SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL.: 943-000712 Fax\/ Faxa: 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
\/<\/p>\n
NIG PV \/ IZO EAE: 20.05.2-19\/000060 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20069.42.1-2019\/0000060 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2393\/2021 – R O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n (Familia) – UPAD Civil \/ Arlo Zibileko ZULUP – Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia (Familia) Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 524\/2019 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Sixto Procurador\/a\/ Prokuradorea:FRANCISCO JAVIER ALFONSO ARTOLA Abogado\/a \/ Abokatua: MIGUEL MARIA IRAOLA SARASUA Recurrido\/a \/ Errekurritua: Natalia y FISCALIA PROVINCIAL DE GUIPUZCOA Procurador\/a \/ Prokuradorea: ROSARIO SANCHEZ FELIX Abogado\/a\/ Abokatua: MARIA LUISA RODRIGUEZ IGLESIAS S E N T E N C I A N.\u00ba 1392\/2021 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a veintid\u00f3s de octubre de dos mil veintiuno.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 524\/2019 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n (Familia) – UPAD Civil, a instancia de D. Sixto , apelante – demandante, representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER ALFONSO ARTOLA y defendido por el letrado D. MIGUEL MARIA IRAOLA SARASUA, contra D.\u00aa Natalia , apelada – demandada, representada por la procuradora D.\u00aa ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendida por la letrada D.\u00aa MARIA LUISA RODRIGUEZ IGLESIAS, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, apelado; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de octubre de 2020.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 23 de octubre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n, dict\u00f3 Sentencia que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Artola, en nombre y representaci\u00f3n de Sixto , frente a Natalia y, en consecuencia, ACUERDO MODIFICAR la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, por la que se aprueba el Convenio Regulador de fecha 3 de diciembre de 2018, \u00fanicamente en los siguientes extremos:<\/p>\n
1. Se ampl\u00eda el r\u00e9gimen de visitas a favor del padre durante los \ufb01nes de semana alternos, de manera que las visitas comenzar\u00e1n el jueves por la tarde, a la hora de salida del colegio o actividad extraescolar si la hubiere o, en su defecto, desde las 16:30 horas, y \ufb01nalizar\u00e1n el domingo a las 20 horas.<\/p>\n
2. Asimismo, se introduce una visita intersemanal, de manera que las semanas en las que el padre no tenga visitas durante el \ufb01n de semana, podr\u00e1 visitar a sus hijos una tarde a la semana que, a falta de acuerdo, ser\u00e1 el mi\u00e9rcoles, desde la hora de salida del colegio o actividad extraescolar si la hubiere o, en su defecto desde las 16:30 horas, hasta las 20 horas.<\/p>\n
3. La pensi\u00f3n alimenticia a cargo del padre se mantiene en la suma total de 400 euros mensuales (200 euros para cada hijo), con las actualizaciones correspondientes que se establecieron en el Convenio Regulador de 3 de diciembre de 2018, sin que resulte de aplicaci\u00f3n el incremento previsto en dicho Convenio a partir de abril de 2020.<\/p>\n
4. No ha lugar a modi\ufb01car ninguna otra medida, de manera que, en todo lo no expresamente previsto en la presente resoluci\u00f3n se estar\u00e1 a lo acordado en el Convenio Regulador de 3 de diciembre de 2018, aprobado por Sentencia de 11 de febrero de 2019.<\/p>\n
Sin expresa imposici\u00f3n de costas.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 18 de octubre de 2021.<\/p>\n
TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Pe\u00f1alba Otaduy.<\/p>\n
PRIMERO.- La Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n pronunci\u00f3 sentencia, en fecha 23 de octubre de 2020, en la que estima parcialmente la demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas interpuesta por D. Sixto contra D\u00aa Natalia en relaci\u00f3n a las medidas establecidas en la sentencia n\u00ba 47 de 11 de febrero de 2019 dictada por ese juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo n\u00ba 4\/2019, en los t\u00e9rminos recogidos en el primer antecedente de la presente resoluci\u00f3n.<\/p>\n
La representaci\u00f3n del Sr. Sixto interpone recurso de apelaci\u00f3n contra la indicada sentencia e interesa su revocaci\u00f3n y el dictado de una nueva resoluci\u00f3n que acuerde el establecimiento de las medidas relacionadas en el suplico de su escrito de recurso.<\/p>\n
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en s\u00edntesis, son las siguientes:<\/p>\n
1.- Valoraci\u00f3n err\u00f3nea de la prueba en cuanto a la variaci\u00f3n sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de la adopci\u00f3n de las medidas vigentes en el momento de interponerse la demanda. Al \ufb01rmarse el convenio regulador el Sr. Sixto segu\u00eda viviendo en el domicilio familiar y aspiraba a reanudar la convivencia, y<\/p>\n
los c\u00f3nyuges ten\u00edan la expectativa de que le ascendieran en el trabajo y percibiera 3.500 \u20ac mensuales. Adem\u00e1s, se tuvo en cuenta que los gastos de los ni\u00f1os ascend\u00edan a 900 \u20ac mensuales. En la actualidad, hasta el dictado de la sentencia de primera instancia, el Sr. Sixto ha podido estar con sus hijos exclusivamente cada 15 d\u00edas, sigue trabajando en el mismo sitio, pr\u00e1cticamente con el mismo sueldo y con el mismo horario. Cuenta en la actualidad con la ayuda de su cu\u00f1ada Camila o su sobrina Candida para poder atender a las ni\u00f1as las ma\u00f1anas en las que le pudiera corresponder la custodia compartida solicitada. Y se ha comprobado que los gastos reales de los ni\u00f1os ascienden a 500 \u20ac mensuales.<\/p>\n
2.- Valoraci\u00f3n err\u00f3nea de la prueba en cuanto al r\u00e9gimen de guarda y custodia y visitas. Su representado cuenta con apoyo familiar para ocuparse de los menores y, por tanto, con la infraestructura necesaria para el correcto cuidado y atenci\u00f3n de los mismos. La decisi\u00f3n de la juzgadora de instancia es discriminatoria porque la Sra.<\/p>\n
Natalia tiene contratada a una persona ajena a la familia para encargarse de los ni\u00f1os mientras ella trabaja.<\/p>\n
3.- Valoraci\u00f3n err\u00f3nea de la prueba en cuanto al informe psicosocial. Las valoraciones que realiza el informe psicosocial respecto de la idoneidad del padre y la madre para cuidar de los hijos son muy similares. La \u00fanica diferencia es que, seg\u00fan el citado informe, la Sra. Natalia cuenta con condiciones “instrumentales” para el ejercicio de la guarda y custodia y el Sr. Sixto , lo cual no es cierto y resulta discriminatorio. Ambos menores cuentan con capacidad para discernir que quieren estar con ambos progenitores en r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida.<\/p>\n
4.- Valoraci\u00f3n err\u00f3nea de la prueba en cuanto a la pensi\u00f3n de alimentos. El total disponible del Sr. Sixto una vez deducidos sus gastos asciende a 376 \u20ac mensuales. Y los ingresos disponibles de la Sra. Natalia son similares a los del Sr. Sixto . La demandada admite que para la adopci\u00f3n de las medidas recogidas en el convenio regulador se tuvo en cuenta que el padre dispon\u00eda de ingresos en cuant\u00eda mensual de 3.500 \u20ac m\u00e1s incentivos, desplazamientos y dietas. Los gastos de los menores son de 500 \u20ac mensuales y no 900 \u20ac mensuales.<\/p>\n
5.- Valoraci\u00f3n err\u00f3nea en cuanto a la compensaci\u00f3n por la p\u00e9rdida del uso de la vivienda familiar. La juzgadora de instancia desestima la petici\u00f3n con el argumento de que en el momento de \ufb01rmarse el convenio la Ley 7\/2015, de 30 de junio, ya estaba en vigor y nada se recog\u00eda en el convenio, a pesar de que en el acto de la vista la contraparte a\ufb01rm\u00f3 que s\u00ed se tuvo en cuenta y que no se \ufb01j\u00f3 compensaci\u00f3n porque los ingresos del Sr.<\/p>\n
Sixto se estimaban en 3.500 \u20ac mensuales m\u00e1s incentivos, desplazamientos y dietas.<\/p>\n
La representaci\u00f3n de la Sra. Natalia se opone al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto e interesa su desestimaci\u00f3n con expresa imposici\u00f3n de costas a la parte apelante.<\/p>\n
El Ministerio Fiscal ha dejado transcurrir el t\u00e9rmino que le fue concedido sin presentar escrito de oposici\u00f3n al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto, ni formular impugnaci\u00f3n.<\/p>\n
SEGUNDO.- El art. 13.4 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, dispone que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podr\u00e1n ser modi\ufb01cadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.<\/p>\n
Constituyen presupuestos necesarios para que proceda la modi\ufb01caci\u00f3n de medidas los siguientes: a) Que se trate de hechos de nueva consideraci\u00f3n, surgidos con posterioridad al dictado de la resoluci\u00f3n que acord\u00f3 la medida complementaria que se pretende modi\ufb01car; b) Que supongan una modi\ufb01caci\u00f3n sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; c) Que la alteraci\u00f3n de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de car\u00e1cter coyuntural o transitorio; y d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad unilateral del instante de la modi\ufb01caci\u00f3n y, por tanto, no buscados por el mismo con el \u00e1nimo de obtener amparo su pretensi\u00f3n de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas.<\/p>\n
En ning\u00fan caso cabe admitir que el procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas se convierta en un cauce para la rescisi\u00f3n de una sentencia \ufb01rme por raz\u00f3n de un de\ufb01ciente planteamiento por parte del demandante en la defensa de sus intereses en el procedimiento anterior, bien porque se coloc\u00f3 voluntariamente en situaci\u00f3n de rebeld\u00eda, bien porque no hizo valer circunstancias conocidas que pod\u00edan ser relevantes.<\/p>\n
La concurrencia de tales presupuestos, en atenci\u00f3n a las reglas de la carga de la prueba, debe ser acreditada por quien peticiona la modi\ufb01caci\u00f3n de la medida.<\/p>\n
TERCERO.- En el caso de autos, la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 11 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n estableci\u00f3 las medidas que ambos progenitores de manera libre y voluntaria acordaron en el convenio regulador de fecha 3 de diciembre de 2018.<\/p>\n
El Sr. Sixto para fundamentar su pretensi\u00f3n de modi\ufb01car el r\u00e9gimen de guarda alega en su demanda: 1.- Tras su salida del domicilio familiar la situaci\u00f3n de los ni\u00f1os ha empeorado considerablemente al encontrarse m\u00e1s desatendidos, pudiendo cali\ufb01carse la relaci\u00f3n de estos con su madre de tensa; 2.- Los hijos desean estar con el<\/p>\n
padre, desean la custodia compartida; y 3.- Los d\u00edas que tenga a sus hijos en r\u00e9gimen de custodia compartida, de lunes a viernes, ha convenido con su sobrina Candida que \u00e9sta dormir\u00e1 en su casa y se encargar\u00e1 de levantar a los ni\u00f1os, darles el desayuno y llevarles al colegio (hechos sexto y s\u00e9ptimo de la demanda). Y para justi\ufb01car su pretensi\u00f3n en relaci\u00f3n a la pensi\u00f3n de alimentos, cargas familiares y gastos extraordinarios aduce que en la sentencia de divorcio no se tuvieron en cuenta las necesidades reales de los hijos, que la vivienda familiar se atribuy\u00f3 a la Sra. Natalia , y que \u00e9l deb\u00eda afrontar el gasto de una vivienda de alquiler.<\/p>\n
1.- R\u00e9gimen de guarda y custodia A\u00f1os despu\u00e9s de la entrada en vigor de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, ambos progenitores de mutuo acuerdo convinieron en inter\u00e9s de sus hijos menores que estos quedaran bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre y diez meses despu\u00e9s el padre promueve un procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas para establecer un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida.<\/p>\n
Para justi\ufb01carlo alude al empeoramiento de la situaci\u00f3n de los menores por encontrarse m\u00e1s desatendidos.<\/p>\n
Sin embargo, la prueba practicada en modo alguno evidencia que la actual situaci\u00f3n de los menores sea de desatenci\u00f3n por parte de la madre, lo que s\u00ed constata la profesional del Equipo Psicosocial Judicial, tal y como pone de relieve la sentencia impugnada, es que ambos progenitores transmiten a sus hijos informaci\u00f3n que corresponde gestionar a los adultos, involucr\u00e1ndoles en el con\ufb02icto y utilizando el chantaje emocional para que se posici\u00f3n en contra del otro progenitor, los que produce inquietud y malestar en los hijos, como se evidencia en la interacci\u00f3n con los progenitores.<\/p>\n
Alega tambi\u00e9n el padre a que los menores quieren estar m\u00e1s tiempo con \u00e9l y quieren la guarda y custodia compartida. El informe del Equipo Psicosocial Judicial elaborado cuando los menores ten\u00edan 9 y 6 a\u00f1os, respectivamente, no deja constancia de un deseo de los menores por mantener un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida y, en todo caso, atendida la edad de \u00e9stos, se estima que carecen de la madurez y capacidad su\ufb01ciente para comprender el signi\ufb01cado y trascendencia de un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida.<\/p>\n
Igualmente, sostiene el Sr. Sixto que ahora dispone de ayuda familiar para atender a los menores cuando no pudiera hacerlo por las ma\u00f1anas por raz\u00f3n de su horario laboral, que le obliga a estar a las 6:45 de la ma\u00f1ana en la empresa situada en DIRECCION000 (Francia). No se termina de comprender por qu\u00e9 ahora puede contar con dicha ayuda y diez meses antes no. La convivencia de la actual pareja de hecho del hermano del actor es anterior a la ruptura del matrimonio -el empadronamiento es de 2\/2\/2018- y no se ha dado raz\u00f3n de por qu\u00e9 Candida no pod\u00eda ocuparse de los menores antes. Y si estos familiares pod\u00edan ocuparse de los menores a fecha del convenio regulador, no estar\u00edamos ante una nueva circunstancia que justi\ufb01que por este solo hecho un cambio de r\u00e9gimen de guarda. Por otra parte, la profesional del Equipo Psicosocial Judicial aprecia que “aunque se\u00f1ala (el Sr. Sixto ) que cuenta con el apoyo de su familia, no se percibe organizaci\u00f3n quedando a la improvisaci\u00f3n o circunstancias del momento”, llamando la atenci\u00f3n que en la demanda se aluda \u00fanica y exclusivamente a Candida y en el acto de la vista se haga referencia tambi\u00e9n al otro familiar, encontr\u00e1ndose dispuestos ambos, pero sin concretarse el modo en que se organizar\u00edan (si uno ellos se encargar\u00eda preferentemente de los menores y cu\u00e1l ser\u00eda de ellos o si realizar\u00edan turnos y de qu\u00e9 forma se repartir\u00edan el trabajo). Adem\u00e1s, como tambi\u00e9n se\u00f1ala el citado informe, pueden existir intereses secundarios de tipo econ\u00f3mico en la motivaci\u00f3n del padre para solicitar el r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida.<\/p>\n
Si a estas circunstancias a\u00f1adimos que el hijo mayor tiene di\ufb01cultades de DIRECCION001 y, como es reconocido por las partes, necesita estructuras muy regladas, y el parecer de la profesional del Equipo Psicosocial Judicial es que resulta m\u00e1s bene\ufb01cioso para los menores que sea la madre quien tenga atribuida su guarda y custodia, se considera totalmente acertado el pronunciamiento de la sentencia de instancia en este aspecto.<\/p>\n
2.- Pensi\u00f3n de alimentos Como bien se\u00f1ala la sentencia de instancia, la pensi\u00f3n de alimentos interesada en la demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas lo era como consecuencia de la modi\ufb01caci\u00f3n del r\u00e9gimen de guarda y custodia sin plantear subsidiariamente una reducci\u00f3n de la pensi\u00f3n de alimentos en todo caso, por lo que desestimada aqu\u00e9lla, no ha lugar a \u00e9sta. Esta nueva pretensi\u00f3n de minoraci\u00f3n de la pensi\u00f3n de alimentos se articul\u00f3 en el acto de la vista y no en la demanda como era preceptivo, y si bien en el derecho de familia conviven con el elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza de tal derecho en aras del superior inter\u00e9s p\u00fablico que rige la protecci\u00f3n de los menores, no se advierte qu\u00e9 bene\ufb01cio para ellos puede suponer una reducci\u00f3n de la pensi\u00f3n de alimentos a su favor. En todo caso, el actor no fundamentaba en la demanda su pretensi\u00f3n en hechos nuevos (no hac\u00eda referencia a una minoraci\u00f3n sustancial de sus ingresos por raz\u00f3n de no cumplirse sus expectativas de mejora laboral), sino en que en el convenio regulador se determin\u00f3 la pensi\u00f3n de alimentos con base en una err\u00f3nea valoraci\u00f3n las necesidades de los hijos y sin tomar en consideraci\u00f3n que la vivienda<\/p>\n
familiar se atribuy\u00f3 a la Sra. Natalia y la necesidad de tener que hacer frente \u00e9l al gasto de una vivienda de alquiler, pero, como se ha expuesto, el procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas no puede ir dirigido a corregir lo que se hizo o plante\u00f3 equivocadamente en un proceso anterior concluido por sentencia \ufb01rme, sino a acomodar las medidas a una nueva realidad distinta a la que se tuvo presente al establecerlas en la resoluci\u00f3n judicial anterior. De todas formas, y a mayor abundamiento, como expone la sentencia de instancia, no consta acreditada una variaci\u00f3n sustancial de la capacidad de ambos progenitores, ni de las necesidades de los hijos.<\/p>\n
No consta acreditado que el salario del Sr. Sixto se haya visto minorado signi\ufb01cativamente en comparaci\u00f3n con el que cobraba cuando se dict\u00f3 la sentencia de divorcio (hab\u00eda una previsi\u00f3n de mejora en el puesto de trabajo del Sr. Sixto , pero s\u00f3lo consta contemplado en el convenio regulador un incremento del importe de la pensi\u00f3n de alimentos a partir del mes de abril de 2020, que ha sido dejado sin efecto por la sentencia de instancia y no ha sido controvertido). Y si bien el salario de la Sra. Natalia se ha visto minorado como consecuencia del ERTE en que se encontraba en diciembre de 2020 por raz\u00f3n de la pandemia del COVID-19 es previsible que la situaci\u00f3n, que ha ido mejorando a lo largo del presente a\u00f1o, contin\u00fae con dicha tendencia y se normalice su situaci\u00f3n laboral. Por otra parte, las cargas a las que hace referencia el Sr. Sixto ya exist\u00edan o era perfectamente previsible que existieran cuando suscribi\u00f3 el convenio regulador. El actor no ha cambiado de trabajo, por lo que los gastos de desplazamiento ya eran conocidos. El pago del cr\u00e9dito hipotecario que grava la vivienda familiar se contempl\u00f3 en el convenio regulador. Y su salida del domicilio familiar era evidente al atribuirse el uso de la vivienda familiar a la Sra. Natalia , sin que, como tambi\u00e9n pone de relieve la sentencia impugnada, haya aportado contrato de alquiler, ni justi\ufb01cante del pago de la renta.<\/p>\n
Y, en consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia en este aspecto.<\/p>\n
3.- Compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida del uso de la vivienda familiar Esta Sala ya ha se\u00f1alado en sentencia n\u00ba 383 de 10 de julio de 2018 que la compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario prevista en el art. 12.7 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, es una cuesti\u00f3n sometida al principio de justicia rogada (art. 216).<\/p>\n
Ambos progenitores decidieron en el convenio regulador de divorcio no establecer compensaci\u00f3n a favor del Sr. Sixto por verse privado \u00e9ste del uso de la vivienda familiar, sin que haya resultado acreditado que ello se hizo en atenci\u00f3n a que \u00e9ste dispon\u00eda de ingresos mensuales de 3.500 \u20ac o a la previsi\u00f3n de mejora en su puesto de trabajo. No consta en el detallado convenio regulador de 9 p\u00e1ginas que no se estableciera la citada compensaci\u00f3n por dichas razones, ni el actor hizo referencia en su demanda a una minoraci\u00f3n sustancial de sus ingresos como justi\ufb01caci\u00f3n para establecer la compensaci\u00f3n reclamada ocho meses despu\u00e9s del dictado de la sentencia de divorcio, fundament\u00e1ndola exclusivamente en la citada disposici\u00f3n legal. Y, como ya se ha expuesto, no cabe sino reiterar que el procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas no puede ir dirigido a corregir lo que se hizo o plante\u00f3 equivocadamente en un proceso anterior concluido por sentencia \ufb01rme, sino a acomodar las medidas a una nueva realidad distinta a la que se tuvo presente al establecerlas en la resoluci\u00f3n judicial anterior.<\/p>\n
Por tanto, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, no se considera acreditado que, con posterioridad a dictarse la sentencia de divorcio del matrimonio, se hayan alterado sustancialmente las circunstancias existentes en dicho momento, por lo que no existe motivo para establecer una compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida de uso de la vivienda familiar a favor del Sr. Sixto que los progenitores no establecieron en el convenio regulador de divorcio vigente la Ley 7\/2015, de 30 de junio.<\/p>\n
En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto y con\ufb01rmar \u00edntegramente la sentencia de instancia.<\/p>\n
CUARTO.- Aunque se desestima el recurso, no cabe hacer expresa imposici\u00f3n de las costas de esta alzada, en aplicaci\u00f3n del art. 398.1 LEC en relaci\u00f3n con el art. 394.1 LEC, porque la cuesti\u00f3n planteada ofrece serias dudas f\u00e1cticas que de ordinario se presentan en casos similares al analizado por la habitual incertidumbre de la mejor decisi\u00f3n a tomar con la \ufb01nalidad de garantizar la idoneidad de la relaci\u00f3n entre los hijos y sus progenitores.<\/p>\n
QUINTO.- La disposici\u00f3n adicional 15\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisi\u00f3n del recurso y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, determinar\u00e1 la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito.<\/p>\n
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberan\u00eda popular y en nombre de S.M. el Rey FALLAMOS<\/p>\n
DESESTIMAR el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de D. Sixto contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2020 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n en autos n\u00famero 524\/2019 CONFIRMANDO la misma.<\/p>\n
No se efect\u00faa imposici\u00f3n a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.<\/p>\n
Trans\ufb01\u00e9rase por el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia de origen el dep\u00f3sito efectuado por D. Sixto a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
Frente a la presente resoluci\u00f3n se podr\u00e1 interponer en el plazo de VEINTE D\u00cdAS ante esta Sala recurso de casaci\u00f3n en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse \u00fanicamente este \u00faltimo recurso sin formular recurso de casaci\u00f3n frente a las resoluciones recurribles en casaci\u00f3n a que se re\ufb01eren los n\u00fameros 1\u00ba y 2\u00ba del art. 477.2 LEC.<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858\/0000\/12\/2393\/21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
10 meses despues del convenio de mutuo acuero de custodia para la madre, el padre presenta modificacion para solicitar custodia compartida. No existe variacion de las circunstancias. El procedimiento de modificaci\u00f3n de medidas esta dirigido acorregir lo que se plante\u00f3 equivocadamente en un proceso anterior concluido por sentencia firme.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2520,2328,2400],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13554","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-compensacion-por-perdida-de-uso-de-vivienda","tag-custodia-compartida","tag-modificacion-de-medidas","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13554","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13554"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13554"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13554"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13554"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13554"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13554"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13554"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}