SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
\/<\/p>\n
NIG PV \/ IZO EAE: 20.03.2-20\/000485 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20074.42.1-2020\/0000485 Recurso apelaci\u00f3n contra resoluci\u00f3n Juzgado Violencia sobre la Mujer \/ Emakumeen aurkako indarkeriaren arloko epaitegiak emandako ebazpenaren aurkako apelazio-errekurtsoa 2825\/2021 – O O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 – UPAD \/ ZULUP – DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Autos de Divorcio contencioso 49\/2021 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Palmira Procurador\/a\/ Prokuradorea:NEREA ARI\u00d1O DELGADO Abogado\/a \/ Abokatua: BEGO\u00d1A MOURE SILVA Recurrido\/a \/ Errekurritua: Erasmo Procurador\/a \/ Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA Abogado\/a\/ Abokatua: ION USOBIAGA SOLOGAISTOA S E N T E N C I A N.\u00ba 205\/2022 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a veintinuno de marzo de dos mil veintid\u00f3s.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 49\/2021 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 – UPAD, a instancia de D\u00aa. Palmira , apelante – demandante, representada por la procuradora D.\u00aa NEREA ARI\u00d1O DELGADO y defendida por la letrada<\/p>\n
D.\u00aa BEGO\u00d1A MOURE SILVA, contra D. Erasmo , apelado – demandado, representado por el procurador D. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendido por el letrado D. ION USOBIAGA SOLOGAISTOA; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de abril de 2021.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 16 de abril de 2.021 el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 2 de DIRECCION000 dict\u00f3 sentencia, que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora D\u00aa Nerea Ari\u00f1o Delgado, en nombre y representaci\u00f3n de D\u00aa Palmira contra D. Erasmo , debo acordar y acuerdo la disoluci\u00f3n por DIVORCIO del matrimonio que un\u00eda a los litigantes celebrado entre las partes y debo acordar y acuerdo los siguientes EFECTOS Y MEDIDAS DEFINITIVAS :<\/p>\n
1.- Los esposos deber\u00e1n vivir en distintos domicilios, comprometi\u00e9ndose a no interferir en la vida del otro, en ning\u00fan aspecto ni bajo ning\u00fan concepto.<\/p>\n
2.- El cese efectivo de la convivencia conyugal entre los esposos.<\/p>\n
3.- La revocaci\u00f3n de los consentimientos y poderes que cualquiera de los c\u00f3nyuges hubiera otorgado a favor del otro, as\u00ed como el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro c\u00f3nyuge en el ejercicio de la potestad dom\u00e9stica.<\/p>\n
4 . – La Patria Potestad sobre Maximo se ejercitar\u00e1 de forma conjunta por ambos progenitores.<\/p>\n
5.- La Guarda y Custodia de Maximo ser\u00e1 compartida entre ambos progenitores que se ejercer\u00e1 por semanas, de domingo a domingo, debiendo el progenitor que haya ostentado la guarda una semana dejar al menor en el domicilio del otro progenitor el domingo siguiente a las 20:00 horas.<\/p>\n
6.- Vacaciones de Maximo .Las vacaciones de verano comprender\u00e1n los meses de julio y agosto, dividi\u00e9ndose cada uno de los meses en dos quincenas, disfrutando cada progenitor de una quincena al mes de la compa\u00f1ia de su hijo, correspondiendo al padre la elecci\u00f3n en los a\u00f1os impares y a la madre en los a\u00f1os pares.<\/p>\n
Respecto de las vacaciones de Navidad, se dividir\u00e1 en dos periodos , el primer periodo comprender\u00e1 desde las 10:00 horas del d\u00eda de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del d\u00eda 30 de diciembre, comprendiendo el segundo periodo desde las 20:00 horas del d\u00eda 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del d\u00eda antes de empezar el colegio.<\/p>\n
Respecto de las vacaciones de Semana Santa, se dividir\u00e1n en dos periodos, el primer periodo comprender\u00e1 desde las 10:00 horas del lunes de Semana Santa hasta las 20:00 horas del domingo de Semana santa, y el segundo periodo desde las 20:00 horas del domingo de Semana Santa hasta las 20:00 horas del domingo de Pascua.<\/p>\n
Tanto en las vacaciones de navidad como de Semana Santa, correspondiendo al padre la elecci\u00f3n en los a\u00f1os impares y a la madre en los a\u00f1os pares.<\/p>\n
La entrega se efectuar\u00e1 en el domicilio del progenitor que deba disfrutar del siguiente periodo de la compa\u00f1ia de su hijo.<\/p>\n
7.- Respecto de la pensi\u00f3n de alimentos:<\/p>\n
– Con relaci\u00f3n a Romulo , ya mayor de edad que ha decidido vivir junto a su padre, la madre deber\u00e1 ingresar en la cuenta que designe el padre dentro de los primeros 5 d\u00edas de cada mes la cantidad de 150 euros.<\/p>\n
– Con relaci\u00f3n a Maximo , cada progenitor se har\u00e1 cargo de los gastos que genere mientras se encuentre en su compa\u00f1ia, debiendo ingresar cada uno de ellos 50 euros dentro de los primeros 5 d\u00edas de cada mes en una cuenta com\u00fan para hacer frente a los gastos que genere relativos a colegio, material escolar o vestido.<\/p>\n
8.- Respecto de los gastos extraordinarios, ser\u00e1n asumidos al 50% por cada progenitor, y han de ser consensuados por ambos.<\/p>\n
As\u00ed tendr\u00e1n exclusivamente la condici\u00f3n de gastos extraordinarios los siguientes:<\/p>\n
.- Los gastos m\u00e9dicos o quir\u00fargicos que no est\u00e9n cubiertos por la Seguridad Social o aun estando cubiertos, decidan los padres de mutuo acuerdo que la menor sea atendida en un Centro Privado. .- Los ocasionados por actividades dirigidas al ocio de la menor, igualmente decididos por ambos progenitores. .- Los gastos extraordinarios de educaci\u00f3n, tales como las complementarias, campamentos, estudios superiores, etc., debiendo ser pactado por ambos progenitores de com\u00fan acuerdo la satisfacci\u00f3n conjunta por partes iguales.<\/p>\n
9.- Uso de la vivienda familiar: se atribuye a ambos progenitores de manera alterna de manera anual, correspondiendo al padre continuar disfrutando de la vivienda durante un a\u00f1o desde la fecha de dictado del Auto de Medidas Provisionales de fecha 18 de junio de 2020 y as\u00ed sucesiva y alternativamente.<\/p>\n
Se har\u00e1 cargo de los gastos derivados del uso de la vivienda asi como gastos de comunidad y del IBI el progenitor que tenga atribuido cada a\u00f1o el uso y disfrute de la vivienda.<\/p>\n
En compensaci\u00f3n, cuando sea el padre el que disfruta del uso de la vivienda , ingresar\u00e1 mensualmente en la cuenta que designe la madre la cantidad de 150 euros dentro de los 5 primeros d\u00edas de cada mes.<\/p>\n
Si la madre cambiara de vivienda de alquiler, deber\u00e1 ponerlo en conocimiento del padre, haci\u00e9ndole llegar una copia del contrato, teniendo derecho a seguir percibiendo dicha compensaci\u00f3n siempre que el contrato este a su nombre como arrendataria.<\/p>\n
10.- Derecho de comunicaci\u00f3n, los padres podr\u00e1n comunicarse con sus hijos mientras no est\u00e9n en su compa\u00f1\u00eda, siempre que no ejerciten este derecho de forma abusiva ni inter\ufb01era en los quehaceres y vida cotidiana, y en todo caso no m\u00e1s tarde de las 21:00 horas salvo casos de urgencia.<\/p>\n
11.- Cada a\u00f1o, comenzando a bene\ufb01ciarse el padre, podr\u00e1 uno de los progenitores descontar en su declaraci\u00f3n de la renta los bene\ufb01cios que supone tener un hijo menor a su cargo 12.- Todo el dinero que se reciba por becas en favor de los hijos se ingresar\u00e1n en la cuenta com\u00fan.<\/p>\n
13.- Los progenitores se comprometen a abonar el 50% del cr\u00e9dito hipotecario del domicilio familiar.<\/p>\n
Todo ello sin expresa imposici\u00f3n a ninguna de las partes de las costas causadas en este procedimiento.<\/p>\n
Comun\u00edquese esta resoluci\u00f3n a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos.<\/p>\n
Notif\u00edquese esta sentencia a las partes.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 14 de marzo de 2.022.<\/p>\n
TERCERO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.<\/p>\n
CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa. ANE GARAY OLABARRIA.<\/p>\n
PRIMERO.- La representaci\u00f3n de D\u00aa. Palmira interpuso contra D. Erasmo demanda de divorcio. El Juzgador de instancia ha dictado sentencia estimando la demanda en los t\u00e9rminos recogidos en los antecedentes de la presente resoluci\u00f3n y auto de 12 de mayo de 2021 que acuerda que no ha lugar a completar la sentencia de 16 de abril de 2021, solicitud realizada por la hoy apelante.<\/p>\n
La representaci\u00f3n de la Sra. Palmira recurre en apelaci\u00f3n la indicada sentencia y solicita que se dicte sentencia por la que se otorgue la guardia y custodia del menor Maximo a la madre, Palmira ; \ufb01jando una pensi\u00f3n alimenticia a cargo del se\u00f1or Erasmo y en bene\ufb01cio de su hijo Maximo de 150 euros mensuales, los que deber\u00e1n ser ingresados en la cuenta que Do\u00f1a Palmira determine y deber\u00e1n ser actualizados anualmente conforme al Ipc que \ufb01je el Ine; acordando un r\u00e9gimen de visitas en favor del padre en relaci\u00f3n a su hijo Maximo , que podr\u00e1 ser el acordado por las partes para Romulo y que est\u00e1 re\ufb02ejado en el Auto de Medidas Provisionales de 18 de junio de 2020 del juzgado de primera instancia n\u00ba 1 de DIRECCION000 .<\/p>\n
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en s\u00edntesis, son las siguientes:<\/p>\n
1.- Infracci\u00f3n de los art\u00edculos 218 y 215.2 LEC, incongruencia omisiva de la sentencia, falta de pronunciamiento sobre la cuesti\u00f3n planteada en relaci\u00f3n a la incompatibilidad de la custodia compartida y la existencia de procedimiento penal por violencia de g\u00e9nero con orden de alejamiento y prohibici\u00f3n de comunicaci\u00f3n vigente.<\/p>\n
2.- Infracci\u00f3n del art\u00edculo 11.3 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, infracci\u00f3n del art\u00edculo 92.7Cc, infracci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial sobre la incompatibilidad de la guardia y custodia compartida y la existencia de los indicios racionales de la comisi\u00f3n de delito de violencia de g\u00e9nero.<\/p>\n
3.- Error en la valoraci\u00f3n de la prueba, infracci\u00f3n del art\u00edculo 9.3 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio.<\/p>\n
Solicita el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada. Solicita la exploraci\u00f3n del menor Maximo y la uni\u00f3n a los autos de informe del Colegio del menor.<\/p>\n
Con posterioridad, en fecha 15 de septiembre, conforme art\u00edculo 752 LEC, aport\u00f3 para su uni\u00f3n a los autos Escrito de acusaci\u00f3n del Ministerio Fiscal en las Diligencias Previas 43\/2021 del Juzgado de Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 , por delitos de violencia de g\u00e9nero y sentencia dictada por dicho Juzgado, en fecha 16 de Junio de 2021, en los Autos de Delito Leve 170\/2020 por el que se condena al Sr. Erasmo por un delito continuado de injurias en el \u00e1mbito de la violencia de g\u00e9nero previsto y penado en el art\u00edculo 173.4 CP a la pena de 30 d\u00edas de localizaci\u00f3n permanente en domicilio diferente y alejado de la v\u00edctima as\u00ed como a las penas accesorias del art\u00edculo 57.3 CP (en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 48) de prohibici\u00f3n de aproximaci\u00f3n a menos de 30 metros de D\u00aa. Palmira , de su domicilio, lugar de trabajo, de estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 6 meses y prohibici\u00f3n de comunicaci\u00f3n con D\u00aa. Palmira por cualquier medio (verbal, telef\u00f3nico, postal, telegr\u00e1\ufb01co, redes sociales) por tiempo de 6 meses.<\/p>\n
En fecha 8 de octubre de 2021, se dict\u00f3 por esta Sala auto que acord\u00f3 unir a las actuaciones el documento que aport\u00f3 (informe del colegio) as\u00ed como los aportados junto con su escrito de fecha 15\/09\/2021 y se rechaza la petici\u00f3n de que se lleve a cabo la exploraci\u00f3n de su hijo menor Maximo , atendiendo al hecho de que el menor ya fue objeto de examen por parte del Equipo Psicosocial Judicial de esta ciudad en fecha 3 de Diciembre de 2020, perfectamente preparado para analizar al mismo, as\u00ed como al resto de los miembros de la familia, y para determinar las conclusiones pertinentes en relaci\u00f3n al mencionado menor, que quedaron re\ufb02ejadas en el informe emitido por la profesional que intervino en su elaboraci\u00f3n.<\/p>\n
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal dice que impugna el recurso de apelaci\u00f3n por entender que la sentencia dictada en el procedimiento es ajustada a derecho y de conformidad con la prueba practicada en la vista oral.<\/p>\n
La representaci\u00f3n del Sr. Erasmo se opone al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto e interesa su desestimaci\u00f3n y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la sentencia impugnada, con expresa imposici\u00f3n de costas a la parte apelante. No realiza ninguna manifestaci\u00f3n sobre la pensi\u00f3n alimenticia que se solicita ni sobre el r\u00e9gimen de visitas que se propone.<\/p>\n
TERCERO .- A la vista de los t\u00e9rminos en que ha sido formulado el recurso planteado, es evidente que lo que se cuestiona es la guarda y custodia respecto del menor Maximo y en caso de estimaci\u00f3n solicita el establecimiento de pensi\u00f3n alimenticia y r\u00e9gimen de visitas. Por tanto no se cuestionan el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia. Por lo que, en relaci\u00f3n a los citados pronunciamientos, que han devenido \ufb01rmes, por incontrovertidos, ninguna consideraci\u00f3n procede llevar a cabo en esta instancia.<\/p>\n
Como hemos indicado, se cuestiona el r\u00e9gimen de guarda y custodia del menor y las medidas derivadas de dicho r\u00e9gimen, sobre la base, entre otros, de que se ha producido por parte del Juzgador de instancia un error en la valoraci\u00f3n de la prueba practicada y una incorrecta aplicaci\u00f3n a la misma de las normas legales vigentes.<\/p>\n
Por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a \ufb01n de determinar si se ha producido o no la referida incorrecta valoraci\u00f3n de esa prueba obrante en los autos y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata y, por lo tanto, si la sentencia dictada ha de ser con\ufb01rmada o, por el contrario, revocada en los t\u00e9rminos que por la apelante han sido pretendidos.<\/p>\n
CUARTO. – Tal y como hemos referido anteriormente, la apelante, en primer lugar, alega que se ha producido la infracci\u00f3n de los art\u00edculos 218 y 215.2 de la L.E.C por incongruencia omisiva de la sentencia por falta de pronunciamiento sobre la cuesti\u00f3n planteada en relaci\u00f3n a la incompatibilidad de la custodia compartida y la existencia de procedimiento penal por violencia de g\u00e9nero con orden de alejamiento y prohibici\u00f3n de comunicaci\u00f3n vigente.<\/p>\n
Solicit\u00f3 aclaraci\u00f3n y complemento de la Sentencia apelada habiendo sido denegado.<\/p>\n
Motiva que aleg\u00f3 la existencia de las Diligencias Previas 43\/2021 seguidas ante el mismo juzgado que tramitaba el procedimiento de divorcio en instancia y en este sentido, rese\u00f1\u00f3 la incompatibilidad de la custodia compartida y la existencia de un procedimiento penal frente al Sr. Erasmo por violencia de g\u00e9nero, por el que<\/p>\n
se hab\u00eda acordado el alejamiento del demandado en relaci\u00f3n a la ahora apelante. Pero que no obstante, la sentencia no analiza dichas alegaciones ni las pruebas aportadas. Y que el auto dictado, como consecuencia de su solicitud de complemento, a\ufb01rma haberse pronunciado sobre la pretensi\u00f3n, al haberse acordado la custodia compartida semanal.<\/p>\n
Esta Sala tras examinar las actuaciones, visualizadas las grabaciones, examinadas las pruebas, los escritos de las partes y tras la lectura de la sentencia dictada en la instancia, considera que dicho motivo ha de ser desestimado por cuanto se constata que la sentencia se ajusta a las indicaciones que, acerca de la forma en que han de redactarse dichas resoluciones, se contienen en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues contiene los oportunos pronunciamientos en relaci\u00f3n a todos los extremos controvertidos, habi\u00e9ndose dado cumplida respuesta por parte del Juzgador de instancia a las cuestiones que han sido sometidas a su consideraci\u00f3n, sin que se aprecie infracci\u00f3n de norma alguna.<\/p>\n
Como dice el Ministerio Fiscal en su escrito: “(…) el Juez ha valorado la existencia de un procedimiento penal incoado contra el padre del menor, y ha llegado a una conclusi\u00f3n contraria a la del recurrente, al estimar que, y a pesar de la existencia de unas diligencias previas y una orden de protecci\u00f3n-dictada efectivamente por el \ufb01rmante de la sentencia recurrida- no necesariamente ha de privarse al progenitor investigado de la guarda del menor, y ello en base precisamente a la entidad de los hechos denunciados y objeto del procedimiento tal y como constan en el Auto de fecha 18 de febrero de 2021 se re\ufb01ere a la concurrencia en varios episodios a partir de Junio de 2020, en que el investigado pro\ufb01ere expresiones vejatorias\/o injuriosas a Palmira , cuando se encuentra en compa\u00f1\u00eda de otras personas, y, es, en funci\u00f3n de la situaci\u00f3n a que es sometida la misma entiende adecuado acordar una orden de alejamiento. Pero ello no determina, en absoluto que se aprecie que la concesi\u00f3n de la custodia compartida entrase un ” riesgo objetivo para el hijo “.<\/p>\n
Como hemos adelantado no podemos apreciar la alegaci\u00f3n de que la sentencia adolece de falta de fundamentaci\u00f3n o motivaci\u00f3n en lo que hace referencia a los extremos mencionados, y dicha petici\u00f3n ha de ser rechazada, por cuanto que si bien es cierto que el citado art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado 1, dispone que “Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las dem\u00e1s pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Har\u00e1n las declaraciones que aqu\u00e9llas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate” y que “El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver\u00e1 conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”, se\u00f1ala en su apartado 2 que “Las sentencias se motivar\u00e1n expresando los razonamientos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que conducen a la apreciaci\u00f3n y valoraci\u00f3n de las pruebas, as\u00ed como a la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n del derecho. La motivaci\u00f3n deber\u00e1 incidir en los distintos elementos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajust\u00e1ndose siempre a las reglas de la l\u00f3gica y de la raz\u00f3n” y concluye en su apartado 3 que “Cuando los puntos objeto de litigio hayan sido varios, el tribunal har\u00e1 con la debida separaci\u00f3n el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos”, es igualmente cierto que el examen de las actuaciones, y en concreto de la sentencia dictada, permite constatar que la misma resuelve sobre cu\u00e1ntos extremos han sido controvertidos por los litigantes, ofreciendo las razones por las que alcanza la conclusi\u00f3n que plasma en ella y exponiendo a los mismos argumentos su\ufb01cientes con los que cuestionarla en esta instancia.<\/p>\n
Ciertamente, no resulta necesario que sea un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuesti\u00f3n que se decide.<\/p>\n
En la sentencia impugnada se han expuesto por el Juzgador de instancia los oportunos pronunciamientos acerca de todas las cuestiones sometidas a su consideraci\u00f3n en los escritos de demanda y de contestaci\u00f3n a la misma, exponiendo las razones por las que se pronuncia sobre las peticiones formuladas en dichos escritos y, en concreto, por las que estima unas y rechaza otras, y algunas de estas por razones que estima obvias sin duda, y ello al margen de que los litigantes se hayan podido mostrar conformes o no con ellos, pues pod\u00edan cuestionarlos mediante la interposici\u00f3n de los oportunos recursos, tal y como han hecho la apelante con la interposici\u00f3n de este recurso que est\u00e1 siendo analizado.<\/p>\n
Por lo que su alegaci\u00f3n a ese respecto debe ser desestimada.<\/p>\n
QUINTO .- Sostiene la apelante infracci\u00f3n del art\u00edculo 11.3 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, infracci\u00f3n del art\u00edculo 92.7Cc e infracci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial sobre la incompatibilidad de la guardia y custodia compartida y la existencia de los indicios racionales de la comisi\u00f3n de delito de violencia de g\u00e9nero.<\/p>\n
En el supuesto de autos, como circunstancia relevante, tal y como se ha expuesto en el fundamento primero, hemos de rese\u00f1ar que el Sr. Erasmo ha sido condenado por un delito continuado de injurias en el \u00e1mbito de la violencia de g\u00e9nero previsto y penado en el art\u00edculo 173.4 CP a la pena de 30 d\u00edas de localizaci\u00f3n permanente en domicilio diferente y alejado de la v\u00edctima as\u00ed como a las penas accesorias del art\u00edculo 57.3 CP (en relaci\u00f3n<\/p>\n
con el art\u00edculo 48) de prohibici\u00f3n de aproximaci\u00f3n a menos de 30 metros de D\u00aa. Palmira , de su domicilio, lugar de trabajo, de estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 6 meses y prohibici\u00f3n de comunicaci\u00f3n con D\u00aa. Palmira por cualquier medio (verbal, telef\u00f3nico, postal, telegr\u00e1\ufb01co, redes sociales) por tiempo de 6 meses. La resoluci\u00f3n en virtud de la cual ha sido condenado es \ufb01rme.<\/p>\n
El art\u00edculo 11.3 de la Ley 7\/2015 dispone:<\/p>\n
3. No obstante, con igual car\u00e1cter general se entender\u00e1 que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un r\u00e9gimen de estancia, relaci\u00f3n y comunicaci\u00f3n respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia \ufb01rme por un delito de violencia dom\u00e9stica o de g\u00e9nero por atentar contra la vida, la integridad f\u00edsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinci\u00f3n de la responsabilidad penal .<\/p>\n
En este sentido, los indicios fundados de la comisi\u00f3n de dichos delitos ser\u00e1n tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas previstas en esta ley en relaci\u00f3n con dicho r\u00e9gimen, del mismo modo que lo podr\u00e1 ser, en su caso, la resoluci\u00f3n absolutoria que pudiera recaer posteriormente.<\/p>\n
En el presente caso, dados los datos aportados, el Sr. Erasmo en la fecha en que se dict\u00f3 la sentencia recurrida no hab\u00eda sido condenado penalmente pero s\u00ed en la actualidad. Por lo que en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 11.3 de la Ley 7\/2015, sobre relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, procede atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Maximo , a la madre; por cuanto ha quedado acreditado ante esta Sala que el apelado ha sido condenado por sentencia \ufb01rme como autor de un delito leve continuado de injurias en el \u00e1mbito de la violencia de g\u00e9nero previsto y penado en el art\u00edculo 173.4 CP.<\/p>\n
Por lo que, debe atribuirse la guarda y custodia del hijo menor de edad, Maximo , a D\u00aa. Palmira ; y dejar sin efecto el r\u00e9gimen de custodia compartida establecido en la resoluci\u00f3n recurrida.<\/p>\n
SEXTO.- Dado que se con\ufb01ere a la apelante la guarda y custodia del hijo menor de edad, y teniendo en cuenta la solicitud realizada por la apelante y que el apelado no ha realizado alegaci\u00f3n ninguna al respecto, procede el establecimiento de una pensi\u00f3n alimenticia, por importe de 150 euros mensuales, a pagar por el el Sr. Erasmo a Do\u00f1a Palmira en la cuenta que \u00e9sta determine y que deber\u00e1n ser actualizada anualmente conforme al IPC que \ufb01je el INE.<\/p>\n
Y asimismo, dado que la apelante solicita el establecimiento, a su vez, de un r\u00e9gimen de visitas en favor del Sr.<\/p>\n
Erasmo en relaci\u00f3n a su hijo Maximo , conforme al acordado por las partes para Romulo , re\ufb02ejado en el Auto de Medidas Provisionales de 18 de junio de 2020 del juzgado de primera instancia n\u00ba 1 de DIRECCION000 ; se acuerda de conformidad con lo solicitado por la apelante ante la no oposici\u00f3n del apelado, esto es:<\/p>\n
– -“En cuanto al r\u00e9gimen de visitas respecto del hijo menor Maximo , se estar\u00e1 al acuerdo de las partes y en su defecto tendr\u00e1 derecho a estar en compa\u00f1\u00eda del padre dos \ufb01nes de semana al mes de manera alterna, desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas.”<\/p>\n
SEPTIMO. -A la vista de los t\u00e9rminos en los que ha quedado con\ufb01gurado el presente recurso y, m\u00e1xime teniendo en cuenta el contenido de la presente resoluci\u00f3n no procede efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas causadas en esta alzada.<\/p>\n
Se ESTIMA el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de D\u00aa Palmira contra la sentencia n\u00ba 43\/2021, de fecha 16 de abril de 2021, dictada por el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 , y en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la resoluci\u00f3n recurrida, en concreto, la medida 5, (guarda y custodia de Maximo compartida entre ambos progenitores) y la medida 7, respecto a la pensi\u00f3n de alimentos de Maximo , del fallo, se dejan sin efecto, y en su lugar debe constar:<\/p>\n
5.- La Guarda y Custodia de Maximo se atribuye a la progenitora, Do\u00f1a Palmira .<\/p>\n
7.- Respecto de la pensi\u00f3n de alimentos:<\/p>\n
– Con relaci\u00f3n a Romulo , ya mayor de edad que ha decidido vivir junto a su padre, la madre deber\u00e1 ingresar en la cuenta que designe el padre dentro de los primeros 5 d\u00edas de cada mes la cantidad de 150 euros.<\/p>\n
– Con relaci\u00f3n a Maximo , el Sr. Erasmo deber\u00e1 ingresar en la cuenta que designe la madre dentro de los primeros 5 d\u00edas de cada mes la cantidad de 150 euros; importe que deber\u00e1 ser actualizado anualmente conforme al IPC que \ufb01je el INE.<\/p>\n
14.- En cuanto al r\u00e9gimen de visitas respecto del hijo menor Maximo , se estar\u00e1 al acuerdo de las partes y en su defecto tendr\u00e1 derecho a estar en compa\u00f1\u00eda del padre dos \ufb01nes de semana al mes de manera alterna, desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas.<\/p>\n
Con\ufb01rmando el resto de los pronunciamientos.<\/p>\n
No se hace expresa imposici\u00f3n de las costas causadas en esta alzada.<\/p>\n
Devu\u00e9lvase a Palmira el dep\u00f3sito constituido para recurrir, expidi\u00e9ndose por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n
Frente a la presente resoluci\u00f3n se podr\u00e1 interponer en el plazo de VEINTE D\u00cdAS ante esta Sala recurso de casaci\u00f3n en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse \u00fanicamente este \u00faltimo recurso sin formular recurso de casaci\u00f3n frente a las resoluciones recurribles en casaci\u00f3n a que se re\ufb01eren los n\u00fameros 1\u00ba y 2\u00ba del art.477.2 LEC.<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858 0000 12 2825 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
La parte recurrente sostiene la infracci\u00f3n del art\u00edculo 11.3 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, infracci\u00f3n del art\u00edculo 92.7CC e infracci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial sobre la incompatibilidad de la guardia y custodia compartida y la existencia de los indicios racionales de la comisi\u00f3n de delito de violencia de g\u00e9nero. El Tribunal estima y acuerda la custodia exclusiva en favor de la recurrente bas\u00e1ndose en que, si en a fecha en que se dict\u00f3 la sentencia de la instancia
\nno estaba condenado penalmente por un delito de violencia de g\u00e9nero, s\u00ed lo estaba en el momento en el que la AP deb\u00eda resolver el recurso. Por lo que en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 11.3 de la Ley 7\/2015, sobre relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, procede
\natribuir la guarda y custodia del hijo menor, al otro progenitor.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2552,2574,2573,2550],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13588","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-compartida","tag-indicios-racionales-de-delito-de-violencia-de-genero","tag-pension-alimenticia","tag-regimen-de-custodia","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13588","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13588"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13588"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13588"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13588"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13588"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13588"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13588"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}