13589"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13589"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13589"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13589"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}