SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
\/<\/p>\n
NIG PV \/ IZO EAE: 20.04.2-19\/001666 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20030.42.1-2019\/0001666 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2725\/2021 – O O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 – UPAD \/ ZULUP – DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 419\/2019 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Daniel Procurador\/a\/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ Abogado\/a \/ Abokatua: BELEN SANCHEZ SANCHEZ Recurrido\/a \/ Errekurritua: FISCAL – y Luz Procurador\/a \/ Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA Abogado\/a\/ Abokatua: VIRGINIA URTARAN AGUIRRE S E N T E N C I A N.\u00ba 123\/2022 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a treinta y uno de enero de dos mil veintidos.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 419\/2019 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 – UPAD, a instancia de D. Daniel (apelante – demandado), representado por la procuradora D\u00aa. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendido por la letrada D\u00aa. BELEN SANCHEZ SANCHEZ, contra D\u00aa. Luz (apelada – demandante),<\/p>\n
representada por la procuradora D\u00aa. MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendida por la letrada D\u00aa. VIRGINIA URTARAN AGUIRRE, y contra el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha once de Mayo de 2021.<\/p>\n
PRIMERO.- El once de Mayo de 2.021 el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 2 de DIRECCION000 dict\u00f3 sentencia, que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ronda Garc\u00eda, en nombre y representaci\u00f3n de do\u00f1a Luz , frente a don Daniel y, en consecuencia, se adoptan las siguientes medidas relativas al hijo menor de edad, Leandro , nacido el NUM000 -2017:<\/p>\n
1.- Ejercicio de la patria potestad. Ambos progenitores ostentan la patria potestad del hijo com\u00fan menor de edad, Leandro , que ejercer\u00e1n de forma conjunta, por lo que todas las decisiones que sean necesarias en cuestiones que afectan directa e indirectamente al hijo menor (residencia, salud y educaci\u00f3n) y aquellas que de forma trascendente afectan al desarrollo de la personalidad del menor, ser\u00e1n consultadas y decididas por ambos progenitores, siempre en vigilancia del inter\u00e9s y bene\ufb01cio del mismo.<\/p>\n
En particular, deber\u00e1n ser acordadas previamente a ser adoptadas, sin que puedan ejecutarse unilateralmente por ninguno de los progenitores, todas las decisiones relativas a la \ufb01jaci\u00f3n del lugar de residencia del menor, los desplazamientos fuera de Espa\u00f1a incluso por raz\u00f3n de vacaciones o estudios, el cambio de centro escolar respecto del que cursa estudios en este momento o la elecci\u00f3n del que corresponda en cada cambio de ciclo educativo, tratamientos m\u00e9dicos distintos de las revisiones rutinarias o de urgencia inaplazable, especialmente los de naturaleza quir\u00fargica, tratamientos psiqui\u00e1tricos y psicol\u00f3gicos, etc…<\/p>\n
Cualquiera de las decisiones anteriores deber\u00e1 ser noti\ufb01cada por el progenitor que pretenda adoptarlas, al otro, antes de comenzar su ejecuci\u00f3n, por DIRECCION001 y\/o emails al efecto de recabar el necesario consentimiento complementario. A todos los efectos legales se entender\u00e1 prestado dicho consentimiento para el concreto acto noti\ufb01cado si el destinatario no contesta mostrando su oposici\u00f3n dentro de los siete d\u00edas naturales siguientes a la noti\ufb01caci\u00f3n. Si cualquiera de los progenitores cambiase de direcci\u00f3n de correo electr\u00f3nico o tel\u00e9fono m\u00f3vil, se lo deber\u00e1 comunicar inmediatamente al otro progenitor.<\/p>\n
En caso de discrepancia manifestada mediante comunicaci\u00f3n por escrito, ser\u00e1 necesaria autorizaci\u00f3n judicial con car\u00e1cter previo a la ejecuci\u00f3n de cualquier decisi\u00f3n no consensuada.<\/p>\n
Asimismo, ambos progenitores se obligan a ponerse inmediatamente en conocimiento mutuo el estado de salud del menor, en el caso de que \u00e9ste padeciese cualquier tipo de enfermedad o dolencia.<\/p>\n
Las cuestiones puramente cotidianas o rutinarias del menor distintas de las enunciadas, tales como alimentaci\u00f3n, vestido, higiene, transportes, horarios, participaciones en actos espor\u00e1dicos de car\u00e1cter escolar, festivo, social…, ser\u00e1n decididas por el progenitor que tenga consigo al menor de conformidad con el r\u00e9gimen de convivencia que se establece, procurando cada uno de ellos no modi\ufb01car unilateralmente costumbres asumidas por el menor en su vida anterior a la ruptura de la convivencia.<\/p>\n
Ambos progenitores tienen derecho a ser informados por las entidades correspondientes de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, en especial, a que se les facilite la informaci\u00f3n acad\u00e9mica y boletines de evaluaci\u00f3n y a obtener informaci\u00f3n a trav\u00e9s de las reuniones habituales con el\/la tutor\/a de su hijo o servicios de orientaci\u00f3n del centro escolar, tanto si acuden los dos conjuntamente como si lo hacen por separado.<\/p>\n
2.- Atribuci\u00f3n de la guarda y custodia. Se atribuye la guarda y custodia sobre el menor Leandro a la madre, do\u00f1a Luz .<\/p>\n
3.- R\u00e9gimen de estancias, comunicaciones y visitas. Se establece el siguiente r\u00e9gimen de visitas en favor del progenitor no custodio, el padre:<\/p>\n
– Dos visitas intersemanales los martes y jueves desde la salida de la ikastola, donde lo recoger\u00e1 el padre, hasta las 20:00 horas, hora en la que ser\u00e1 la Sra. Luz la que ir\u00e1 a buscar a su hijo a DIRECCION002 .<\/p>\n
– Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la ikastola, donde lo recoger\u00e1 el padre, hasta el lunes por la ma\u00f1ana en que el padre lo reintegrar\u00e1 a la ikastola.<\/p>\n
Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al \ufb01n de semana, o unida a \u00e9ste por un puente, reconocido por la instituci\u00f3n donde el menor curse sus estudios, se considerar\u00e1 este periodo agregado al \ufb01n de semana, por lo que, si procediera la estancia del menor con el progenitor no custodio, recoger\u00e1 y entregar\u00e1 al menor de la misma forma.<\/p>\n
En el caso en que existiera un d\u00eda festivo de la ikastola entre semana el menor lo disfrutar\u00e1 con el progenitor al que corresponda ese d\u00eda.<\/p>\n
– Vacaciones:<\/p>\n
a) Verano: Se dividen en 6 per\u00edodos: desde el \u00faltimo d\u00eda del colegio hasta el 1 de julio a las 10:00 horas; del 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 16 de julio a las 10:00 horas; del 16 de julio al 1 de agosto a las 10:00 horas; del 1 de agosto a las 10:00 horas al 16 de agosto a las 10:00 horas; del 16 de agosto a las 10:00 horas al 1 de septiembre a las 10:00 horas; del 1 de septiembre a las 10:00 horas hasta la entrada a la ikastola.<\/p>\n
b) Navidad: desde la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas; y desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta la entrada a la ikastola.<\/p>\n
c) Vacaciones de Semana Santa: Desde el primer lunes de vacaciones hasta el lunes de Pascua a las 10:00 horas, y desde el lunes de Pascua a las 10:00 horas hasta la vuelta a la ikastola.<\/p>\n
Los a\u00f1os pares corresponder\u00e1 a la madre elegir el per\u00edodo vacacional y los a\u00f1os impares al padre.<\/p>\n
4.- Pensi\u00f3n alimenticia. La pensi\u00f3n que el padre debe abonar en concepto de contribuci\u00f3n para satisfacer los alimentos de su hijo menor de edad Leandro , desde la fecha de la presente sentencia hasta que, alcanzada la mayor\u00eda de edad, sea independiente econ\u00f3micamente o est\u00e9 en condiciones de serlo conforme a las exigencias de la buena fe, ascender\u00e1 a la cantidad mensual de 250 euros.<\/p>\n
Dicha pensi\u00f3n se pagar\u00e1 por adelantado a la madre dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada uno de los doce meses del a\u00f1o y la actualizar\u00e1 anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporci\u00f3n que var\u00ede el \u00cdndice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u organismo que lo sustituya durante el a\u00f1o anterior.<\/p>\n
5.- Gastos extraordinarios. Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo ser\u00e1n abonados entre ambos progenitores, por mitades. Dichos gastos deber\u00e1n ser comunicados al otro progenitor con, al menos, 15 d\u00edas de antelaci\u00f3n, salvo en casos de urgencia. Transcurrido dicho per\u00edodo, si el otro progenitor no contesta, o muestra su conformidad, se abonar\u00e1n por mitades. Si el otro progenitor muestra su disconformidad, deber\u00e1n ser soportados por el progenitor que los hubiese propuesto, sin perjuicio de la facultad de acudir al \u00f3rgano judicial quien decidir\u00e1 si el gasto el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para el menor y acomodado a las circunstancias de la familia, y en consecuencia, debe afrontarse por ambos progenitores por mitades.<\/p>\n
La obligaci\u00f3n de abonar los gastos extraordinarios se extinguir\u00e1 cuando el hijo, siendo mayor de edad o emancipado legalmente, alcance la independencia econ\u00f3mica, sin perjuicio de las causas de extinci\u00f3n de los art\u00edculos 150 y 152.<\/p>\n
6.- Atribuci\u00f3n del uso del domicilio familiar. Se atribuye el uso del que fuera el domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , c\/ DIRECCION003 NUM001 , a do\u00f1a Luz , a cuya familia pertenece con car\u00e1cter privativo.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 25 de Enero de 2.022.<\/p>\n
TERCERO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.<\/p>\n
CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa. YOLANDA DOME\u00d1O NIETO.<\/p>\n
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que despu\u00e9s se dir\u00e1.<\/p>\n
PRIMERO.- Por parte de D. Daniel se ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia de fecha once de Mayo de 2.021, dictada por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 2 de DIRECCION000 , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, se revoque la misma en los t\u00e9rminos interesados, dictando resoluci\u00f3n por la que se le atribuya la guarda y custodia del menor, junto con las medidas solicitadas en el escrito de contestaci\u00f3n a la demanda, con expresa imposici\u00f3n de costas a la actora.<\/p>\n
Alega as\u00ed, y para fundamentar su recurso, que se ha producido la vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 14 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola, pues la sentencia impugnada supone una discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de sexo, que s\u00f3lo por discriminaci\u00f3n se le ha negado la atribuci\u00f3n de la guarda y custodia de su hijo Leandro , habida cuenta de su acreditada capacidad para tenerle bajo su guarda y custodia, seg\u00fan el informe psicosocial, seg\u00fan la<\/p>\n
Haurreskola y seg\u00fan las propias palabras de la madre, que incluso el Ministerio Fiscal termin\u00f3 sus conclusiones en la vista oral se\u00f1alando que ninguno de los padres es inid\u00f3neo para la guarda y custodia y que ha sufrido una indefensi\u00f3n por parte del Juez a quo con el fallo de la sentencia impugnada, por el hecho de ser el hombre y en este caso el padre.<\/p>\n
Sostiene, a continuaci\u00f3n, que el Informe del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebasti\u00e1n con\ufb01rma plenamente su capacidad para tener bajo su guarda y custodia al menor, habiendo indicado que no se observa en ninguno de los progenitores factores que cuestionen su idoneidad para estar con su hijo y que ambos cuentan con recursos para hacerse cargo de \u00e9l de forma adecuada, que la empresa Wolfratex, S.L. le ofrece la posibilidad de ajustar su horario a las necesidades de su unidad familiar, a \ufb01n de llevar a cabo la conciliaci\u00f3n familiar, pudiendo realizar la prestaci\u00f3n de trabajo en jornada partida con horario \ufb02exible, que se da su idoneidad plena para tener bajo la guarda y custodia a su hijo Leandro , habida cuenta de esa \ufb02exibilidad de horarios que le ofrece su empresa, para adaptarse a la vida de dicho hijo, que durante el tiempo en el que \u00e9l est\u00e1 trabajando en jornada partida su hijo Leandro est\u00e1 en la ikastola y cuando sale del trabajo puede dedicarse a su hijo plenamente, que si ni\u00f1o viviera en DIRECCION002 podr\u00eda comer todos los d\u00edas en casa con \u00e9l, en tanto que, viviendo con su madre en DIRECCION000 , el ni\u00f1o se ve obligado a comer en el comedor escolar del que tiene beca, que Leandro tan solo tiene 4 a\u00f1os, muy peque\u00f1o para tener arraigo a nivel ikastola o a nivel amigos, siendo as\u00ed que con estos a\u00f1os un ni\u00f1o se adapta con facilidad a cualquier situaci\u00f3n, que son 14 kms, 20 minutos, la distancia que separa las localidades de DIRECCION002 y DIRECCION000 y que, adem\u00e1s, tiene unas primas mellizas con las que convivir\u00eda pr\u00e1cticamente al lado, si viviera con \u00e9l en DIRECCION002 , siendo un punto de apoyo para el ni\u00f1o por su edad y por ser compa\u00f1eros de juegos.<\/p>\n
A\u00f1ade, acto seguido, que, respecto al menor, el informe del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia- San Sebasti\u00e1n psicosocial se\u00f1ala que tiene una buena vinculaci\u00f3n afectiva con ambos progenitores, que se le observa seguro tanto con su padre como con su madre, que las muestras de afecto con ambos progenitores son constantes, que se encuentra satisfecho con ambos progenitores y que se observa necesidad de ambos, por lo que, en base a lo recogido en el mismo por la psic\u00f3loga forense, no existe impedimento alguno para que Leandro est\u00e9 bajo su guarda y custodia, viviendo con \u00e9l en DIRECCION002 , y con la ventaja de que podr\u00eda comer en casa con \u00e9l.<\/p>\n
Precisa tambien que la situaci\u00f3n actual ha sido impuesta por la madre, no siendo una situaci\u00f3n consensuada por ambos progenitores, que no es cierto que se est\u00e9 aplicando un convenio acordado en mediaci\u00f3n familiar, ya que tan solo se est\u00e1 aplicando el r\u00e9gimen de visitas, que \u00e9l nunca acept\u00f3 que el ni\u00f1o se quedara con su madre y tampoco acept\u00f3 la pensi\u00f3n de alimentos que ped\u00eda la madre, fundamentalmente porque quer\u00eda la guarda y custodia de su hijo, si bien no le qued\u00f3 m\u00e1s remedio que irse de la casa familiar, por no ser de \u00e9l, y aceptar un r\u00e9gimen de visita est\u00e1ndar, para poder estar con su hijo, y tampoco accedi\u00f3 a lo contemplado en el mismo respecto a las dos visitas intersemanales, dado que no reintegra al menor en estas visitas y es la madre quien va a buscarlo a DIRECCION002 , que la misma ha reconocido que es un buen padre con su hijo, que mantienen una relaci\u00f3n adecuada, que el menor va con \u00e9l muy contento y regresa bien y que es importante en la vida del hijo y que el certi\ufb01cado de fecha 19 de febrero de 2.020 remitido por la gerente del complejo p\u00fablico Haurreskolak, donde estuvo matriculado el menor Leandro , con\ufb01rma su actitud y su comportamiento de aut\u00e9ntico padre.<\/p>\n
Y \ufb01naliza indicando que mientras el inter\u00e9s de la madre se centr\u00f3 durante toda la vista en un inter\u00e9s econ\u00f3mico, su inter\u00e9s se centr\u00f3 en su hijo, su mayor preocupaci\u00f3n, que no le ha quedado m\u00e1s remedio que ceder en todo lo impuesto por ella siempre por su hijo, y que, siendo ambos progenitores responsables, teniendo ambos capacidad para hacerse cargo de su hijo y no observ\u00e1ndose factores que cuestionen su idoneidad para estar con el mismo, la no atribuci\u00f3n de la guarda y custodia a \u00e9l obedece, como ya ha indicado, a una discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de sexo y supone, por tanto, la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a no ser discriminado por ese motivo y, por supuesto, tambien la vulneraci\u00f3n del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en su art\u00edculo 24, como un derecho fundamental en nuestra Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola.<\/p>\n
SEGUNDO.- A la vista de los t\u00e9rminos en que ha sido formulado el recurso interpuesto por D. Arsenio , es evidente que por el mismo no se cuestiona el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia y en virtud del cual se acuerda, en relaci\u00f3n al “Ejercicio de la patria potestad”, que “Ambos progenitores ostentan la patria potestad del hijo com\u00fan menor de edad, Leandro , que ejercer\u00e1n de forma conjunta, por lo que todas las decisiones que sean necesarias en cuestiones que afectan directa e indirectamente al hijo menor (residencia, salud y educaci\u00f3n) y aquellas que de forma trascendente afectan al desarrollo de la personalidad del menor, ser\u00e1n consultadas y decididas por ambos progenitores, siempre en vigilancia del inter\u00e9s y bene\ufb01cio del mismo”, como tampoco cuestiona los pronunciamientos contenidos en la misma y por los que se acuerda desarrollar el contenido del ejercicio de esa patria potestad, raz\u00f3n por la cual no procede en esta instancia veri\ufb01car consideraci\u00f3n alguna en relaci\u00f3n a los mismos, al haber devenido \ufb01rmes, por incontrovertidos.<\/p>\n
Y tampoco se han cuestionado por el mencionado apelante los pronunciamientos contenidos en la misma sentencia y por los que se acuerda, en cuanto a los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor Leandro , que sean abonados por ambos progenitores, por mitades, as\u00ed como aquellos por los que se desarrolla el contenido de dicha medida y su extensi\u00f3n en el tiempo, y aquellos por los que “Se atribuye el uso del que fuera el domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , c\/ DIRECCION003 NUM001 , a do\u00f1a Luz , a cuya familia pertenece con car\u00e1cter privativo”, por lo que tampoco en relaci\u00f3n a estos pronunciamientos, que en igual forma han devenido \ufb01rmes, procede veri\ufb01car nuevas consideraciones en esta segunda instancia.<\/p>\n
En cambio, el mismo examen de las actuaciones permite constatar que se han impugnado por el mismo los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia, por los que se decide, en cuanto a la “Atribuci\u00f3n de la guarda y custodia” de su hijo que “Se atribuye la guarda y custodia sobre el menor Leandro a la madre, do\u00f1a Luz “, sin acceder a la pretensi\u00f3n por \u00e9l articulada en su escrito de contestaci\u00f3n a la demanda, de que se acuerde otorgarle a \u00e9l la guarda y custodia del ni\u00f1o, as\u00ed como aquellos por los que se establece un r\u00e9gimen de estancias, comunicaciones y visitas a su favor, en funci\u00f3n de esa atribuci\u00f3n de la guarda y custodia a su madre, y por los que se \ufb01ja una pensi\u00f3n de alimentos a su cargo, es decir, aquellos pronunciamientos por los que se \ufb01jan las medidas derivadas de la atribuci\u00f3n de la guarda y custodia del ni\u00f1o a favor de su madre, y lo ha hecho sobre la base y fundamento de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoraci\u00f3n de la prueba practicada en el curso del procedimiento y una incorrecta aplicaci\u00f3n al caso de las normas legales vigentes, que le ha conducido a la desestimaci\u00f3n de la solicitud por \u00e9l veri\ufb01cada a ese respecto, y ya mencionada, y a la adopci\u00f3n de todas esas medidas tomadas.<\/p>\n
Es, por esa raz\u00f3n, por la que procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a \ufb01n de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en relaci\u00f3n a esos extremos que han sido controvertidos, y, por ello, si la resoluci\u00f3n dictada ha de ser mantenida o si, por el contrario, ha de ser revocada, introduciendo en la misma alguna de las modi\ufb01caciones que han sido por el mencionado apelante pretendidas.<\/p>\n
TERCERO.- Antes, no obstante, de analizar esos motivos de recurso ya rese\u00f1ados, y teniendo en cuenta que, a trav\u00e9s de los mismos se cuestiona sustancialmente el r\u00e9gimen de custodia adoptado en la sentencia impugnada, se hace necesario veri\ufb01car una serie de consideraciones previas, relativas a la normativa aplicable al caso y a la doctrina Jurisprudencial que la ha desarrollado, y, por ello, ha de precisarse, como esta Sala ya ha rese\u00f1ado en resoluciones de anterior fecha, lo siguiente:<\/p>\n
“La Ley Org\u00e1nica de 15 de enero de 1996, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor, que recoge el esp\u00edritu del art. 39 de la Constituci\u00f3n y de cuantas convenciones internacionales vinculan a Espa\u00f1a (as\u00ed, por ejemplo, Convenci\u00f3n de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, rati\ufb01cada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primac\u00eda del inter\u00e9s de los menores como superior sobre cualquier otro inter\u00e9s leg\u00edtimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). As\u00ed lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el inter\u00e9s superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con \u00e9l, vinculando al Juez, a todos los poderes p\u00fablicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean m\u00e1s adecuadas, conforme a las circunstancias (as\u00ed, SSTS de 17 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004).<\/p>\n
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (as\u00ed, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha de\ufb01nido el inter\u00e9s del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoraci\u00f3n para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del ni\u00f1o, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.<\/p>\n
La Ley Org\u00e1nica 8\/2015 de 22 de julio, de modi\ufb01caci\u00f3n del sistema de protecci\u00f3n a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de inter\u00e9s del menor. En concreto, el art. 1 de la indicada Ley, al modi\ufb01car el art. 2 de la Ley Org\u00e1nica1\/1996, de15 de enero, se\u00f1ala que a efectos de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n en cada caso del inter\u00e9s superior del menor, se tendr\u00e1n en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislaci\u00f3n espec\u00ed\ufb01ca aplicable, as\u00ed como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protecci\u00f3n del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas, tanto materiales, f\u00edsicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideraci\u00f3n de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, as\u00ed como su derecho a participar progresivamente, en funci\u00f3n de su edad, madurez, desarrollo y evoluci\u00f3n personal, en el proceso de determinaci\u00f3n de su inter\u00e9s superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservaci\u00f3n de la identidad, cultura, religi\u00f3n, convicciones, orientaci\u00f3n e identidad sexual o idioma del menor, as\u00ed como la no<\/p>\n
discriminaci\u00f3n del mismo por \u00e9stas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo arm\u00f3nico de su personalidad”.<\/p>\n
CUARTO.- Y tambien esta Sala en resoluciones anteriores, y con respecto a este tema que nos ocupa, ha precisado, y se expone textualmente, que:<\/p>\n
“En fecha 10 de octubre de 2015 entr\u00f3 en vigor la Ley 7\/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, publicada en el BOPV de 10 de julio de 2015.<\/p>\n
La citada norma en su disposici\u00f3n transitoria establece que “Las normas de esta Ley ser\u00e1n de aplicaci\u00f3n a la revisi\u00f3n judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella”.<\/p>\n
La citada norma en su art. 9.3 dispone: “El juez, a petici\u00f3n de parte, adoptar\u00e1 la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el inter\u00e9s de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La pr\u00e1ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculaci\u00f3n afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El n\u00famero de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opini\u00f3n expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan su\ufb01ciente juicio y en todo caso si son mayores de 12 a\u00f1os. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, as\u00ed como su actitud para garantizar la relaci\u00f3n de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se re\ufb01ere el apartado 4 de este art\u00edculo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliaci\u00f3n de la vida laboral y familiar de cada progenitor, as\u00ed como la actitud, voluntad e implicaci\u00f3n de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicaci\u00f3n de sus residencias habituales, as\u00ed como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el r\u00e9gimen de convivencia”.<\/p>\n
Por otra parte, la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacci\u00f3n del art. 92 del C\u00f3digo Civil no permite concluir que la concesi\u00f3n de la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.<\/p>\n
En declaraciones jurisprudenciales posteriores la citada Sala ha incidido la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (as\u00ed, entre las sentencias recientes, SSTS 9 de marzo, 3 de mayo y 27 de junio de 2016) ya que con dicho sistema: (i) Se fomenta la integraci\u00f3n de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de p\u00e9rdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperaci\u00f3n de los padres, en bene\ufb01cio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con e\ufb01ciencia, concluyendo que no ha de tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable. En este sentido, como se\u00f1alan, entre otras, las SSTS de 2 de julio de 2014 y 24 de mayo de 2016, “Lo que se pretende es aproximar este r\u00e9gimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece tambi\u00e9n lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para ellos”.<\/p>\n
Por otra parte, la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo tiene declarado que puede acordarse la guardia y custodia por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el inter\u00e9s de \u00e9stos la requiera (as\u00ed, SSTS de 16 de marzo y 3 de mayo de 2016).<\/p>\n
Igualmente, tiene declarado dicha Sala que la estabilidad que tiene el menor en situaci\u00f3n de custodia exclusiva de la madre, con un amplio r\u00e9gimen de visitas del padre, no es justi\ufb01caci\u00f3n para no acordar el r\u00e9gimen de custodia compartida (as\u00ed, SSTS 28 de enero, 17 de marzo y 27 de junio de 2016)”.<\/p>\n
Y, por \u00faltimo, tambi\u00e9n tiene establecido que la existencia de desencuentros entre los progenitores no imposibilita “per se” este r\u00e9gimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situaci\u00f3n entre los progenitores aconseje no adoptar el r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida, ser\u00e1 necesario que sea de un nivel superior al propio de una situaci\u00f3n de crisis matrimonial (as\u00ed SSTS de 17 de julio de 2015, 27 de junio de 2016 y 12 de mayo de 2017).<\/p>\n
QUINTO.- Pues bien, una vez efectuadas todas esas consideraciones precedentes, y a la vista de las alegaciones efectuadas por D. Daniel en su escrito de recurso, a trav\u00e9s del cual el mismo ha cuestionado la<\/p>\n
decisi\u00f3n adoptada en la sentencia controvertida de desestimar su pretensi\u00f3n de que se establezca un r\u00e9gimen de guarda y custodia a su favor, en relaci\u00f3n a su hijo menor de edad Leandro , en base a todas las razones que expone en \u00e9l y que ya han quedado rese\u00f1adas, el mencionado recurso ha de ser estimado, si bien en parte, por cuanto que, una vez analizada la prueba practicada en los presentes autos, esta Sala no puede por menos que se\u00f1alar que no comparte el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia y relativo al r\u00e9gimen de guarda y custodia del referido menor, atribuida a su madre D\u00aa. Luz , pero en igual medida que tampoco comparte los argumentos expuestos por el citado apelante en el escrito de recurso para justi\ufb01car la atribuci\u00f3n monoparental de la custodia de su hijo a su favor.<\/p>\n
Y ello es as\u00ed por cuanto que el referido examen de lo actuado si bien pone de mani\ufb01esto el hecho de que el apelante D. Daniel se encuentra capacitado para ocuparse de su hijo Leandro , encontr\u00e1ndose preparado para tal ejercicio de su guarda y custodia, teniendo inter\u00e9s en hacerlo, disponiendo actualmente de los medios econ\u00f3micos su\ufb01cientes para ese ejercicio y contando con la infraestructura precisa y con la ayuda de sus familiares m\u00e1s pr\u00f3ximos, y, por ello, encontr\u00e1ndose en condiciones de ejercer la guarda y custodia del referido menor, tambien pone de mani\ufb01esto que la otra progenitora, D\u00aa. Luz , est\u00e1 igualmente preparada para el ejercicio de esa guarda y custodia de su hijo, disponiendo del mismo inter\u00e9s en ello y de los medios y la infraestructura adecuada para ese ejercicio, por lo que no cabe la menor duda de que ambos pueden sin duda alguna compartir dicha guarda y custodia, ejerciendo una custodia compartida, a lo que ha de a\u00f1adirse, adem\u00e1s, la circunstancia de que, en igual medida esa prueba practicada en el curso del procedimiento pone de mani\ufb01esto que ese r\u00e9gimen de custodia compartida no se evidencia como perjudicial en modo alguno para el menor.<\/p>\n
En efecto, una vez analizada la prueba practicada en las actuaciones, esta Sala no puede aceptar el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, en lo que hace referencia al r\u00e9gimen de guarda y custodia instaurado, dado que el r\u00e9gimen de custodia compartida es, en principio, y seg\u00fan todo lo ya rese\u00f1ado precedentemente, el m\u00e1s adecuado para regular las relaciones paterno-\ufb01liales con respecto de los hijos menores de edad, en los supuestos en que se pone \ufb01n a una relaci\u00f3n, salvo aquellos casos en los que, en atenci\u00f3n a las circunstancias concurrentes, resulte aconsejable adoptar otro acuerdo y atribuir la guarda y custodia a tan solo uno de los progenitores, supuesto este que no es el de autos, por cuanto que no se ha justi\ufb01cado en ellos que D. Daniel no est\u00e9 capacitado para el ejercicio de la guarda y custodia de su hijo Leandro , que no est\u00e9 preparado para tal ejercicio, que carezca del inter\u00e9s o del deseo de ocuparse de su hijo, que no disponga de los medios econ\u00f3micos precisos para ello, que no disponga de la infraestructura necesaria, que su trabajo se lo impida o que no cuente, incluso, con la ayuda precisa a tal \ufb01n y con los apoyos familiares necesarios, por lo que no existe motivo alguno para no permitirle dicho ejercicio, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que tampoco se ha justi\ufb01cado que ello haya de perjudicar en forma alguna al mencionado ni\u00f1o.<\/p>\n
Pero, por supuesto, tampoco se ha justi\ufb01cado en este procedimiento que el ejercicio de la guarda y custodia del menor Leandro por su parte, y en exclusiva, es decir, con exclusi\u00f3n de su madre D\u00aa. Luz , tal y como pretende y ha solicitado en \u00e9l, reiter\u00e1ndolo a trav\u00e9s del recurso interpuesto, haya de bene\ufb01ciar a dicho hijo, sino que, por el contrario, lo que resulta patente de la prueba practicada es que ambos progenitores se encuentran perfectamente capacitados para ejercer la custodia del mismo, que ambos est\u00e1n preparados para tal ejercicio, que ambos cuentan con la habilidades precisas para ello, que el ni\u00f1o se relaciona perfectamente con ambos y que a ambos necesita en su vida, dado que los dos son un referente para \u00e9l, y, en consecuencia, que ambos est\u00e1n preparados para compartir su guarda y custodia, lo cual sin duda alguna ha de resultar satisfactorio y grati\ufb01cante para ese peque\u00f1o y sumamente bene\ufb01cioso para \u00e9l, pronunciamiento este que ha de conllevar la adopci\u00f3n del oportuno acuerdo al respecto, revocando en lo que a este extremo respecta la sentencia dictada en la instancia.<\/p>\n
SEXTO.- Ciertamente, se ha solicitado por parte de D. Daniel en el escrito de su recurso, reiterando las pretensiones formuladas en el escrito de su contestaci\u00f3n a la demanda interpuesta por D\u00aa. Luz , que se establezca un sistema de guarda y custodia de su hijo Leandro a su favor, y de ejercerla en exclusiva, con todas las medidas que de ello han de derivarse y que desgran\u00f3 tambien en dicho escrito, entre otras la consistente en \ufb01jar un r\u00e9gimen de visitas a favor de la referida progenitora y en \ufb01jar una pensi\u00f3n de alimentos para el peque\u00f1o a cargo de la misma, con base en los motivos que ha expuesto y que ya han quedado indicados, y, tras la prueba practicada en este procedimiento, no puede llegarse a otra conclusi\u00f3n que la de rechazar su pretensi\u00f3n y acordar, por el contrario, y en bene\ufb01cio de su hijo, una custodia compartida a ejercer por ambos progenitores, por cuanto que se ha justi\ufb01cado a lo largo del mismo el hecho aducido por el referido apelante de que se encuentra capacitado y preparado para ejercer la guarda y custodia de su hijo, pero, dado que en igual medida la otra progenitora se encuentra igualmente preparada para dicho ejercicio de la guarda y custodia del hijo de ambos, no cabe duda de que habr\u00e1n de compartirla, debido a que ese ejercicio compartido de su custodia ha de ser sin duda alguna lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para el mismo.<\/p>\n
Desde luego, ha de tenerse en cuenta que D. Daniel se encuentra igual de preparado que D\u00aa. Luz para ejercer la guarda y custodia de su hijo y, para compartirla con esa progenitora, si se tiene en cuenta que se ha ocupado del mismo desde que era peque\u00f1o, dado que en el momento de su nacimiento no dispon\u00eda de trabajo, por lo que pod\u00eda dedicarle todo el tiempo que precisaba, y que se ha ocupado de \u00e9l, adem\u00e1s, sin que conste que haya tenido problema alguno, que puede ejercer esa guarda y custodia en la vivienda en la que reside actualmente, situada en la localidad de DIRECCION002 y propiedad de sus padres, que cuenta con una jornada laboral que le permite desarrollar esa guarda y custodia, en el trabajo que ejerce en la empresa DIRECCION004 ., dado que tiene la posibilidad de reajustar esa jornada, solicitando que el horario de trabajo se acomode a sus necesidades de conciliaci\u00f3n familiar, que su hijo mantiene con \u00e9l una buena relaci\u00f3n afectiva, encontr\u00e1ndose c\u00f3modo en su presencia y vi\u00e9ndosele contento en su compa\u00f1\u00eda, y que puede contar para su cuidado y atenci\u00f3n con la ayuda de sus padres, pues viven con ellos y le pueden auxiliar cuando lo precise, como le puede ayudar tambien una hermana suya, que reside en la misma localidad con su propia familia.<\/p>\n
Y, sobre todo, ha de tenerse en cuenta, y ello es fundamental, que no se ha acreditado en modo alguno a lo largo del procedimiento, ni se evidencia de las pruebas practicadas en el curso del mismo, que resulte perjudicial para el menor Leandro ese r\u00e9gimen de custodia compartida, que es el deseable en supuestos como el que nos ocupa, sino que por, el contrario, de dicha prueba lo que resulta patente es que el mismo ha de resultar bene\ufb01cioso para el ni\u00f1o, dado que los dos progenitores son un referente para \u00e9l y dado que con los dos se encuentra satisfecho y a los dos necesita, tal y como resulta de la prueba pericial practicada en el curso del procedimiento.<\/p>\n
SEPTIMO.- Desde luego, ha de precisarse que, no obstante las consideraciones que se vierten en la sentencia de instancia, en relaci\u00f3n al informe emitido por el Equipo Psicosocial, en el sentido de que en el mismo se propone la guarda y custodia del menor por parte de la madre D\u00aa. Luz , es lo cierto que tal indicaci\u00f3n se hace sin duda alguna en atenci\u00f3n a la edad del menor, que en el momento del mencionado informe contaba con 3 a\u00f1os de edad, y a la circunstancia de que est\u00e1 acostumbrado al ritmo de vida cotidiano que mantiene con dicha progenitora, pudiendo resultarle di\ufb01cultoso adaptarse al ritmo de vida de su padre, en atenci\u00f3n al horario de trabajo que el mismo mantiene, pero si se toma en consideraci\u00f3n el hecho de que ahora el ni\u00f1o est\u00e1 pr\u00f3ximo a cumplir los 5 a\u00f1os, por lo que tal motivo ha de decaer, y si se toma tambien en consideraci\u00f3n el hecho de que un ni\u00f1o de esa edad tiene sin duda alguna una gran facilidad de adaptaci\u00f3n a las distintas circunstancias que pueden concurrir en su vida y si se valora igualmente el hecho de que D. Daniel puede ajustar sus horarios de trabajo a las necesidades que le pueda imponer la vida con su hijo, ante las facilidades de conciliaci\u00f3n familiar que le pueden proporcionar en su empresa, por lo que tampoco ese argumento puede aceptarse, como base para rechazar la posibilidad de que pueda ejercer adecuadamente la custodia del ni\u00f1o, no puede por menos que apreciarse que no existe raz\u00f3n alguna para no acordar el ejercicio de la custodia compartida, m\u00e1xime si se tiene en cuenta la circunstancia de que en el mencionado informe de ninguna manera se menciona que el citado progenitor no est\u00e9 capacitado y preparado para el ejercicio de la paternidad, ni que no disponga de las habilidades precisas para ocuparse de su hijo.<\/p>\n
Ciertamente, el mencionado informe, emitido en fecha 5 de Octubre de 2.020 por D\u00aa. Esther , psic\u00f3loga forense del Equipo Psicosocial Judicial de San Sebasti\u00e1n, concluye que, en bene\ufb01cio del menor, “ser\u00eda m\u00e1s adecuado, en estos momentos, mantener el ritmo de vida al que ya puede estar acostumbrado manteniendo la convivencia continua en DIRECCION000 en la casa familiar y la convivencia alterna en DIRECCION002 , manteniendo un plan de comunicaci\u00f3n con el padre de forma intersemanal los d\u00edas que ellos puedan organizarse mejor, as\u00ed como, \ufb01nes de semanas alternos hasta el lunes que lo lleve a la escuela y vacaciones compartidas”, tras apuntar que “El padre se encuentra estudiando y trabajando a turnos de ma\u00f1anas, tardes, noches. En estos momentos quiz\u00e1s es m\u00e1s complicado para el menor adaptarse a ese ritmo, siempre estar\u00eda cuidado por los abuelos, sin duda. Pero quiz\u00e1s es mejor mantener al menor, en estos momentos, en su ritmo de vida cotidiano”.<\/p>\n
Pero la lectura de ese mismo informe permite constatar que en \u00e9l, adem\u00e1s de se\u00f1alarse, en relaci\u00f3n a D\u00aa.<\/p>\n
Luz , que “Del discurso materno se desprende que mantiene un estrecho v\u00ednculo con su hijo y aparenta preocupaci\u00f3n por el bienestar del mismo. Se siente segura de ella como madre y del padre tambien. Se observa con capacidad de anteponer las necesidades del menor a las suyas propias” y que “En general, se observa una madre implicada, con un rol funcional adecuado, con caracter\u00edsticas que favorecen la protecci\u00f3n y el desarrollo social del menor”, tambien se se\u00f1ala, en lo que a D. Daniel se re\ufb01ere, que “Del discurso paterno se desprende tambi\u00e9n que tiene con su hijo una buena relaci\u00f3n y tiene preocupaci\u00f3n porque todo le vaya bien. Mani\ufb01esta que \u00e9l necesita a su hijo, pero un hijo no est\u00e1 para satisfacer las necesidades de un padre sino al rev\u00e9s. Es comprensible que le pueda echar de menor despu\u00e9s de la convivencia con \u00e9l” y que “Como padre se observa que responde como un padre funcional cuando est\u00e1 con su hijo con caracter\u00edsticas que favorecen la protecci\u00f3n y el desarrollo del hijo”.<\/p>\n
Y no solamente se hacen esas consideraciones en el informe pericial en relaci\u00f3n a los dos progenitores, sino que, adem\u00e1s, y en lo que respecta al menor Leandro , se expone que “Se observa un menor abierto, alegre, que sabe bien qui\u00e9nes son sus referencias afectivas principales”, que “Presenta un desarrollo evolutivo de acuerdo al momento en el que se encuentra. Buena vinculaci\u00f3n afectiva con ambos progenitores con los que re\ufb01ere convive pero en casas diferentes. Se observa un menor seguro tanto con su padre como con su madre. Debido a su edad es un menor que necesita todav\u00eda mucho a los adultos de referencia”, que, en la interacci\u00f3n con sus padres, que transcurre en forma natural, “El menor se encuentra tranquilo en presencia de ambos progenitores.<\/p>\n
El padre hab\u00eda tra\u00eddo otros juguetes y el menor se encontr\u00f3 satisfecho con la colaboraci\u00f3n de ambos. El menor se observa que tiene capacidad de expresi\u00f3n y comprensi\u00f3n verbal adecuada a su edad. Las muestras de afecto con ambos progenitores son constantes. Es el padre el que m\u00e1s expresivo es en estos momentos con el menor. El menor se encuentra satisfecho con ambos progenitores y se observa necesidad de ambos”.<\/p>\n
Y a ello ha de a\u00f1adirse que tambien en el referido informe se rese\u00f1a que los dos progenitores aceptaron la entrevista, sin resistencia alguna, y que “Ambos fueron receptivos a todo lo que se comunic\u00f3 con respecto a mantener la responsabilidad parental y a saber controlar los efectos postsentencia”, que “Ambos son responsables”, aun cuando han de aprender a cooperar entre ellos y ser tolerantes, en inter\u00e9s del menor, pues entre ellos subyacen todav\u00eda problemas que tienen que ver con la guarda y custodia y tambien con aspectos econ\u00f3micos, y fundamentalmente que “No se observa en ninguno de los progenitores factores que cuestionen su idoneidad para estar con su hijo”, que “Ambos cuentan con recursos para hacerse cargo de forma adecuada”, aun cuando especi\ufb01ca, como ya se ha indicado, que debido a los horarios laborales del padre, en estos momentos es “la madre la que presenta una mejor adaptabilidad al menor en general”, y que el menor sigue residiendo en la casa que fue familiar, sita en la localidad de DIRECCION000 , donde ha empezado a la escuela, pero se\u00f1alando igualmente, y a continuaci\u00f3n, que “El padre tambien tiene un lugar estable de vivienda que es la casa de sus padres”, situada en la localidad de DIRECCION002 .<\/p>\n
Es, pues, evidente que todo lo expuesto en el mencionado informe lo que en realidad pone de mani\ufb01esto es que D. Daniel presenta sin duda alguna habilidades parentales su\ufb01cientes para ocuparse de su hijo Leandro , habilidades que ha podido desarrollar sin problema alguno desde el nacimiento del mismo, dado que \u00e9l qued\u00f3 en paro, y, por ello, no dispon\u00eda de otra ocupaci\u00f3n, en tanto que D\u00aa. Luz trabajaba tambien fuera de casa y en ning\u00fan momento se opuso a que, en sus primeros a\u00f1os de vida, el citado apelante se ocupara de su hijo a tiempo completo, y que ahora puede continuar desarrollando, compagin\u00e1ndolas con las que ostenta la referida progenitora, lo cual sin duda alguna habr\u00e1 de redundar y bene\ufb01ciar al citado ni\u00f1o en su relaci\u00f3n con ambos, por lo que de ninguna manera puede privarse al apelante de esa facultad, con base en las conclusiones contenidas en el informe, sin valorar globalmente todas las que en \u00e9l se re\ufb02ejan y que han quedado expuestas en esta resoluci\u00f3n, as\u00ed como el resto de que han sido apreciadas y que igualmente han quedado rese\u00f1adas en ella.<\/p>\n
OCTAVO.- Desde luego, a este respecto ha de precisarse que, con independencia de la relevancia y valor que se pueda dar a los informes elaborados por el Equipo Psicosocial Judicial, estos no constituyen la \u00fanica prueba obrante en las actuaciones, ni se trata de una prueba determinante y excluyente, de manera que sus conclusiones vinculen al Tribunal, asimil\u00e1ndose su valoraci\u00f3n a la de los informes periciales y debiendo acomodarse a las reglas de la sana cr\u00edtica (en este sentido, STS de 13 de febrero de 2015), y si bien la lectura del informe emitido por la psic\u00f3loga del Equipo Psicosocial Judicial de Gipuzkoa permite constatar que alcanza las conclusiones que ya han sido mencionadas, lo que permite igualmente apreciar, como ya se ha indicado extensamente, es que las consideraciones que expone tambien en \u00e9l resultan favorables en su conjunto a la implantaci\u00f3n, en este caso concreto que nos ocupa, de la guarda y custodia compartida.<\/p>\n
En efecto, el mencionado informe, como ya se ha indicado ampliamente, acredita sin ning\u00fan g\u00e9nero de duda que los lazos \ufb01liales que el menor Leandro mantiene con los dos progenitores son muy fuertes, que con ambos se encuentra bien, que con ambos est\u00e1 tranquilo, que en presencia de los dos se muestra satisfecho, que a ambos dedica su cari\u00f1o y su afecto sin problema alguno y por igual, que a los dos est\u00e1 vinculado afectivamente, que los dos son para el ni\u00f1o adultos de referencia, es decir, ambos son referentes suyos en la vida, y que a ambos necesita en ella en la misma medida.<\/p>\n
Pues bien, si, adem\u00e1s de todo lo expuesto, se a\u00f1ade, como ya ha sido apuntado previamente, que se da la circunstancia de que el r\u00e9gimen laboral de D. Daniel le permite asumir de manera personal el cuidado y atenci\u00f3n de su hijo, que se da tambien la circunstancia de que el ni\u00f1o pueden permanecer bajo la custodia de dicho progenitor en el domicilio paterno, situado en la localidad de DIRECCION002 , en concreto en el mismo domicilio en el que \u00e9l reside actualmente en compa\u00f1\u00eda de sus padres, que se da la circunstancia de que dicho domicilio se ubica en una localidad relativamente pr\u00f3xima a la poblaci\u00f3n en la que se situa el domicilio de la progenitora D\u00aa. Luz , quien actualmente reside el domicilio que fue familiar, sito en la localidad de DIRECCION000 , localidades que se encuentran a 14 kil\u00f3metros de distancia, lo que supone un recorrido en coche de unos 15 o 20 minutos aproximadamente, que se da la circunstancia de que en esta localidad de<\/p>\n
DIRECCION000 ha comenzado a acudir el ni\u00f1o al Aula de Educaci\u00f3n Infantil y puede el referido progenitor acudir a la misma a recogerle sin problema alguno, como no lo supon\u00eda para \u00e9l acudir a la Haurreskola DIRECCION005 de esa localidad, en la que estuvo inscrito cuando era m\u00e1s peque\u00f1o, y se da la circunstancia de que cuenta el mencionado apelante con la ayuda y el apoyo de sus padres y tambien de su hermana, que, a su vez, tiene dos ni\u00f1as, primas de Leandro , con las que el ni\u00f1o puede perfectamente relacionarse, no puede por menos que concluirse que la decisi\u00f3n tomada y plasmada en la sentencia dictada en la instancia no resulta correcta y ha de ser modi\ufb01cada.<\/p>\n
En consecuencia con todo lo expuesto, y dado que, en este caso que nos ocupa, el examen de la prueba practicada en el procedimiento permite constatar que el menor Leandro se muestra tranquilo y feliz con sus padres D. Daniel y D\u00aa. Luz y que ambos progenitores se encuentran capacitados para ocuparse de su hijo, contando con las habilidades precisas para ello, sin que se haya justi\ufb01cado que la guarda y custodia monoparental, a favor de uno u otro progenitor, le haya de ser bene\ufb01ciosa, ni tampoco que una custodia compartida pueda perjudicarle en forma alguna, y, adem\u00e1s de todo ello, concurren las circunstancias ya indicadas que permiten a ambos progenitores desarrollar en forma conjunta la guarda y custodia de su hijo, no puede por menos que concluirse que todo ello hace aconsejable sin duda alguna instaurar el r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida, por lo que procede estimar en parte el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto, en lo que a este extremo hace referencia, con la consiguiente revocaci\u00f3n de la sentencia de instancia que ello ha de llevar consigo.<\/p>\n
Procede, pues, acordar un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida del menor Leandro , por per\u00edodos alternos de una semana completa, que se iniciaran los lunes, que, como esta Sala ha expuesto en anteriores resoluciones, considera el d\u00eda m\u00e1s adecuado para ello, con la entrega del ni\u00f1o en el Aula de Educaci\u00f3n Infantil, a la que acude, a primera hora de la ma\u00f1ana, por parte del progenitor que lo haya tenido en su compa\u00f1\u00eda, y con la recogida del mismo ese d\u00eda a la salida de la misma por el progenitor custodio, que lo haya de tener en su compa\u00f1\u00eda esa semana, y as\u00ed sucesivamente, de semana en semana, desarroll\u00e1ndose en los actuales domicilios materno y paterno respectivamente, debiendo hacerse la precisi\u00f3n de que en aquellas semanas en que el lunes sea festivo, y, por ello, no se pueda veri\ufb01car la entrega del ni\u00f1o en la citada Aula, debido a que la misma permanezca cerrada, esa entrega se llevar\u00e1 a efecto en el domicilio en el que haya vivido esa semana anterior, permaneciendo durante toda la semana siguiente con ese progenitor custodio que lo haya recogido y en su domicilio.<\/p>\n
En igual forma se considera oportuno establecer que, en esa semana en que el ni\u00f1o se encuentre en compa\u00f1\u00eda del padre o de la madre, podr\u00e1 no obstante el progenitor no custodio disfrutar todos los martes y jueves de la compa\u00f1\u00eda de su hijo desde la hora de salida del Aula de Educaci\u00f3n Infantil, a la que acude, respetando, por supuesto, las actividades extraescolares en la que puedan inscribirle sus progenitores, hasta las 20 horas de la tarde, en que proceder\u00e1 a hacer entrega del mismo en el domicilio del progenitor que en esa semana est\u00e9 ejerciendo la citada custodia.<\/p>\n
Y si bien es cierto que procede estimar en parte el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Daniel , en concreto en lo que se re\ufb01ere al r\u00e9gimen de guarda y custodia, estableciendo un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartido con la otra progenitora D\u00aa. Luz por per\u00edodos alternos de una semana completa y con visitas intersemanales de dos d\u00edas, como ya se ha indicado, sin embargo no procede establecer modi\ufb01caci\u00f3n alguna en lo que a los periodos vacacionales se\u00f1alados en la sentencia respecta, por cuanto que ese r\u00e9gimen vacacional instaurado para las vacaciones de verano, de Semana Santa y de Navidad se considera correcto y, por ello, ha de ser mantenido, sin introducir en \u00e9l modi\ufb01caci\u00f3n de tipo alguno.<\/p>\n
NOVENO.- Y en igual forma resulta preciso regular los aspectos de \u00edndole econ\u00f3mica, a los que tambien se ha hecho referencia por parte de D. Daniel en su escrito de recurso, si bien no en el sentido por \u00e9l expuesto, teniendo en cuenta que se ha acordado la guarda y custodia compartida de su hijo Leandro , la cual, por ello, deber\u00e1 ejercer conjuntamente con la madre D\u00aa. Luz , y no la custodia monoparental que pretend\u00eda, y a ese respecto, y en orden a la determinaci\u00f3n del importe con el que uno y otra han de contribuir al mantenimiento de su hijo, ha de se\u00f1alarse que procede partir de la circunstancia de que ha quedado acreditado en las actuaciones, seg\u00fan expuso la referida progenitora en el acto del juicio, que la cuant\u00eda necesaria para hacer frente a las necesidades del mencionado hijo puede cifrase en una suma m\u00e1xima de 300 euros mensuales, por lo que procede aceptar dicho importe como cantidad que los dos deber\u00e1n afrontar, pero acordando que esa suma sea ingresada en una cuenta com\u00fan por ambos, a raz\u00f3n de 150 euros cada uno, valorando que su capacidad econ\u00f3mica es similar.<\/p>\n
En efecto, teniendo en cuenta la circunstancia de que el mero hecho de haberse acordado un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida no exime a los progenitores del pago de alimentos y teniendo en cuenta que no se ha justi\ufb01cado que exista una desproporci\u00f3n entre los ingresos de ambos progenitores, pues D. Daniel percibe en la empresa en la que trabaja la suma de 1.400 euros netos mensuales y D\u00aa. Luz percibe por su<\/p>\n
parte, y en la empresa de est\u00e9tica en la que presta sus servicios, la suma de 650 euros, en jornada no completa, que puede por supuesto completar ahora que la guarda y custodia va a ser compartida por ambos, lo que supondr\u00e1 que puede llegar a percibir, si lo desea, un salario muy similar al que percibe el apelante, no puede por menos que precisarse que, a falta de otro par\u00e1metro, y atendido el hecho de que el r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida va a suponer que ambos asuman el cuidado del menor durante el mismo tiempo, se estima ajustado disponer que ambos contribuyan tambien en igual medida a los gastos ordinarios derivados de su escolarizaci\u00f3n, debiendo permanecer invariable el r\u00e9gimen de contribuci\u00f3n a los gastos extraordinarios, establecido en la sentencia de instancia y concretado en un 50%, por no haberse solicitado su cambio por parte del apelante, a lo que ha de a\u00f1adirse el hecho de que tampoco se ha justi\ufb01cado raz\u00f3n alguna que lo motive.<\/p>\n
En consecuencia con ello, procede acordar, como medidas a tener en cuenta en el nuevo r\u00e9gimen de custodia establecido, y en cuanto al abono de los gastos que el hijo ocasione, lo siguiente:<\/p>\n
Cada progenitor deber\u00e1 mantener al menor durante el tiempo que conviva con \u00e9l y hacer frente a los gastos ordinarios y cotidianos que esa convivencia les ocasione, tales como los relativos a la manutenci\u00f3n diaria, a vestido, a higiene y a gastos varios derivados del ocio.<\/p>\n
Adem\u00e1s, ambos progenitores habr\u00e1n de hacer frente por mitad a los gastos ordinarios de escolarizaci\u00f3n de su hijo, tales como libros y material escolar, as\u00ed como accesorios de ese mismo car\u00e1cter, comedor, autob\u00fas, seguro, asociaci\u00f3n de padres, excursiones y actividades varias, incluso las extraescolares en las que ambos se encuentren conformes, y, a ese \ufb01n de veri\ufb01car su pago, proceder\u00e1n a abrir una cuenta conjunta, de la que no podr\u00e1n disponer sin el mutuo consentimiento, ingresando cada uno en ella la suma mensual de 150 euros, que se estima precisa para hacer frente ahora y en el futuro a tales gastos. Dicha cantidad ser\u00e1 actualizada anualmente, a tenor de las variaciones experimentadas por el IPC. Siempre que sea posible, esos gastos mencionados se cargar\u00e1n en ella mediante domiciliaci\u00f3n bancaria, en tanto que aquellos que no se puedan abonar en esa forma, ser\u00e1n satisfechos por los progenitores de com\u00fan acuerdo o por uno de ellos, pero con el pleno conocimiento y consentimiento del otro. La obligaci\u00f3n de alimentos se extinguir\u00e1 cuando el hijo, siendo mayor de edad, sea independiente econ\u00f3micamente o est\u00e9 en condiciones de serlo.<\/p>\n
Y, en cuanto a la contribuci\u00f3n de Daniel y D\u00aa. Luz a los gastos extraordinarios, deber\u00e1n hacer frente ambos progenitores en el porcentaje del 50% cada uno, como ha sido establecido en la sentencia dictada en la instancia, porcentaje con el que habr\u00e1n de contribuir a esos gastos en las concretas condiciones que en ella se rese\u00f1an.<\/p>\n
DECIMO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Daniel , no procede veri\ufb01car consideraci\u00f3n alguna con respecto de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia, y con motivo de su tramitaci\u00f3n, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relaci\u00f3n con el art. 394 del mismo cuerpo legal, por lo que cada parte abonar\u00e1 las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, debiendo mantenerse, adem\u00e1s, el pronunciamiento relativo a las costas causadas con motivo de la tramitaci\u00f3n del procedimiento, que se encuentra contenido en la sentencia dictada en la instancia, dado que el mismo no ha sido cuestionado por ninguno de los litigantes en esta alzada.<\/p>\n
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberan\u00eda popular y en nombre de Su Majestad el Rey FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Daniel contra la sentencia de fecha 11 de Mayo de 2.021, dictada por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 2 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resoluci\u00f3n, en el sentido de se\u00f1alar que, estimando tambien en parte la petici\u00f3n veri\ufb01cada por el mismo en el escrito de contestaci\u00f3n a la demanda interpuesta por D\u00aa. Luz e iniciadora de este procedimiento, procede acordar un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida del hijo menor de la pareja, Leandro , por per\u00edodos alternos de una semana completa, que se iniciar\u00e1n los lunes, con la entrega del ni\u00f1o en el Aula de Educaci\u00f3n Infantil, a la que acude, a primera hora de la ma\u00f1ana, por parte del progenitor que lo haya tenido en su compa\u00f1\u00eda, y con la recogida del mismo ese d\u00eda a la salida de la misma por el progenitor custodio, que lo haya de tener en su compa\u00f1\u00eda esa semana, y as\u00ed sucesivamente, de semana en semana, desarroll\u00e1ndose en los actuales domicilios materno y paterno respectivamente, debiendo hacerse la precisi\u00f3n de que en aquellas semanas en que el lunes sea festivo, y, por ello, no se pueda veri\ufb01car la entrega del ni\u00f1o en la citada Aula, debido a que la misma permanezca cerrada, esa entrega se llevar\u00e1 a efecto en el domicilio en el que haya vivido esa semana anterior, permaneciendo durante toda la semana siguiente con ese progenitor custodio que lo haya recogido y en su domicilio.<\/p>\n
En igual forma procede se\u00f1alar que, en esa semana en que el ni\u00f1o se encuentre en compa\u00f1\u00eda del padre o de la madre, podr\u00e1 no obstante el progenitor no custodio disfrutar todos los martes y jueves de la compa\u00f1\u00eda de su hijo desde la hora de salida del Aula de Educaci\u00f3n Infantil, en el que ha empezado a cursar sus estudios, respetando, por supuesto, las actividades extraescolares en la que puedan inscribirle sus progenitores, hasta las 20 horas de la tarde, en que proceder\u00e1 a hacer entrega del mismo en el domicilio del progenitor que en esa semana est\u00e9 ejerciendo la citada custodia.<\/p>\n
De la misma forma se acuerda, en cuanto al abono de los gastos que el hijo ocasione, lo siguiente:<\/p>\n
Cada progenitor deber\u00e1 mantener al menor durante el tiempo que conviva con \u00e9l y hacer frente a los gastos ordinarios y cotidianos que esa convivencia les ocasione, tales como los relativos a la manutenci\u00f3n diaria, a vestido, a higiene y a gastos varios derivados del ocio.<\/p>\n
Y, adem\u00e1s, ambos progenitores habr\u00e1n de hacer frente por mitad a los gastos ordinarios de escolarizaci\u00f3n de su hijo, tales como libros y material escolar, as\u00ed como accesorios de ese mismo car\u00e1cter, comedor, autob\u00fas, seguro, asociaci\u00f3n de padres, excursiones y actividades varias, incluso las extraescolares en las que ambos se encuentren conformes, y, a ese \ufb01n de veri\ufb01car su pago, proceder\u00e1n a abrir una cuenta conjunta, de la que no podr\u00e1n disponer sin el mutuo consentimiento, ingresando cada uno en ella la suma mensual de 150 euros, que se estima precisa para hacer frente ahora y en el futuro a tales gastos. Dicha cantidad ser\u00e1 actualizada anualmente, a tenor de las variaciones experimentadas por el IPC. Siempre que sea posible, esos gastos mencionados se cargar\u00e1n en ella mediante domiciliaci\u00f3n bancaria, en tanto que aquellos que no se puedan abonar en esa forma, ser\u00e1n satisfechos por los progenitores de com\u00fan acuerdo o por uno de ellos, pero con el pleno conocimiento y consentimiento del otro. La obligaci\u00f3n de alimentos se extinguir\u00e1, tal y como se ha solicitado, cuando el hijo, siendo mayor de edad, sea independiente econ\u00f3micamente o est\u00e9 en condiciones de serlo.<\/p>\n
Procede, por el contrario, mantener el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida sentencia, incluido el pronunciamiento relativo a las costas causadas en la primera instancia, con motivo de la tramitaci\u00f3n del procedimiento.<\/p>\n
Y no procede veri\ufb01car consideraci\u00f3n alguna en cuanto a las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia, y con motivo de la tramitaci\u00f3n del recurso interpuesto, por lo que cada parte abonar\u00e1 las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, de\ufb01nitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos\/as. Sres\/as. Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Esta sentencia que aporta en su valoraci\u00f3n abundante referencia normativa y jurisprudencial, aborda la pretensi\u00f3n del recurrente respecto a que sea acordada la custodia compartida, revocando la sentencia de la instancia que acuerda un r\u00e9gimen de custodia exclusivo. El Tribunal, que reconoce que la aptitud de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia en r\u00e9gimen compartido se deriva de las pruebas presentadas en la instancia, acuerda el r\u00e9gimen de custodia compartida.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2553,2432],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13578","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-discriminacion-art-14-ce","tag-guarda-y-custodia-compartida","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13578","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13578"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13578"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13578"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13578"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13578"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13578"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13578"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}