SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
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\/<\/p>\n
NIG PV \/ IZO EAE: 20.05.2-07\/000124 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20069.42.1-2007\/0000124 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21120\/2020 – Z O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n (Familia) – UPAD Civil \/ Arlo Zibileko ZULUP – Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia (Familia) Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 659\/2019 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Jes\u00fas Carlos y Florinda Procurador\/a\/ Prokuradorea:ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y MERCEDES PAGOLA VILLAR Abogado\/a \/ Abokatua:<\/p>\n
Recurrido\/a \/ Errekurritua: MINISTERIO FISCAL Procurador\/a \/ Prokuradorea:<\/p>\n
Abogado\/a\/ Abokatua:<\/p>\n
S E N T E N C I A N.\u00ba 1368\/2021 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a dieciocho de octubreg de dos mil veintiuno.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 659\/2019 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n (Familia) – UPAD Civil, a instancia de D. Jes\u00fas Carlos (apelante-demandante) representado por la Procuradora D.\u00aa ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendido por la letrada D\u00aa CRISTINA MENTXAKA MARTINEZ y D\u00aa Florinda<\/p>\n
( apelante – demandada), representado por el\/la procurador\/a y MERCEDES PAGOLA VILLAR y defendida por la letrada D.\u00aa NEREA SOLOGAISTUA GOITIA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de juliode 2020.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 27 de julio de 2020 el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de Donostia, dict\u00f3 Sentencia que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACI\u00d3N DE MEDIDAS DEFINITIVAS, promovida por la procuradora de los tribunales Sra. Arrizabalaga, en nombre y representaci\u00f3n de Jes\u00fas Carlos , contra Florinda y, en consecuencia, se modi\ufb01can las medidas adoptadas en Sentencia de fecha 23 de octubre de 2007 dictadas por este Juzgado, en el \u00fanico extremo relativo a la pensi\u00f3n alimenticia de los hijos Marisa y Argimiro a cargo del progenitor paterno, quedando \ufb01jada, a partir de la fecha de la presente resoluci\u00f3n, en la suma de 150 euros mensuales para la hija Marisa , mayor de edad, y en la suma de 200 euros mensuales para el hijo menor de edad Argimiro , lo que asciende a un total de 350 euros mensuales para los dos hijos, por todos los conceptos, sin que proceda el abono de cantidades adicionales en concepto \ufb01anza, hipoteca, alquiler o consumos de vivienda.<\/p>\n
Dicha cantidad se abonar\u00e1 en la cuenta designada por la madre al efecto, dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada uno de los doce meses del a\u00f1o, y se actualizar\u00e1 anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporci\u00f3n que var\u00ede el \u00cdndice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del a\u00f1o 2021.<\/p>\n
Dicha pensi\u00f3n alimenticia se abonar\u00e1 hasta que los hijos, siendo mayores de edad, consigan su independencia econ\u00f3mica o est\u00e9n en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.<\/p>\n
Los gastos extraordinarios ser\u00e1n abonados por el padre en un 20% y por la madre en un 80%, debiendo ser previamente consensuados.<\/p>\n
Sin expresa imposici\u00f3n de costas.”<\/p>\n
SEGUNDO Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda 13 de octubre de 2021 para Votaci\u00f3n y Fallo.<\/p>\n
TERCERO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.<\/p>\n
CUARTO .- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado I\u00d1IGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.<\/p>\n
PRIMERO.Antecedentes b\u00e1sicos y recurso de apelaci\u00f3n. (1)Demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de\ufb01nitivas interpuesta por D. Jes\u00fas Carlos contra D\u00f1a. Florinda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con efectos desde el mes de Noviembre acordando :<\/p>\n
1.-El mes de noviembre y hasta que comience a percibir la prestacion de desempleo suspension de la obligacion de ingresar pension alimenticia a favor de sus hijos por la carencia total de ingresos.<\/p>\n
2.-Cuando cobre el desempleo : a.-) El mes que perciba 200 euros podr\u00e1 pagar 50 euros por hijo 100 euros en total. b.-)Los meses que cobre 900 euros podr\u00e1 pagar 143 euros por cada hijo en total 286 euros. c.-)El mes que cobre 700 euros podr\u00e1 pagar 111 por hijo en total 222 euros.<\/p>\n
3.-Cuando cobre la ayuda para mayores de 52 a\u00f1os :<\/p>\n
-Mientras perciba la ayuda para mayores de 52 a\u00f1os podr\u00e1 pagar 70 euros por hijo lo que hace un total de 140 euros.<\/p>\n
4.-Periodo intermedio :<\/p>\n
-Mientras se encuentre en el intervalo entre la prestacion de desempleo y la ayuda para mayores de 52 a\u00f1os no percibir\u00e1 nada por lo que nada podr\u00e1 ingresar solicitando durante tal per\u00edod la suspension de la pension alimenticia .<\/p>\n
5.-Los meses en los que este trabajando :<\/p>\n
-Deber\u00e1 pagar una pension guardando la debida proporcion entre los ingresos de los progeintores y los gastos de los hijos lo que no puede determinar en estos momentos.La pension que se establezca deber\u00e1 ingresarse entre los d\u00edas 1 y 5 de cada mes en la cuenta corrriente que indique la madre actualiz\u00e1ndose con las variacione sdel IPC que publique el INE.<\/p>\n
-En relaci\u00f3n a los gastos extraordinarios y teniendo en cuenta la enorme diferencia de ingresos enre los progenitores la madre asumir\u00e1 todos los gastos en su integridad y subsidiariamente la madre el 90% y el padre el 10%.<\/p>\n
-En cualquier caso se debe acordar la mencion expresa de suprimir o extinguir la obligacion del Sr. Jes\u00fas Carlos de abonar porcentaje alguno por la hipoteca de la casa en la que reside la madre con los hijos ,as\u00ed como por consumos que establec\u00eda la sentencia del a\u00f1o 2007 separadamente, \ufb01anza.<\/p>\n
-Subsidiariamente se reduzca la pension alimenticia por todos los conceptos as\u00ed como los gastos extraordinarios con la fecha de efectos y la cuant\u00eda que el Juzgado determine, que guarde proporcion entre los gastos de los hijos y los ingresos d eambos progenitores.<\/p>\n
-El padre tendr\u00e1 la obligaci\u00f3n de abonar la pension y los gastos extraordinarios hasta que los hijos siendo mayores de edad hayan alcanzado la independencia econ\u00f3mica o est\u00e9n en disposicion de conseguirla.<\/p>\n
Mediante PRIMER OTROSI DIGO y debido a la precaria situacion economica en la que se encuentra el demandante solicit\u00f3 con caracter urgente la adopci\u00f3n de medidas provisionales de la modi\ufb01caci\u00f3n de de\ufb01nitivas y, en concreto, de las mismas solicitadas en el SUPLICO precitado.<\/p>\n
Destacamos del escrito de demanda :<\/p>\n
1\u00ba-Con fecha 23 de Octubre de 2007 en el procedimiento de divorcio contencioso numero 52\/2007 se ha dictado sentencia de 23 de octubre de 2007 en la que se decretaba el divorcio entre los c\u00f3nyuges D. Jes\u00fas Carlos y D\u00f1a. Florinda .<\/p>\n
2\u00ba-De la sentencia destacamos :<\/p>\n
-La atribucion de la guarda y custodia de los dos menores Argimiro y Marisa a la madre con ejercicio conjunto de la patria potestad.<\/p>\n
-Adjudicacion del uso de la vivienda familiar sita en Donostia, CALLE000 NUM000 , NUM001 al demandante hasta la liquidacion de la sociedad ganancial al ser el unico que la utilizaba por haberse desplazado la Sra.<\/p>\n
Florinda con sus hijos a DIRECCION000 donde residi\u00f3 algun tiempo con sus padres.<\/p>\n
-En relaci\u00f3n a la pension alimenticia se estableci\u00f3 en la meritada sentencia :<\/p>\n
“4- El padre contribuir\u00e1, en concepto de pensi\u00f3n alimenticia para sus hijos en la suma de 526,17 euros mensuales , que se abonar\u00e1n durante los cinco primeros d\u00edas de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizar\u00e1, con efectos uno de enero de cada a\u00f1o, comenzando por el d\u00eda 1 de enero de 2008 , mediante aplicaci\u00f3n del porcentaje del incremento del Indice de Precios al Consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u organismo que se sustituya en el futuro. En la primera actualizaci\u00f3n (1 de enero de 2008) se tendr\u00e1 en cuenta el incremento del IPC existente entre la fecha de la presente resoluci\u00f3n y el del 31 de diciembre del a\u00f1o (IPC de diciembre) en curso. En las siguientes se aplicar\u00e1 el incremento del IPC del a\u00f1o anterior.<\/p>\n
Caso de que la madre llegue a vivir de forma independiente en una vivienda de alquiler o de compra por medio de pr\u00e9stamo hipotecario , y as\u00ed lo acredite al padre de los menores con copia del contrato de arrendamiento , y del pago de la \ufb01anza , as\u00ed como de la primera mensualidad de la renta-o copia de la Escritura de constituci\u00f3n de la hipoteca y de compraventa de la vivienda , en su caso – . La madre y los menores deber\u00e1n estar viviendo efectivamente en la vivienda , aport\u00e1ndose , adem\u00e1s , copia del certi\ufb01cado de empadronamiento .<\/p>\n
En este caso el padre satisfar\u00e1 :<\/p>\n
A-Una tercera parte de los gastos de \ufb01anza , si\u00e9ndole devuelta en su caso , en la misma proporci\u00f3n (caso del arrendamiento ).<\/p>\n
B- Todos los meses desde el de noti\ufb01caci\u00f3n inclusive , la tercera parte del precio del alquiler o del importe de la cuota hipotecaria, con un m\u00e1ximo de la cantidad actualizada desde la fecha de la presente resoluci\u00f3n (de la misma manera que la pensi\u00f3n de alimentos ) , de 240 euros al mes.<\/p>\n
C-Satisfar\u00e1 , adem\u00e1s , la suma actualizada desde la fecha de la presente resoluci\u00f3n (de la misma manera que la pensi\u00f3n de alimentos ),de 50 euros al mes , como pago de su contribuci\u00f3n a los gastos generales de la vivienda por los consumos de los menores .<\/p>\n
Caso de que la madre conviva con una nueva pareja , debe presumirse que \u00e9sta contribuir\u00e1 en la parte que le corresponde a los gastos de la vivienda , por lo que las anteriores cantidades ser\u00e1n satisfechas por el padre de la siguiente manera:<\/p>\n
A-Una cuarta parte de los gastos de \ufb01anza , si\u00e9ndole devuelta en su caso , en la misma proporci\u00f3n (caso del arrendamiento ).<\/p>\n
B- Todos los meses desde el de noti\ufb01caci\u00f3n inclusive , la cuarta parte del precio del alquiler o del importe de la cuota hipotecaria, con un m\u00e1ximo de la cantidad actualizada desde la fecha de la presente resoluci\u00f3n (de la misma manera que la pensi\u00f3n de alimentos ) , de 180 euros al mes.<\/p>\n
C-Satisfar\u00e1 , adem\u00e1s , la suma actualizada desde la fecha de la presente resoluci\u00f3n (de la misma manera que la pensi\u00f3n de alimentos ) ,de 50 euros al mes , correspondiente a su contribuci\u00f3n a los gastos generales de la vivienda por los consumos de los menores.<\/p>\n
Los gastos extraordinarios de los hijos comunes ser\u00e1n satisfechos por iguales partes.<\/p>\n
Se entender\u00e1n como tales , las clases particulares que sean necesarias , las actividades extraescolares , los gastos m\u00e9dicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y todos aquellos de car\u00e1cter formativo o m\u00e9dico an\u00e1logos anteriores. Deber\u00e1n acreditarse su\ufb01cientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia.<\/p>\n
En caso de gastos urgentes de car\u00e1cter necesario , bastar\u00e1 que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente”.<\/p>\n
3\u00baEl d\u00eda 30 de Julio de 2009 el Sr. Jes\u00fas Carlos inst\u00f3 procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas solicitando la reducci\u00f3n de la pension alimenticia \ufb01jada afavor de sus hijos al haber sido despedido de su trabajo y estar pendiente de recibir la pretaci\u00f3n por desempleo de 1.384 euros mensuales.<\/p>\n
La petici\u00f3n fue desestimada por haber recibido el Sr. Jes\u00fas Carlos una indemnizaci\u00f3n de 68.768 euros por lo que dicha suma unida a la prestacion por desempleo permitia al padre disponer de un sueldo equivalente al que ten\u00eda antes.<\/p>\n
Se prob\u00f3 que los gastos del menor Argimiro hab\u00edan disminuido considerablemente ( de 293,57 euros mensuales a 161,46 euros ).<\/p>\n
4\u00baLas partes en el periodo en el que estaban dilucidando la modi\ufb01cacion de medidas instaron la liquidacion de la sociedad de gananciales.<\/p>\n
Finalmente se dict\u00f3 Auto de 19 de Noviembre de 2010 aprobando la liquidacion del regimen econ\u00f3mico matrimonial y el acuerdo alcanzado por las partes el 1 de octubre de 2010 en el que se repartian tanto el activo como el pasivo al 50%.<\/p>\n
Tras ello vendieron la vivienda familiar el d\u00eda 5 de Noviembre de 2010, tras lo cual el demandante vivi\u00f3 de alquiler durante dos a\u00f1os y en el a\u00f1o 2013 volvi\u00f3 a vivir con su madre con quien continua da su necesidad econ\u00f3mica .<\/p>\n
La esposa tras vivir con sus padres y tras un per\u00edodo de alquiler compr\u00f3 otra vivienda en DIRECCION000 en la que vive con sus hijos.<\/p>\n
A d\u00eda de hoy tras las actualizaciones oportunas la cantidad que debe de pagar el padre supera los 800 euros mensuales.<\/p>\n
5\u00baLa situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual del padre es muy diferente a la que ten\u00eda en la epoca de la sentencia de divorcio o en la de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas en las que ten\u00eda unos ingresos mensuales de 3.500 euros.<\/p>\n
En el a\u00f1o 2013 constituy\u00f3 junto a otras personas la sociedad DIRECCION001 de la que fue administrador hasta 2016 pero la mercantil actualmente no tiene actividad alguna .<\/p>\n
Hace un a\u00f1o fue contratado por la Empresa DIRECCION002 pero desde el primer mes dej\u00f3 de cobrar las sumas acordadas que difer\u00edan mucho de las 3.500 euros.<\/p>\n
Actualmente y \ufb01nalizado el periodo para el que fue contratado y dada la situacion que expone la empresa a su trabajador ( documento numeor 7) se le ha dado de baja y est\u00e1 tramitando el desempleo.<\/p>\n
El mes de marzo de 2019 recibi\u00f3 por herencia de su padre 1\/8 de la casa en la que reside que ha tenido que vender a su madre para hacer frente a la indemnizacion a la que fue condenado por el Juzgado de lo Penal numero 4 de Bilbao ( Procedimiento Abreviado numero 5\/2018) por impago de pensiones alimenticias.<\/p>\n
Queda pendiente de ingresar en la ejecutoria la suma de 5.579,06 euros que debe de hacer antes del 15 de diciembre de 2019 con la cantidad que reciba de la empresa DIRECCION002 o con lo que le de su madre quien se ha comprometido en caso de no cobrar con comprarle el credito.<\/p>\n
Como al \ufb01nalizar el contrato no le han pagado ni la nomina de ese mes ni el \ufb01niquito ha tenido que presentar papeleta de conciliaci\u00f3n en reclamacion de cantidad estando citado para el acto de conciliaci\u00f3n el 13 de diciembre El demandante tiene deudas por impago de pr\u00e9stamos personales una de ellas con BANKINTER por importe de 26.366,46 euros( documento numero 13) y un pr\u00e9stamo pendiente con COFIDIS ( documento numero 14).<\/p>\n
El demandante tiene una precaria situacion econ\u00f3mica y vieve a expensas de su madre quien le costea la representacion y defensa de este juicio tiene solicitado el bene\ufb01cio de justicia gratuita que se encuentar en tramitaci\u00f3n.<\/p>\n
En el SEPE ( Servicio Publico de Empleo Estatal )la han informado que tiene derecho a una prestaci\u00f3n por desempleo de 900 euros durante cuatro meses que se le pagar\u00eda de la siguiente forma :-Primer pago de 20 d\u00edas por un importe de 700 euros ; -Segundo pago completo de 900 euros ; -Tercer pago completo de 900 euros ; Cuarto pago completo de 900 euros ; -Quinto pago \ufb01nal por 100 d\u00edas de 200 euros.<\/p>\n
Una vez \ufb01nalizada parece que puede solicitar la ayuda a mayores de 52 a\u00f1os cuyo importe mensual consultando la web ser\u00e1 de 430,27 euros. (2)La representacion procesal de D\u00f1a. Florinda ha contestado en tiempo y legal forma a la demanda.Por responder a un resumen \ufb01deligno del escrito de contetsacion se transcribe su correspondiente en el FJ PRIMERO de la sentencia :<\/p>\n
“(….)La parte demandada se opone a la modi\ufb01caci\u00f3n solicitada, interesando la desestimaci\u00f3n de la demanda, alegando que no han variado sustancialmente las circunstancias econ\u00f3micas que se tuvieron en cuenta en su d\u00eda para \ufb01jar la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n de alimentos a favor de los hijos, por cuanto el padre ha continuado trabajando, pero oculta sus ingresos para eludir sus obligaciones alimenticias , provocando una insolvencia aparente o instrumental.<\/p>\n
Subsidiariamente, se modi\ufb01que la pensi\u00f3n alimenticia \ufb01j\u00e1ndola en 800 euros mensuales por todos los conceptos, al haberse liquidado la vivienda familiar.<\/p>\n
Subsidiariamente, se \ufb01je la pensi\u00f3n de alimentos en la cuant\u00eda de la sentencia de divorcio, debidamente actualizada (622,98 euros), a\u00f1adiendo la parte que se considere procedente en concepto de contribuci\u00f3n del padre al derecho de habitaci\u00f3n de los hijos”.<\/p>\n
Por su parte el Ministerio Fiscal “(….)tras la prueba practicada, ha informado en el sentido de solicitar la estimaci\u00f3n parcial de la demanda, \ufb01jando la pensi\u00f3n de alimentos del hijo menor en 200 euros mensuales. (3)Previos los tr\u00e1mites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 27 de Julio de 2020 por el Juzgado de primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian y cuyo FALLO fue el siguiente :<\/p>\n
“ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACI\u00d3N DE MEDIDAS DEFINITIVAS, promovida por la procuradora de los tribunales Sra. Arrizabalaga, en nombre y representaci\u00f3n de Jes\u00fas Carlos , contra Florinda y, en consecuencia, se modi\ufb01can las medidas adoptadas en Sentencia de fecha 23 de octubre de 2007 dictadas por este Juzgado, en el \u00fanico extremo relativo a la pensi\u00f3n alimenticia de los hijos Marisa y Argimiro a cargo del progenitor paterno, quedando \ufb01jada, a partir de la fecha de la presente resoluci\u00f3n, en la suma de 150 euros mensuales para la hija Marisa , mayor de edad, y en la suma de 200 euros mensuales para el hijo menor de edad Argimiro , lo que asciende a un total de 350 euros mensuales para los dos hijos, por todos los conceptos, sin que proceda el abono de cantidades adicionales en concepto \ufb01anza, hipoteca, alquiler o consumos de vivienda.<\/p>\n
Dicha cantidad se abonar\u00e1 en la cuenta designada por la madre al efecto, dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada uno de los doce meses del a\u00f1o, y se actualizar\u00e1 anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporci\u00f3n que var\u00ede el \u00cdndice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del a\u00f1o 2021.<\/p>\n
Dicha pensi\u00f3n alimenticia se abonar\u00e1 hasta que los hijos, siendo mayores de edad, consigan su independencia econ\u00f3mica o est\u00e9n en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.<\/p>\n
Los gastos extraordinarios ser\u00e1n abonados por el padre en un 20% y por la madre en un 80%, debiendo ser previamente consensuados.<\/p>\n
Sin expresa imposici\u00f3n de costas”. (4)Recurso de apelacion interpuesto por D. Jes\u00fas Carlos postulando en el SUPLICO el dictado de una resoluci\u00f3n por la que estimando el rceuros se revocara la sentencia de instancia reduciendo la pension que el padre debe de pagar a sus hijos acordad en la sentencia y \ufb01j\u00e1ndola en la suma de 140 euros por todos los conceptos.<\/p>\n
Destacamos de la motivacion :<\/p>\n
-Error en la valoraci\u00f3n de la prueba .<\/p>\n
La sentencia \ufb01ja una pension de alimentos de 200 euros para el hijo menor Argimiro y 150 euros para la hija mayor Marisa lo que hace un total de 350 euros al mes cuando lo percibido por el apelante en concepto de subsididio para mayores de 52 a\u00f1os es la suma de 430,27 euros.A d\u00eda de hoy sigue percibiendo esa cantidad como acredita en los documentos numeros 1 y 2 aportados con la apelacion.<\/p>\n
En relacion a las razones de la magistrada para \ufb01jar las anteriores cantidades : a.-)Se adjudic\u00f3 a consecuencia de la muerte del padre del Sr. Jes\u00fas Carlos 1\/8 de propiedad del inmueble sito en Felipe IV valor\u00e1ndose cada octavo en 50.000 euros siendo ingresada esta suma en la cuenta de CAIXABANK SA propiedad del Sr. Jes\u00fas Carlos terminada en NUM002 y siendo trasladada dicha cantidad el d\u00eda 15 de Octubre de 2019 a una cuenta titularidad de la madre del actor pero en la que \u00e9ste tiene disponibilidad.<\/p>\n
Sin embargo la cuenta de CAIXABANK \ufb01nalizada en NUM002 no es solo del recurrente sino que comparte titularidad con su madre .La cantidad no se volvi\u00f3 a traspasar el d\u00eda 15 de octubre sino el d\u00eda 6 de Noviembre .No es cierto que se ha traspasado a una cuenta en la que el Sr. Jes\u00fas Carlos este autorizado ya que se traspas\u00f3 a la misma cuenta de la que sali\u00f3 y en la que el apelante nada tiene que ver: ni es autorizado ni es titular.La cuenta en la que el apelante esta autorizado es la terminada en 4009.<\/p>\n
Ocure que el apelante tuvo que vender su parte a su madre para poder hacer frente a la responsabilidad civil por delito de impago de pensiones al que hab\u00eda sido condenado.<\/p>\n
Si se observa con detenimiento la documental el d\u00eda en el que se devuelve el dinero a la cuenta de origen es el 6 de Noviembre que coincide con el d\u00eda en el que se realiza la venta de la parte indivisa a su madre y que esta abona con una retirada en efectivo desde la cuenta en la que dicho dinero se ha devuelto.El dinero se utiliz\u00f3 para hacer frente a la operacion de compraventa con el \ufb01n de ayudar a su hijo a pagar la responsabilidad civil que se abona en el Juzgado ese mismo d\u00eda.<\/p>\n
-A diferencia de la postura mantenida en la sentencia el apelante considera que los prestamos personales con BANKINTER y COFIDIS se han empleado para satisfacer gastos de primera necesidad como son las pensiones de los hijos .<\/p>\n
De la prueba documental ( folio 39 de la demanda ) y de la declaracion del apelante se deduce que D. Jes\u00fas Carlos pag\u00f3 la totalidad de un pr\u00e9stamo que hab\u00eda contraido la sociedad de gananciales hasta el importe de 25.426,82 euros precisamente por no hacerse cargo de ello su esposa .De lo expuesto por el testigo D. \u00c1ngel Daniel manifest\u00f3 que el apelante no solicitaba ningun pr\u00e9stamo sino que eran los dos hermanos Alonso e Arsenio y \u00c1ngel Daniel .<\/p>\n
Tales deudas ha de pagarlas el apelante pero no tendr\u00e1 posibilidad alguna de hacerlo si le quedan 80,27 euros al mes .<\/p>\n
Se rechaza que la cantidad de 80 euros sea su\ufb01ciente para cubrir las necesidades del apelante a\u00fan viviendo con su madre. El apelante tiene necesidad de arreglarse la boca y cuando sus hijos van con \u00e9l tiene que cubrir sus necesidades.Cuando el menor Argimiro est\u00e1 los \ufb01nes de semana y en Verano el apelante tiene que asumir gastos propios del menor.<\/p>\n
(5)La representacion procesal de D\u00f1a. Florinda ha interpuesto recurso de apelacion frente a la resoluci\u00f3n dictada en la instancia con los siguientes pronunciamientos :<\/p>\n
1\u00baDesestimacion \u00edntegra de la demanda interpuesta sin disminucion alguna de la pension alimenticia \ufb01jada en la sentencia de divorcio manteniendo la contribucion a los gastos extraordinarios por mitades e iguales partes.<\/p>\n
2\u00baPeticion subsidiaria primera :<\/p>\n
En el supuesto de entender SS\u00aa la procedencia de la modi\ufb01cacion de la pension alimenticia ya que la que constituy\u00f3 la vivienda familiar se liquid\u00f3, se interesa \ufb01jar la pension en la cuant\u00eda de 800 euros por todos los conceptos.<\/p>\n
3\u00baPeticion subsidiaria segunda :<\/p>\n
En el supuesto de entender SS\u00aa la procedencia de la modi\ufb01cacion de la pension alimenicia ya que la que constituy\u00f3 la vivienda familiar se liquid\u00f3, se interesa \ufb01jar la pension en la misma cuant\u00eda \ufb01jada en el divorcio debidameente actualizada (622,98 euros) a\u00f1adiendo la parte correspondiente que SS\u00aa considere que el padre debe contrinuir para cubrir el derecho de habitacion de los hijos.<\/p>\n
Motivacion b\u00e1sica :<\/p>\n
1\u00ba Error en la aplicacion de la Doctrina Jurisprudencial de Modi\ufb01cacion de Medidas al caso concreto.<\/p>\n
Es precisa la alteracion sustancial de las circunstancias que s ehubieran tenieod en cueta paar su adopcion: art\u00edculo 7.5\u00ba de la Ley 7\/2015 ; art\u00edculo 91 del CC; y diversas resoluci\u00f3nes.<\/p>\n
Se entiende que la disminuci\u00f3n sustancial de ingresos no debe de ser imputable a la voluntad de quien insta las medidas o preconstituida con \ufb01nalidad de fraude.<\/p>\n
2\u00baSe alega error en la aplicacion de los art\u00edculos 10.3\u00ba y 10.4\u00ba de la ley 7\/2015.<\/p>\n
En los documentos 10 y 11 de la contestacion la parte demandada ha justi\ufb01cado que el importe mensual de gastos de los dos hijos ( Marisa y Argimiro ) asciende a 1.550,37 euros no habiendo disminuido sino aumentado.<\/p>\n
En relacion a la hija mayor de edad Marisa , durante el curso lectivo, cuida a ni\u00f1os de forma puntual .Su madre aport\u00f3 en el acto del juicio contrato au-pair para el verano en el que en una casa preta algunos servicios dom\u00e9sticos a cambio de alimentacion y hospedaje.<\/p>\n
Y en relacion a los gastos extraordinarios con cita en el art\u00edculo 10.3\u00ba de la Ley autonomica resulta desporporcionado que el Sr. Jes\u00fas Carlos aporte un porcentaje del 20%.<\/p>\n
3\u00baInfraccion del art\u00edculo 386 de la LEC y vulneracion de Doctrina Jurisprudencial que aplica dicho precepto.<\/p>\n
La propia juzgadora ha considerado que existen indicios de recepci\u00f3n de otras cantidades adem\u00e1s del cobro del subsidio.Cita los hechos considerados probados en la sentencia penal dictada por el Juzgado de lo Penal de Bilbao por impago de pensiones.<\/p>\n
En base a los documentos 2 y 3 del escrito de contestacion a la demanda a\ufb01rma :<\/p>\n
” Contando con el dinero percibido de indemnizacion por el despido ( a\u00f1o 2009) m\u00e1s el dinero obtenido por la venta de la vivienda ( a\u00f1o 2010) esto es, alrededor de 250.000 euros , percibi\u00f3 en un per\u00edodo comprendido entre mayo de 2013 a julio de 2016, adem\u00e1s de su sueldo de 2000 euros \/mes ( 62.000 euros) importantes sumas por transferencias conservando su capacidad econ\u00f3mica ya que no paga aut\u00f3nomos durante ese tiempo , porque se lo paga su empresa ; -No hace declaracion de la renta ni paga impuestos ; no paga pension en forma regular desde mediados del a\u00f1o 2012 ( realiza algunos pagos parciales + impagos meses enteros ) ; no paga alquiler ni hipoteca porque reconoce vivir con su madre.<\/p>\n
Como hecho Presunto el actor ha continuado ostentando la misma capacidad economica bajo la apariencia de una supuesta insolvencia :<\/p>\n
Tras el cese en el cargo de Administrador unico de DIRECCION001 percibi\u00f3 durante siete meses una prestacion econ\u00f3mica por parte de la MUTUA as\u00ed como ingresos por importes de 1000 euros y 2000 euros por trabajos realizados a D. Felix empresario de DIRECCION008 ya que el empresario le solicit\u00f3 que ” le ense\u00f1ara a imprimir en pl\u00e1stico “conocimientos que sin duda integraban el know-how aportado al capital social de DIRECCION001 .<\/p>\n
Existen claros indicios d ela venta del know-how valorado en 340.000 euros que formaba parte del capital social de DIRECCION001 por parte del Sr. Jes\u00fas Carlos a espaldas de sus socios ocultando el rendimiento obtenido mediante la apertura de cuentas opacas , adquisicion de cripto activos :<\/p>\n
-En noviembre de 2016 el actor realiz\u00f3 un viaje a China sin conocimiento de sus socios lo que se acredita por el whatsapp de 2-11-2016 aportado en el juicio dirigido a su ex mujer y por la declaarcion de uno de los socios , el Sr. \u00c1ngel Daniel , tras enterarse de un segundo viaje de Jes\u00fas Carlos tras el primero en marzo en el que les dijo que no hab\u00eda podido llegar a ningun acuerdo.<\/p>\n
-Resulta sorpresivo que tras cesar en su catrgo como Administrador de DIRECCION001 ( Noviembre de 2016) y conociendo su situacion de desempleo y sabiendo de su val\u00eda su cu\u00f1ado D. Marcelino le contratase en el mes de Noviembre de 2018 y no lo hiciera antes.<\/p>\n
-Ocultamiento de la particion de la herencia y transaccion posterior por debajo del precio de lo adjudicado.:<\/p>\n
-La madre del demanadnte compr\u00f3 el octavo de la herencia y el credito supuesto por DIRECCION002 por debajo de las cantidades reales de ambos y no por falta de medios sino con el animo de pagas unicamente la responsabilidad civil por el impago de pensiones de 37.578,06 euros .La Sra. Mercedes vendi\u00f3 la \ufb01nca sita en DIRECCION003 y reparti\u00f3 entre sus hijos el precio de venta.De ser cierto que el Sr. Jes\u00fas Carlos empleo ese dinero en el pago de la responsabilidad civil aun se qued\u00f3 con 12.500 euros.Casualmente el actor alega que el ingreso de su madre en su cuenta fue un desafortunado error corregido al traspasarlo de nuevo a la cuenta de \u00e9sta el 6-11-19.Curiosamente 6 d\u00edas despues consta la apertura de una cuenta correinte de titularidad de la Sra. Mercedes en la que el Sr. Jes\u00fas Carlos consta como autorizado.<\/p>\n
SEGUNDO.Previo a ambos recursos.Ha de partirse de la extraordinaria di\ufb01cultad de obtenci\u00f3n de la verdad material en procedimientos como el actual en el que se trata de dilucidar el autentico nivel de disponibilidad econ\u00f3mica de alguna de las partes ocuriendo que el deudor de la prestacion alimenticia Sr. Jes\u00fas Carlos fundamenta su posicion en la percepcion exclusiva de un subsidio para mayores de 52 a\u00f1os que alcanza la cantidad de 430,27 euros pugnando la parte contraria para acreditar que la situacion de solvencia es distinta acudiendo a una serie de hechos de los que puede inferirse una realidad diferente.<\/p>\n
Ha de remarcarse as\u00edmismo la pugna mantenida entre las partes centrada en la cuant\u00eda de la contribuci\u00f3n del Sr. Jes\u00fas Carlos en concepto de alimentos la cual se retrotrae al procedimiento de modi\ufb01cacion de medidas de\ufb01nitivas numero 652\/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian y \ufb01nalizada por la sentencia de 20 de Marzo de 2010 , continuando, esta vez en la esfera penal , con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero 4 de Bilbao de fecha 2 de febrero de 2019 condenando al Sr. Jes\u00fas Carlos como autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones .La pugna prosigue en el cap\u00edtulo de la contribucion de la prestacion alimenticia por parte del Sr. Jes\u00fas Carlos con el actual procedimiento civil de modi\ufb01cacion de medidas.Todo lo cual ha implicado un periodo litigioso civil y penal de m\u00e1s de 10 a\u00f1os.<\/p>\n
Recurso de apelacion interpuesto por D. Jes\u00fas Carlos .<\/p>\n
El referido recurso se concentra en una erronea valoracion de la prueba de la Magistrada de Instancia en cuanto al destino de 1\/8 adjudicado al actor \/ apelante referidoa a la vivienda de DIRECCION009 a consecuencia del fallecimiento del padre de aquel as\u00ed como en relacion al destino de determinados pr\u00e9stamos personales ( BANKINTER y COFIDIS ) se destinara a la atencion de las necesidaes de la sociedad de gananciales.<\/p>\n
En el FJ TERCERO la Magistrada de Instancia al no apreciar que el Sr. Jes\u00fas Carlos tuviera a su disposicion disponibilidad dineraria alguan en las cuentas examinadas se centr\u00f3 en la particion hereditaria derivada del fallecimiento el d\u00eda 17 de Noviembre de 2008 de D. Luis Mar\u00eda , padre del actor, y en el Cuaderno particional de 1 de Marzo de 2019.<\/p>\n
En la escritura de particion se adjudic\u00f3 al actor 1\/8 parte indivisa en plena propiedad del inmueble sito en Donostia-San Sebastian DIRECCION009 numero NUM005 – NUM006 por un valor de 50.003,41 euros.<\/p>\n
La magistrada razon\u00f3 de la siguiente forma :<\/p>\n
“Seg\u00fan se desprende del bloque documental n\u00ba 6 del escrito de contestaci\u00f3n, se adjudic\u00f3 a cada hijo un octavo de propiedad del inmueble sito en DIRECCION009 , valor\u00e1ndose cada octavo de dicha vivienda en 50.000\u20ac.<\/p>\n
Consta acreditado documentalmente que el d\u00eda 14 de octubre de 2019 se ingresaron en la cuenta de Caixabank titularidad del Sr. Jes\u00fas Carlos terminada en NUM002 la cantidad de 50.000 euros, siendo traspasada dicha cantidad el 15 de octubre de 2019 a una cuenta corriente titularidad de la madre del actor, pero en la que el Sr.<\/p>\n
Jes\u00fas Carlos \ufb01gura como autorizado. Por la parte actora se dice que se trat\u00f3 de un error y que es un dinero de la madre del Sr. Jes\u00fas Carlos . Sin embargo, la coincidencia del importe de dicha operaci\u00f3n con el valor adjudicado a cada hijo en la partici\u00f3n hereditaria del padre , hace que resulte poco veros\u00edmil la<\/p>\n
explicaci\u00f3n ofrecida por el actor en cuanto a la existencia de un error en dicha operaci\u00f3n. Adem\u00e1s, aunque el actor no sea titular de los fondos de la cuenta a la que el dinero fue transferido , el hecho de que \ufb01gure como autorizado en dicha cuenta, signi\ufb01ca que tiene capacidad para disponer del saldo existente en la misma(….)”.<\/p>\n
No es creible, tal y como de\ufb01ende el apelante Sr. Jes\u00fas Carlos , que el traspaso de la suma de 50.000 euros por parte de su madre a la cuenta de CAIXABANK SA numero NUM002 en la que era cotitular el actor y su madre sea un error por parte de aquella.Ocurre que el traspaso de esa cantidad no hace sino materializar el resultado de las adjudicaciones de la Particion Hereditaria entes referida y que la suma de 50.000 euros es coincidente con la adjudicacion de la 1\/8 parte indivisa en propiedad del inmueble de DIRECCION009 .<\/p>\n
Igualmente es signi\ufb01cativo y no favorece la posici\u00f3n defendida por el demandante que la transferencia desde la cuenta NUM002 a la cuenta de su madre se produca el 6 de Noviembre de 2019 , esto es, en fechas coetaneas a la presentacion de la demanda de modi\ufb01cacion de medidas por parte del Sr. Jes\u00fas Carlos que lo fue el 20 de Noviembre de 2019.Lo cual puede llevar a la conslucion razonable que el Sr. Jes\u00fas Carlos , con car\u00e1cter previo, intentaba eliminar todo rastro de solvencia econ\u00f3mica.<\/p>\n
El Tribunal considera que la situacion del Sr. Jes\u00fas Carlos no es de precariedad econ\u00f3mica lo que le hace deudor de la obligacion de la prestacion alimenticia en favor de sus hijos :<\/p>\n
-El Sr. Jes\u00fas Carlos goza de un apoyo familiar y de un soporte econ\u00f3mico importante .El Sr. Jes\u00fas Carlos vive con su madre D\u00f1a. Lorenza quien en el a\u00f1o 2019 y merced a las adjudicaciones derivadas de la particion hereditaria de su difunto esposo dispone de un patrimonio respetable que , de conformidad al Cuaderno Particional se eleva a 933.396,73 euros.<\/p>\n
-El Sr. Jes\u00fas Carlos tiene cubiertas sus necesidades basicas de habitacion, y alimentacion.<\/p>\n
-El Sr. Jes\u00fas Carlos , por razon de vivir con su madre, no ha de soportar el coste periodico que supone una arrendamiento o una carga hipotecaria.<\/p>\n
-El Sr. Jes\u00fas Carlos percibi\u00f3 por la venta de la vivienda que fue domicilio conyugal el d\u00eda 5 de Noviembre de 2010 la suma de 181.246,44 euros 8 FJ TERCERO de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero 4 de Bilbao de 2 de febrreo de 2019).Igualmente percibi\u00f3 una indemnizacion por despido en verano de 2009 por importe de 68.766 euros y dos a\u00f1os de desempleo a razon de 1384 euros al mes desde Noviembre de 2009 a Noviembre de 2011.<\/p>\n
-El Sr. Jes\u00fas Carlos por su propia trayectora profesional como socio constituyente y Administrador de DIRECCION001 con un objeto social sumamente t\u00e9cnico se\u00f1alado en el art\u00edculo 2\u00ba de los Estatutos al folio 151 de las actuaciones : ” El objeto social ser\u00e1 la explotaci\u00f3n de un negocio dedicado a la comercializacion y desarrollo de diferentes productos y servicios tecnol\u00f3gicos y de ocio , con tecnolog\u00eda aut\u00f3ctona 3D, tanto en el mercado nacional como internacional (….)” y por su trabajo en DIRECCION002 posee ,sin duda ,una cuali\ufb01caci\u00f3n laboral y una preparacion profesional que le permite acceder al mercado con mayor facilidad que otros segmentos de la poblacion.Su inmersion en la vida laboral desde el a\u00f1o 1988 se comprueba en la consulta de la vida laboral de la TGSS habiendo prestado sus servicios en diversas empresas : DIRECCION004 ; DIRECCION005 ; DIRECCION006 ; DIRECCION007 …La brillantez y la capacidad intelectual del Sr. Jes\u00fas Carlos se re\ufb02eja igualmente por la declaracion del testigo Sr. \u00c1ngel Daniel ( DVD II 29:00 y ss) quien indic\u00f3 el desarrollo por parte del Sr. Luis Mar\u00eda de un software aplicable a la Bolsa y los importantes conocimientos que ten\u00eda del Mercado burs\u00e1til .<\/p>\n
Por lo que su experiencia , su aptitud, su formacion y capacidad para reintegrarse en el mercado laboral resulta evidente.<\/p>\n
El hecho de haber sido sometido a varias operaciones en una pierna lo que le condiciona su movilidad y el acceso a los transportes p\u00fablicos ( documento 17 de la demanda ) no le ha impidido dedicarse a su actividad profesional.A preguntas de la Letrada de la Sra. Florinda la respuesta del testigo Sr. \u00c1ngel Daniel fue palmaria a este respecto destacando la capacidad de trabajo del Sr. Jes\u00fas Carlos y que sus problemas en la pierna no le imped\u00edan desarrollar su actividad en IRAITXIKI (DVD II 27’15” y ss).<\/p>\n
-El Sr. Jes\u00fas Carlos en el momento de la constituci\u00f3n de DIRECCION001 aport\u00f3 a la Mercantil “El knowhow para el desarrollo de productos y tecnolog\u00edas 3D basados en el sistema de geometria a trav\u00e9s de planos inclinados (…) “valorado en 340.000 euros segun la Escritura de constitucion.<\/p>\n
El know-how constituye un conjunto de conocimientos t\u00e9cnicos y administrativos que son imprescindibles para llevar a cabo un proceso comercial y que no est\u00e1n protegidos por una patente por lo que su valor econ\u00f3mico es evidente y muy cotizado en el mundo empresarial.<\/p>\n
Aun cuando sea un bien inmaterial, tiene car\u00e1cter patrimonial , es susceptible de valoraci\u00f3n econ\u00f3mica , aportacion al patrimonio social y de apropiaci\u00f3n.<\/p>\n
La representacion procesal de la Sra. Florinda en el tr\u00e1mite de interposicion de su recurso de apelacion ( folios 14 y 15) ha sostenido que en el segundo viaje a China del Sr. Jes\u00fas Carlos en noviembre de 2016 vendi\u00f3 el Know How.<\/p>\n
El Tribunal carece de una prueba fehaciente que justi\ufb01\ufb01que tal a\ufb01rmaci\u00f3n.<\/p>\n
Pero en cualquier caso s\u00ed esta acreditado que el Sr. Jes\u00fas Carlos era titular de un know-how con el importante valor economico que ello supone y ,en el supuesto hipotetico de haber procedido a su transmision a terceros a trav\u00e9s de un contrato de cesi\u00f3n(el cedente pierde de\ufb01nitivamente la titularidad del know how cedido )o de licencia know how( el licenciante no pierde la titularidad del know how licenciado ),igualmente el Sr. Jes\u00fas Carlos habr\u00eda ,supuesta una hipot\u00e9tica transmisi\u00f3n en cualquiera de las dos formas , percibido una importante contraprestacion econ\u00f3mica.<\/p>\n
En todo caso lo haya transmitido o no terceros el “know how” es un concepto de incrementa el patrimonio personal del Sr. Jes\u00fas Carlos y, en consecuencia, sus posibilidades reales de hacer frente a una prestacion alimenticia alej\u00e1ndole de los par\u00e1metros de precariedad o miseria que alega.<\/p>\n
-La sentencia del Juzgado de lo Penal numero 4 de Bilbao a cuya virtud se conden\u00f3 al Sr. Jes\u00fas Carlos como autor responsble de un delito de abandono de familia por impago de pensiones fecha 2 de febrero de 2019 en sus HECHOS PROBADOS fue muy expresiva al a\ufb01rmar ” (….) sin embargo el mismo, pese a tener medios econ\u00f3micos para ello , no abon\u00f3 las pensiones de alimentos correspondientes a los meses (….) indicandose de forma pormenorizada los impagos totales y parciales durante un perido amplio que comprende los a\u00f1os 2012 a 2018.<\/p>\n
En el FJ TERCERO de la sentencia se razon\u00f3 pormenorizadamente el motivo por el que el Sr. Jes\u00fas Carlos fue considerado como perceptor de cantidades que hac\u00edan que no fuera insolvente a los efectos del cumplimiento de la prestacion alimenticia .<\/p>\n
La a\ufb01rmacion en la sentencia penal que devino \ufb01rme de la disponibilidad del Sr. Jes\u00fas Carlos de medios econ\u00f3micos su\ufb01cientes para hacer frente a la pensi\u00f3n alimenticia es relevante por la vinculacion en el proceso civil de lo declarado probado en un proceso penal previo con sentencia condenatoria destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2010 ( Sentencia : 652\/2010) dice lo siguiente:<\/p>\n
” La jurisprudencia de esta Sala es muy reiterada en la declaraci\u00f3n de que resulta vinculante para los \u00f3rganos de la jurisdicci\u00f3n civil la relaci\u00f3n de hechos probados formulados por la sentencia penal \ufb01rme que han servido de base para la condena en dicha v\u00eda penal . La sentencia n\u00ba 728\/2005, de 29 septiembre a\ufb01rma que “constituye doctrina jurisprudencial, como declara la Sentencia de 13 de septiembre de 1985 , que las resoluci\u00f3nes que se dicten en la jurisdicci\u00f3n penal no producen excepci\u00f3n de cosa juzgada en lo civil, salvo cuando se trate de hechos declarados probados , en las condenatorias, o se declare la inexistencia de hecho , en las absolutorias ( art\u00edculo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Las sentencias penales obligan al Juez civil en aquellas a\ufb01rmaciones f\u00e1cticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se de\ufb01ne en castigo”.<\/p>\n
En igual sentido, referido a la e\ufb01cacia de las sentencias penales condenatorias en el orden civil, la sentencia n\u00ba 876\/2000, de 25 septiembre , sostiene que ” entenderlo de otra manera, traer\u00eda las consecuencias de desvalijar de seguridad a los juicios penales y de su fuerza de ejecutoriedad y subrepticiamente poder controlar sus fallos decisorios, introduciendo modi\ufb01caciones y ampliaciones, para que de esta forma llevar a cabo actuaciones judiciales revisoras de las ejecutorias correspondientes, lo que ha producido un\u00e1nime repulsa jurisprudencial ( Sentencias de 6- 12-1982 , 25-2 y 17-7- 1992 , 16-3-1993 y 23-12-1993 y 27-12-1993 y 20-5-1994 ) “.”<\/p>\n
-Destacamos igualmente el acuerdo obtenido por las partes en el procedimiento de medidas provisionales numero 57\/2019.<\/p>\n
En el mismo se pact\u00f3 una prestacion alimenticia en favor del hijo menor Argimiro de 225 euros lo que se plasm\u00f3 en el Auto de 14 de Enero de 2020.<\/p>\n
Aun cuando en ese momento el Sr. Jes\u00fas Carlos percibiera una prestacion por desempleo por un importe superior a la que recibe ahora como subsidio a mayores de 52 a\u00f1os es lo cierto que la prestacion por desempleo se acotaba a cuatro meses y en el momento del acuerdo deven\u00eda como inminente el pase al subsidio para mayores de 52 a\u00f1os con una merma sustancial de la percepcion de m\u00e1s del 50%. ( 430,27 euros mensuales).<\/p>\n
Sin embargo el Sr. Jes\u00fas Carlos mostr\u00f3 su conformidad al acuerdo a satisfacer una prestacion para el hijo menor de 225 euros que iba a suponer m\u00e1s del 50% de la prestacion para mayores de 52 a\u00f1os.<\/p>\n
Teniendo en cuenta la duracion del procedimiento y la m\u00e1s que problable interposicion de recurso de apelacion -de todo lo cual por gozar de asistencia Letrada el Sr. Jes\u00fas Carlos estar\u00eda cabalmente informado- lo que implicar\u00eda necesariamente una prolongaci\u00f3n en la obligacion prestaci\u00f3n alimenticia para Argimiro , de todo ello no cabe sino deducir razonablemente que el Sr. Jes\u00fas Carlos contaba con disponibilidad dineraria su\ufb01ciente propia ,al margen de la percepcion de la prestacion para mayores de 52 a\u00f1os o la previa de desempleo ,aunque la misma no se re\ufb02ejara objetivamente en la forma usual de n\u00f3minas, cuentas bancarias, fondos , rendimientos de valores,o bien , o bien gozaba de ayuda aconomica bastante de terceros para satisfacerla.<\/p>\n
Sorprende por lo expuesto el cambio de actitud del Sr. Jes\u00fas Carlos que en el SUPLICO de la demanda y en el presente recurso de apelaci\u00f3n de\ufb01enda que solo est\u00e1 en disposicion de abonar para sus dos hijos el importe total de 140 euros , 70 euros por cada uno de los hijos, frente a los 225 euros que aceptaba satisfacer solo para su hijo menor.<\/p>\n
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion en los t\u00e9rminos interesados por el recurrente.<\/p>\n
TERCERO.Recurso de apelacion interpuesto por D\u00f1a. Florinda .<\/p>\n
Nos remitimos a las conclusiones obtenidas en el FJ SEGUNDO toda vez que el debate se concentra en ambos recursos en determinar la autentica capacidad economica del Sr. Jes\u00fas Carlos para hacer frente a las pensiones alimenticias de sus hijos .<\/p>\n
En relacion al cambio sustancial que es cuestionado por la representacion procesal de la Sra. Florinda entendemos que si se ha producido por contraste con la situacion que ten\u00eda el Sr. Jes\u00fas Carlos con anterioridad :cuando en el a\u00f1o 2007 se dict\u00f3 la sentencia de divorcio el Sr. Jes\u00fas Carlos ganaba en torno a los 3.000 euros al mes ; cuando fue despedido percibi\u00f3 una prestacion por desempleo de 1.384 euros mensuales, habiendo percibido asimismo una indemnizaci\u00f3n por despido de 68.768 euros; durante el periodo 2013 a 2106 fund\u00f3 DIRECCION001 desempe\u00f1ando el cargo de Administrador percibidneo una remuneracion de unos 2000 euros al mes ; y en el periodo Noviembre 2018- Noviembre de 2019 desempe\u00f1o su trabajo en DIRECCION002 .,con una n\u00f3mina de 1.190,44 \u20ac mensuales.<\/p>\n
Esto es de una vida laboral activa y variable se pasa a la percepci\u00f3n de un subsidio para mayores de 52 a\u00f1os de 430,27 euros.<\/p>\n
Hemos rechazado en el FJ SEGUNDO por no estar probado su\ufb01cientemente la venta del know-how.<\/p>\n
En relacion a la cuanti\ufb01cacion de la pension alimenticia para sus dos hijos la sentencia adjudica a Argimiro , menor de edad, la suma de 200 euros.<\/p>\n
El razonamiento de la msgistrada es compartido por este Tribunal :<\/p>\n
“(…)En el presente caso, el actor percibe unos ingresos de 430,27 euros mensuales, si bien reside con su madre, por lo que tiene cubiertas sus necesidades b\u00e1sicas de vivienda, por lo que, a pesar de que los ingresos actuales son ciertamente bajos y proceden de ayudas sociales, no resulta posible acordar la supresi\u00f3n o suspensi\u00f3n temporal de la obligaci\u00f3n alimenticia del Sr. Jes\u00fas Carlos , puesto que, habi\u00e9ndose acreditado la existencia de ingresos por parte del actor, aunque sean escasos, no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 152.2 CC, que establece el cese de la obligaci\u00f3n alimenticia “Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”. Es m\u00e1s, tras la prueba practicada, la conclusi\u00f3n que se obtiene es que se debe \ufb01jar una pensi\u00f3n a favor de Argimiro algo superior a la cuant\u00eda \ufb01jada jurisprudencialmente como m\u00ednimo vital, puesto que, ya se ha dicho que no nos encontramos ante una situaci\u00f3n de ausencia total de ingresos y existen indicios de que el actor pueda disponer de otros fondos , en cuant\u00eda no determinada, al margen de sus ingresos actuales, consider\u00e1ndose, por tanto, ajustada a Derecho la cantidad de 200 euros mensuales propuesta por el Ministerio Fiscal.(…)”.<\/p>\n
La magistrada de Instancia ha concluido que l Sr. Jes\u00fas Carlos goza de unas posibilidades econ\u00f3micas muy superiores a las correspondientes a una situacion de indigencia o de grave precariedad porque, adem\u00e1s del ingreso explicito de ayuda a mayores de 52 a\u00f1os por 430,27 euros, ocurre que Sr. Jes\u00fas Carlos vive con su madre ,la cual dispone de un patrimonio considerable conforme hemos expuesto en el FJ SEGUNDO a la vista del Cuaderno particional y adem\u00e1s se consta la existencia de indicios que empujan a entender que el Sr. Jes\u00fas Carlos tieen mayor disponibioidad econ\u00f3mica que la estricta derivada de la ayuda a mayores de 52 a\u00f1os.<\/p>\n
En consecuencia y respecto al hijo menor Argimiro ( nacido el NUM003 de 2005)entiende que la suma a satisfacer ha de superar el minimo vital y cifrarla en 200 euros.Respecto a la cuestion del minimo vital dice la STS n\u00ba 481, de 22 de julio de 2015 lo siguiente: “En torno al m\u00ednimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735\/2014: “Lo normal ser\u00e1 \ufb01jar siempre en supuestos de esta naturaleza un m\u00ednimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles m\u00e1s imprescindibles para la atenci\u00f3n y cuidado del menor, y admitir s\u00f3lo con car\u00e1cter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensi\u00f3n de la obligaci\u00f3n, pues ante la m\u00e1s m\u00ednima presunci\u00f3n de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habr\u00eda de acudir a la soluci\u00f3n que se predica como normal, a\u00fan a costa de una gran sacri\ufb01cio del progenitor alimentante”.<\/p>\n
De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deber\u00e1n determinar “en todo caso” los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad”.Debe recordarse al respecto lo que en la doctrina de las Audiencias se ha venido en llamar “m\u00ednimo vital indispensable”, entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de su\ufb01ciencia y dignidad, a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un m\u00ednimo desarrollo f\u00edsico, intelectual y emocional.<\/p>\n
Ha de mantenerse la posicion de la Magistrada de Instancia pues hemos de tener presente que, fuera de supuestos excepcionales (indigencia, prisi\u00f3n, etc), si el obligado se encuentra en edad laboral y presenta aptitud para trabajar, procede establecer y mantener el m\u00ednimo vital , debiendo adem\u00e1s tenerse presente que el enfoque ha de realizarse desde la realidad de que estamos ante una hijo menor de edad, siendo reiterada la jurisprudencia que proclama que se ha de predicar un tratamiento diferente seg\u00fan sean los hijos menores o mayores de edad, no encontr\u00e1ndonos ante un escenario de pobreza absoluta que permita aminorar por debajo del m\u00ednimo vital el importe de la pensi\u00f3n alimenticia del hijo menor de edad. Y como indica la sentencia n\u00ba 334, de la Audiencia Provincial de Salamanca de 28 de junio de 2017 (recurso 266\/2017) (EDJ 2017\/268231), “No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligaci\u00f3n asistencial, o minorar su cuant\u00eda, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, a\ufb01rmar que se carece de ocupaci\u00f3n laboral estable o permanente, que es irregular, at\u00edpica o que proviene de la econom\u00eda sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos econ\u00f3micos, ni mucho menos le exime de la prestaci\u00f3n asistencial que la Constituci\u00f3n le impone”.<\/p>\n
En relacion a Marisa ,mayor de edad ( nacida el NUM004 de 2000) siendo incontestable que realiza trabajos esporadicos cuidando a menores (se aport\u00f3 contrato de trabajo Au Pair a los folios 474 y ss ) e incluso clases particulares , ello no obsta para que sea acreedora a la percepcion de una pension alimenticia al no tener un trabajo \ufb01jo que le independice econ\u00f3micamente.La suma propuesta de 150 euros al mes deriva precisamente del propio hecho de percibir ciertas cantidaes por sus trabajos espor\u00e1dicos de cuidado de ni\u00f1os lo que implica una cobertura de parte de los gastos que integran la pension alimenticia. As\u00ed lo razon\u00f3 la Magistrada de Instancia : “(….)por cuanto la misma es mayor de edad y se ha reconocido que, adem\u00e1s de estudiar, suele trabajar cuidando ni\u00f1os durante el a\u00f1o, con lo que se presume que puede contar con ciertos ingresos para cubrir, al menos, una parte de sus gastos”.<\/p>\n
La conclusion \ufb01nal de la Magistrada , que este Tribunal comparte , fue la siguiente :<\/p>\n
-El Sr. Jes\u00fas Carlos no se encuentra en una situacion de indigencia o de precariedad absoluta que produzcan como efecto la reduccion de la pension alimenticia a la cantidad de 140 euros en total para los dos hijos, Marisa y Argimiro ,sino que posee disponibilidad econ\u00f3mica para hacer frente a las mismas por lo que ha ajustado las cantidades a percibir por Argimiro y Marisa a las sumas de 200 euros y 150 euros respectivamente.<\/p>\n
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso d eapelacion interpuesto por la Sra. Florinda .<\/p>\n
TERCERO.No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaci\u00f3n a las costas generadas en la alzada.<\/p>\n
Se mantiene el pronunciamiento de costas generadas en la instancia.<\/p>\n
A.-)Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por D. Jes\u00fas Carlos contra la sentencia de fecha 27 de Julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 3 de Donostia-San Sebastian y, en consecuencia, con\ufb01rmamos la resolucin recurrida.<\/p>\n
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaci\u00f3n a las costas generadas en la alzada.<\/p>\n
B.-)Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por D\u00f1a. Florinda contra la sentencia de fecha 27 de Julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian y, en consecuencia, con\ufb01rmamos la resoluci\u00f3n recurrida.<\/p>\n
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaci\u00f3n a las costas generadas en la alzada.<\/p>\n
Trans\ufb01\u00e9rase el dep\u00f3sito por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
Frente a la presente resoluci\u00f3n se podr\u00e1 imponer en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala recurso de casaci\u00f3n en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse \u00fanicamente este \u00faltimo recurso sin formular recurso de casaci\u00f3n frente a las resoluci\u00f3nes recurribles en casaci\u00f3n a que se re\ufb01eren los n\u00fameros 1\u00ba y 2\u00ba del art. 477.2 LEC.<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858 0000 12 1120-20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Las posibilidades econ\u00f3micas del padre son muy superiores a las correspondientes a una situacion de indigencia o de grave precariedad, por lo que se estima adecuada la pension de alimentos inpuesta.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[812,2420],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13552","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-modificacion","tag-pension-de-alimentos","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13552","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13552"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13552"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13552"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13552"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13552"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13552"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13552"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}