SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL.: 943-000712 Fax\/ Faxa: 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
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NIG PV \/ IZO EAE: 20.05.2-17\/011878 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20069.42.1-2017\/0011878 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2773\/2021 – R O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de San Sebasti\u00e1n – UPAD Civil \/ Arlo Zibileko ZULUP – Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 962\/2019 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Carmelo Procurador\/a\/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS Abogado\/a \/ Abokatua: MARIA DE LOURDES CALETRIO FLORIANO Recurrido\/a \/ Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Aurora Procurador\/a \/ Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN Abogado\/a\/ Abokatua: MARIA ARAGON CASTIELLA S E N T E N C I A N.\u00ba 1594\/2021 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a diecis\u00e9is de diciembre de dos mil veintiuno.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 962\/2019 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de San Sebasti\u00e1n – UPAD Civil, a instancia de D. Carmelo , apelante – demandante, representado por la procuradora D.\u00aa SUSANA DIEZ ORUS y defendido por la letrada D.\u00aa MARIA DE LOURDES CALETRIO FLORIANO, contra D.\u00aa Aurora , apelada – demandada,<\/p>\n
representada por el procurador D. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y defendida por la letrada D.\u00aa MARIA ARAGON CASTIELLA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, apelado; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de mayo de 2021.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 5 de mayo de 2021 el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de San Sebasti\u00e1n, dict\u00f3 Sentencia que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
” DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. D\u00edez Or\u00fas, en nombre y representaci\u00f3n de don Carmelo contra do\u00f1a Aurora , y en su consecuencia,estar a las medidas contenidas en la Sentencia 429\/17, de 4 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo n\u00ba 1537\/17.<\/p>\n
No ha lugar a la imposici\u00f3n de costas a ninguna de las partes. ” SEGUNDO.- El 7 de mayo de 2021 el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de San Sebasti\u00e1n dict\u00f3 auto de aclaraci\u00f3n de la sentencia anteriormente rese\u00f1ada, cuya parte dispositiva dice as\u00ed:<\/p>\n
“SE ACUERDA recti\ufb01car la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 5\/5\/2021 que queda de\ufb01nitivamente redactada en el particular se\u00f1alado en los antecedentes, de la siguiente forma:<\/p>\n
En Donostia a 5 de mayo de 2021″.<\/p>\n
TERCERO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 8 de noviembre de 2021.<\/p>\n
CUARTO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Pe\u00f1alba Otaduy.<\/p>\n
PRIMERO.- La Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de San Sebasti\u00e1n dict\u00f3 el 5 de mayo de 2021 sentencia, aclarada posteriormente por auto de fecha 7 de mayo de 2021, desestimatoria de la demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas interpuesta por D. Carmelo contra D\u00aa Aurora en relaci\u00f3n a las medidas establecidas en la sentencia n\u00ba 429 de 4 de diciembre de 2017 dictada por ese juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo n\u00ba 1537\/2017.<\/p>\n
La representaci\u00f3n del Sr. Carmelo interpone recurso de apelaci\u00f3n contra la indicada sentencia e interesa su revocaci\u00f3n y el dictado de una nueva resoluci\u00f3n que, con car\u00e1cter principal, acuerde el establecimiento de un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida en los t\u00e9rminos rese\u00f1ados en el suplico de su escrito de recurso y, subsidiariamente, para el supuesto de no acordarse dicho r\u00e9gimen de guarda, se revise la pensi\u00f3n de alimentos a satisfacer a los menores \ufb01j\u00e1ndose en 200 € mensuales a favor de cada uno de los hijos.<\/p>\n
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en s\u00edntesis, son las siguientes:<\/p>\n
1.- Error en la valoraci\u00f3n de la prueba por lo que respecta a los nuevos elementos que justi\ufb01can y amparan una modi\ufb01caci\u00f3n de medidas en relaci\u00f3n a la guarda y custodia. No se ha valorado correctamente la declaraci\u00f3n del Sr. Carmelo , el informe psicol\u00f3gico del psic\u00f3logo Sr. Laureano , el certi\ufb01cado del Teniente Diputado Foral de Medio Ambiente y Obras Hidra\u00falicas de la Diputaci\u00f3n Foral de Gipuzkoa, el informe psicol\u00f3gico de IALEDE PSIKOGERAPIA emitido por el Sr. Nicolas , el informe psicosocial elaborado por la psic\u00f3loga Sra. Luz y la respuesta de la Sra. Aurora al burofax de su representado de fecha 6 de febrero de 2019. Han transcurrido casi cuatro a\u00f1os desde la \ufb01rma del convenio regulador. El Sr. Carmelo ha introducido cambios importantes a nivel personal y familiar a lo largo de cuatro a\u00f1os para poder atender el cuidado de sus hijos con responsabilidad: ha variado sustancialmente su horario laboral, teletrabajando, con disponibilidad horaria, sin salidas al extranjero o viajes, y cuenta con una vivienda independiente con habitabilidad para acoger a sus tres hijos. El informe psicosocial no detalla los motivos por los que no se aconseja una guarda y custodia compartida y no valora la injerencia que est\u00e1 llevando a cabo la madre al inmiscuir a los hijos en el con\ufb02icto, en especial la in\ufb02uencia negativa materna sobre la hija Ofelia , habiendo indicado la profesional del Equipo Psicosocial Judicial en la vista que lo mejor ser\u00eda un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida.<\/p>\n
2.- La sentencia impugnada contraviene la doctrina del Tribunal Supremo que, tras la nueva redacci\u00f3n del art. 90.3 CC, dispone que cabe el establecimiento de un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida en un<\/p>\n
procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas con sustento en las nuevas necesidades de los hijos sin necesidad de un cambio sustancial (as\u00ed, entre otras, STS de 26 de octubre de 2020).<\/p>\n
3.- En relaci\u00f3n a la pensi\u00f3n de alimentos, resulta injusta la apreciaci\u00f3n del \u00f3rgano de instancia de que el alquiler de la vivienda por su representado no se pueda considerar una circunstancia imprevista en el momento del divorcio cuando lo cierto es que nadie la previ\u00f3; no se ha acreditado que el dinero prestado por la Sra. Rosana obedezca a trabajos cobrados por su representado; ha contra\u00eddo una deuda con el partido pol\u00edtico al que pertenece dado que tiene que pagar la cuota; la pensi\u00f3n de alimentos acordada en su d\u00eda resulta excesiva en atenci\u00f3n a los gastos de los menores y coloca a su representado en una situaci\u00f3n insostenible.<\/p>\n
El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto e interesa su desestimaci\u00f3n y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la sentencia impugnada.<\/p>\n
La representaci\u00f3n de la Sra. Aurora se opone al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto e interesa su desestimaci\u00f3n con imposici\u00f3n de costas a la parte contraria.<\/p>\n
SEGUNDO.- La Ley Org\u00e1nica de 15 de enero de 1996, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor, que recoge el esp\u00edritu del art. 39 de la Constituci\u00f3n y de cuantas convenciones internacionales vinculan a Espa\u00f1a (as\u00ed, por ejemplo, Convenci\u00f3n de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, rati\ufb01cada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primac\u00eda del inter\u00e9s de los menores como superior sobre cualquier otro inter\u00e9s leg\u00edtimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). As\u00ed lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el inter\u00e9s superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con \u00e9l, vinculando al Juez, a todos los poderes p\u00fablicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean m\u00e1s adecuadas, conforme a las circunstancias (as\u00ed, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).<\/p>\n
El concepto de inter\u00e9s del menor, que ha sido desarrollado en la Ley Org\u00e1nica 8\/2015 de 22 de julio de modi\ufb01caci\u00f3n del sistema de protecci\u00f3n a la infancia y a la adolescencia, tambi\u00e9n constituye un principio inspirador de Ley 7\/2015, de 30 de junio, tal y como se desprende del art. 3.2 de dicha norma.<\/p>\n
El art. 13.4 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, haci\u00e9ndose eco del art. 775.1 LEC, dispone que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podr\u00e1n ser modi\ufb01cadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.<\/p>\n
Por tanto, el procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas no es un cauce para la rescisi\u00f3n de una sentencia \ufb01rme por raz\u00f3n de un de\ufb01ciente planteamiento por parte del demandante en la defensa de sus intereses en el procedimiento anterior, bien porque se coloc\u00f3 voluntariamente en situaci\u00f3n de rebeld\u00eda, bien porque no hizo valer circunstancias conocidas que pod\u00edan ser relevantes.<\/p>\n
Ahora bien, conforme a la evoluci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial en relaci\u00f3n al cambio de circunstancias preciso para modi\ufb01car el r\u00e9gimen de guarda y custodia, se exige un cambio de circunstancias cierto, pero sin necesidad de sustentarse en un cambio sustancial (en este sentido SSTS 526\/2018, de 10 de octubre y 211\/2019, de 5 de abril). Y, de hecho, la redacci\u00f3n vigente del art.90 CC en su apartado 3 atiende a las necesidades de los hijos como motivo su\ufb01ciente que justi\ufb01ca la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas adoptadas previamente en sentencia \ufb01rme.<\/p>\n
TERCERO.- En el caso de autos, la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 4 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de San Sebasti\u00e1n estableci\u00f3 las medidas que ambos progenitores de manera libre y voluntaria acordaron en el convenio regulador de fecha 25 de septiembre de 2017.<\/p>\n
El Sr. Carmelo para fundamentar su pretensi\u00f3n de modi\ufb01car el r\u00e9gimen de guarda alega en su demanda, en s\u00edntesis, los argumentos siguientes: 1.- Doctrina del Tribunal Supremo en materia de r\u00e9gimen de guarda y custodia; 2.- Su deseo y el de sus hijos de establecer dicho r\u00e9gimen; 3.- La negativa de la Sra. Aurora a establecer dicho r\u00e9gimen a pesar de haberse intentado; 4.- La hija Ofelia apoya a su madre en detrimento del padre minando su relaci\u00f3n con \u00e9ste y la Sra. Aurora no contribuye a mejorar dicha relaci\u00f3n; y 4.- Lo que el Sr.<\/p>\n
Carmelo crey\u00f3 que eran unas buenas decisiones (estipulaciones del convenio regulador), se han revelado con el paso del tiempo unas medidas insostenibles (tiene que abandonar la vivienda que le ha dejado un familiar, no puede conseguir un pr\u00e9stamo hipotecario porque su n\u00f3mina sigue garantizando el pago de la hipoteca que grava el domicilio que fue familiar, y la Sra. Aurora no le ha pagado el importe de 47.191,50 € que le corresponde como exceso de la adjudicaci\u00f3n en la liquidaci\u00f3n de la sociedad de gananciales). En la demanda no se hizo referencia, como s\u00ed se ha hecho posteriormente a lo largo del juicio, a la mayor disponibilidad del Sr.<\/p>\n
Carmelo para hacerse cargo de los menores, as\u00ed como al proceso terap\u00e9utico seguido por \u00e9l con el psic\u00f3logo Sr. Nicolas .<\/p>\n
Como se ha expuesto, el procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas no puede estar orientado a valorar nuevamente la idoneidad de las medidas adoptadas en una previa sentencia, sino a determinar si procede su modi\ufb01caci\u00f3n por raz\u00f3n de la existencia de nuevas circunstancias que justi\ufb01can la misma en inter\u00e9s de los menores, no advirti\u00e9ndose qu\u00e9 incidencia puede tener a los efectos de modi\ufb01car el r\u00e9gimen de guarda y custodia una variaci\u00f3n de la situaci\u00f3n econ\u00f3mica del padre o que se encuentren pendientes de resolver cuestiones relativas a la liquidaci\u00f3n del r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial.<\/p>\n
La parte apelante mantiene en su recurso que ha existido un error en la valoraci\u00f3n de la prueba en la sentencia de instancia porque, en s\u00edntesis, se ha tomado en consideraci\u00f3n la conclusi\u00f3n del informe psicosocial cuando existen razones para impugnar el mismo y se ha obviado el contenido de otras pruebas relevantes.<\/p>\n
En primer lugar, y por lo que respecta a la valoraci\u00f3n del informe psicosocial, la Sra. Luz , psic\u00f3loga del citado equipo, expone en su informe tanto la metodolog\u00eda, como el resultado de las pruebas y las conclusiones que alcanza, as\u00ed como las razones que le llevan a ello. Se incide en el recurso en que la citada profesional manifest\u00f3 en el acto de la vista que lo mejor ser\u00eda un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida, pero la misma ya explica en su informe y reiter\u00f3 en el citado acto que su orientaci\u00f3n era el mantenimiento el r\u00e9gimen de guarda y custodia monoparental materna. Igualmente, se cuestiona que la citada profesional no haya tomado en consideraci\u00f3n lo que re\ufb01eren el terapeuta del Sr. Carmelo y el terapeuta del menor Arturo . A este respecto, la Sra. Luz consigna en el informe, y reiter\u00f3 en el acto de la vista, que mantuvo contacto telef\u00f3nico con dichos terapeutas, sin que quepa cuestionar su informe porque dicha profesional no rese\u00f1e lo que, a entender de la recurrente, los citados profesionales debieron haberle transmitido, m\u00e1xime cuando se desconoce el contenido de la conversaci\u00f3n que mantuvieron. Cuesti\u00f3n distinta es que se cuestione el informe porque no ha tomado en consideraci\u00f3n datos objetivos relevantes que dichos terapeutas hayan puesto de mani\ufb01esto y obren en los autos. Tambi\u00e9n se cuestiona el informe pericial porque los resultados del cuestionario CUIDA aplicado al Sr. Carmelo son notoriamente dispares con los que se re\ufb02ejan en el informe elaborado con posterioridad por el psic\u00f3logo Sr. Laureano . Ahora bien, si bien es llamativa la disparidad de resultados, como explic\u00f3 la Sra. Luz , los resultados del test realizados en momentos distintos pueden ser diferentes por in\ufb02uencia de factores diversos (nerviosismo, etc) y el resultado obtenido en el caso del Sr. Carmelo fue v\u00e1lido, no existiendo motivo para concluir que haya habido error en su elaboraci\u00f3n por parte de ninguno de los profesionales que lo aplicaron. Por \u00faltimo, se apunta a que la Sra. Luz equivocadamente hizo constar que se realiz\u00f3 la interacci\u00f3n madre-hijos cuando esto no fue as\u00ed, pero la alegaci\u00f3n de la parte recurrente se encuentra totalmente hu\u00e9rfana de prueba.<\/p>\n
Tambi\u00e9n se cuestiona que el informe psicosocial concluya en el sentido en que lo hace a la vista de las consideraciones que se recogen en el mismo, destac\u00e1ndose la actitud e injerencia de la madre que inmiscuye a los hijos en el con\ufb02icto. Ahora bien, ello supone hacer una lectura parcial del informe obviando la globalidad de los datos expuestos por la profesional que aprecia una de\ufb01ciente gesti\u00f3n de la separaci\u00f3n en ambos progenitores “ya que no han podido aislar sus desavenencias de su funci\u00f3n de padres, no protegiendo a los menores del con\ufb02icto parental, transmiti\u00e9ndoles consciente inconscientemente (sic), informaci\u00f3n contraproducente sobre el otro progenitor y sobre la disputa parental y judicial. Ambos muestran rigidez en su posicionamiento en relaci\u00f3n al con\ufb02icto familiar, centr\u00e1ndose m\u00e1s en sus intereses y en el con\ufb02icto que mantienen con la otra parte, que en las necesidades e intereses de los hijos”. En este sentido, tal y como recoge el informe psicosocial, el menor Cesareo ha presentado s\u00edntomas de malestar emocional y de frustraci\u00f3n (informe del psic\u00f3logo Sr. Cristobal ).<\/p>\n
Adem\u00e1s, la citada profesional para alcanzar la conclusi\u00f3n de que resulta m\u00e1s bene\ufb01cioso para los menores continuar conviviendo de manera contin\u00faa con la madre atiende a que durante la convivencia y tras la separaci\u00f3n ha sido \u00e9sta la principal encargada de cubrir las necesidades de los menores, mostrando una implicaci\u00f3n activa y responsable en la atenci\u00f3n diaria de los mismos; que los menores Ofelia (de 13 a\u00f1os de edad en la fecha de elaboraci\u00f3n del informe) y Erasmo expresan sus preferencias por continuar con el sistema actual de guarda y Arturo no muestra una clara preferencia por uno u otro sistema; as\u00ed como la falta de empat\u00eda del Sr. Carmelo para percibir y responder a las necesidades de los menores, menor disponibilidad personal y de tiempo, y tambi\u00e9n cierta falta de habilidades y\/o estrategias para reconducir la relaci\u00f3n con su hija.<\/p>\n
Y entendemos que las circunstancias que toma en consideraci\u00f3n la citada profesional y comparte la sentencia impugnada son ciertas. El Sr. Carmelo reconoce que durante la convivencia la Sra. Aurora ha sido la principal responsable del cuidado y supervisi\u00f3n de los menores ya que ten\u00eda una jornada laboral muy amplia, sin que aludiera en su demanda para fundamentar su petici\u00f3n de modi\ufb01caci\u00f3n del r\u00e9gimen de guarda al hecho de que contaba o pod\u00eda contar con una mejor disponibilidad por raz\u00f3n de su horario y condiciones de trabajo. Y aporta en fase de prueba un certi\ufb01cado de su jefe en la Diputaci\u00f3n Foral de Gipuzkoa en el que se relacionan las facilidades que \u00e9ste oferta a los trabajadores a su cargo con hijos menores de edad e indica que “tiene autorizaci\u00f3n para realizar cuando as\u00ed se requiera las labores propias de su puesto de<\/p>\n
trabajo mediante el sistema de TELETRABAJO que ir\u00e1 compaginando con TRABAJO PRESENCIAL”, sin mayor precisi\u00f3n, habiendo reconocido el propio Sr. Carmelo en prueba de interrogatorio que desarrolla un trabajo de asesor con dedicaci\u00f3n exclusiva con amplio horario laboral en per\u00edodos de elecciones. Por otra parte, los hijos del matrimonio no han manifestado su deseo de un cambio del r\u00e9gimen de guarda ( Cesareo mani\ufb01esta que le gustar\u00eda pasar, dormir, alg\u00fan d\u00eda m\u00e1s con su padre), contando la mayor de los hijos ( Ofelia ) 13 a\u00f1os de edad cuando efect\u00faa dicha manifestaci\u00f3n a la profesional del equipo psicosocial. Y, en cuanto a las competencias parentales del Sr. Carmelo , existen discrepancias en las conclusiones de los informes elaborados por los psic\u00f3logos Sr. Nicolas y Sr. Laureano a petici\u00f3n de aqu\u00e9l y el informe psicosocial, pero entendemos que debe estarse a las conclusiones de este \u00faltimo por dos razones: 1.- Las conclusiones que alcanzan los Sr. Nicolas y el Sr. Laureano las obtienen tras tratar y valorar, respectivamente, al Sr. Carmelo , pero no han tratado, ni valorado, a los restantes integrantes de la unidad familiar, que s\u00ed han sido valorados por la psic\u00f3loga del equipo psicosocial, por lo que las conclusiones de aquellos parten necesariamente de un an\u00e1lisis m\u00e1s limitado. 2.- El desarrollo de la interacci\u00f3n del Sr. Carmelo con su hija mayor evidenci\u00f3 la falta de habilitades de \u00e9ste para abordar la situaci\u00f3n situ\u00e1ndose como v\u00edctima frente a la menor, reproch\u00e1ndole y recrimin\u00e1ndole la actitud y la resistencia a relacionarse con \u00e9l.<\/p>\n
Por todo lo cual, consideramos acertada y ajustada a derecho la decisi\u00f3n de la sentencia de instancia de entender m\u00e1s bene\ufb01cioso en inter\u00e9s de los menores mantener el r\u00e9gimen de guarda y custodia existente, sin que quepa dotar de efectos concluyentes a la contestaci\u00f3n que dio la Sra. Aurora (documento n\u00ba 16 de la demanda) al burofax de fecha 6 de febrero de 2019 que le remiti\u00f3 el Sr. Carmelo solicitando la guarda y custodia compartida. La aceptaci\u00f3n de la Sra. Aurora al r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida no era incondicionada, pues en el escrito no se opon\u00eda a realizar la misma en “plan experimental” durante tres o cuatro meses, sin que posteriormente se llevara a efecto por circunstancias que no han sido totalmente aclaradas (la Sra. Aurora re\ufb01ere que el Sr. Carmelo pretendi\u00f3 iniciar la guarda y custodia compartida \u00fanica y exclusivamente con los hijos y que entonces s\u00ed se opuso a ello).<\/p>\n
CUARTO.- Como bien se\u00f1ala la sentencia de instancia, la pensi\u00f3n de alimentos interesada en la demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas lo era como consecuencia de la modi\ufb01caci\u00f3n del r\u00e9gimen de guarda y custodia sin plantear como pretensi\u00f3n subsidiaria una reducci\u00f3n de la pensi\u00f3n de alimentos en todo caso, por lo que desestimada aqu\u00e9lla, no ha lugar a \u00e9sta. La parte apelante articula por vez primera en el recurso de apelaci\u00f3n una pretensi\u00f3n de reducci\u00f3n de la pensi\u00f3n de alimentos al margen de la pretensi\u00f3n de modi\ufb01caci\u00f3n del r\u00e9gimen de guarda y custodia, pero esta nueva pretensi\u00f3n debi\u00f3 haberse articulado en la demanda y no puede admitirse en la alzada. Es cierto que en el derecho de familia conviven con el elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza de tal derecho en aras del superior inter\u00e9s p\u00fablico que rige la protecci\u00f3n de los menores, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de o\ufb01cio, medidas distintas de las solicitadas de las partes, pero no se advierte qu\u00e9 bene\ufb01cio para los menores puede suponer una reducci\u00f3n de la pensi\u00f3n de alimentos en su favor (en este sentido se ha manifestado esta Secci\u00f3n en sentencia n\u00ba 1392 de 22 de octubre de 2021).<\/p>\n
En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto y con\ufb01rmar la sentencia de instancia.<\/p>\n
QUINTO.- Aunque se desestima el recurso, no cabe hacer expresa imposici\u00f3n de las costas de esta alzada, en aplicaci\u00f3n del art. 398.1 LEC en relaci\u00f3n con el art. 394.1 LEC, porque la cuesti\u00f3n planteada ofrece serias dudas f\u00e1cticas que de ordinario se presentan en casos similares al analizado por la habitual incertidumbre de la mejor decisi\u00f3n a tomar con la \ufb01nalidad de garantizar la idoneidad de la relaci\u00f3n entre los hijos y sus progenitores.<\/p>\n
SEXTO.- La disposici\u00f3n adicional 15\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisi\u00f3n del recurso y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, determinar\u00e1 la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito.<\/p>\n
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberan\u00eda popular y en nombre de S.M. el Rey FALLAMOS DESESTIMAR el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de D. Carmelo contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2021 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n, aclarada por auto de 7 de mayo de 2021, en autos n\u00famero 962\/2019 CONFIRMANDO la misma.<\/p>\n
No se efect\u00faa imposici\u00f3n a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.<\/p>\n
Trans\ufb01\u00e9rase por el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia de origen el dep\u00f3sito efectuado por D. Carmelo a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
Frente a la presente resoluci\u00f3n se podr\u00e1 interponer en el plazo de VEINTE D\u00cdAS ante esta Sala recurso de casaci\u00f3n en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse \u00fanicamente este \u00faltimo recurso sin formular recurso de casaci\u00f3n frente a las resoluci\u00f3nes recurribles en casaci\u00f3n a que se re\ufb01eren los n\u00fameros 1\u00ba y 2\u00ba del art. 477.2 LEC.<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858\/0000\/12\/2773\/21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
La valoracion de las periciales de psicologos y el equipo psicosocial indican que es mas beneficioso para el menor continuar con el regimen de custodia a favor de la madre. La reduccion de pension solo se planteaba en la demanda como consecuencia de la solicitud de cambio a custodia compartida, por lo que desestimada esta, no procede modificacion de la pension.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2432,2536],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13568","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-guarda-y-custodia-compartida","tag-revision-pension","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13568","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13568"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13568"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13568"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13568"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13568"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13568"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13568"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}