SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
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NIG PV \/ IZO EAE: 20.05.2-17\/012625 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20069.42.1-2017\/0012625 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2506\/2021 – Z O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de San Sebasti\u00e1n – UPAD Civil \/ Arlo Zibileko ZULUP – Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 757\/2020 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: B\u00e1rbara Procurador\/a\/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO Abogado\/a \/ Abokatua: PEDRO I\u00d1IGUEZ DE HEREDIA QUINTANA Recurrido\/a \/ Errekurritua: Maximo y MINISTERIO FISCAL Procurador\/a \/ Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA Abogado\/a\/ Abokatua: ANGEL MARIA MOTA CORRIONERO S E N T E N C I A N.\u00ba 1367\/2021 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 757\/2020 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de San Sebasti\u00e1n – UPAD Civil, a instancia D\u00aa. B\u00e1rbara , apelante – demandada, representado\/a por el procurador D. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido por el letrado D. PEDRO I\u00d1IGUEZ DE HEREDIA QUINTANA, contra D. Maximo , apelado – demandado,<\/p>\n
representado por el procurador D. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por el letrado D. ANGEL MARIA MOTA CORRIONERO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2506-21.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 8 de febrero de 2021 el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de Donostia dict\u00f3 Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Tam\u00e9s Alonso, en nombre y representaci\u00f3n de do\u00f1a B\u00e1rbara contra don Maximo , con imposici\u00f3n de las costas de este procedimiento a la parte actora. ” SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 6 de octubre de 2021.<\/p>\n
TERCERO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.<\/p>\n
CUARTO .- Ha sido el\/la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado I\u00d1IGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.<\/p>\n
PRIMERO.Antecedentes b\u00e1sicos y recurso de apelaci\u00f3n.(1)Demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de\ufb01nitivas interpuesta por D\u00f1a. B\u00e1rbara contra D. Maximo postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se modi\ufb01caran las medidas adoptadas en la sentencia n\u00famero 168\/2018 de fecha 7 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 6 de Donostia-San Sebastian acordando “(….) conceder la pr\u00f3rroga en la atribucion del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n\u00ba NUM000 – NUM001 ( NUM002 San Sebastian ) y de la pensi\u00f3n compensatoria se\u00f1alada en aquella resoluci\u00f3n a favor de la Sra.<\/p>\n
B\u00e1rbara por dos a\u00f1os adicionales , es decir, hasta el 15 de enero de 2023 (….)”. (2) Destacamos de la demanda :<\/p>\n
-En la sentencia n\u00famero 168\/2018 de fecha 7 de mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 6 de Donostia-San Sebastian se decret\u00f3 el divorcio del matrimonio formado por los litigantes .<\/p>\n
En la sentencia se atribuy\u00f3 el uso de la vivienda familiar a la Sra. B\u00e1rbara hasta el d\u00eda 15 de Enero de 2021.<\/p>\n
-Como el plazo para el uso de la vivienda \ufb01naliza el pr\u00f3ximo mes de enero trav\u00e9s de la presente demanda se interesa la pr\u00f3rroga del uso de la vivienda familiar por dos a\u00f1os as\u00ed como la pensin compensatoria al ser el de la demandante el inter\u00e9s m\u00e1s necesitado de proteccion junto al de los hijos menores y sus circunstancias no han mejorado sustancialmente ni en lo personal ni en lo econ\u00f3mico.<\/p>\n
-Argumenta la petici\u00f3n precedente alegando,en esencia,lo siguiente : a.-)La custodia de los menores se realiza de forma alternativa por semanas en la vivienda atribuida a la madre y en la vivienda en la que reside el padre. b.-)La situacion econ\u00f3mica de los conyuges es la misma que se analiz\u00f3 en la sentencia de tal forma que la capacidad econ\u00f3mica del padre es muy superior a la de la madre. c.-)Lademandante no tiene acceso al mercado laboral.A pesar de haber estado trabajando en el negocio familiar muchos a\u00f1os no fue dada de alta y siempre \ufb01guraba como cuidadora de su hijo con necesidades especiales.<\/p>\n
La demandante ha hecho un importante esfuerzo de formaci\u00f3n en estos tres \u00faltimos a\u00f1os habiendo realizado un curso formativo post-graduado en an\u00e1lisis cl\u00ednicos (dos a\u00f1os lectivos y posteriormente pr\u00e1cticas no emuneradas en un laboratorio ) que no se ha concretado en una actividad remunerada.<\/p>\n
Actualmente s eencuentra en situacion de ERTE por un trabajo que hab\u00eda conseguido a media jornada.<\/p>\n
d.-)Con el actual desplome econ\u00f3mico el mercado inmobiliario no permite la venta de viviendas en unas condiciones razonables por lo que una liquidacion de bienes gananciales ser\u00eda negativa y le supondr\u00eda un grave perjuicio econ\u00f3mico por lo que solicita el mantenimiento de la situacion actual al menos durante dos a\u00f1os adicionales. e.-)La demandante tiene en la vivienda que constituy\u00f3 hogar familiar un porcentaje de propiedad muy superior al del marido porque con su patrimonio particular hizo aportaciones tanto para la adquisicion de la vivienda como para la amortizaci\u00f3n anticipada del pr\u00e9stamo que pesaba y pesa sobre la misma. f.-) El Sr. Maximo disfruta de la explotacion de varias empresas ( DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 …)en las que es part\u00edcipe la demandante no ofreciendo ningun tipo de rendimiento ni informaci\u00f3n.<\/p>\n
Por todo ello la actora constituye junto con los hijos de los litigantes el inter\u00e9s m\u00e1s necesitado de proteccion.<\/p>\n
-En relacion a la base juridica de la demanda se invocan, fundamentalmente, los art\u00edculos 7.5; 13.4 y especialmente el 12.5 todos de la Ley 7\/2015 del Parlamento Vasco. (3)En tiempo y legal forma la representacion procesal de D. Maximo ha contetsado a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia “(….) desestimatoria de la demanda presentada de adverso y con\ufb01rmatoria de lo dispuesto en la sentencia 168\/2018 de fecha 7 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado en el procedimiento de divorico contencioso 1658\/2017 y todo ello con expresa condena en costas.<\/p>\n
Por responder a un resumen \ufb01deligno del escrito de contestaci\u00f3n a la demanda se procede a transcribir el FJ PRIMERO de la sentencia en el cap\u00edtulo relativo al escrito de contestacion :<\/p>\n
“El demandado se opone a la demanda, sosteniendo que las medidas acordadas en la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio contencioso 1657\/2017, dictada por este Juzgado, fueron acordadas expresamente por ambos c\u00f3nyuges. Se\u00f1ala tambi\u00e9n que las circunstancias personales de la demandante no han devenido a peor, sino a mejor. Indica que no re\ufb01ere la demandante si la situaci\u00f3n de ERTE en que se encontraba desde el pasado 23 de marzo, le supone alg\u00fan perjuicio econ\u00f3mico respecto a la situaci\u00f3n de trabajo activo, no aportando ning\u00fan dato econ\u00f3mico. Expresa por otra parte que, la demandante se encontraba de nuevo en activo, trabajando en la misma empresa.<\/p>\n
Destaca igualmente que, en el momento de dictarse la sentencia de divorcio la demandante se encontraba en desempleo, habiendo encontrado trabajo posteriormente, apenas un par de meses despu\u00e9s. Y a pesar de ello, le ha seguido abonando la cantidad de 680 euros mensuales acordada en concepto de pensi\u00f3n compensatoria, a\ufb01rmando por ello que, no existe ninguna duda ha devenido a mejor fortuna.<\/p>\n
Rechaza la pr\u00f3rroga de las medidas dictadas por la sentencia de divorcio y especialmente, lo referente al mantenimiento de la pr\u00f3rroga de la pensi\u00f3n compensatoria por otro periodo de dos a\u00f1os, siendo procedente su extinci\u00f3n en la fecha dictada en la sentencia.<\/p>\n
En relaci\u00f3n a la custodia compartida de los menores se\u00f1ala que, la situaci\u00f3n es muy diferente a la expuesta por la Sra. B\u00e1rbara . Indica que desde el mes de marzo de 2020, con motivo de la pandemia motivada por el COVID 19, ambos progenitores acordaron que mientras se mantuviera esa situaci\u00f3n y por motivos de seguridad y con el \ufb01n de evitar que la movilidad de los hijos pudiera ser causa de contagios, cada uno de ellos residir\u00eda con uno de los progenitores. As\u00ed, el hijo mayor, Belarmino de 17 a\u00f1os, qued\u00f3 residiendo con la madre, en el domicilio familiar, mientrasque el peque\u00f1o, Borja , el cual est\u00e1 aquejado de una grave minusval\u00eda y en situaci\u00f3n de total dependencia, fue a residir junto con su padre al domicilio de los abuelos paternos. Expone que, a pesar de ello, el importe correspondiente a la ayuda social asignada al menor debido a su grave situaci\u00f3n de dependencia, continu\u00f3 siendo ingresada en la cuenta de la madre, sin que el importe haya sido utilizado en bene\ufb01cio del menor, sino que ha redundado en bene\ufb01cio de la Sra. B\u00e1rbara .<\/p>\n
Se\u00f1ala que desde el 3 de septiembre, por acuerdo de ambos progenitores, el menor Borja se encuentra interno en el Centro de Educaci\u00f3n Especial DIRECCION003 , de forma de\ufb01nitiva, con el \ufb01n de que su atenci\u00f3n y preparaci\u00f3n de futuro sea de la mejor calidad posible. En cuanto a la situaci\u00f3n actual motivada por el Covid 19 lo permita, el menor podr\u00e1 salir del Centro y pasar los \ufb01nes de semana y vacaciones con sus padres. Indica que esta situaci\u00f3n supone que el menor, Borja , no ser\u00e1 atendido de forma habitual por ninguno de los progenitores, sino que ser\u00e1 atendido por el Centro.<\/p>\n
Expresa que tras la sentencia de divorcio, concretamente en fecha 18 de octubre de 2017, se tuvo que ir a vivir a casa de sus padres, ya que carec\u00eda de domicilio as\u00ed como de posibilidades econ\u00f3micas de alquilar otra vivienda. Re\ufb01ere que a fecha de hoy contin\u00faa residiendo en la casa de sus padres, y all\u00ed tambi\u00e9n acud\u00edan sus hijos menores de edad a pasar la semana que le correspond\u00eda estar con ellos, hasta el mes de marzo de 2020.<\/p>\n
Indica que tras el ingreso del hijo menor, Borja , en el Centro de Atenci\u00f3n especializado de la Fundaci\u00f3n DIRECCION003 , el hijo mayor que cuenta con casi con 18 a\u00f1os de edad, debido a fuertes desavenencias con su madre, ha decidido residir en exclusiva con su padre. Ante esta situaci\u00f3n y la imposibilidad de residir en el domicilio de los abuelos paternos debido a su avanzada edad y estado de salud, siendo personas de alt\u00edsimo riesgo de ser contagiados por COVID 19, como medida provisional, ante la imposibilidad de pagar el arrendamiento de otra vivienda, se ha tenido que trasladar con su hijo a un inmueble cuyo uso le ha sido cedido de forma provisional en precario.<\/p>\n
Sostiene que el cambio en la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la demandante no debe conllevar la pr\u00f3rroga de las medidas acordadas de mutuo acuerdo y que se recogen en la sentencia de Divorcio, debiendo cesar el pago de la pensi\u00f3n compensatoria en la fecha establecida en la misma, es decir, el 15 de enero de 2021, sin que exista motivo que justi\ufb01que una pr\u00f3rroga, lo cual conllevar\u00eda un enriquecimiento de la demandante.<\/p>\n
Se\u00f1ala que, desde la misma forma, pasado el periodo establecido en la sentencia de divorcio, debe cesar la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda conyugal a la Sra. B\u00e1rbara , ya que la situaci\u00f3n del Sr. Maximo es igual de desprotegida que la que alega la demandante. Reitera que se ha visto obligado a residir en el domicilio de sus padres, ante la imposibilidad de costearse un alquiler, mientras que mensualmente ha venido abonando a la actora la pensi\u00f3n compensatoria de 680 euros mensuales m\u00e1s la pensi\u00f3n alimenticia de los hijos por importe de 700 euros mensuales, es decir, 1.380 euros mensuales y un total de 16.560 euros anuales.<\/p>\n
Indica que la situaci\u00f3n de crisis actual ha supuesto el cierre de peque\u00f1as empresas y aut\u00f3nomos que precisamente son sus clientes, por lo que la facturaci\u00f3n de su empresa DIRECCION000 . ha sufrido un importante descenso de facturaci\u00f3n e ingresos, suponiendo la cantidad de 16.560 euros que abona en concepto de pensi\u00f3n compensatoria y alimenticia m\u00e1s de la mitad de sus ingresos. Se\u00f1ala que la empresa DIRECCION002 ., como bien conoce la Sra. B\u00e1rbara , fue declarada extinguida y en concurso hace m\u00e1s de un a\u00f1o por Auto 106\/2019 de 26 de junio de 2019 del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de San Sebasti\u00e1n que declar\u00f3 la empresa en concurso y conclusi\u00f3n por insu\ufb01ciencia de la masa activa. Sostiene que su situaci\u00f3n dicta mucho de ser la m\u00e1s favorable.<\/p>\n
Considera que la situaci\u00f3n m\u00e1s justa para ambos es que se ponga \ufb01n al uso exclusivo de la atribuci\u00f3n de la vivienda conyugal a la Sra. B\u00e1rbara el pr\u00f3ximo 15 de enero de 2021, tal y como establece la sentencia de divorcio, y se proceda a la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal de gananciales.<\/p>\n
Expresa que ha venido cumpliendo escrupulosamente las medidas establecidas en la sentencia de Divorcio, a pesar de no contar con medios econ\u00f3micos para arrendar ni mucho menos adquirir otra vivienda, residiendo desde hace dos a\u00f1os en casa de sus padres, y todo ello en la con\ufb01anza de que los acuerdos alcanzados yestablecidos en la sentencia de divorcio ser\u00edan cumplidos por ambas partes y, por tanto, esta situaci\u00f3n ser\u00eda limitada en el tiempo a dos a\u00f1os, fecha a partir de la cual cesaba la obligaci\u00f3n de abono de la pensi\u00f3n compensatoria y se proceder\u00eda a la liquidaci\u00f3n de la sociedad de gananciales, cuya cuota de activo le permitir\u00eda estudiar la posibilidad de arrendar o adquirir otra vivienda.<\/p>\n
Alude que la demandante tambi\u00e9n cuenta con sus padres residiendo en esta localidad, por lo que al igual que \u00e9l podr\u00eda trasladarse a residir con su familia.<\/p>\n
Entiende que lo contrario supone un trato de favor hacia de las partes que no pretende otra cosa sino incumplir los acuerdos alcanzados y recogidos en la sentencia de divorcio, y ello a pesar de que su situaci\u00f3n laboral y econ\u00f3mica ha devenido a mejor fortuna. (….)”. (4)Previos los tr\u00e1mites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 8 de febrero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 6 de Donostia-San Sebastian cuyo FALLO fue el siguiente :<\/p>\n
” DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Tam\u00e9s Alonso, en nombre y representaci\u00f3n de do\u00f1a B\u00e1rbara contra don Maximo , con imposici\u00f3n de las costas de este procedimiento a la parte actora. (….)”.<\/p>\n
(5)La representacion procesal de D\u00f1a. B\u00e1rbara ha interpuesto recurso de apelacion postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que “(….) acuerde prorrogar el uso exclusivo de la vivienda a favor de la madre por plazo de dos a\u00f1os (…)”.<\/p>\n
Se han alegado como motivos del recurso :<\/p>\n
1\u00ba Error en la valoracion de la prueba y \ufb01jacion de los hechos objeto de debate.<\/p>\n
Se a\ufb01rma, por as\u00ed haberlo manifestado el Letrado del Sr. Maximo que el hijo mayor de los litigantes, Belarmino , conviv\u00eda de forma alterna por semanas con ambos progenitores .Ello contradice lo que declara la sentencia en al \ufb01nal del p\u00e1rrafo primero de la pagina 15 cuando dice que el hijo mayor vive actualmente con el padre.<\/p>\n
Tal error,sostiene la parte apelante, que determina en parte la resolucion dictada por la Juzgadora puesto que altera las circunstancias en las que los hijos conviven con sus padres.<\/p>\n
Por lo que los dos hijos, Borja de 15 a\u00f1os con una discapacidad muy severa y Belarmino de 18 a\u00f1os que no tiene medios de vida autonomo se encuentran bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores permaneciendo la mitad del tiempo con cada progenitor.<\/p>\n
2\u00baEl presente resurso solo se articula frente a la desestimaci\u00f3n de la pr\u00f3rroga de atribucion del uso de la vivienda pretension articulada a la vista del cambio de circunstancias.<\/p>\n
En la demanda se indic\u00f3 que la Sra. B\u00e1rbara se encontraba realizando un trabajo de media jornada sometido a ERTE en ese momento circunstancia que cambio en el transcurso del procedimiento ya que empez\u00f3 a trabajar en una Asesor\u00eda.<\/p>\n
Apartir de alli se discrepa de la sentencia y se entiende que la atribucion del uso de la vivienda a la madre tiene una naturaleza alimenticia o al menos mixta y protege el inter\u00e9s m\u00e1s necesitado de la madre y sus hijos uno de ellos Borja con una minusvalia del 99% y una valoracion de dependencia del 77%.<\/p>\n
Incide en los ingresos muy superiores del padre respecto de la madre : en la declaraci\u00f3n de IRPF el padre declar\u00f3 unos ingresos de 36.745,20 euros y la madre en el a\u00f1o 2020 cont\u00f3 con unos ingresos de 9.500 euros.<\/p>\n
La situacion de COVID en la que la contraparte se ampaar para justi\ufb01car el aparente descenso de ingresos fue contradicha por la testigo D\u00f1a. Belen quien indic\u00f3 que se hab\u00eda producido un incremento sustancial en los trabajos de Asesor\u00eda.<\/p>\n
La Sra. B\u00e1rbara percibi\u00f3 en Diciembre de 2020 una n\u00f3mina de 1.141,87 euros en tanto que el Sr. Maximo a lo largo de 2020 una prorrata por encima de los 1.130 euros al mes un 20% m\u00e1s que ella solo por actividades econ\u00f3micas adem\u00e1s de los rendimientos de trabajo existentes que \ufb01guran en su IRPF de 2019 de unos 18.000 euros.Adem\u00e1s el demandado no tiene que abonar ya la pension compensatoria y adem\u00e1s comparte su vida con una pareja con ingresos propios lo que situa al Sr. Maximo en una posici\u00f3n mejor que la contraparte.<\/p>\n
El Sr. Maximo tiene unos recursos-familiares o por amistad-que le permiten contar con el uso de una vivienda por precario a diferencia d ela madre .<\/p>\n
Por todo lo anterior se insiste en que se mantiene la situacion que llev\u00f3 a atribuir el uso de la vivienda a la madre porque actualmente sigue siendo el inter\u00e9s m\u00e1s necesitado de proteccion.<\/p>\n
Se rechaza el argumento de la sentencia apelada que apoya su desestimacion en que la atribucion del uso de la vivienda acotada temporalmente fue fruto del acuerdo entre los progenitores por lo que no procede la pr\u00f3rroga solictada .Entiende que la \ufb01jacion de un plazo de dos a\u00f1os lo fue no por acuerdo entre las partes sino por as\u00ed establecerlo la Ley.<\/p>\n
Conocido que la demandante tiene un porcentaje en la vivienda superior al del padre la sentencia tendr\u00eda que haber declarado que fuera utilizada en exclusiva por la Sra. B\u00e1rbara junto con sus hijos en el tiempo que le corresponda hasta que la vivienda fuera liquidada al poder solicitar el Sr. Maximo tal liquidacion.<\/p>\n
3\u00baSolicita la no imposicion de las costas.<\/p>\n
El fundamento de tal peticion estriba en que en el momento de interponer la demanda la demandante estaba en ERTE con un trabajo a media jornada , ten\u00eda la atribucion de la custodia compartida que le imped\u00eda encontrar mejor trabajo y todo ello en una situacion de pandemia.No hay un inter\u00e9s patrimonial sino que es un tema esencial para sus hijos .La vivienda la precisa porque sus hijos estan con ella semanas alternas.<\/p>\n
El Ministerio Fiscal mediante escrito de 6 de Abril de 2021 se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario.<\/p>\n
La representacion procesal de D. Maximo se ha opuesto igualmente al recurso de apelacion interpuesto de contrario solicitando el dictado de una sentencia desestimatoria con imposici\u00f3n de costas a la contraparte.<\/p>\n
SEGUNDO.Examen del recurso de apelacion.<\/p>\n
Previo.La STS de 27 de junio de 2011 EDJ 2011\/145529 recoge la reiterada y pac\u00ed\ufb01ca interpretaci\u00f3n doctrinal y judicial, para que la acci\u00f3n de modi\ufb01caci\u00f3n pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:<\/p>\n
a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resoluci\u00f3n judicial que la sancion\u00f3, un cambio en la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que determin\u00f3 la medida que se intenta modi\ufb01car.<\/p>\n
b) Que dicha modi\ufb01caci\u00f3n o alteraci\u00f3n , sea sustancial , esto es que afecte al n\u00facleo de la medida , y no a circunstancias meramente accesorias o perif\u00e9ricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habr\u00edan adoptado medidas distintas.<\/p>\n
c) Que tal cambio sea estable o duradero, con car\u00e1cter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural , o espor\u00e1dica.<\/p>\n
d) Que la repetida alteraci\u00f3n sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acci\u00f3n de modi\ufb01caci\u00f3n , por lo que no puede ser buscado de prop\u00f3sito, por quien interesa la modi\ufb01caci\u00f3n para obtener unas medidas que le resulten m\u00e1s bene\ufb01ciosas.<\/p>\n
En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas , que ha existido una alteraci\u00f3n sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC.Ello es l\u00f3gico ya que lo contrario atentar\u00eda gravemente contra la seguridad jur\u00eddica al privar de ejecutividad a lo previamente decidido en sentencia o resoluci\u00f3n judicial \ufb01rme.<\/p>\n
Por su parte la Ley 7\/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores del parlamento Vasco dispone :<\/p>\n
-Articulo 7.5 :<\/p>\n
“5.- Las medidas aprobadas o acordadas judicialmente podr\u00e1n ser modi\ufb01cadas del mismo modo cuando hubiera sobrevenido una alteraci\u00f3n sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopci\u00f3n”.<\/p>\n
-Articulo 13.4 :<\/p>\n
“4.- Modi\ufb01caci\u00f3n de medidas. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podr\u00e1n ser modi\ufb01cadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.<\/p>\n
La Sra. B\u00e1rbara solicita la prorroga en la atribucion del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n\u00famero NUM000 , NUM001 de Donostia-San Sebastian durante dos a\u00f1os , es decir, hasta el d\u00eda 14 de Enero de 2023.Razona que su situacion ha empeorado desde el dictado de la sentencia de divorcio de 7 de mayo de 2018, no aportada a los autos por ninguna de las partes, y que su inter\u00e9s es el m\u00e1s necesitado de proteccion.<\/p>\n
Fruto del matrimonio nacieron dos hijos : Borja el d\u00eda NUM003 de 2005 y Belarmino el d\u00eda NUM004 de 2003.<\/p>\n
Es un extremo no discutido que Borja est\u00e1 diagnosticado de un s\u00edndrome DIRECCION004 , con una DIRECCION005 y DIRECCION006 , sindrome DIRECCION007 , DIRECCION008 , DIRECCION009 , DIRECCION010 , lesiones permanentes y crecientes en la dermis que le han supuesto el reconocimiento de una minusval\u00eda de un 93% y una valoracion de dependencia del 77%.<\/p>\n
Fondo.Se analizan por el orden expuesto en el FJ PRIMERO ep\u00edgrafe (5) los motivos de apelacion.<\/p>\n
NUM001 Tribunal no juzga relevante este motivo.<\/p>\n
Es cierto que la sentencia declara que Belarmino vive permanente con su padre.Pero que el hijo mayor Belarmino no viva siempre con su padre sino que, por contra, viva de forma alterna semanal con ambos progenitores a consecuencia de la custodia compartida no es determinante a la hora de resolver este recurso ni ha sido la raz\u00f3n que ha empujado a la sentencia de instancia a desestimar la pretension de la Sra. B\u00e1rbara .Ya se ha explicado en el escrito de contestaci\u00f3n a la demanda y tambien en la oposicon al recurso de apelaci\u00f3n las diferentes vicisitudes ( COVID , desavenencias con la madre) que llevaron a Belarmino a no seguir de forma mim\u00e9tica el r\u00e9gimen de alternancia en el sistema de guarda y custodia compartida.<\/p>\n
2\u00ba No ha habido un error en la valoracion de la prueba.<\/p>\n
Las medidas de\ufb01ntivas acordadas en la sentencia de fecha 7 de mayo dictada en el procedimiento de divorcio contencioso n\u00famero 1658\/2017-P del Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 6 de Donostia-San Sebastian fueron adoptadas de mutuo acuerdo entre los c\u00f3nyuges.<\/p>\n
El acuerdo del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. B\u00e1rbara qued\u00f3 acotado en el tiempo , estrictamente al d\u00eda 15 de Enero de 2021, y fue fruto de un acuerdo entre los conyuges.<\/p>\n
Las alegaciones contenidas en el escrito de recurso relativas al acuerdo suscrito (” vehemencia ” de la Juzgadora o haber propiciado el acuerdo) en ningun caso est\u00e1n acreditados recordando as\u00edmismo que ambas partes gozaron de sus respectivas direcciones letradas.Sorprenden tales alegaciones en el momento actual cuando han transcurrido a\u00f1os desde la fecha de la sentencia sin que la parte demandante \/ recurrente haya objetado durante este per\u00edodo un vicio invalidante en el consentimiento del acuerdo.<\/p>\n
Aun existiendo una sentencia dictada de mutuo acuerdo ello no veda la posibilidad de modi\ufb01car las medidas de\ufb01nitivas acordadas en la misma pero ello exige una variaci\u00f3n sustancial de las tenidas en cuenta a la hora del dictado de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo que ha de ser fehacientemente acreditada pro la parte que insta la modi\ufb01cacion de medidas.<\/p>\n
Sin embargo el Tribunal considera que las circunstancias para la Sra. B\u00e1rbara existentes en el momento del acuerdo no han empeorado .<\/p>\n
Argumentacion :<\/p>\n
I-) La Sra. B\u00e1rbara en el momento de la \ufb01rma del acuerdo se encontraba en situaci\u00f3n de desempleo.<\/p>\n
En el Informe de Vida Laboral se destaca que a la fecha del acuerdo se encontraba en situacion de desempleo pasando posteriormnete a realizar una actividad remunerada en la Empresa de D\u00f1a. Del\ufb01na ( DIRECCION011 ) durante el periodo Enero a Diciembre de 2020 en la que percibi\u00f3 una retribuci\u00f3n que oscilaba entre los 650 euros aproximadamente ( meses de Enero, Febrero, Marzo, Mayo y Noviembre ) y una suma aproximada de 400 euros (meses de Abril, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre ).Elo consta acreditado en la documental obrante a los folios 64 y ss d elas actuaciones.<\/p>\n
Tras ello , actualmente, la Sra. B\u00e1rbara goza de un contrato de trabajo inde\ufb01nido en la Empresa de D\u00f1a. Gracia en la que percibe la suma de 1.291,16 euros.As\u00ed su nomina de Diciembre de 2020 consta al folio 72 de las actuaciones. ( espec\u00ed\ufb01camente obra la nomina obrante al folio 72 de las actuaciones correspondiente a la nomina del mes de Diciembre de 2020).<\/p>\n
As\u00edmismo la Sra. B\u00e1rbara ha seguido percibiendo en concepto de pension alimenticia a favor de sus hijos la suma de 700 euros al mes.<\/p>\n
La conclusi\u00f3n de lo que antecede es que la situacion econ\u00f3mica-laboral de la Sra. B\u00e1rbara no ha sufrido un alteracion sustancial a peor sino que ha mejorado de forma evidente.<\/p>\n
II.-)Ya se ha indicado en este mismo FJ la evidente situacion de minusvalia y de dependencia de Borja hijo de los litigantes.<\/p>\n
Los progenitores eran conocedores de la enfermedad de su hijo Borja a fecha de la \ufb01rma del acuerdo por lo que la dolencia de Borja no es una circunstancia sobrevenida e inesperada para la Sra. B\u00e1rbara que avale la pretension de \u00e9sta en torno para la atribucion de una pr\u00f3rroga del uso de la vivienda familiar.<\/p>\n
III.-)En cualquier caso la situacion de Borja en lo que se re\ufb01ere a la esfera asistencial y de cuidado del que es acreedor y que recaia en sus padres no ha devenido a peor.<\/p>\n
El Tribunal se re\ufb01ere al contrato suscrito con DIRECCION003 suscrito el d\u00eda 7 de agosto de 2020 por los padres de pablo y por la Gerente del Organismo Autonomo DIRECCION003 a ciya virtud se acord\u00f3 la incorporacion de Borja desde el d\u00eda 3 de septiembre de 2020 al Servicio de Vivienda del centrro Donoztia de DIRECCION003 ( DIRECCION012 ) siendo la cobertura todos los d\u00edas del a\u00f1o excepto Agosto ( con posibilidad de \ufb02exibilizacion ) ; 25 de Diciembre ; 1 de Enero y 9 d\u00edas de Semana Santa conservando las estancias con la familia los \ufb01nes de semana y los periodos vacacionales.<\/p>\n
Por lo que a trav\u00e9s del recurso DIRECCION003 la asistencia y cuidado diario de Borja va a tomar un giro sustancial pasando desde los progenitores ,como era el caso en el momento del dictado de la sentencia de divorcio aprobando el acuerdo al momento actual, al Organismo Autonomo DIRECCION003 y sus profesionales.En resumen , a diferencia del momento en el que se plasm\u00f3 el Acuerdo posteriormente rati\ufb01cado por la sentencia de divorcio los progenitores durante amplisimos periodo de tiempo ya no van a asumir el cuidado y asistencia de Borja sino que esa tarea va a gravitar sobre terceros, en este caso, sobre los profesionales de DIRECCION003 .<\/p>\n
La conclusion de lo anterior es que el Tribunal no aprecia la existencia de una variaci\u00f3n a peor sustancial y permanente para la Sra. B\u00e1rbara de las circunstancias coetaneas al dictado de la sentencia de divorcio. Por lo que inmersos en un proceso de modi\ufb01cacion de medidas de\ufb01nitivas y ante la no constancia de cambio de circunstancias no procede el acogimiento de la posici\u00f3n de la parte demandante de prorroga de la atribucion del uso de la vivienda durante dos a\u00f1os m\u00e1s hasta el 15 de Enero de 2023.<\/p>\n
Por lo razonado no procede el acogimiento del presente motivo.<\/p>\n
3\u00baNo procede su acogimiento.<\/p>\n
El Tribunal se remite al razonamiento contenido en el FJ CUARTO de la sentencia recurrida para justi\ufb01car este pronunciamiento.<\/p>\n
TERCERO.Vista la desestimaci\u00f3n del recurso de apelacion procede la imposici\u00f3n a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( art\u00edculo 398.1 de la LEC).<\/p>\n
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.<\/p>\n
Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por D\u00f1a. B\u00e1rbara contra la sentencia de fecha 8 de Febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 6 de Donostia-San Sebastian y,en consecuencia,con\ufb01rmamos en su integridad la resolucion recurrida.<\/p>\n
Procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada Trans\ufb01\u00e9rase el dep\u00f3sito por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
MODO DE IMPUGNACI\u00d3N: Frente a la presente resoluci\u00f3n se podr\u00e1 interponer en el plazo de VEINTE D\u00cdAS ante esta Sala recurso de casaci\u00f3n en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse \u00fanicamente este \u00faltimo recurso sin formular recurso de casaci\u00f3n frente a las resoluciones recurribles en casaci\u00f3n a que se re\ufb01eren los n\u00fameros 1\u00ba y 2\u00ba del art. 477.2 LEC.<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858 0000 12 2506-21 Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
no se ha produdicio una variacion de las circunstancias de la madre ni de los hijos que avale la pretension de prorroga del uso de la vivienda. El plazo fue establecido de mutuo acuerdo por los conyuges en su momento.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2296,2509],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13553","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-pension-compensatoria","tag-prorroga-del-uso-y-disfrute-de-la-vivienda","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13553","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13553"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13553"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13553"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13553"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13553"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13553"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13553"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}