SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL.: 943-000712 Fax\/ Faxa: 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
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NIG PV \/ IZO EAE: 20.03.2-17\/001648 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20074.42.1-2017\/0001648 Recurso apelaci\u00f3n contra resoluci\u00f3n Juzgado Violencia sobre la Mujer \/ Emakumeen aurkako indarkeriaren arloko epaitegiak emandako ebazpenaren aurkako apelazio-errekurtsoa 2140\/2021 – R O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia: Servicio Com\u00fan Procesal. Secci\u00f3n de Ejecuci\u00f3n. DIRECCION000 \/ DIRECCION000 Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpenen atala Autos de Declaraci\u00f3n de gasto extraordinario 4\/2020 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Mar\u00eda Cristina Procurador\/a\/ Prokuradorea:NEREA ARI\u00d1O DELGADO Abogado\/a \/ Abokatua: LARRAITZ UGARTE ZUBIZARRETA Recurrido\/a \/ Errekurritua: \u00cd\u00f1igo y MINISTERIO FISCAL Procurador\/a \/ Prokuradorea: MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE Abogado\/a\/ Abokatua: OYBA VALENZUELA ANDRES A U T O N.\u00ba 123\/2021 TRIBUNAL QUE LO DICTA:<\/p>\n
MAGISTRADO: D. I\u00d1IGO SUAREZ DE ODRIOZOLA MAGISTRADO: D. FELIPE PE\u00d1ALBA OTADUY MAGISTRADA: D.\u00aa BEATRIZ HILINGER CUELLAR LUGAR: Donostia \/ San Sebasti\u00e1n FECHA: Diez de septiembre de dos mil veintiuno ANTECEDENTES DE HECHO<\/p>\n
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 se dict\u00f3 Auto de fecha 1 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva dice as\u00ed:<\/p>\n
“Debo estimar y estimo la oposici\u00f3n a la ejecuci\u00f3n planteada por la Procuradora D\u00aa Maria Antonia de la Fuente Valdezate en nombre y representaci\u00f3n de D. \u00cd\u00f1igo frente a la demanda ejecutiva por gastos extraordinarios formulada por la Procuradora D\u00aa Nerea Ari\u00f1o Delgado en nombre y representaci\u00f3n de D\u00aa Mar\u00eda Cristina por la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para que, seg\u00fan el propio t\u00edtulo ejecutivo, nazca la obligaci\u00f3n de pago del mismo.<\/p>\n
Todo ello con imposici\u00f3n de costas de este incidente a la parte ejecutante, D\u00aa Mar\u00eda Cristina .”<\/p>\n
SEGUNDO.- Por la representaci\u00f3n procesal de D.\u00aa Mar\u00eda Cristina , se interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra el Auto de fecha 1 de diciembre de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 . Admitido dicho recurso se elevaron los autos a este Tribunal, se\u00f1al\u00e1ndose d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 6 de septiembre de 2021.<\/p>\n
TERCERO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Pe\u00f1alba Otaduy.<\/p>\n
PRIMERO.- Contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 , que estima la “oposici\u00f3n” formulada por la representaci\u00f3n de D. \u00cd\u00f1igo frente a la solicitud de ejecuci\u00f3n, formulada por la representaci\u00f3n de D\u00aa Mar\u00eda Cristina , de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo n\u00ba 10\/2019 de fecha 22 de enero de 2019, dictada por el citado juzgado en el procedimiento de divorcio n\u00ba 182\/2018, se alza el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de la Sra. Mar\u00eda Cristina solicitando “se revoque la sentencia recurrida, en lo que al pronunciamiento sobre guarda y custodia se re\ufb01ere, dict\u00e1ndose nueva resoluci\u00f3n en la que se estime en consecuencia \u00edntegramente nuestra demanda, con expresa imposici\u00f3n de las costas al demandante”.<\/p>\n
Dicha parte fundamenta su recurso con sustento en las alegaciones que, en s\u00edntesis, son las siguientes:<\/p>\n
1.- La obligaci\u00f3n del pago exist\u00eda al recibir el Sr. Benjam\u00edn noti\ufb01caciones v\u00eda mail y burofax, y al dar un consentimiento t\u00e1cito al gasto, o porque los gastos extraordinarios reclamados se realizaban antes de que las partes se separasen.<\/p>\n
2.- Los gastos reclamados (en concepto de curso de nataci\u00f3n, academia de ingl\u00e9s, cuota de polideportivo, medicamentos, colonias, psic\u00f3logo, pod\u00f3logo, clases de gimnasia r\u00edtmica, osteopat\u00eda y excursiones extraescolares del colegio) tienen car\u00e1cter extraordinario.<\/p>\n
La representaci\u00f3n del Sr. Benjam\u00edn se opone al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto e interesa su desestimaci\u00f3n \u00edntegra, con expresa imposici\u00f3n a la recurrente de las costas causadas.<\/p>\n
Aunque la parte apelante interesa la revocaci\u00f3n la sentencia recurrida, es evidente que se trata de un error al formular el recurso, porque la resoluci\u00f3n impugnada es un auto dictado en un procedimiento de ejecuci\u00f3n, sin que tampoco tenga raz\u00f3n de ser efectuar pronunciamiento alguno en relaci\u00f3n al r\u00e9gimen de guarda y custodia, tal y como se solicita en el suplico del escrito de recurso, porque la formulaci\u00f3n de la demanda de ejecuci\u00f3n, como se recuerda en el segundo motivo de recurso, ten\u00eda por objeto la reclamaci\u00f3n del abono de la cantidad de 6.232 \u20ac de principal en concepto de gastos extraordinarios.<\/p>\n
Por otra parte, si bien la parte apelante solicitaba el despacho de ejecuci\u00f3n y el embargo de bienes del ejecutado en cantidad bastante para cubrir la cantidad reclamada, es lo cierto que no se dict\u00f3 orden general de ejecuci\u00f3n y se despach\u00f3 ejecuci\u00f3n a favor de D\u00aa Mar\u00eda Cristina , d\u00e1ndose a la solicitud el tr\u00e1mite previsto en el art. 776.4\u00aa LEC por diligencia de ordenaci\u00f3n de 16 de octubre de 2020, que no fue recurrida por ninguna de las partes y devino \ufb01rme. Por tanto, nos encontramos ante un incidente previo a la ejecuci\u00f3n por gastos extraordinarios, no ante una ejecuci\u00f3n propiamente dicha, por lo que entendemos que la cuesti\u00f3n a dilucidar es si los conceptos a los que obedecen las cantidades reclamadas tienen car\u00e1cter de gasto extraordinario conforme a los t\u00e9rminos de la sentencia, no el car\u00e1cter l\u00edquido o il\u00edquido de la misma, ni si procede o no el despacho de ejecuci\u00f3n por esta circunstancia, que es lo que aborda la resoluci\u00f3n recurrida.<\/p>\n
SEGUNDO.- La ley 13\/2009, de 3 de noviembre, a\u00f1adi\u00f3 una nueva regla en el art. 776 LEC que dispone “Cuando deban ser objeto de ejecuci\u00f3n forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas de\ufb01nitivas o provisionales, deber\u00e1 solicitarse previamente al despacho de ejecuci\u00f3n la declaraci\u00f3n de que la cantidad reclamada tiene la consideraci\u00f3n de gasto extraordinario”.<\/p>\n
El t\u00edtulo ejecutivo del que dimana el presente incidente es la sentencia de fecha 22 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 en el procedimiento n\u00ba 182\/2018<\/p>\n
de divorcio que aprueba el convenio regulador propuesto por ambos c\u00f3nyuges de fecha 13 de julio de 2018 en el que los esposos convienen en regirse en el futuro, entre otras, por la estipulaci\u00f3n tercera relativa a la pensi\u00f3n de alimentos que establece: “Los gastos extraordinarios, siempre que est\u00e9n de acuerdo ambas partes se abonar\u00e1n en la proporci\u00f3n siguiente, el padre asumir\u00e1 el 60 % y la madre el 40%”.<\/p>\n
Los progenitores no de\ufb01nieron en el convenio regulador, ni la sentencia lo establece, qu\u00e9 debe entenderse por gasto extraordinario, pero s\u00ed establecen de manera expresa que la exigibilidad de su importe en la proporci\u00f3n establecida precisa del acuerdo de ambas partes. Y tampoco determinan la forma en qu\u00e9 debe alcanzarse\/ plasmarse dicho acuerdo.<\/p>\n
A falta de previsi\u00f3n expresa en la sentencia sobre qu\u00e9 cabe entender por gasto extraordinario, contamos con el criterio legal recogido en la norma legal vigente en la fecha en que se dict\u00f3 la sentencia de divorcio. En concreto, el art. 10.2 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, establece que ser\u00e1n gastos extraordinarios “aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema p\u00fablico de salud o por seguro m\u00e9dico, as\u00ed como los de educaci\u00f3n y formaci\u00f3n por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas”.<\/p>\n
Por otra parte, a falta de determinaci\u00f3n en el convenio regulador de la forma en que debe alcanzarse el acuerdo entre los progenitores, entendemos que el mismo podr\u00e1 darse tanto de manera expresa como t\u00e1cita, aquiet\u00e1ndose, al guardar silencio y no mostrar oposici\u00f3n, con la realizaci\u00f3n de determinadas actividades por parte de sus hijas o con las actuaciones de la madre una vez le han sido comunicadas por \u00e9sta.<\/p>\n
Sentado lo anterior, no procede declarar como gasto extraordinarios susceptibles de ser reclamados con arreglo a la sentencia de divorcio aquellos gastos relativos a actividades deportivas y de formaci\u00f3n, m\u00e9dicos y farmac\u00e9uticos que no consta siquiera que fueran comunicados al Sr. Benjam\u00edn (polideportivo, pod\u00f3logo, oste\u00f3pata, psic\u00f3logo, dermat\u00f3logo, medicamentos, excursiones y colonias de ingl\u00e9s). Por el contrario, entendiendo que el silencio por parte del Sr. Benjam\u00edn a la comunicaci\u00f3n que le dirigi\u00f3 la Sra. Mar\u00eda Cristina el 12 de septiembre de 2019 Mar\u00eda Cristina inform\u00e1ndole de la futura realizaci\u00f3n de una serie de actividades bene\ufb01ciosas para las menores supone una aquiescencia con las mismas y una conformidad t\u00e1cita a asumir su coste, procede declarar que la cantidad reclamada en parte tiene la consideraci\u00f3n de gasto extraordinario exigible. En este sentido, el Sr. Benjam\u00edn en su escrito de oposici\u00f3n mani\ufb01esta, sin mayor concreci\u00f3n, que respecto de algunos gastos reclamados, se opuso expresamente, y respecto de otros, ni siquiera se ha contado con su conformidad. Sin embargo, no ha acreditado haberse opuesto a los referidos gastos relativos a las indicadas actividades extraescolares. En cambio, no cabe sostener la existencia de un acuerdo, ni expreso, ni t\u00e1cito, respecto de las citadas actividades con anterioridad a la comunicaci\u00f3n de 12 de septiembre de 2019, que no consta que le han sido comunicadas al Sr. Benjam\u00edn , ni tampoco cabe reclamar con fundamento en la sentencia de divorcio gastos devengados con anterioridad a su \ufb01rmeza.<\/p>\n
Por consiguiente, se concept\u00faan como gastos extraordinarios susceptibles de ser reclamados con arreglo a la sentencia de divorcio de los litigantes, los siguientes: 1.- Ingl\u00e9s. Curso 2019\/2020. Eloisa : 641 \u20ac y Herminia : 641 \u20ac; 2.- Nataci\u00f3n Herminia de noviembre de 2019 a mayo de 2020: 93,5 \u20ac; 3.- Gimnasia r\u00edtmica. Curso 2019\/2020. Eloisa : 235 \u20ac; 4.- Catequesis. Curso 2019\/2020. Eloisa : 35 \u20ac, lo que hace un total de 1.647,3 \u20ac, procediendo la reclamaci\u00f3n por la Sra. Mar\u00eda Cristina del porcentaje del 60% de la citada cantidad.<\/p>\n
TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art.398.2 LEC, la estimaci\u00f3n parcial del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.<\/p>\n
CUARTO.- La disposici\u00f3n adicional 15\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resoluci\u00f3n se dispondr\u00e1 la devoluci\u00f3n de la totalidad del dep\u00f3sito.<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo expuesto, PARTE DISPOSITIVA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de D\u00aa Mar\u00eda Cristina contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 2 de DIRECCION000 en los autos n\u00ba 4\/2020, REVOCANDO el mismo y, en su lugar, declaramos el car\u00e1cter de gasto extraordinario de los conceptos siguientes: 1.- Ingl\u00e9s. Curso 2019\/2020. Eloisa : 641 \u20ac y Herminia : 641 \u20ac; 2.- Nataci\u00f3n Herminia de noviembre de 2019 a mayo de 2020: 93,5 \u20ac; 3.- Gimnasia r\u00edtmica. Curso 2019\/2020. Eloisa : 235 \u20ac; 4.- Catequesis. Curso 2019\/2020. Eloisa : 35 \u20ac.<\/p>\n
No se efect\u00faa imposici\u00f3n a ninguna de las partes de las costas causadas en la presente alzada.<\/p>\n
Devu\u00e9lvase a D\u00aa Mar\u00eda Cristina el dep\u00f3sito constituido para recurrir, expidi\u00e9ndose por el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n
Notif\u00edquese esta resoluci\u00f3n a las partes, previni\u00e9ndoles que contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.<\/p>\n
Lo acuerdan y \ufb01rman Sus Se\u00f1or\u00edas. Doy fe.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
El silencio del progenitori ante la comunicaci\u00f3n de un posible gasto extraordinario, tiene la consideraci\u00f3n de gasto extraordinario exigible<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2430],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1911],"ambito":[1915],"class_list":["post-13544","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-gastos-extraordinarios","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-auto","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13544","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13544"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13544"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13544"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13544"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13544"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13544"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13544"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}