SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
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NIG PV \/ IZO EAE: 20.05.2-16\/002857 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20069.42.1-2016\/0002857 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2348\/2021 – O O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n (Familia) – UPAD Civil \/ Arlo Zibileko ZULUP – Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia (Familia) Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 236\/2020 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Tom\u00e1s Procurador\/a\/ Prokuradorea:AINHOA KINTANA MARTINEZ Abogado\/a \/ Abokatua: MARIA LUISA VALLES FERNANDEZ Recurrido\/a \/ Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y F\u00e1tima Procurador\/a \/ Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA Abogado\/a\/ Abokatua: RUBEN MUGICA HERAS S E N T E N C I A N.\u00ba 1233\/2021 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a diecisiete de Septiembre de dos mil veintiuno.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 236\/2020 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n (Familia) – UPAD Civil, a instancia de D. Tom\u00e1s (apelante – demandante), representado por la procuradora D\u00aa. AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendido por la letrada D\u00aa. MARIA LUISA VALLES FERNANDEZ, contra D\u00aa. F\u00e1tima (apelada – demandada), representada por la procuradora D\u00aa. MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendida por el letrado D. RUBEN MUGICA HERAS, y el MINISTERIO FISCAL (apelado – adherido); todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de Diciembre de 2020.<\/p>\n
PRIMERO.- El 30 de Diciembre de 2.020 el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n dict\u00f3 sentencia, que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“DESESTIMO \u00cdNTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sra. Kintana, en nombre y representaci\u00f3n de Tom\u00e1s , frente a F\u00e1tima , denegando la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas adoptadas en la Sentencia de 16 de mayo de 2016 dictada por este juzgado, por la que se aprueba el Convenio Regulador de 4 de abril de 2016.<\/p>\n
Sin expresa imposici\u00f3n de costas.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra ella, y se formul\u00f3 adhesi\u00f3n al mismo, que fueron admitidos, y, elevados los autos a esta Audiencia, se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el seis de Septiembre de 2.021.<\/p>\n
TERCERO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso y de su adhesi\u00f3n se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.<\/p>\n
CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa. YOLANDA DOME\u00d1O NIETO.<\/p>\n
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.<\/p>\n
PRIMERO.- Por parte de D. Tom\u00e1s se ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2.020, dictada por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n, en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los t\u00e9rminos interesados, en concreto el pronunciamiento sobre guarda y custodia, estimando \u00edntegramente su demanda, con expresa imposici\u00f3n de las costas a la parte demandada.<\/p>\n
Alega as\u00ed, y para fundamentar su recurso, que el mismo tiene por objeto la impugnaci\u00f3n de la sentencia de instancia, que acuerda el mantenimiento de la custodia individual a favor de la madre, con visitas a su favor de \ufb01nes de semana alternos de viernes a domingo, martes y jueves por la tarde y mitad de las vacaciones, que ejercit\u00f3 contra la demandada acci\u00f3n de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de\ufb01nitivas, interesando el ejercicio de la custodia compartida por semanas alternas, y esa solicitud de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas viene impulsada por una variaci\u00f3n sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de acordarlas, as\u00ed como por las nuevas necesidades del hijo, tal y como viene establecido por la doctrina del Tribunal Supremo.<\/p>\n
Sostiene, a continuaci\u00f3n, que esa modi\ufb01caci\u00f3n sustancial de las circunstancias viene del hecho de que en el momento en que se acord\u00f3 el actual r\u00e9gimen de visitas ven\u00eda de una situaci\u00f3n muy complicada laboralmente, donde ya hab\u00eda terminado de disfrutar su prestaci\u00f3n de desempleo y lo que ven\u00eda percibiendo en los a\u00f1os y meses previos a diciembre de 2015 era un subsidio de desempleo, de \u00fanicamente 400 €s mensuales, que viene trabajando en la misma empresa, pero no lo hace en las mismas circunstancias, puesto que, como se re\ufb02eja en el convenio regulador de medidas de hijo extramatrimonial \ufb01rmado en marzo de 2016, sus circunstancias laborales eran precarias y, para esta situaci\u00f3n, se establece una reducci\u00f3n de la pensi\u00f3n a 100€, que no ha sido hasta el a\u00f1o 2019, seg\u00fan, certi\ufb01cado de la empresa DIRECCION000 , cuando tiene una jornada completa, que nos encontramos con una situaci\u00f3n de largo desarrollo, en la cual encaden\u00f3 diversos periodos de desempleo, que le llevaron a agotar su derecho a la prestaci\u00f3n y donde lo que ven\u00eda cobrando era \u00fanicamente un subsidio desempleo, siendo as\u00ed que en esta situaci\u00f3n vivi\u00f3 durante largo tiempo en una habitaci\u00f3n compartida, que vive ahora en la misma vivienda en la que resid\u00eda cuando se \ufb01rm\u00f3 el convenio, pero la compart\u00eda y alquilaba \u00fanicamente una habitaci\u00f3n y que su situaci\u00f3n mejor\u00f3 a ra\u00edz del 17<\/p>\n
de diciembre de 2015 y pudo por \ufb01n encontrar una estabilidad econ\u00f3mica y personal de la que no disfrutaba hasta entonces.<\/p>\n
Y \ufb01naliza indicando que el Tribunal Supremo es claro cuando dice que debe primar el inter\u00e9s del menor y, como establece la sentencia, el menor est\u00e1 faltando ampliamente a clase, ha repetido curso y ha sido necesario contratar a una persona para que le den clases particulares, que \u00e9l abona en exclusiva, que esta situaci\u00f3n en la que la madre no se hace responsable de llevar al menor a clase de manera puntual no era conocida por \u00e9l en el momento en que se \ufb01rm\u00f3 el convenio regulador, y que la declaraci\u00f3n de la se\u00f1ora Roc\u00edo es clara cuando dice \u00e9l cumple escrupulosamente con el r\u00e9gimen de visitas y con el pago de sus obligaciones econ\u00f3micas, por lo que se ha producido la infracci\u00f3n de doctrina del Tribunal Supremo, que establece con claridad que debe prevalecer el inter\u00e9s del menor y que el r\u00e9gimen m\u00e1s adecuado para este es el de custodia compartida, siempre y cuando se acredite el adecuado cumplimiento por parte de los progenitores de sus obligaciones, lo cual no puede ser de otro modo, pues, para otorgar la guarda y custodia a uno u otro progenitor, se debe atender principalmente al principio general del derecho del inter\u00e9s superior del menor, siendo este principio un derecho reconocido en el art. 39.4 CE, en el art. 3 de la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre Derechos del Ni\u00f1o o en la Carta Europea de Derechos del Ni\u00f1o de 1992, por lo que se debi\u00f3 proceder por el Juez a quo, de conformidad con la legislaci\u00f3n y la doctrina referenciada, a estimar \u00edntegramente su demanda.<\/p>\n
SEGUNDO.- Por su parte el Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelaci\u00f3n mencionado, solicitando que, tras los tr\u00e1mites y elevaci\u00f3n oportuna, se sirva la Audiencia dictar sentencia que revoque parcialmente la recurrida y estime el suplico del recurso interpuesto por la representaci\u00f3n del Sr. Tom\u00e1s .<\/p>\n
Y formula la mencionada adhesi\u00f3n en base a que entiende que s\u00ed se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias de hecho que hoy se dan, frente a las que sostuvieron la \ufb01rma del convenio regulador en su d\u00eda, y, por ende, la sentencia de 16\/5\/2016, pues el convenio regulador del divorcio se \ufb01rm\u00f3 el d\u00eda 14\/3\/2016 y en esa fecha el demandante no llevaba ni tres meses trabajando y el empleo con el que contaba era, en t\u00e9rminos de los propios \ufb01rmantes del convenio, de media jornada y temporal por las circunstancias de la producci\u00f3n, y que, adem\u00e1s, se cali\ufb01caron por los \ufb01rmantes las circunstancias laborales del demandante como precarias y, sin embargo, ambas partes coinciden en que el trabajo del recurrente a d\u00eda de hoy es un trabajo que se ha tornado estable, a jornada completa y horario de\ufb01nido, siendo as\u00ed que el hecho de que ese trabajo lo sea en la misma empresa, en la que en aquel momento comenzaba el demandante, no enerva el cambio de las circunstancias, m\u00e1xime cuando las dos partes advierten, porque as\u00ed lo hicieron constar por escrito entonces en el convenio regulador, y en este proceso lo sostuvieron en el plenario, una gran mejor\u00eda en su vida laboral.<\/p>\n
Mantiene que no debe necesariamente establecerse las circunstancias de hecho que motivan el convenio regulador y normalmente no se hace, que es una suerte a nivel probatorio poder contar en este caso con la visi\u00f3n que ambas partes manten\u00edan respecto de las circunstancias laborales del Sr. Tom\u00e1s , aunque dicha circunstancia se recogiera como ratio decidendi de una materia concreta, que es la \ufb01jaci\u00f3n de la pensi\u00f3n alimenticia, pero que, sin embargo, y l\u00f3gicamente, estaba en el sustrato de todo el convenio regulador, cuyas cl\u00e1usulas se interpretan en unidad de acto, que y el hecho de que esta circunstancia no se expusiera o reiterara todas las cl\u00e1usulas del convenio no signi\ufb01ca que no existiera y mucho menos que no afectara.<\/p>\n
Pone de mani\ufb01esto que entiende como un ejercicio de responsabilidad el hecho de que el progenitor, cuyo trabajo es precario, escaso y cambiante (como ven\u00eda siendo en los a\u00f1os anteriores), siendo que adem\u00e1s la progenitora no tiene empleo, anteponga la posibilidad de acceder a cualquier empleo que el mercado laboral le brinde, con el \ufb01n de sostener a la familia, en este caso a trav\u00e9s del abono de una pensi\u00f3n alimenticia, con la generosidad de dar un paso hacia atr\u00e1s en la crianza de los menores cuando los horarios, siempre inde\ufb01nidos, se tornan incompatibles con el establecimiento de cualquier tipo de custodia.<\/p>\n
Y concluye, respecto de la capacidad del progenitor para la guarda de los menores, que ni entonces ni ahora se ha puesto en duda, reconoci\u00e9ndose por la madre un correcto comportamiento del padre en cuanto al r\u00e9gimen de visitas establecidos, siendo que, por defecto, y ante igualdad de capacidades de sus progenitores, en inter\u00e9s del menor, la custodia compartida es el r\u00e9gimen deseable.<\/p>\n
TERCERO.- A la vista de los t\u00e9rminos en que ha sido formulado el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Tom\u00e1s y la adhesi\u00f3n al mismo veri\ufb01cada por el Ministerio Fiscal es evidente que, no obstante darse la circunstancia de que se solicita por el primero en dicho escrito de recurso la estimaci\u00f3n \u00edntegra de la demanda por \u00e9l interpuesta, no se cuestionan por el mismo los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y por los que se acuerda rechazar su pretensi\u00f3n de que se modi\ufb01que el apartado de la cl\u00e1usula tercera contenida en el convenio regulador de fecha 14 de Marzo de 2.016, por \u00e9l y por D\u00aa. F\u00e1tima concertado, apartado por el que se permite a la citada progenitora marchar a su pa\u00eds de origen, Argentina, con su hijo, a disfrutar del periodo vacacional que en un momento determinado le pueda corresponder, previa informaci\u00f3n al padre y al Juzgado, sirviendo el citado convenio de oportuna autorizaci\u00f3n, por cuanto que<\/p>\n
ninguna consideraci\u00f3n se vierte en el citado recurso con respecto de este extremo mencionado, por lo que en relaci\u00f3n a dichos pronunciamientos, que han devenido \ufb01rmes, por incontrovertidos, ninguna consideraci\u00f3n nueva procede llevar a cabo en esta segunda instancia.<\/p>\n
Por el contrario, ese mismo examen de ese recurso planteado y de la adhesi\u00f3n al mismo permite constatar que se sostiene tanto por el apelante D. Tom\u00e1s como por el Ministerio Fiscal adherido que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia un error en la valoraci\u00f3n de la prueba practicada en el curso del procedimiento y una incorrecta aplicaci\u00f3n de las normas legales vigentes, en el momento de proceder al dictado de la sentencia impugnada, en lo referente al pronunciamiento relativo al sistema de guarda y custodia del hijo menor, sistema que ha sido mantenido en dicha resoluci\u00f3n a favor de su madre D\u00aa. F\u00e1tima , en contra de la pretensi\u00f3n por el citado apelante formulada de que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida, con el resto de las medidas por \u00e9l solicitadas y que de esa modi\ufb01caci\u00f3n instada habr\u00edan de derivarse, raz\u00f3n por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a \ufb01n de determinar si la mencionada prueba ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata y, en consecuencia, si ese pronunciamiento y los que del mismo pudieran derivarse, as\u00ed como el relativo a las costas, han de ser mantenidos o, por el contrario, revocados en los t\u00e9rminos que por apelante y adherido han sido pretendidos.<\/p>\n
CUARTO.- Antes, no obstante, de proceder al an\u00e1lisis de este caso concreto que nos ocupa, se hace necesario precisar, como esta Sala ya ha rese\u00f1ado en resoluciones de anterior fecha, lo siguiente:<\/p>\n
“La Ley Org\u00e1nica de 15 de enero de 1996, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor, que recoge el esp\u00edritu del art. 39 de la Constituci\u00f3n y de cuantas convenciones internacionales vinculan a Espa\u00f1a (as\u00ed, por ejemplo, Convenci\u00f3n de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, rati\ufb01cada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primac\u00eda del inter\u00e9s de los menores como superior sobre cualquier otro inter\u00e9s leg\u00edtimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). As\u00ed lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el inter\u00e9s superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con \u00e9l, vinculando al Juez, a todos los poderes p\u00fablicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean m\u00e1s adecuadas, conforme a las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate (as\u00ed, SSTS de 17 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004).<\/p>\n
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (as\u00ed, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha de\ufb01nido el inter\u00e9s del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoraci\u00f3n para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del ni\u00f1o, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.<\/p>\n
La Ley Org\u00e1nica 8\/2015 de 22 de julio, de modi\ufb01caci\u00f3n del sistema de protecci\u00f3n a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de inter\u00e9s del menor. En concreto, el art. 1 de la indicada Ley, al modi\ufb01car el art. 2 de la Ley Org\u00e1nica1\/1996, de15 de enero, se\u00f1ala que a efectos de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n en cada caso del inter\u00e9s superior del menor, se tendr\u00e1n en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislaci\u00f3n espec\u00ed\ufb01ca aplicable, as\u00ed como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protecci\u00f3n del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas, tanto materiales, f\u00edsicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideraci\u00f3n de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, as\u00ed como su derecho a participar progresivamente, en funci\u00f3n de su edad, madurez, desarrollo y evoluci\u00f3n personal, en el proceso de determinaci\u00f3n de su inter\u00e9s superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservaci\u00f3n de la identidad, cultura, religi\u00f3n, convicciones, orientaci\u00f3n e identidad sexual o idioma del menor, as\u00ed como la no discriminaci\u00f3n del mismo por \u00e9stas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo arm\u00f3nico de su personalidad”.<\/p>\n
QUINTO.- Y tambien esta Sala en resoluciones anteriores, y con respecto a este tema que nos ocupa, ha precisado, y se expone textualmente, que:<\/p>\n
“En fecha 10 de octubre de 2015 entr\u00f3 en vigor la Ley 7\/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, publicada en el BOPV de 10 de julio de 2015.<\/p>\n
La citada norma en su disposici\u00f3n transitoria establece que “Las normas de esta Ley ser\u00e1n de aplicaci\u00f3n a la revisi\u00f3n judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella”.<\/p>\n
La citada norma en su art. 9.3 dispone: “El juez, a petici\u00f3n de parte, adoptar\u00e1 la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el inter\u00e9s de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La pr\u00e1ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculaci\u00f3n afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El n\u00famero de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opini\u00f3n expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan su\ufb01ciente juicio y en todo caso si son mayores de 12 a\u00f1os. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, as\u00ed como su actitud para garantizar la relaci\u00f3n de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se re\ufb01ere el apartado 4 de este art\u00edculo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliaci\u00f3n de la vida laboral y familiar de cada progenitor, as\u00ed como la actitud, voluntad e implicaci\u00f3n de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicaci\u00f3n de sus residencias habituales, as\u00ed como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el r\u00e9gimen de convivencia”.<\/p>\n
Por otra parte, la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacci\u00f3n del art. 92 del C\u00f3digo Civil no permite concluir que la concesi\u00f3n de la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.<\/p>\n
En declaraciones jurisprudenciales posteriores la citada Sala ha incidido la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (as\u00ed, entre las sentencias recientes, SSTS 9 de marzo, 3 de mayo y 27 de junio de 2016) ya que con dicho sistema: (i) Se fomenta la integraci\u00f3n de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de p\u00e9rdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperaci\u00f3n de los padres, en bene\ufb01cio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con e\ufb01ciencia, concluyendo que no ha de tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable. En este sentido, como se\u00f1alan, entre otras, las SSTS de 2 de julio de 2014 y 24 de mayo de 2016, “Lo que se pretende es aproximar este r\u00e9gimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece tambi\u00e9n lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para ellos”.<\/p>\n
La misma Sala del citado Tribunal tiene declarado que puede acordarse la guardia y custodia por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el inter\u00e9s de \u00e9stos la requiera (as\u00ed, SSTS de 16 de marzo y 3 de mayo de 2016).<\/p>\n
E, igualmente, tiene declarado que la estabilidad que tiene el menor en situaci\u00f3n de custodia exclusiva de la madre, con un amplio r\u00e9gimen de visitas del padre, no es justi\ufb01caci\u00f3n para no acordar el r\u00e9gimen de custodia compartida (as\u00ed, SSTS 28 de enero, 17 de marzo y 27 de junio de 2016)”.<\/p>\n
SEXTO.- Pues bien, una vez efectuadas todas esas consideraciones precedentes, y a la vista de las alegaciones efectuadas por D. Tom\u00e1s en su escrito de recurso y por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesi\u00f3n al mismo, a trav\u00e9s de los cuales cuestionan, como ya se ha indicado, que no se haya aceptado la pretensi\u00f3n articulada en la demanda iniciadora de este procedimiento de que se modi\ufb01que, en relaci\u00f3n al hijo de los litigantes Rosendo , el r\u00e9gimen de custodia que fue acordado en la sentencia de fecha 16 de Mayo de 2.016, dictada en el procedimiento sobre regulaci\u00f3n de relaciones paterno\ufb01liales, en la que se recogi\u00f3 el convenio pactado en fecha 14 de Marzo de 2.016 por los progenitores, y que no se haya establecido un r\u00e9gimen de custodia compartida entre ambos, en base a todas las consideraciones que exponen en sus escritos y que ya han quedado rese\u00f1adas, dichos motivos han de ser desestimados, por cuanto que, una vez analizada la prueba practicada en las actuaciones, esta Sala no puede por menos que se\u00f1alar que comparte los pronunciamientos expuestos por la Juez a quo en la sentencia dictada en la instancia, en lo que hace referencia al r\u00e9gimen de guarda del menor, cuando acuerda mantener el r\u00e9gimen en su momento concertado y que se encuentra vigente en el momento actual.<\/p>\n
Y ello es as\u00ed, por cuanto que siendo cierto que el r\u00e9gimen de custodia compartida es, en principio, el m\u00e1s adecuado para regular las relaciones paterno\ufb01liales con respecto de hijos menores de edad, en los supuestos en que se pone \ufb01n a una relaci\u00f3n, sin embargo han de tenerse en cuenta en cada caso las circunstancias concretas concurrentes, seg\u00fan establece reiterada Jurisprudencia, tal y como ya ha quedado rese\u00f1ado, m\u00e1xime teniendo en cuenta el hecho de que nos encontramos, en este caso que nos ocupa, en un procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas previamente adoptadas en relaci\u00f3n al hijo habido en el curso de la relaci\u00f3n que mantuvieron los litigantes, y el ya citado examen de la referida prueba pone de mani\ufb01esto<\/p>\n
tanto que en este supuesto, y con posterioridad al dictado de esa sentencia que puso \ufb01n al procedimiento de regulaci\u00f3n de relaciones paterno\ufb01liales tramitado entre D. Tom\u00e1s y D\u00aa. F\u00e1tima , no se ha producido un cambio de las circunstancias concurrentes, que justi\ufb01que la modi\ufb01caci\u00f3n que por el citado demandante ha sido pretendida con respecto del r\u00e9gimen establecido por acuerdo adoptado entre ambos en relaci\u00f3n al mencionado hijo com\u00fan, como que el cambio ahora pretendido en nada se ha justi\ufb01cado que pueda resultar m\u00e1s bene\ufb01cioso al mencionado menor que el que ha sido por \u00e9l y por la demandada consensuado.<\/p>\n
En efecto, en el presente caso se ha solicitado por D. Tom\u00e1s la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas acordadas en la previa resoluci\u00f3n que ha precedido al presente pleito, dictada en fecha 16 de Mayo de 2.016 en el procedimiento sobre regulaci\u00f3n de relaciones paterno\ufb01liales y en la que se recogi\u00f3 el convenio pactado entre los progenitores en fecha 14 de Marzo de 2.016, conforme al cual ambos decidieron que “La Guarda y Custodia de Rosendo se atribuye a la madre, D\u00aa. F\u00e1tima , con quien convivir\u00e1 el hijo y que ser\u00e1 quien adopte las decisiones inherentes a tal responsabilidad”, se\u00f1alando que el mismo tendr\u00eda como domicilio legal “el que tenga su madre” y estableciendo un amplio r\u00e9gimen de comunicaciones, de visitas y de vacaciones de dicho hijo con el referido progenitor, al tiempo que pactaban un acuerdo referido a la contribuci\u00f3n de alimentos, que se establec\u00eda en la suma de 250 euros, con posibilidad de verse reducida la misma a la suma de 100 euros, en aquellos supuestos en que el padre careciera de empleo o ingresos “en atenci\u00f3n a sus precarias circunstancias laborales”, y ello debido a que el empleo que en ese momento ten\u00eda era “de media jormada y temporal por circunstancias de producci\u00f3n”.<\/p>\n
Y, dado que se ha veri\ufb01cado en este procedimiento esa solicitud de modi\ufb01caci\u00f3n de la citada medida, resultaba procedente, en el momento de acordar lo oportuno acerca de dicha pretensi\u00f3n, tomar en consideraci\u00f3n si se ha producido una alteraci\u00f3n sustancial de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su determinaci\u00f3n, a \ufb01n de adoptar la resoluci\u00f3n m\u00e1s adecuada, y, por ello, hab\u00eda de partirse de la circunstancia de que en esa inicial resoluci\u00f3n se procedi\u00f3 a atribuir la guarda y custodia del hijo de ambos a la madre D\u00aa. F\u00e1tima , con las medidas subsiguientes de ello derivadas, por convenio pactado entre ambos progenitores, como ya se ha indicado, al tiempo que se establec\u00eda un amplio r\u00e9gimen de visitas del ni\u00f1o con el referido progenitor D.<\/p>\n
Tom\u00e1s y se \ufb01jaba la pensi\u00f3n de alimentos a satisfacer por el mismo, y que esos acuerdos se adoptaron por ambos, debido sin duda alguna a que los dos consideraron que era el m\u00e1s conveniente para su hijo Rosendo , el m\u00e1s adecuado para su correcto desarrollo y el que mejor pod\u00eda garantizar su estabilidad emocional y afectiva.<\/p>\n
SEPTIMO.- Desde luego, la lectura de la sentencia previa dictada en relaci\u00f3n a estos litigantes y a su hijo menor de edad Rosendo , en la que se establec\u00edan las medidas oportunas de regulaci\u00f3n de sus relaciones, y en concreto, y en lo que hace referencia a ese hijo habido en el curso de su relaci\u00f3n, la medida consistente en otorgar a la madre D\u00aa. F\u00e1tima la guarda y custodia del mismo, permite constatar que se adopta dicha medida en atenci\u00f3n a la circunstancia de que se estim\u00f3 sin duda alguna en el convenio que fue presentado a la aprobaci\u00f3n judicial que esa medida era la m\u00e1s conveniente para el ni\u00f1o, es decir, que ese r\u00e9gimen de custodia era el r\u00e9gimen con el que el ni\u00f1o iba a sentirse m\u00e1s c\u00f3modo y confortable, con el que se iba a desenvolver con una mayor seguridad y con el que iba a sentir un mayor bienestar, lo que implica, en de\ufb01nitiva, que era el m\u00e1s adecuado y favorable para \u00e9l y el que m\u00e1s pod\u00eda bene\ufb01ciarle.<\/p>\n
Y resulta evidente que, partiendo de ese acuerdo, y tras el estudio de la prueba practicada en el curso de este procedimiento, no puede llegarse a otra conclusi\u00f3n que la alcanzada en la resoluci\u00f3n cuestionada de denegar la pretensi\u00f3n formulada por D. Tom\u00e1s de que se establezca un r\u00e9gimen de custodia compartida, por cuanto que no se ha justi\ufb01cado a lo largo del mismo el hecho aducido por el referido demandante de que se haya producido una modi\ufb01caci\u00f3n sustancial de aquellas circunstancias concurrentes en \u00e9l, en la demandada o en su hijo, que fueron tenidas en cuenta precisamente por ellos mismos en su momento, para la determinaci\u00f3n de la medida acordada y que ahora se intenta modi\ufb01car, y desde luego tampoco se ha justi\ufb01cado que ese r\u00e9gimen de custodia por \u00e9l pretendido haya de bene\ufb01ciar al citado hijo, pues ninguna prueba se ha practicado en el procedimiento que as\u00ed lo ponga de mani\ufb01esto.<\/p>\n
OCTAVO.- Ciertamente, se ha probado por parte de D. Tom\u00e1s en el curso del procedimiento que en el momento actual y desde el a\u00f1o 2.019 desarrolla su trabajo de forma completa, en todo su horario, pues ya trabajaba en la misma empresa en el momento en que se concert\u00f3 entre ambos progenitores el convenio mencionado, y que, por ello, percibe m\u00e1s elevados ingresos, pero, por el contrario, no se ha acreditado ning\u00fan otro cambio que se haya producido en la vida de los litigantes o de su hijo, que justi\ufb01que la modi\ufb01caci\u00f3n pretendida, por cuanto que ni se ha justi\ufb01cado que haya cambiado de vivienda, dado que sigue residiendo en la misma vivienda en la que resid\u00eda cuando se pact\u00f3 el referido convenio, haci\u00e9ndolo solo, como lo hacia desde que concert\u00f3 el arrendamiento de la misma, tal y como especi\ufb01c\u00f3 en el acto del juicio, cunado fue preguntado a ese respecto, ni se ha justi\ufb01cado, y ello es lo fundamental, que el cambio pretendido haya de favorecer a su hijo Rosendo en alguna forma.<\/p>\n
En efecto, no se ha llevado a cabo en el curso del procedimiento la emisi\u00f3n de informe alguno por parte del Equipo Psicosocial, que acredite no ya que el mencionado progenitor D. Tom\u00e1s cuenta con la capacidad precisa para ocuparse de su hijo Rosendo en forma total y ejerciendo la custodia compartida junto con la otra progenitora D\u00aa. F\u00e1tima , por semanas alternas, y no limit\u00e1ndose, como ha hecho hasta ahora, a desarrollar con el mismo el r\u00e9gimen de visitas y de vacaciones pactado, sino que la custodia por \u00e9l pretendida haya de favorecer en alguna forma a dicho hijo, bene\ufb01ci\u00e1ndole en mayor medida que la ejercida hasta el momento, conforme a lo pactado, por su madre en forma exclusiva, pues, a pesar de que el mismo en el escrito de demanda indic\u00f3 que solicitaba se acordase “la realizaci\u00f3n de los dict\u00e1menes psicol\u00f3gicos que determinen las personalidades de cada uno de ellos y del menor y la mayor o menor conveniencia del peque\u00f1o de quedar bajo la custodia compartida”, tal y como resulta de la lectura del Otros\u00ed segundo de la misma, es lo cierto que no se ha practicado esa prueba por \u00e9l anunciada.<\/p>\n
Desde luego, la lectura del escrito de la demanda interpuesta permite constatar que D. Tom\u00e1s se\u00f1al\u00f3 en ella que “a efectos probatorios y con la intenci\u00f3n de favorecer al m\u00e1ximo posible los intereses del menor, solicita esta parte se emita dictamen pericial psicol\u00f3gico de ambos progenitores y del menor por el equipo psico-social del Juzgado que, como organismo adscrito al mismo, dictamina en casos como el presente previa evaluci\u00f3n de ambos progenitores, p udi\u00e9ndose determinar de esta manera las personalidaddes de cada uno de ellos y l a mayor o menor conveniencia de Rosendo de quedar bajo la custodia compartida”, pero es lo cierto que en el momento de la celebraci\u00f3n del acto del juicio, y tras rati\ufb01carse en su demanda, tan s\u00f3lo propuso el citado demandante, como prueba, la documental acompa\u00f1ada con su demanda y la documentaci\u00f3n que adjunt\u00f3 en ese acto, sobre aspectos econ\u00f3micos del mismo, en concreto, y seg\u00fan se\u00f1al\u00f3, cuatro documentos sobre “la vida laboral, la modi\ufb01caci\u00f3n del contrato, cambiando de jornada, la declaraci\u00f3n de la renta y las n\u00f3minas, para ver los ingresos y las pagas prorrateadas”, sin que hiciera referencia alguna a esa prueba pericial que, al parecer, hab\u00eda entendido oportuna al inicio del procedimiento y que, l\u00f3gicamente, no se acord\u00f3, al no ser solicitada, por lo que no ha justi\ufb01cado en este procedimiento que no sea lo m\u00e1s adecuado para su hijo Rosendo mantener la situaci\u00f3n actual, a \ufb01n de continuar proporcion\u00e1ndole la tranquilidad y estabilidad que pueda precisar para su adecuado desarrollo emocional, y que, por el contrario, sea bene\ufb01cioso para el mismo introducir una modi\ufb01caci\u00f3n en su vida de esa envergadura, m\u00e1xime si se tiene en cuenta la circunstancia de que cada progenitor expuso en el acto de la vista mani\ufb01estaciones dispares en cuanto a este extremo, pues en tanto D\u00aa. F\u00e1tima , al ser preguntada sobre si el ni\u00f1o le hab\u00eda manifestado su deseo de estar mas tiempo con su padre, indic\u00f3 textualmente “No, al contrario”, el demandante se\u00f1al\u00f3 que su hijo “le ha referido querer quedar m\u00e1s tiempo con \u00e9l”.<\/p>\n
NOVENO.- Es, por todo ello, por lo que resulta acertada la Juzgadora de instancia en su resoluci\u00f3n cuando analiza las circunstancias concurrentes en este caso y aprecia que no se ha producido ninguna alteraci\u00f3n o modi\ufb01caci\u00f3n de las que concurr\u00edan en el momento en que se pacto del convenio ya mencionado entre los litigantes, que justi\ufb01que su modi\ufb01caci\u00f3n, concluyendo que la petici\u00f3n formulada por D. Tom\u00e1s , y encaminada a una guarda y custodia compartida, ha de ser rechazada, por cuanto que, adem\u00e1s de que no se ha acreditado que el inter\u00e9s del menor la haga aconsejable, dado que no se ha practicado prueba alguna que lo ponga de mani\ufb01esto, “el actual r\u00e9gimen de visitas se considera su\ufb01cientemente amplio como para mantener el v\u00ednculo paterno \ufb01lial y se viene desarrollando sin ninguna incidencia rese\u00f1able hasta la fecha, de manera que no es posible concluir que el inter\u00e9s del menor demande una modi\ufb01caci\u00f3n del sistema de custodia ni del r\u00e9gimen de visitas actual, teniendo en cuenta que el actor solicit\u00f3 subsidiariamente en el acto de la vista una ampliaci\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas, sin que se haya acreditado la conveniencia ni la necesidad de tal ampliaci\u00f3n”.<\/p>\n
Y decimos que ese pronunciamiento resulta de todo punto correcto si se valora el hecho ya mencionado de que no se ha acreditado en el procedimiento por parte de D. Tom\u00e1s , a pesar de que era una prueba que a \u00e9l incumb\u00eda, dado el cambio por el mismo pretendido con la demanda interpuesta, que en este momento sea aconsejable para su hijo menor Rosendo un cambio en el r\u00e9gimen de guarda y custodia establecido, cambio que podr\u00eda desequilibrarle, al alterar la normalidad y estabilidad que sin duda alguna precisa en su desarrollo diario, y que, aparentemente al menos, pues otra cosa no se ha constatado, ha conseguido en la convivencia con su madre D\u00aa. F\u00e1tima , la cual le est\u00e1 resultando bene\ufb01ciosa, como sin duda alguna lo est\u00e1 siendo tambien el r\u00e9gimen de visitas que desarrolla con su padre y que podr\u00e1 ser ampliado en el futuro por ambos progenitores, sin necesidad, como muy bien indica la Juez a quo en su resoluci\u00f3n, de acudir de nuevo a los Tribunales, si el ni\u00f1o muestra su deseo de permanecer m\u00e1s tiempo en compa\u00eda de su padre.<\/p>\n
En consecuencia con todo lo expuesto, y dado que no se ha acreditado de la prueba practicada en el procedimiento, valorada con acierto por la Juez a quo en su resoluci\u00f3n y no desvirtuada por las consideraciones que se vierten por parte de D. Tom\u00e1s en el escrito de recurso o por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesi\u00f3n, que el r\u00e9gimen de custodia compartida pretendido haya de redundar en un mayor bene\ufb01cio del menor Rosendo , cuyo inter\u00e9s es el m\u00e1s digno de protecci\u00f3n y es el que ha de ser primado por encima de toda consideraci\u00f3n, siendo precisamente ese inter\u00e9s el que, en principio por supuesto, y en tanto otra cosa no quede<\/p>\n
debidamente acreditada, hace aconsejable mantener su guarda y custodia atribuida a la madre D\u00aa. F\u00e1tima , dado que eso se ha evidenciado hasta el momento como lo m\u00e1s adecuado y conveniente para el mismo, no puede por menos que concluirse que la decisi\u00f3n adoptada de mantener su guarda y custodia atribuida a dicha progenitora resulta de todo punto correcta, como ya se ha mencionado previamente, y, por ello, ha de ser con\ufb01rmada, con la consiguiente desestimaci\u00f3n que ello ha de conllevar del recurso articulado en su contra y de la adhesi\u00f3n formulada al mismo.<\/p>\n
DECIMO.- Aun cuando han sido desestimados el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Tom\u00e1s y la adhesi\u00f3n al mismo veri\ufb01cada por el Ministerio Fiscal, aprecia esta Sala que, en atenci\u00f3n a la naturaleza de la cuesti\u00f3n controvertida, no resulta procedente veri\ufb01car pronunciamiento condenatorio alguno con respecto de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia, y con motivo de la tramitaci\u00f3n de uno y otra, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relaci\u00f3n con el art. 394 del mismo cuerpo legal, por lo que las mismas deber\u00e1n ser satisfechas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.<\/p>\n
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular y en nombre de S.M. el Rey.<\/p>\n
Que, desestimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Tom\u00e1s contra la sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2.020, dictada por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n, y la adhesi\u00f3n al mismo veri\ufb01cada por el MINISTERIO FISCAL, debemos con\ufb01rmar y con\ufb01rmamos \u00edntegramente la mencionada resoluci\u00f3n, manteniendo los pronunciamientos contenidos en la misma y, todo ello, sin veri\ufb01car consideraci\u00f3n alguna con respecto de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia, y con motivo de la tramitaci\u00f3n de uno y otra, por lo que las mismas deber\u00e1n ser satisfechas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, de\ufb01nitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos\/as. Sres\/as. Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo\/a. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Habiendo acordado un regimen de custodia monoparental para la madre, no se aprecia modificacion sustancial de las circunstancias para la modificacion a custodia compartida a pesar del cambio de horario de trabajo paterno. No se ha solicitado informe del equipo psicosocial que acredite que la custodia compartida beneficia al menor<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2328,2400],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13546","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-custodia-compartida","tag-modificacion-de-medidas","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13546","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13546"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13546"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13546"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13546"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13546"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13546"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13546"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}