SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
\/<\/p>\n
NIG PV \/ IZO EAE: 20.05.2-16\/011780 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20069.42.1-2016\/0011780 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2358\/2021 – Z O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 – UPAD \/ ZULUP – DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 211\/2020 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Inocencia Procurador\/a\/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE Abogado\/a \/ Abokatua: MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO Recurrido\/a \/ Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Nazario Procurador\/a \/ Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU Abogado\/a\/ Abokatua: JOSE MARIA DE LA FUENTE MILLAN S E N T E N C I A N.\u00ba 1514\/2021 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 211\/2020 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 – UPAD, a instancia de D\u00aa. Inocencia , apelante – demandado, representada por la procuradora D.\u00aa EIDER MUJIKA AGIRRE y defendida por la letrada D.\u00aa MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO, contra D. Nazario , apelado<\/p>\n
– demandante, representado por la procuradora D.\u00aa ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendido por el letrado D JOSE MARIA DE LA FUENTE MILLAN, siendo parte MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de diciembre de 2020 .<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 7 de diciembre de 2020 el Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 dict\u00f3 sentencia, que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“ESTIMANDO la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales D\u00f1a. Eskarne Ruiz de Arbulo Aizpuru, en nombre y representaci\u00f3n de D. Nazario , contra D\u00f1a. Inocencia , representada por la procuradora de los Tribunales D\u00f1a. Eider Mujika Agirre, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modi\ufb01caci\u00f3n de la Sentencia 43\/2017, de 13 de marzo, acord\u00e1ndose la siguiente medida:<\/p>\n
Se \ufb01ja una compensaci\u00f3n de CUATROCIENTOS EUROS (400\u20ac) mensuales que deber\u00e1 satisfacer D\u00f1a.<\/p>\n
Inocencia a D. Nazario por el uso del inmueble ganancial sito en PLAZA000 n\u00ba NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 , que se tendr\u00e1 en cuenta para el momento en que se liquide la sociedad de gananciales.<\/p>\n
En todo caso, las obligaciones contra\u00eddas por raz\u00f3n de la adquisici\u00f3n o mejora de la que fuera vivienda familiar, incluidos los pr\u00e9stamos hipotecarios y lo seguros vinculados con esta \ufb01nalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto en el t\u00edtulo de constituci\u00f3n. Los gastos ordinarios de conservaci\u00f3n, mantenimiento y reparaci\u00f3n de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren de cargo del bene\ufb01ciario del derecho de uso.<\/p>\n
Se mantiene el resto de pronunciamientos de la Sentencia 43\/2017, de 13 de marzo, de divorcio dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo n\u00ba 391\/2016 por la que se aprob\u00f3 el Convenio Regulador de 24 de noviembre de 2016.<\/p>\n
No procede hacer expresa condena en costas.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 15 de noviembre de 2021 TERCERO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.<\/p>\n
CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilmo. Sr. Magistrado D. I\u00d1IGO SUAREZ DE ODRIOZOLA FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.Antecedentes b\u00e1sicos y recurso de apelaci\u00f3n. (1)Demanda de modi\ufb01cacion de medidas de\ufb01nitivas interpuesta por D. Nazario contra D\u00f1a. Inocencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resoluci\u00f3n por la que , en esencia, se declarara :<\/p>\n
-La extinci\u00f3n de inmediato del derecho de uso de la que fuera vivienda familiar atribuido a D\u00f1a. Inocencia mediante sentencia de divorcio n\u00famero 43\/2017 de 13 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion n\u00famero 2 de DIRECCION000 .<\/p>\n
-Subsidiariamente la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas adoptadas en la sentencia de divorico de mutuo acuerdo n\u00famero 43\/2017 de 13 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion n\u00famero 2 de DIRECCION000 acordando : a.-)Se concede a la Sra. Inocencia el derecho de uso de la vivienda el cual quedar\u00e1 extinguido al momento de liquidarse la sociedad de gananciales y de no tener lugar la liquidacion en el plazo de un a\u00f1o desde la interposici\u00f3n de la demanda quedar\u00e1 en todo caso extinguido ese derecho. b.-)Durante el tiempo que permanezca vigente ese derecho de uso de la vivienda y a partir de la noti\ufb01cacion de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento la demandada compensara al demandante por el uso en la cantidad de 400 euros mensuales.<\/p>\n
c.-)Las obligaciones contraidas por razon de la adquisici\u00f3n o mejora de la que fuera vivienda familiar incluidos los prestamos hipotecarios y seguros vinculados a la misma deben satisfacerse de conformidad a lo dispuesto en el t\u00edtulo de constituci\u00f3n.Los gastos ordinarios de conservaci\u00f3n,mantenimiento,reparaci\u00f3n de la vivienda incluidos los de comunidad y suministros ,tributos ,tasas e impuestos de devengo anual correr\u00e1n de cargo del bene\ufb01ciario del derecho de uso. b.-)El resto de medidas contenidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo permanecer\u00e1n vigentes. (2)Destacamos de la demanda :<\/p>\n
-En la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo n\u00famero 43\/2017 de fecha 13 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion n\u00famero 2 de DIRECCION000 se homolog\u00f3 el Convenio regulador en cuya ESTIPULACION SEGUNDA se acord\u00f3 la atribucion del uso de la vivienda familiar sita en PLAZA000 n\u00famero NUM000 – NUM001 de DIRECCION001 a D\u00f1a. Inocencia .<\/p>\n
-En relacion con el cambio sustancial de circunstancias aleg\u00f3 : a.-)El demandante tras la \ufb01rma del Conveni accedi\u00f3 a una vivienda de alquiler por la que paga 550 euros al mes actualizables conforme al IPC.El contrato de arrendamiento fue suscrito el 19 de noviembre de 2016. b.-)La Sra. Inocencia no solo goza del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sino que percibe una renta de otra vivienda que tiene en propiedad en DIRECCION002 . c.-)El demandante adquiri\u00f3 el d\u00eda 29 de Abril de 2019 otro inmueble en DIRECCION001 para poder estar con su hijo y poder disfrutar de una vivienda propia habiendo suscrito un pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria. d.-)Su poder adquisitivo se ha minorado al tener que pagar al principio un arrendamiento; tras adquirir la nueva vivienda ha de abonar la cuota mensual del pr\u00e9stamo hipotecario; as\u00edmismo ha de satisfacer al 50% en relaci\u00f3n a la que fue la vivenda familiar el 50% de la hipoteca ; el 50% del seguro de vivienda ; el 50% del recibo de IBI.<\/p>\n
Estas circunstancias aconsejan y obligan a revisar la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda que tiene adjudicado la demandada.<\/p>\n
-Subsidiariamente propone un pronunciamiento que acoge los pedimentos contenidos de forma subsidiaria en el SUPLICO de la demanda y que se han consignado en el apartado (1) del presente FJ.<\/p>\n
-En relaci\u00f3n a la base juridica de la demanda se invoca el art\u00edculo 12 apartados 5; 7; 9 y 11 de la Ley 7\/2015 de 10 de Junio,de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores. (3)En tiempo y legal forma el Ministerio Fiscal mediante escrito de 25 de septiembre de 2020 ha contestado la demanda . (4)En tiempo y legal forma la representacion procesal de D\u00f1a. Inocencia ha contestado a la demanda postulando el dictado de una sentencia desestimando las pretensiones contenidas en la demanda.<\/p>\n
Aleg\u00f3 en esencia :<\/p>\n
-Rechaza la modi\ufb01cacion sustancial de condiciones y sostiene que la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la Sra. Inocencia es peor que la del Sr. Nazario .<\/p>\n
-No cabe la extincion del uso de la vivienda ya que fue atribuida a la madre en inter\u00e9s del menor , Jeronimo ( 13 a\u00f1os en el momento de presentar la contestacion). al haber sido atribuida la guarda y custodia del mismo a aqu\u00e9lla.<\/p>\n
-No procede la imposicion de una compensacion por uso ya que a fecha del dictado de la sentencia – 13 de marzo de 2017- La ley 7\/2015 ya se encontraba en vigor y el demandante en su d\u00eda no solicit\u00f3 indemnizacion alguna por la p\u00e9rdida del uso de la vivienda. (3)Previos los tr\u00e1mites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion n\u00famero 3 de DIRECCION000 ha dictado sentencia n\u00famero 107\/2020 de fecha 7 de Diciembre de 2020 cuyo FALLO fue el siguiente :<\/p>\n
” ESTIMANDO la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales D\u00f1a. Eskarne Ruiz de Arbulo Aizpuru, en nombre y representaci\u00f3n de D. Nazario , contra D\u00f1a. Inocencia , representada por la procuradora de los Tribunales D\u00f1a. Eider Mujika Agirre, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modi\ufb01caci\u00f3n de la Sentencia 43\/2017, de 13 de marzo, acord\u00e1ndose la siguiente medida:<\/p>\n
Se \ufb01ja una compensaci\u00f3n de CUATROCIENTOS EUROS (400\u20ac) mensuales que deber\u00e1 satisfacer D\u00f1a.<\/p>\n
Inocencia a D. Nazario por el uso del inmueble ganancial sito en PLAZA000 n\u00ba NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 , que se tendr\u00e1 en cuenta para el momento en que se liquide la sociedad de gananciales.<\/p>\n
En todo caso, las obligaciones contra\u00eddas por raz\u00f3n de la adquisici\u00f3n o mejora de la que fuera vivienda familiar, incluidos los pr\u00e9stamos hipotecarios y lo seguros vinculados con esta \ufb01nalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto en el t\u00edtulo de constituci\u00f3n. Los gastos ordinarios de conservaci\u00f3n, mantenimiento y reparaci\u00f3n de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren de cargo del bene\ufb01ciario del derecho de uso.<\/p>\n
Se mantiene el resto de pronunciamientos de la Sentencia 43\/2017, de 13 de marzo, de divorcio dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo n\u00ba 391\/2016 por la que se aprob\u00f3 el Convenio Regulador de 24 de noviembre de 2016.<\/p>\n
No procede hacer expresa condena en costas.”. (4)Recurso de apelacion interpuesto por la representacioin procesal de D\u00f1a. Inocencia contra la sentencia citada postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso , revocando la sentencia apelada con desestimaci\u00f3n de la demanda y condena en costas.<\/p>\n
Aleg\u00f3 en esencia :<\/p>\n
1\u00ba-Sostiene que no hay una alteracion sustancial de las circunstancias : el Sr. Nazario abonaba por alquiler 550 euros y actualmente por la adquisicion de su nueva vivienda 569,29 euros al mes correspondiente a la cuta del prestamo hipotecario ( 469,29 euros ) m\u00e1s otros 100 euros al mes que abona a su madre por el pr\u00e9stamo de esta cuota del pr\u00e9stamo hipotecario.Rechaza que el Sr. Nazario desconociera que la Sra. Inocencia percibiera una renta por la vivienda de DIRECCION002 cuando el contrato es de fecha 18 de Febrero de 2015, antes del divorcio, y porque las rentas eran percibidas en la cuenta com\u00fan.<\/p>\n
2\u00ba-En relaci\u00f3n a la compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida de uso.No procede su \ufb01jacion porque el derecho de uso se atribuy\u00f3 al menor ex art\u00edculo 12.7 de la Ley 7\/2015.A\u00f1ade que la cuanti\ufb01cacion no puede diferir a la fecha de la liquidacion de la sociedad ganancial sino a la fecha en que se dejara el uso de la vivienda.Entiende que a la fecha de la sentencia de civorcio – 13 de marzo de 2017- estaba ya en vigor la Ley 7\/2015 y el demandante no solicit\u00f3 en su momento compensacion alguna a sabiendas que la Sra. Inocencia percib\u00eda una renta de su vivienda en DIRECCION002 de parte de D. Gines desde el a\u00f1o 2015 \ufb01nalizando el contrato de arrendamiento en febrero de 2021.Por otro lado la capacidad econ\u00f3mica del Sr. Nazario no ha variado a peor desde la fecha del divorcio como se consta con los salarios de aquel unidos a la Diligencia de Ordenacion de 19 de Noviembre de 2019.As\u00edmismo el Sr. Nazario es propietario de varios inmuebles : vivienda , garage y trastero en DIRECCION003 ; 1\/2 nuda propiedad en CALLE000 n\u00famero NUM002 – NUM003 de San Sebastian por herencia de su padre en 1998.As\u00edmismo tras el divorcio el Sr. Nazario ha adquirido un veh\u00edculo matr\u00edcula ….<\/p>\n
3\u00ba-En relacion a la cuanti\ufb01cacion de 400 euros.El demandante no acredita cu\u00e1l es el importe de las rentas de viviendas similares al domicilio familiar o al propio domicilio familiar .La parte apelante en su apoyo cita el art\u00edculo 217.2 de la LEC y 12-7\u00ba de la Ley 7\/2015.<\/p>\n
4\u00ba-Inexistencia de motivacion en cuanto al siguiente apartado del FALLO :<\/p>\n
“En todo caso, las obligaciones contra\u00eddas por raz\u00f3n de la adquisici\u00f3n o mejora de la que fuera vivienda familiar, incluidos los pr\u00e9stamos hipotecarios y lo seguros vinculados con esta \ufb01nalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto en el t\u00edtulo de constituci\u00f3n. Los gastos ordinarios de conservaci\u00f3n, mantenimiento y reparaci\u00f3n de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren de cargo del bene\ufb01ciario del derecho de uso”.<\/p>\n
El cual viene a modi\ufb01car el contenido del PACTO SEGUNDO “USO DEL DOMICILIO FAMILIAR ” del convenio de 24 de Noviembre de 2016.<\/p>\n
La representacion procesal de D. Nazario se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario postulando su desestimacion con imposici\u00f3n de costas.<\/p>\n
SEGUNDO.Examen del recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n
Se sigue el orden establecido en el ep\u00edgrafe (4) del FJ PRIMERO.<\/p>\n
1\u00baEntendemos irrelevante el estudio del presente motivo.<\/p>\n
El demandante Sr. Nazario articul\u00f3 su demanda planteando dos pedimentos :<\/p>\n
-Principal : extincion inmediata del derecho de la que fue vivienda familiar atribuido a D\u00f1a. Inocencia .<\/p>\n
Este pedimento se fundamentaba en la variacion sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento del dictado de la sentencia de divorcio que el demandante detalla en el HECHO SEGUNDO de la demanda.<\/p>\n
-Subsidiaria :uso del domicilio familiar que quedaria extinguido al momento de la liquidaci\u00f3n de sociedad de ganciales y, en todo caso, extinguido el derecho de uso en un a\u00f1o desde fecha de la interposici\u00f3n de la demanda , compensando durante este tiempo la Sra. Inocencia al Sr. Nazario en el uso abonando una cantidad de 400 euros mensuales .A\u00f1adi\u00f3 asimimso la obligacion de ambos contribuir al abono de las cuotas del prestamo hipotecario y de la obligacion de la usuaria de abono en los gastos ordinarios de conservacion, mantenimiento y reparacion del inmueble, comunidad, suministros , tributos tasas e impuestos.<\/p>\n
La lectura del FALLO de la sentencia no acoge el pedimento principal que era la extincion inmediata del uso de la vivienda.<\/p>\n
Este pronunciamiento desestimatorio no ha sido objeto de recurso ni de impugnacion de sentencia por parte del Sr. Nazario que fuye quien lo propuso a trav\u00e9s de la demanda actual por lo que el pronunciamiento ha devenido en \ufb01rme.<\/p>\n
En consecuencia el debate que propone la parte recurrente en este motivo 1\u00ba del recurso -,a inexistencia de modi\ufb01cacion sustancial de las circunstancias que era justamente el soporte para el pedimento principal ,no es relevante al haber desestimado la sentencia el pedimento principal del Sr. Nazario , cesaci\u00f3n inmediata del uso de la vivienda que fue familiar, y no haber interpuesto recurso de apelacion.<\/p>\n
2\u00ba y 3\u00ba.<\/p>\n
La sentencia s\u00ed recoge la obligaci\u00f3n de la Sra. Inocencia de abonar enconcepto de compensaci\u00f3n por uso de la vivienda familiar de la suma de 400 euros al mes.<\/p>\n
Por lo que ,a diferencia del tratamiento que hemos dado al motivo 1\u00ba, las cuestiones relacionadas al abono de la compensacion por el uso de la vivienda y la cuanti\ufb01cacion de la misma \ufb01jada en la sentencia en 400 euros al mes s\u00ed son relevantes al contemplarse la \ufb01jaci\u00f3n de una compensaci\u00f3n por uso y su cuanti\ufb01cacion en el FALLO de la sentencia.<\/p>\n
En cuanto a la procedencia de \ufb01jar una compensaci\u00f3n por uso de la vivienda la Ley del Parlamento Vasco 7\/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores con vigencia desde as\u00ed lo establece 10-10-2015 as\u00ed lo establece :<\/p>\n
“7.- En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si \u00e9sta es privativa del otro o com\u00fan de ambos, se \ufb01jar\u00e1 una compensaci\u00f3n por la p\u00e9rdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad econ\u00f3mica de los miembros de la pareja”.<\/p>\n
En relacion a la no aplicabilidad del art\u00edculo 12.7 de la ley 7\/2015 porque la misma estaba en vigor a la fecha del dictado de la sentencia del convenio y del divorcio y no fue solicitada su implantacion por el Sr. Nazario el Tribunal ampara este motivo de recurso.<\/p>\n
La ley 7\/2015 entr\u00f3 en vigor el d\u00eda 10 de octubre de 2015.Ocurre que tanto el Convenio regulador ( 24 de Noviembre de 2016) como la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instruccion n\u00famero 3 de DIRECCION000 de 13 de marzo de 2017 avalando el Convenio son de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 7\/2015.<\/p>\n
Ni en el Convenio ni en la sentencia que homologa el Convenio hay previsi\u00f3n alguna de aplicaci\u00f3n de la compensaci\u00f3n por el no uso de la vivienda familiar.<\/p>\n
Signi\ufb01cativamente la Ley 7\/2015 solo prevee la aplicacion de la misma en el supuesto inverso al actual : convenios reguladores y resoluciones judiciales adoptando medidas de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 7\/2015.<\/p>\n
As\u00ed la DISPOSICION TRANSITORIA de la ley 7\/2015 del Parlamento vasco establece lo siguiente : “Las normas de esta Ley ser\u00e1n de aplicaci\u00f3n a la revisi\u00f3n judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella”.<\/p>\n
La precedente argumentacion ser\u00eda su\ufb01ciente para desestimar la pretension de compensaci\u00f3n.<\/p>\n
No obstante como argumento complementario se\u00f1alamos que la parte demandante no ha justi\ufb01cado a trav\u00e9s de la prueba pertinente el importe de “(…)las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares (…)”.<\/p>\n
Citamos por su relacion con la cuesti\u00f3n de la falta de prueba sobre alquileres de viviendas semejantes la sentencia de la AP Guip\u00fazcoa, sec. 2\u00aa, fecha 07-05-2021, n\u00ba 685\/2021, rec. 2179\/2021 FJ TERCERO en la que se declara en relacion a la compensacion por uso de la vivienda :<\/p>\n
“(…)Sentado lo anterior, el actor, para justi\ufb01car la compensaci\u00f3n solicitada, atiende exclusivamente al importe de renta que satisface por la vivienda que ha alquilado, pero no hace referencia a las caracter\u00edsticas de la vivienda familiar y los precios de alquiler de viviendas semejantes, por lo que no facilita al \u00f3rgano judicial, tal y como le corresponde, los datos necesarios para poder establecer la compensaci\u00f3n econ\u00f3mica solicitada que tiene su fundamento, no en el gravamen que le supone al solicitante costearse un nuevo alojamiento, sino en compensarle de la p\u00e9rdida del uso y disfrute de un bien de su propiedad”.<\/p>\n
M\u00e1s explicitamente el FJ CUARTO de AP Guip\u00fazcoa, sec. 2\u00aa, S 08-06-2018, n\u00ba 277\/2018, rec. 2181\/2018 :<\/p>\n
“CUARTO.Otra cosa es, por el contrario, la relativa al motivo de recurso formulado por D\u00aa. Carla , evidentemente con car\u00e1cter subsidiario al anterior, y conforme al cual la misma pretende que se deje sin efecto la cuant\u00eda de 250 euros establecida como tal compensaci\u00f3n por la p\u00e9rdida del uso de la vivienda, sosteniendo que la sentencia \ufb01ja aleatoriamente el importe de 250 Euros al mes, pero es dudoso el importe de los alquileres, por falta de actividad probatoria del demandado, e igualmente, y sobre el concepto de capacidad econ\u00f3mica, porque existe error en la valoraci\u00f3n de la prueba, y ello por cuanto que dicho motivo ha de ser, en cambio, estimado, teniendo en cuenta que, a la vista de toda la documentaci\u00f3n aportada por las partes del procedimiento, resulta evidente que la Juez a quo no ha valorado en forma adecuada la inexistencia de la oportuna prueba a ese respecto, es decir, la inexistencia de prueba, en lo que se re\ufb01ere al extremo relativo a las rentas que por alquiler se abonan en relaci\u00f3n a viviendas de similares caracter\u00edsticas a la que nos ocupa, lo que ha de conducir a la oportuna denegaci\u00f3n de la petici\u00f3n que ha sido formulada por D. Iv\u00e1n .<\/p>\n
En efecto, del examen de las actuaciones resulta constatado que el mencionado apelante solicit\u00f3 en su escrito de contestaci\u00f3n a la demanda la suma de 1.500 euros por ese concepto ya mencionado, pero si bien es cierto que el art. 12 de la Ley 7\/2015 , de 30 de Junio , de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, determina, como ya es ha indicado, que “En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si \u00e9sta es privativa del otro o com\u00fan de ambos, se \ufb01jar\u00e1 una compensaci\u00f3n por la p\u00e9rdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario”, es tambien lo cierto que el mismo precepto concreta a continuaci\u00f3n que dicha \ufb01jaci\u00f3n se efectuar\u00e1 “teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad econ\u00f3mica de los miembros de la pareja”.<\/p>\n
Es evidente, tal y como resulta de la lectura del mencionado precepto, que la parte que solicita una cantidad, en concepto deindemnizaci\u00f3n por la ocupaci\u00f3n de la vivienda que fue familiar por parte del otro c\u00f3nyuge, ha de proceder, conforme al contenido del mismo, no s\u00f3lo a justi\ufb01car los ingresos de que disponen ambos c\u00f3nyuges, a \ufb01n de tomar en consideraci\u00f3n dichos ingresos, en el momento de determinar la referida cuant\u00eda, sino tambien a justi\ufb01car tanto las caracter\u00edsticas de la vivienda familiar, como los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de caracter\u00edsticas semejantes a ella, a \ufb01n de tomar en consideraci\u00f3n todos esos datos, en orden a concretar una cuant\u00eda indemnizatoria, que compense adecuadamente la falta de ocupaci\u00f3n de la vivienda y que resulte razonable, ponderada y justa.<\/p>\n
Pues bien, en lo que a ese extremo respecta, se da la circunstancia de que, en el presente caso, no se ha procedido por parte de D. Iv\u00e1n a acreditar en modo alguno ni las caracter\u00edsticas de la vivienda que fue familiar y cuyo uso ha sido atribuido a D\u00aa. Carla , pues si bien se ha hablado en el procedimiento del edi\ufb01cio en su conjunto, en el que se desarrolla el negocio de agroturismo y se encuentra tambien la vivienda de los litigantes, nada se ha mencionado con respecto de las caracter\u00edsticas de esa parte del edi\ufb01cio dedicada a vivienda, ni tampoco la renta que por viviendas de caracter\u00edsticas similares a ella se abonan en la poblaci\u00f3n o en el barrio o en la zona en que la misma se ubica, por lo que es evidente que, no habiendo cumplido con el requisito legalmente establecido, y que resulta preciso y necesario para que se determine una cuant\u00eda por el concepto de compensaci\u00f3n por falta de ocupaci\u00f3n, hab\u00eda de ser rechazada su pretensi\u00f3n, al haber quedado ese extremo hu\u00e9rfano de toda prueba, lo que impide concretar el pertinente importe al respecto, por lo que ha de precisarse que la resoluci\u00f3n recurrida, en lo que a este extremo se re\ufb01ere, no resulta correcta, tal y como ha sostenido la citada apelante en su escrito de recurso”.<\/p>\n
Igualmente el FJ CUARTO de AP Guip\u00fazcoa, sec. 2\u00aa, S 29-03-2019, n\u00ba 262\/2019, rec. 21070\/2018 :<\/p>\n
“CUARTO.-<\/p>\n
Como hemos mantenido en resoluciones anteriores (as\u00ed, sentencias de 6 y 30 de enero de 2018 ): ” Es evidente, como resulta de la lectura de dicho precepto, que la parte que solicita una cantidad en concepto de indemnizaci\u00f3n por la ocupaci\u00f3n de la vivienda que fue familiar por parte del otro c\u00f3nyuge, pues podr\u00eda darse la circuntancia de que los litigantes ninguna petici\u00f3n hiciesen al efecto, por lo que nada tendr\u00edan que acordar los Tribunales a ese respecto, ha de proceder, conforme al contenido del mismo, no s\u00f3lo a justi\ufb01car los ingresos de que disponen ambos c\u00f3nyuges, a \ufb01n de tomar en consideraci\u00f3n dichos ingresos en el momento de determinar la referida cuant\u00eda, sino tambien a justi\ufb01car tanto las caracter\u00edsticas de la vivienda familiar, como los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de caracter\u00edsticas semejantes a ella, a \ufb01n de tomar en consideraci\u00f3n todos esos datos, en orden a concretar una cuant\u00eda indemnizatoria que compense adecuadamente la falta de ocupaci\u00f3n de la vivienda y que resulte razonable, ponderada y justa.[-] por lo que es evidente que, no habiendo cumplido con el requisito legalmente establecido y que resulta preciso y necesario para que se determine una cuant\u00eda por el concepto de compensaci\u00f3n por falta de ocupaci\u00f3n, hab\u00eda de ser rechazada su pretensi\u00f3n, al haber quedado ese extremo hu\u00e9rfano de toda prueba, lo que impide concretar el pertinente importe al respecto”.<\/p>\n
En el presente caso, si bien el Sr.(….)interes\u00f3 en su escrito de demanda una compensaci\u00f3n (sin determinar cuant\u00eda alguna) para el supuesto de que el uso de la vivienda familiar se adjudicase exclusivamente a uno de los progenitores, no ha aportado prueba de las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares a la vivienda familiar, sin que sea un hecho notorio que deba conocerse por obvio el importe de la renta que se abona por una vivienda cuyas condiciones, salvo su localizaci\u00f3n, se desconocen (fecha de construcci\u00f3n, metros cuadrados, distribuci\u00f3n, orientaci\u00f3n, estado de conservaci\u00f3n, etc).”.<\/p>\n
4\u00baEn relacion a este motivo de recurso titulado en el escrito de apelacion como “Sobre la modi\ufb01cacion del pacto de derecho de familia : obligacion de pago de los gastos de naturaleza extarordinaria de comunidad, IBI y el seguro de la vivienda pagadera al 50%.<\/p>\n
Se re\ufb01ere al siguiente pronunciamiento contenido en el FALLO de la sentencia apelada :<\/p>\n
“En todo caso, las obligaciones contra\u00eddas por raz\u00f3n de la adquisici\u00f3n o mejora de la que fuera vivienda familiar, incluidos los pr\u00e9stamos hipotecarios y lo seguros vinculados con esta \ufb01nalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto en el t\u00edtulo de constituci\u00f3n. Los gastos ordinarios de conservaci\u00f3n, mantenimiento y reparaci\u00f3n de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren de cargo del bene\ufb01ciario del derecho de uso”.<\/p>\n
Procede su acogimiento toda vez que el citado tenor implica una modi\ufb01caci\u00f3n sin motivaci\u00f3n alguna en la sentencia de los t\u00e9rminos contenidos en la ESTIPULACION SEGUNDA p\u00e1rrafo tercero del Convenio Regulador de 24 de Noviembre de 2011 homologado por la sentencia de divorcio de 13 de marzo de 2017.<\/p>\n
No se comparte la posicion de la parte apelada quien razona que el magistrado de Instancia ha argumentado su posicion en el FJ SEGUNDO.<\/p>\n
Lo cierto es que en el FJ SEGUNDO la cita que se hace es en relaci\u00f3n al art\u00edculo 12.7 de la Ley 7\/2015 de 30 de Junio de relaciones familiares en los supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores cuyo contenido \ufb01jacion de una compensaci\u00f3n o canon por p\u00e9rdida de uso de la vivienda – lo que no tiene conexi\u00f3n alguna con el presente motivo de recurso.En concreto, el texto del art\u00edculo 12.7 de la Ley 7\/2015 del Parlamento Vasco reza lo siguiente : “7.- En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si \u00e9sta es privativa del otro o com\u00fan de ambos, se \ufb01jar\u00e1 una compensaci\u00f3n por la p\u00e9rdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad econ\u00f3mica de los miembros de la pareja”.<\/p>\n
Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto.<\/p>\n
TERCERO.No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaci\u00f3n a las costas generadas en la alzada ( art\u00edculo 398.2 de la LEC).<\/p>\n
Procede la imposicion a la parte demandante de las costas generadas en la instancia ( art\u00edculo 394.1 de la LEC.<\/p>\n
Este segundo pronunciamiento en costas deriva del hecho de que no ha sido acogido ninguna de los pedimentos articulados en la demanda :ni el principal ( cesaci\u00f3n del uso de la vivienda familiar ) ni el subsidiario( uso temporal con abono de una compensaci\u00f3n )ni el que hemos abordado en el apartado 4\u00ba del FJ SEGUNDO.Por lo que la demanda ha sido desestimada en su totalidad.<\/p>\n
Vistos los art\u00edculos citados y dem\u00e1s preceptos de general aplicaci\u00f3n FALLAMOS Estimamos el recurso de apelacion interpuesto por la representaci\u00f3n procesal de D\u00f1a. Inocencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion n\u00famero 2 de DIRECCION000 de fecha 7 de Diciembre de 2020 con los siguientes pronunciamientos :<\/p>\n
1\u00ba No haber lugar a la \ufb01jacion de compensaci\u00f3n por uso de la vivienda sita en PLAZA000 n\u00famero NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 por parte de D\u00f1a. Inocencia .<\/p>\n
2\u00baDejar sin efecto el siguiente pronunciamiento contenido en el FALLO de la sentencia recurrida :<\/p>\n
“En todo caso, las obligaciones contra\u00eddas por raz\u00f3n de la adquisici\u00f3n o mejora de la que fuera vivienda familiar, incluidos los pr\u00e9stamos hipotecarios y lo seguros vinculados con esta \ufb01nalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto en el t\u00edtulo de constituci\u00f3n. Los gastos ordinarios de conservaci\u00f3n, mantenimiento y reparaci\u00f3n de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren de cargo del bene\ufb01ciario del derecho de uso”.<\/p>\n
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada.<\/p>\n
Procede la imposicion a la parte demandante de las costas generadas en la instancia.<\/p>\n
Devu\u00e9lvase a Inocencia el dep\u00f3sito constituido para recurrir, expidi\u00e9ndose por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n
Frente a la presente resoluci\u00f3n se podr\u00e1 interponer en el plazo de VEINTE D\u00cdAS ante esta Sala recurso de casaci\u00f3n en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse \u00fanicamente este \u00faltimo recurso sin formular recurso de casaci\u00f3n frente a las resoluciones recurribles en casaci\u00f3n a que se re\ufb01eren los n\u00fameros 1\u00ba y 2\u00ba del art. 477.2 LEC Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858\/0000\/12\/2358-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
no procede la modificacion en cuanto a la compensacion por la perdida del uso, puesto que el convenio y la sentencia no lo contemplaban pese a ser posteriores de la entrada en vigor de la Ley 7\/2015. Tampoco se justifica el importe de rentas de vivendas similares.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2529],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13560","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-compensacion-por-el-uso-de-inmueble-ganancial","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13560","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13560"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13560"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13560"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13560"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13560"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13560"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13560"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}