SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
\/<\/p>\n
NIG PV \/ IZO EAE: 20.01.2-16\/000444 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20071.42.1-2016\/0000444 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2606\/2021 – O O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 1 de DIRECCION000 – UPAD \/ ZULUP – DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 109\/2019 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Tomasa Procurador\/a\/ Prokuradorea:SUSANA AIZPUN GONZALEZ Abogado\/a \/ Abokatua: SERGIO CLEMENTE APARICIO Recurrido\/a \/ Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Octavio Procurador\/a \/ Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE Abogado\/a\/ Abokatua: MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO S E N T E N C I A N.\u00ba 28\/2022 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a diecinueve de enero de dos mil veintidos.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 109\/2019 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 1 de DIRECCION000 – UPAD, a instancia de D\u00aa. Tomasa (apelante – demandante), representada por la procuradora D\u00aa. SUSANA AIZPUN GONZALEZ y defendida por el letrado D. SERGIO CLEMENTE APARICIO, contra D. Octavio (apelado –<\/p>\n
demandado), representado por la procuradora D\u00aa .EIDER MUJIKA AGIRRE y defendida por la letrada D\u00aa. MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO, y contra el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha nueve de Diciembre de 2019.<\/p>\n
PRIMERO.- El nueve de Diciembre de 2.019 el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 1 de DIRECCION000 dict\u00f3 sentencia, que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“SE ACUERDA MODIFICAR LAS MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en la sentencia 53\/2018 dictada en el anterior proceso tramitado en este juzgado con el n\u00famero 245\/2017 en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
1.- Alfonso y Mar\u00eda Esther permanecer\u00e1 bajo la guarda y custodia del padre, D. Octavio , los cuales residir\u00e1n en DIRECCION001 .<\/p>\n
2.- R\u00e9gimen de estancias, visitas y comunicaciones. Sin perjuicio de los acuerdos que se puedan llegar por ambos progenitores, se establece el siguiente r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n y visitas a favor de la madre:<\/p>\n
A) Periodo vacacional de navidad: Se repartir\u00e1n en dos periodos: i. Primer Periodo desde la salida del colegio del \u00faltimo d\u00eda lectivo hasta el 30 de diciembre a las 10,00 horas, ii. Desde el 30 de diciembre a las 10,00 horas hasta la entrega de los menores en el colegio.<\/p>\n
Durante los a\u00f1os pares los menores estar\u00e1n con su madre el primer periodo y con su padre el segundo. Durante los a\u00f1os impares, los menores estar\u00e1n con su padre el primer periodo y con su madre, el segundo.<\/p>\n
Al inicio y \ufb01nalizaci\u00f3n de los periodos, la entrega y recogida de los menores se efectuar\u00e1 en el colegio mientras que el intercambio de los periodos se realizar\u00e1 en el domicilio de los menores de edad por una persona de mutua con\ufb01anza y designada de com\u00fan acuerdo y, en defecto del acuerdo, deber\u00e1 efectuarse por los progenitores.<\/p>\n
B) Las vacaciones de semana santa se mantienen en sus propios t\u00e9rminos. Se modi\ufb01ca el lugar de entrega y recogida. Al inicio y \ufb01nalizaci\u00f3n de los periodos, la entrega y recogida de los menores se efectuar\u00e1 en el colegio mientras que el intercambio de los periodos se realizar\u00e1 en el domicilio de los menores de edad por una persona de mutua con\ufb01anza y designada de com\u00fan acuerdo y, en defecto del acuerdo, deber\u00e1 efectuarse por los progenitores.<\/p>\n
C) Vacaciones de Verano: Corresponder\u00e1 a los meses de julio y agosto con el consiguiente reparto: JULIO: del 30 de junio a las 10,00 horas al 30 de julio a las 10.00 horas. AGOSTO: del 30 de julio a las 10,00 horas al 30 de Agosto a las 10,00 horas Durante los a\u00f1os pares los menores estar\u00e1n con su padre el mes de julio y con su madre el mes de agosto.<\/p>\n
Durante los a\u00f1os impares los menores estar\u00e1n con su padre el mes de agosto y con su madre el mes de julio Al inicio y \ufb01nalizaci\u00f3n de los periodos, la entrega y recogida de los menores se efectuar\u00e1 en el domicilio de los menores de edad por una persona de mutua con\ufb01anza y designada de com\u00fan acuerdo y, en defecto del acuerdo, deber\u00e1 efectuarse por los progenitores.<\/p>\n
D) Los gastos generados como consecuencia de los viajes de los menores para disfrutar de este r\u00e9gimen de visitas ser\u00e1n a cuenta de D.\u00aa Tomasa E) Visitas excepcionales de la madre. D.\u00aa Tomasa podr\u00e1 visitar a sus hijos y pernoctar con ellos avisando con un mes de antelaci\u00f3n, una vez por trimestre por el periodo m\u00e1ximo de 7 d\u00edas, fuera del periodo vacacional, si bien no puede alterar ning\u00fan plan que haya sido organizado con anticipaci\u00f3n. Dicha alteraci\u00f3n de un plan deber\u00e1 ser decidida de com\u00fan acuerdo entre los progenitores y, en caso de desacuerdo o de incumplimiento, deber\u00e1 acudirse a los procedimientos oportunos.<\/p>\n
En este supuesto los gastos de viaje corresponder\u00e1n a D.\u00aa Tomasa y vivir\u00e1 con sus hijos. Al realizarse la entrega D. Octavio deber\u00e1 entregar ropa (y dem\u00e1s enseres necesarios para la estancia y colegio, as\u00ed como tarjeta sanitaria y DNI) para los d\u00edas de visita de la madre.<\/p>\n
3.- El madre abonar\u00e1, en concepto de pensi\u00f3n de alimentos de cada hijo, la cantidad de 177,10 euros mensuales por cada uno de ellos, haciendo un total de 354,20 euros, que se abonar\u00e1n en doce mensualidades entre los d\u00edas 1 a 5 de cada primer d\u00eda de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe el padre.<\/p>\n
La referida suma se actualizar\u00e1, con efectos uno de enero de cada a\u00f1o, comenzando por el d\u00eda 1 de enero de 2020, mediante aplicaci\u00f3n del porcentaje del incremento del \u00edndice de precios al consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u organismo que se sustituya en el futuro. En la primera<\/p>\n
actualizaci\u00f3n (1 de enero de 2020) se tendr\u00e1 en cuenta el incremento del IPC existente entre la fecha de la presente resoluci\u00f3n y el del 31 de diciembre del a\u00f1o (IPC de diciembre) en curso. En las siguientes se aplicar\u00e1 el incremento del IPC del a\u00f1o anterior.<\/p>\n
La obligaci\u00f3n de prestar alimentos se extinguir\u00e1 cuando el hijo, siendo mayor de edad o emancipado legalmente, alcance la independencia econ\u00f3mica, sin perjuicio de las causas de extinci\u00f3n de los art\u00edculos 150 y 152.<\/p>\n
4.- La comunicaci\u00f3n entre los progenitores se desarrollar\u00e1 por correo electr\u00f3nico: a) en el caso de D. Octavio : DIRECCION002 , b) en el caso de D.\u00aa Tomasa : DIRECCION003 .<\/p>\n
5.- Atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION004 N.\u00ba NUM000 – NUM001 de DIRECCION001 a los menores de edad y al progenitor custodio, con desestimaci\u00f3n del derecho de compensaci\u00f3n de uso.<\/p>\n
En lo concerniente al garaje estese a lo acordado en la 59\/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00fam. 4 de DIRECCION000 .<\/p>\n
6.-Las restantes medidas quedan en sus propios t\u00e9rminos.<\/p>\n
No ha lugar a la imposici\u00f3n de costas.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 10 de Enero de 2.022.<\/p>\n
TERCERO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.<\/p>\n
CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa. YOLANDA DOME\u00d1O NIETO.<\/p>\n
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que despu\u00e9s se dir\u00e1.<\/p>\n
PRIMERO.- Por parte de D\u00aa. Tomasa se ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia de fecha nueve de Diciembre de 2.019, dictada por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 1 de DIRECCION000 , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, se revoque la misma en los t\u00e9rminos interesados, concretamente acordando que:<\/p>\n
a) El Sr. Octavio le abonar\u00e1, dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada mes y en la cuenta que ella designe al efecto, la cantidad de 425 \u20ac mensuales en concepto de compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida del derecho de uso de la vivienda familiar, actualiz\u00e1ndose tal cantidad por el I.P.C anual correspondiente y sucesivo, hasta que cese el derecho de uso de la vivienda familiar, o bien; alternativa y subsidiariamente, que b) El Sr. Octavio le abonar\u00e1, dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada mes y en la cuenta que ella designe al efecto, la cantidad de 300 \u20ac mensuales en concepto de compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida del derecho de uso de la vivienda familiar, actualiz\u00e1ndose tal cantidad por el I.P.C anual correspondiente y sucesivo, hasta que cese el derecho de uso de la vivienda familiar, Los alimentos quedar\u00edan tal y como est\u00e1n en la Sentencia recurrida en cualquiera de las dos situaciones a) y b), pero, de manera subsidiaria, y para el caso de que se desestime la petici\u00f3n del derecho a una indemnizaci\u00f3n por la p\u00e9rdida del derecho de uso en favor de ella, c) Se \ufb01je la pensi\u00f3n alimenticia a pagar por la madre a los dos hijos en 146 \u20ac (73,00 \u20ac por cada hijo) mensuales actualizables conforme al I.P.C. el 1 de enero de cada a\u00f1o.<\/p>\n
En cuanto a las costas, se impondr\u00e1n a la parte demandada conforme a los art\u00edculos 398 y 394 de la LEC, por abuso de derecho, temeridad y mala fe.<\/p>\n
Alega as\u00ed, y para fundamentar su recurso, que se ha producido un error en la apreciaci\u00f3n global de la prueba, ya que no incluyeron en los suplicos de sus escritos de demanda y contestaci\u00f3n referencia alguna al uso de la vivienda familiar, porque, de alguna forma, daban por hecho que la operaci\u00f3n de venta de la vivienda familiar, que estaba en curso, iba a alcanzar un buen \ufb01n, que, por ello, fue en el momento mismo de la celebraci\u00f3n de la vista cuando el demandado introdujo entre sus peticiones la de atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar y ella opuso el derecho de compensaci\u00f3n por atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar y la petici\u00f3n de que se obligase al demandado a vender la vivienda familiar, admiti\u00e9ndose la petici\u00f3n referente al derecho de compensaci\u00f3n de uso, en aras de evitar la indefensi\u00f3n, y denegando la obligaci\u00f3n de venta por no ser objeto del procedimiento de familia, y que se ha resuelto la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda al padre, en tanto que se desestima la<\/p>\n
compensaci\u00f3n, por ser imposible cuanti\ufb01carla econ\u00f3micamente, de tal manera que la indefensi\u00f3n que se trata de evitar, al admitir la petici\u00f3n del derecho a una compensaci\u00f3n econ\u00f3mica, se produce al no valorarse globalmente la prueba, pues obran en los autos las Sentencias N.\u00b0 59\/2017 de fecha 28 de abril y N.\u00b0 53\/2018 de 21 de junio, aportadas por ella con la demanda, siendo as\u00ed que en el Fallo de la primera se establece la compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida del derecho de uso, por lo que en los autos obra la valoraci\u00f3n que dieron a la p\u00e9rdida de ese derecho de uso y parece l\u00f3gico que si ella ven\u00eda compensando por el derecho de uso al demandado, ahora sea \u00e9l quien deba indemnizarle a ella, al menos en la cantidad de 300 \u20ac, actualizados por el I.P.C., pues es a \u00e9l a quien ahora se le concede el derecho de uso de la vivienda familiar en la Sentencia recurrida.<\/p>\n
Mantiene, a continuaci\u00f3n, que se le ha producido indefensi\u00f3n, por infracci\u00f3n del art 24 CE, pues el art\u00edculo 12.7 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, establece dos criterios para \ufb01jar el valor del derecho de compensaci\u00f3n por la p\u00e9rdida del uso a favor del c\u00f3nyuge no adjudicatario, cuales son las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad econ\u00f3mica de los miembros de la pareja, siendo as\u00ed que, en cuanto a las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares, puede llegarse a una aproximaci\u00f3n anal\u00edtica del valor medio de un alquiler, habiendo aportado informe de Inmobiliaria Leizar\u00e1n, por el que, previo estudio de mercado de tres viviendas similares, se valora el derecho de alquiler de la vivienda en unos 850 \u20ac mensuales, de manera que, aplicando como criterio de imputaci\u00f3n el 50%, la indemnizaci\u00f3n por la p\u00e9rdida del valor de uso es de 425 \u20ac, y, en cuanto a la capacidad econ\u00f3mica del adjudicatario del derecho de uso, examinados los autos, no hay m\u00e1s informaci\u00f3n econ\u00f3mica sobre el demandado que la aportada por el mismo, su vida laboral y un certi\ufb01cado de categor\u00eda profesional en la empresa en que trabaja, siendo as\u00ed que el mismo ven\u00eda obteniendo unos ingresos medios mensuales del orden de 2.025 \u20ac.<\/p>\n
A\u00f1ade que se ha producido la infracci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico, art\u00edculos 7.2 del C\u00f3digo Civil, con abuso de derecho y mala fe, y contradicci\u00f3n de los actos propios, pues la Ley 7\/2015 pretende compensar el perjuicio econ\u00f3mico ocasionado al titular de la vivienda que no puede usarla y, a los con\ufb02ictos propios de la indivisi\u00f3n misma, se a\u00f1ade el enriquecimiento injusto que puede darse cuando se produce la convivencia con tercera persona ajena a la familia, que si ninguno de los progenitores quiere adquirir el total de la vivienda para s\u00ed, pasando la soluci\u00f3n por venderla en el mercado, y ella ha instado una acci\u00f3n de divisi\u00f3n de cosa com\u00fan y ha intentado la venta de la vivienda a trav\u00e9s de una inmobiliaria, siendo varias las ofertas recibidas, que se han frustrado por el bloqueo ejercido por el demandado, y que no puede ahora contravenir el mismo de mala fe sus propios actos y, en un exceso de anormalidad en el ejercicio de su derecho, sostener que el valor de uso de la vivienda es ninguno, con el solo \u00e1nimo de perjudicarle, pues a \u00e9l se le reconoci\u00f3 un derecho a compensaci\u00f3n de 300 \u20ac y ahora que \u00e9l resulta adjudicatario del derecho de uso a\ufb01rma que ese derecho ya no vale nada, por lo que la incoherencia es patente.<\/p>\n
Y \ufb01naliza indicando que no puede ser que ella tenga buena parte de su patrimonio retenido en una vivienda que no puede usar, que siga pagando la mitad del pr\u00e9stamo hipotecario y que se le niegue un derecho a la compensaci\u00f3n econ\u00f3mica por la atribuci\u00f3n del uso, cuando ya hab\u00eda un acuerdo sobre la valoraci\u00f3n del mismo, y al mismo tiempo se le impongan unos alimentos que no puede afrontar.<\/p>\n
SEGUNDO.- A la vista de los t\u00e9rminos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que no se han cuestionado por los litigantes los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y en virtud de los cuales, en atenci\u00f3n al acuerdo entre ellos alcanzado en el curso del procedimiento, se resuelve “MODIFICAR LAS MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en la sentencia 53\/2018 dictada en el anterior proceso tramitado en este juzgado con el n\u00famero 245\/2017”, modi\ufb01caci\u00f3n esta que afecta a la guarda y custodia decidida en relaci\u00f3n a los dos hijos de los litigantes, Mar\u00eda Esther y Alfonso , al r\u00e9gimen de visitas con los mismos y de convivencia en los periodos vacacionales, a la pensi\u00f3n alimenticia que ha de ser satisfecha y al r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n entre los progenitores, por lo que en relaci\u00f3n a tales pronunciamientos, que han devenido \ufb01rmes, por incontrovertidos, ninguna consideraci\u00f3n nueva procede llevar a cabo en esta instancia.<\/p>\n
En cambio, ese mismo examen de los t\u00e9rminos del recurso interpuesto permite constatar que por parte de la apelante D\u00aa. Tomasa se han cuestionado los pronunciamientos en esa sentencia contenidos y por los que se acuerda la “Atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION004 N.\u00ba NUM000 – NUM001 de DIRECCION001 a los menores de edad y al progenitor custodio, con desestimaci\u00f3n del derecho de compensaci\u00f3n de uso”, alegando que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia un error en la valoraci\u00f3n de la prueba practicada y una incorrecta aplicaci\u00f3n a la misma de las normas legales vigentes y solicitando que ese uso atribuido a D. Octavio , en tanto que progenitor encargado de la custodia de sus dos hijos, sea debidamente compensado por el mismo con la \ufb01jaci\u00f3n a su favor de las sumas que con car\u00e1cter subsidiario o alternativo menciona en su escrito, o, en su caso, y tambien subsidiariamente, con la reducci\u00f3n del importe establecido a su cargo en concepto de pensi\u00f3n de alimentos, para hacer frente a las necesidades de los citados hijos.<\/p>\n
Es, por esa raz\u00f3n, por la que procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a \ufb01n de determinar si, en efecto, se ha producido o no la referida incorrecta valoraci\u00f3n de la prueba practicada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser mantenida o, por el contrario, revocada en los t\u00e9rminos que por ella han sido pretendidos y que ya han quedado ampliamente expuestos.<\/p>\n
TERCERO.- Y, teniendo en cuenta el motivo de recurso planteado por D\u00aa. Tomasa y conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, que se ha producido un error en la valoraci\u00f3n de la prueba y en la aplicaci\u00f3n de la normativa pertinente, cuando se ha rechazado su petici\u00f3n de que se \ufb01je un importe a su favor, como compensaci\u00f3n por el uso por parte del progenitor custodio de la vivienda que fue familiar, lo primero que ha de precisarse es que el recurso interpuesto ha de ser estimado, por cuanto que, tras veri\ufb01car el examen de las actuaciones y a la vista de esa prueba practicada en ellas, se constata que esa prueba no ha sido valorada en toda su justa medida, cuando se ha resuelto que no procede establecer una cantidad a su favor en concepto de compensaci\u00f3n por el uso de la vivienda que fue familiar, teniendo en cuenta la circunstancia de que en la sentencia dictada en fecha 28 de Abril de 2.017, en el procedimiento de divorcio tramitado entre los litigantes, ya se hab\u00eda acordado la \ufb01jaci\u00f3n de una compensaci\u00f3n por el uso de la vivienda a favor de D. Octavio y sin duda alguna ese precedente, con el importe que en ella se re\ufb02eja, hab\u00eda de ser tenido en cuenta en el momento de resolver en el procedimiento que nos ocupa esta cuesti\u00f3n controvertida.<\/p>\n
En efecto, el examen de las actuaciones y en concreto de la documentaci\u00f3n en ellas obrante pone de mani\ufb01esto que en fecha 28 de Abril de 2.017 fue dictada una sentencia en el procedimiento de divorcio contencioso tramitado entre D\u00aa. Tomasa y D. Octavio , que concluy\u00f3 con un acuerdo, alcanzado en el curso del mismo, sentencia en la que, recogiendo el convenio entre ellos pactado, se establec\u00eda una “Compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida de derecho de uso” de la vivienda familiar, situada en la DIRECCION004 , n\u00ba NUM000 – NUM001 , de la localidad de DIRECCION001 , cuyo disfrute hab\u00eda sido atribuido por ambos a la citada progenitora, en tanto que encargada de la guarda y custodia de sus hijos, estableciendo, y se recoge textualmente, lo siguiente:<\/p>\n
“La Sra. Tomasa se obliga al pago al Sr. Octavio en concepto de compensaci\u00f3n por la p\u00e9rdida del derecho de uso del domicilio las cantidades y periodos siguientes:<\/p>\n
El primer a\u00f1o 200 Euros mensuales, desde que se dicte Sentencia.<\/p>\n
El segundo a\u00f1o, la Sra. Tomasa abonar\u00e1 al Sr. Octavio , 250 Euros mensuales.<\/p>\n
El tercer a\u00f1o, la Sra. Tomasa abonar\u00e1 al Sr. Octavio , 300 Euros mensuales.<\/p>\n
Y el cuarto a\u00f1o, y a partir del mismo, la Sra. Tomasa abonar\u00e1 al Sr. Octavio , 300 Euros mensuales, actualizados por el I.P.C. anual correspondiente y sucesivo, hasta que \ufb01nalice este derecho de uso de la vivienda familiar”.<\/p>\n
Y, puesto que sin duda alguna ambos litigantes estaban conformes con ese pronunciamiento, al considerar que el importe de renta de otras viviendas existentes en los alrededores pod\u00eda ser equiparable al establecido por ellos y que la mencionada progenitora pod\u00eda hacer frente al mismo, y tambien ha quedado probado en este procedimiento que sin duda alguna D. Octavio dispone de medios econ\u00f3micos su\ufb01cientes para hacer frente a ese importe de 300 euros en esa sentencia contenido, no puede por menos que concluirse que concurren los requisitos su\ufb01cientes para la \ufb01jaci\u00f3n de una cantidad en concepto de compensaci\u00f3n por el uso de la vivienda con cargo al mencionado litigante y a favor de D\u00aa. Tomasa , tal y como la misma ha solicitado en su escrito de recurso.<\/p>\n
CUARTO.- Desde luego, ha de tenerse en cuenta que esta Sala ya ha resuelto en anteriores ocasiones que el art. 12 de la Ley 7\/2015, de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, no s\u00f3lo determina, en lo que a ese extremo se re\ufb01ere, en su apartado 7, que “En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si \u00e9sta es privativa del otro o com\u00fan de ambos, se \ufb01jar\u00e1 una compensaci\u00f3n por la p\u00e9rdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario”, sino que tambien concreta a continuaci\u00f3n que dicha \ufb01jaci\u00f3n se efectuar\u00e1 “teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad econ\u00f3mica de los miembros de la pareja”, con lo que es evidente, como resulta de la lectura de dicho precepto, que la parte que solicita una cantidad en concepto de indemnizaci\u00f3n por la ocupaci\u00f3n de la vivienda que fue familiar por parte del otro c\u00f3nyuge, ha de proceder, conforme al contenido del mismo, no s\u00f3lo a justi\ufb01car los ingresos de que disponen ambos c\u00f3nyuges, a \ufb01n de tomar en consideraci\u00f3n dichos ingresos en el momento de determinar la referida cuant\u00eda, sino tambien a justi\ufb01car tanto las caracter\u00edsticas de la vivienda familiar, como los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de caracter\u00edsticas semejantes a ella, a \ufb01n de tomar en consideraci\u00f3n todos esos datos, en orden a concretar una cuant\u00eda indemnizatoria que compense adecuadamente la falta de ocupaci\u00f3n de la vivienda y que resulte razonable, ponderada y justa.<\/p>\n
Pero se da la circunstancia de que, en el presente caso, adem\u00e1s de darse la circunstancia de que ning\u00fan pronunciamiento sobre ese extremo solicit\u00f3 D\u00aa. Tomasa en su escrito de demanda y ning\u00fan pronunciamiento tampoco llev\u00f3 a cabo sobre el particular D. Octavio en su escrito de contestaci\u00f3n a la misma, habi\u00e9ndose planteado la cuesti\u00f3n en el curso del procedimiento y ya muy avanzado, se da la circunstancia de que ambos litigantes resolvieron en un procedimiento precedente, ya mencionado, que proced\u00eda \ufb01jar una cuant\u00eda como compensaci\u00f3n a favor del mencionado litigante, en atenci\u00f3n sin duda alguna a que estimaron que esa cantidad respond\u00eda a la suma que se aproxima a las que en concepto de renta se percibe en otras viviendas alquiladas en los alrededores de la zona de DIRECCION001 en que se ubica la suya, por ser semejantes y de similares caracter\u00edsticas a la misma, y a que D\u00aa. Tomasa dispon\u00eda de medios econ\u00f3micos con los que afrontar ese importe, extremo este que fue ampliamente analizado por esta Sala en su resoluci\u00f3n de fecha 29 de Mayo de 2.020, en la que rati\ufb01c\u00f3 el acuerdo adoptado en la instancia de denegar la pretensi\u00f3n formulada por la misma de que se procediese a la modi\ufb01caci\u00f3n de la referida medida.<\/p>\n
Pues bien, teniendo en cuenta que ese criterio de que han de concurrir los dos requisitos mencionados ha de mantenerse en este procedimiento y que ha quedado acreditado tanto el importe concretado en concepto de compensaci\u00f3n por el uso de la vivienda, en atenci\u00f3n a las peculiaridades de la misma, como que D. Octavio dispone igualmente de medios con los que afrontar ese importe, si se valora la circunstancia de que dicho progenitor no ha de abonar ya, como reconoce en su escrito de contestaci\u00f3n al recurso interpuesto, el importe de 400 euros, que satisfac\u00eda en concepto de renta mensual por la vivienda que ocupaba en alquiler, por cuanto que esa vivienda la ha podido abandonar ya, dejando de abonar esa suma, si se tiene en cuenta que ha pasado a ocupar la vivienda que fue familiar y en la que ahora reside en compa\u00f1\u00eda de sus hijos, cuya guarda y custodia ahora le ha sido conferida, por acuerdo de ambos, ha de concluirse que la suma de 300 euros mensuales, que D\u00aa. Tomasa solicita como compensaci\u00f3n por el uso de esa vivienda otorgada al otro litigante, en su condici\u00f3n de progenitor encargado de la custodia de sus dos hijos, resulta de todo punto razonable y ha de ser establecida a su favor y con cargo al mismo, siendo as\u00ed que dicha cantidad deber\u00e1 ser actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo, de conformidad igualmente con el acuerdo en su momento adoptado, y, todo ello, con la consiguiente estimaci\u00f3n que este pronunciamiento ha de conllevar de la pretensi\u00f3n subsidiaria que ha formulado en su recurso, al no existir raz\u00f3n alguna que justi\ufb01que la pretensi\u00f3n principal por ella articulada.<\/p>\n
QUINTO.- Ciertamente se ha solicitado por D\u00aa. Tomasa , en primer lugar, que se establezca a su favor, y con cargo a D. Octavio , la suma de 425 euros como compensaci\u00f3n por el uso de la vivienda que fue familiar, pero, dado que no existe base alguna para admitir dicha suma, debido a que no se ha probado adecuadamente en el procedimiento la base en la que la petici\u00f3n se fundamenta, es evidente que no puede ser estimada la misma.<\/p>\n
En efecto, se ha solicitado por D\u00aa. Tomasa esa cantidad, alegando que constituye la mitad de la cantidad que como importe de renta factible por la vivienda ha sido determinado por una inmobiliaria, pero es lo cierto que tal extremo no ha sido acreditado en las actuaciones, ni siquiera mediante la aportaci\u00f3n de la oportuna documentaci\u00f3n, no s\u00f3lo por cuanto que la documentaci\u00f3n adjunta al escrito de recurso fue rechazada en el auto dictado por esta Sala en fecha 26 de Julio de 2.021, con\ufb01rmado por auto de fecha 23 de Septiembre del mismo a\u00f1o, sino, adem\u00e1s, teniendo en cuenta que esa documentaci\u00f3n ni siquiera ha sido rati\ufb01cada por la entidad emisora, por lo que las consideraciones que en la misma se contienen no puede ser tomadas valoradas a los efectos pretendidos por la citada apelante.<\/p>\n
Por el contrario, ha de admitirse como ya se ha indicado, la suma de 300 euros, que se solicita con car\u00e1cter subsidiario, con la actualizaci\u00f3n anual igualmente se\u00f1alada, por las razones que ya han quedado expuestas, lo que conlleva, a su vez, que devenga de todo punto innecesario el an\u00e1lisis de la petici\u00f3n que formula con car\u00e1cter tambien subsidiario, para el caso de que se desestime su petici\u00f3n de que se establezca a su favor una indemnizaci\u00f3n por la p\u00e9rdida del derecho de uso de la vivienda que fue familiar, en el sentido de que “Se \ufb01je la pensi\u00f3n alimenticia a pagar por la madre a los dos hijos en 146 \u20ac (73,00 \u20ac por cada hijo) mensuales actualizables conforme al I.P.C. el 1 de enero de cada a\u00f1o”, petici\u00f3n esta que, por lo expuesto, no ha de ser objeto de consideraci\u00f3n alguna.<\/p>\n
En consecuencia con todo lo rese\u00f1ado precedentemente, procede estimar, en su pretensi\u00f3n subsidiaria, el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D\u00aa. Tomasa y revocar en parte la sentencia dictada en la instancia en el sentido de se\u00f1alar que procede establecer a favor de la misma y con cargo a D. Octavio la suma de 300 euros mensuales, como compensaci\u00f3n por el uso de la vivienda que fue familiar y que ha sido atribuida al referido progenitor, en tanto que es el encargado de la custodia de sus dos hijos, cantidad la mencionda que deber\u00e1 ser actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo, y manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos en dicha resoluci\u00f3n contenidos.<\/p>\n
SEXTO.- Y, en cuanto al \u00faltimo motivo de recurso formulado por D\u00aa. Tomasa , a trav\u00e9s del cual cuestiona el pronunciamiento relativo a las costas, pretendiendo que se impongan a la parte demandada, conforme a los art\u00edculos 398 y 394 de la LEC, por abuso de derecho, temeridad y mala fe, aun cuando no se han expuesto<\/p>\n
las concretas razones por las que solicita la mencionada condena, dicho motivo ha de ser, por el contrario, desestimado, por cuanto que, una vez veri\ufb01cado el examen de las actuaciones, y m\u00e1s concretamente del escrito de demanda, del escrito de contestaci\u00f3n a la misma y de la sentencia dictada, resolviendo todos los extremos objeto de controversia entre las partes, se constata que el pronunciamiento veri\ufb01cado en relaci\u00f3n a las costas por la Juzgadora a quo resulta tambien correcto, si se tiene en cuenta la circunstancia de que las pretensiones de la demandante han sido aceptadas por el demandado, habiendo llegado ambos a un acuerdo en relaci\u00f3n a la mayor parte de las cuestiones controvertidas entre ambos, y que el resto de las cuestiones han sido resueltas en base a las consideraciones que en los fundamentos de derecho de la mencionada resoluci\u00f3n se expresan, por lo que es evidente que resultaba de aplicaci\u00f3n al presente caso lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.<\/p>\n
En efecto, el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el p\u00e1rrafo 1\u00ba de su primer apartado que “En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondr\u00e1n a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y as\u00ed lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”, a\u00f1ade en el segundo p\u00e1rrafo del mismo apartado que “Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jur\u00eddicamente dudoso se tendr\u00e1 en cuenta la jurisprudencia reca\u00edda en casos similares”, y establece en su apartado 2\u00ba que “Si fuere parcial la estimaci\u00f3n o desestimaci\u00f3n de las pretensiones, cada parte abonar\u00e1 las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere m\u00e9ritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad”, y, dado que en el presente caso se constata de la lectura de las actuaciones que la Juzgadora de instancia ha estimado en parte las pretensiones que fueron formuladas por D\u00aa. Tomasa en su escrito de demanda, con base en el acuerdo alcanzado entre los litigantes, y ahora ha sido estimada en parte la pretensi\u00f3n en la que ambos discrepaban, es evidente que ese pronunciamiento estimatorio parcial hab\u00eda de conducir a la no imposici\u00f3n de las costas ocasionadas en el curso del procedimiento de que se trata a ninguno de ellos, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual ha de ser con\ufb01rmada, en lo que a tal extremo respecta, con desestimaci\u00f3n de este motivo de recurso formulado.<\/p>\n
SEPTIMO.- Puesto que ha sido estimado en su pretensi\u00f3n subsidiaria el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D\u00aa. Tomasa , no procede tampoco veri\ufb01car consideraci\u00f3n alguna con respecto de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de su tramitaci\u00f3n, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relaci\u00f3n con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal, por lo que cada parte abonar\u00e1 las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.<\/p>\n
En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.<\/p>\n
Que, estimando en su pretensi\u00f3n subsidiaria el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D\u00aa. Tomasa contra la sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2.019, dictada por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 1 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resoluci\u00f3n, en el sentido de se\u00f1alar que procede establecer a favor de la misma y con cargo a D. Octavio la suma de 300 euros mensuales, como compensaci\u00f3n por el uso de la vivienda que fue familiar y que ha sido atribuida al referido progenitor, en tanto que es el encargado de la custodia de sus dos hijos, cantidad la mencionada que deber\u00e1 ser actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, y, todo ello, sin veri\ufb01car consideraci\u00f3n alguna con respecto de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de su tramitaci\u00f3n, por lo que cada parte abonar\u00e1 las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, de\ufb01nitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
El Tribunal aborda este recurso examinando las actuaciones de la instancia a finde de determinar si se ha producido o no una incorrecta valoraci\u00f3n de la prueba, en concreto, respecto de la compensaci\u00f3n en concepto de uso de la vivienda familiar. El Tribunal analizando las circunstancias concretas, resuelve desde el art. 12 de la Ley 7\/2015 y el modo de fijar el importe en concepto de compensaci\u00f3n, situando la carga de la prueba en la parte que solicita la compensaci\u00f3n. El Tribunal estima subsidiariamente y acuerda una compensaci\u00f3n a cargo del otro progenitor por uso de la vivienda familiar.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2542,2543],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13572","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-compensacion-por-uso-de-la-vivienda-familiar","tag-valoracion-de-la-prueba","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13572","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13572"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13572"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13572"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13572"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13572"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13572"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13572"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}