SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
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NIG PV \/ IZO EAE: 20.05.2-10\/011034 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20069.42.1-2010\/0011034 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2318\/2021 – MR O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n (Familia) – UPAD Civil \/ Arlo Zibileko ZULUP – Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia (Familia) Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 610\/2019 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Celestino Procurador\/a\/ Prokuradorea:JUAN RAMON ALVAREZ URIA Abogado\/a \/ Abokatua: IGNACIO ARBIDE OLAIZOLA Recurrido\/a \/ Errekurritua: Del\ufb01na y MINISTERIO FISCAL-FISCALIA PROVINCIAL GIPUZKOA Procurador\/a \/ Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA Abogado\/a\/ Abokatua: EDUARDO SANTAMARIA TRECU S E N T E N C I A N.\u00ba 931\/2021 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a dieciocho de junio de dos mil veintiuno.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 610\/2019 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n (Familia) – UPAD Civil, a instancia de D.\/D\u00aa. Celestino , apelante – demandante , representado\/a por el\/la procurador\/a D.\/D.\u00aa JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendido\/a por el\/la letrado\/a D.\/D.\u00aa IGNACIO ARBIDE OLAIZOLA, contra D.\/D..<\/p>\n
Del\ufb01na y MINISTERIO FISCAL-FISCALIA PROVINCIAL GIPUZKOA, apelado\/a – demandado, representado\/a por el\/la procurador\/a D.\/D.\u00aa JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido\/a por el\/la letrado\/a D.\/D.\u00aa EDUARDO SANTAMARIA TRECU; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de noviembre de 2020.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 30 de noviembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de San Sebasti\u00e1n, dict\u00f3 Sentencia que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
” ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de Modi\ufb01caci\u00f3n de Medidas De\ufb01nitivas presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Ur\u00eda, en nombre y representaci\u00f3n de Celestino , frente a Del\ufb01na y, en consecuencia, acuerdo la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas adoptadas en la Sentencia de 14 de octubre de 2010 por la que se aprueba el Convenio Regulador de fecha 3 de agosto de 2010. En su lugar, se acuerda:<\/p>\n
1.- R\u00e9gimen de guarda y custodia, visitas y comunicaci\u00f3n . El hijo menor de edad, Patricio , quedar\u00e1 bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, permaneciendo con cada uno de sus progenitores, en sus respectivos domicilios, por per\u00edodos semanales alternos, comenzando cada uno de los per\u00edodos semanales el lunes, a la hora de entrada al centro escolar , donde ser\u00e1 entregado por el progenitor que lo haya tenido en su compa\u00f1\u00eda el periodo inmediatamente anterior, debiendo ser recogido por el otro progenitor a la hora de terminaci\u00f3n de las clases escolares. En caso de que el lunes no sea lectivo, los intercambios se producir\u00e1n a las 16:30 horas, en el domicilio del progenitor que \ufb01nalice la custodia semanal, salvo acuerdo en contrario.<\/p>\n
El progenitor que, en cada momento, no ostente la custodia de su hijo, podr\u00e1 estar en su compa\u00f1\u00eda los d\u00edas que se determinen, teniendo en cuenta la voluntad del menor, dada su edad.<\/p>\n
Durante los periodos vacacionales escolares el anterior r\u00e9gimen quedar\u00e1 en suspenso, aplic\u00e1ndose el r\u00e9gimen previsto en el Convenio Regulador de 3 de agosto de 2010.<\/p>\n
El r\u00e9gimen custodia compartida semanal se reanudar\u00e1, al t\u00e9rmino de las vacaciones, a favor del progenitor que no haya disfrutado el \u00faltimo periodo vacacional.<\/p>\n
2.- Pensi\u00f3n de alimentos . Dado que la hija mayor de edad Zulima va a residir en el domicilio de ambos progenitores por semanas alternas, junto con su hermano Patricio , cada progenitor asumir\u00e1 los gastos de alimentaci\u00f3n y vestido de sus hijos durante el per\u00edodo de tiempo que permanezcan en su compa\u00f1\u00eda. Para hacer frente a los dem\u00e1s gastos ordinarios de los hijos relativos a educaci\u00f3n se deber\u00e1 abrir una cuenta com\u00fan de titularidad indistinta, expresamente designada al efecto, en la que cada uno de los progenitores ingresar\u00e1 la cantidad de 150 euros mensuales. Estas cantidades se abonar\u00e1n dentro de los cinco primeros d\u00edas de cada uno de los doce meses del a\u00f1o, y se actualizar\u00e1n anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporci\u00f3n que var\u00ede el \u00cdndice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del a\u00f1o 2022.<\/p>\n
En el caso de que el saldo de dicha cuenta no sea su\ufb01ciente para cubrir tales gastos, los progenitores deber\u00e1n abonar el exceso de gasto en la proporci\u00f3n indicada del 50%.<\/p>\n
3.- Gastos extraordinarios . Los gastos extraordinarios de los hijos continuar\u00e1n siendo abonados al 50%, en la forma establecida en el Convenio Regulador de 3 de agosto de 2010, debiendo ser previamente consensuados, con acreditaci\u00f3n documental fehaciente.<\/p>\n
4.- Uso de la vivienda familiar . Se mantiene la atribuci\u00f3n a la madre del uso exclusivo de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 NUM002 . de DIRECCION010 , quedando limitado temporalmente dicho uso hasta que el hijo Patricio alcance la mayor\u00eda de edad. Transcurrido dicho plazo, el uso se extinguir\u00e1 autom\u00e1ticamente, quedando la vivienda sometida al resultado de la liquidaci\u00f3n..<\/p>\n
Mientras la Sra. Del\ufb01na permanezca en el uso exclusivo de la vivienda, los gastos ordinarios de conservaci\u00f3n, mantenimiento y reparaci\u00f3n de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual, ser\u00e1s sumidos por la madre. Las obligaciones contra\u00eddas por raz\u00f3n de su adquisici\u00f3n o mejora, incluidos los pr\u00e9stamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta \ufb01nalidad, deber\u00e1n satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el t\u00edtulo de constituci\u00f3n.<\/p>\n
5.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida.<\/p>\n
En todo lo no expresamente previsto en la presente resoluci\u00f3n, se estar\u00e1 a lo acordado en la Sentencia de 14 de octubre de 2010 por la que se aprueba el Convenio Regulador de fecha 3 de agosto de 2010.<\/p>\n
Sin expresa imposici\u00f3n de costas. ” SEGUNDO Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo 14 de junio de 2021.<\/p>\n
TERCERO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.<\/p>\n
CUARTO .- Ha sido el\/la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. ANA ISABEL MORENO GALINDO FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Planteamiento del debate.<\/p>\n
I.-Por D. Celestino se presenta recurso de apelaci\u00f3n frente a la sentencia de instancia solicitando su revocaci\u00f3n y que en su lugar se dicte otra resoluci\u00f3n por la cual se deje sin efecto el mantenimiento de la atribucion del uso exclusivo de la vivienda familiar a la Sra. Del\ufb01na hasta que el hijo Patricio alcance la mayor\u00eda de edad, bas\u00e1ndose para ello en los siguientes motivos:<\/p>\n
1.- Alcance y e\ufb01cacia del acuerdo de 3 de agosto de 2010, por infracci\u00f3n del art. 12.11 de la Ley 7\/2015 de relaciones familiares y art. 1.256 CC. La sentencia recurrida efect\u00faa un an\u00e1lisis e interpretaci\u00f3n incorrectos de los acuerdos alcanzados por las partes pues pospone los efectos generadores de dichas obligaciones hasta el momento en que el hijo menor alcance la mayor\u00eda de edad, siendo un acuerdo v\u00e1lido y e\ufb01caz por la ausencia de obst\u00e1culos sobre su validez como negocio jur\u00eddico, existiendo jurisprudencia que otorga validez a los acuerdos adicionales a los contenidos en un convenio regulador a\u00fan cuando no hayan sido sometidos a la aprobaci\u00f3n judicial. El contenido del acuerdo encaja perfectamente con lo dispuesto en el art. 12.11 de la Ley 7\/2015. No existe obst\u00e1culo alguno para que se pueda garantizar la \ufb01nalidad alimenticia del menor mediante el cumplimiento del referido acuerdo, pues lo contrario supone un enriquecimiento injusto a favor de la Sra.<\/p>\n
Del\ufb01na y un agravio hacia el recurrente al tener que soportar el 50% del pr\u00e9stamo hipotecario de un bien que no dispone ni disfruta.<\/p>\n
2.- Por error en la valoraci\u00f3n de la prueba en cuanto a la di\ufb01cultad de acceso a vivienda de Del\ufb01na . Ha quedado acreditado que la diferencia entre ingresos y gastos \ufb01jos mensuales del Sr. Celestino es de 702 euros, mientras que los de la Sra. Del\ufb01na ascienden a 824 euros, quien adem\u00e1s tiene un saldo en su cuenta de 30.643 euros.<\/p>\n
3.- Por incongruencia extra petita, respecto del l\u00edmite temporal del uso exclusivo de la vivienda e infracci\u00f3n de la jurisprudencia. La sentencia concede m\u00e1s de lo que pidi\u00f3 el Ministerio Fiscal en el juicio que se concret\u00f3 en prolongar el uso en un a\u00f1o, y m\u00e1s de lo que se solicit\u00f3 por la demandada que se concret\u00f3 en dos a\u00f1os, habiendo concedido una pr\u00f3rroga por tres a\u00f1os.<\/p>\n
II.- Por parte de D\u00aa Del\ufb01na se opone al recurso formulado interesando la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida.<\/p>\n
SEGUNDO.- Atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar.<\/p>\n
I.- Tal y como se establece en la sentencia recurrida, el \u00fanico punto objeto de controversia se centra en determinar la atribuci\u00f3n de la vivienda familiar, y en este sentido la juez de instancia acuerda mantener el uso de dicha vivienda a favor de la Sra. Del\ufb01na , limitando temporalmente dicho uso hasta que el hijo Patricio alcance la mayor\u00eda de edad, y transcurrido dicho plazo, el uso se extinguir\u00e1 autom\u00e1ticamente, quedando la vivienda sometida al resultado de la liquidaci\u00f3n. A dicha conclusi\u00f3n llega la juzgadora de instancia en base a los siguientes argumentos:<\/p>\n
1.- Que el acuerdo de 3 de agosto de 2010 es un acuerdo privado no rati\ufb01cado ni aprobado en sede judicial, que en el mismo se contiene un acuerdo para proceder a la divisi\u00f3n de bienes en comunidad ordinaria indivisa, en concreto la vivienda familiar, habiendo prestado ambas partes su consentimiento al mismo, por lo que dicho acuerdo debe tener validez y e\ufb01cacia como t\u00edtulo generador de obligaciones inter partes, aunque no se haya rati\ufb01cado a presencia judicial ni aprobado en sentencia.<\/p>\n
2.- Que la cuesti\u00f3n relativa al uso de la vivienda, en la medida en que afecta al inter\u00e9s del hijo menor de edad, no se puede resolver exigiendo el cumplimiento de un contrato privado que no fue aprobado judicialmente, es decir, sobre el que no se realiz\u00f3 ning\u00fan control judicial acerca de si las medidas pactadas garantizaban convenientemente el inter\u00e9s de los hijos menores de edad, y que por la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la madre, la extinci\u00f3n inmediata del uso de la vivienda que se solicita, no garantizar\u00eda la cobertura adecuada de las necesidades habitacionales del hijo menor de edad durante los periodos que le correspondiera su custodia.<\/p>\n
3.- Que los ingresos del Sr. Celestino ascienden a unos 2.283 euros mensuales, con unas cargas que ascienden a unos 863 euros mensuales, m\u00e1s 120 euros que se \ufb01jan como gastos de consumo y suministros de su vivienda, por lo que le quedar\u00edan disponibles 1.300 euros, si bien el pr\u00e9stamo personal para reparaci\u00f3n de fachada se entiende que no es esencial y que es de car\u00e1cter temporal.<\/p>\n
Que la Sra. Del\ufb01na tiene unos ingresos mensuales de 1.200\/1.300 euros mensuales y unos gastos de 295 euros, pro lo que dispone de unos 928 euros mensuales, por lo tanto es ella la que objetivamente presenta mayores di\ufb01cultades de acceso a otra vivienda, al tener ingresos inferiores a los del Sr. Celestino y porque carece de la estabilidad laboral de la que goza \u00e9ste.<\/p>\n
4.- Que teniendo en cuenta que el uso de la vivienda familiar se otorga por raz\u00f3n de una \ufb01nalidad alimenticia y no meramente asistencial, por hab\u00e9rsele otorgado al custodia del hijo menor de edad aunque sea de forma compartida, se establece que el uso de dicha vivienda se mantendr\u00e1 mientras dure la obligaci\u00f3n alimenticia del hijo Patricio , esto es, hasta que, siendo mayor de edad, sea independiente econ\u00f3micamente.<\/p>\n
Sin embargo, aplicando lo dispuesto en la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley 7\/2015 y la doctrina del Tribunal Supremo, y teniendo en cuenta que el acuerdo de 2010 re\ufb02eja una clara voluntad de las partes de no prolongar inde\ufb01nidamente la situaci\u00f3n de indivision de la vivienda familiar, se limita su uso hasta que Patricio alcance la mayor\u00eda de edad.<\/p>\n
II.- Alcance y e\ufb01cacia del Acuerdo de 3 de agosto de 2010. Considera la parte recurrente que cabe otorgar plena validez al acuerdo alcanzado entre las partes el 3 de agosto de 2010 en virtud del cual se adjudicaba el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre, con quien se quedaban los ni\u00f1os, se acordaba que en el plazo de cuatro a\u00f1os, las partes volver\u00edan a reunirse para revisar la situaci\u00f3n de la vivienda, y que dicha revisi\u00f3n pod\u00eda consistir en:<\/p>\n
-Proceder a la venta de la misma, con preferencia primero para la madre, en segundo lugar para el padre, y si ninguno quiere o puede comprar al otro su mitad, se pondr\u00eda a la venta al p\u00fablico, en todo caso con una tasaci\u00f3n independiente para \ufb01jar el precio de venta.<\/p>\n
-Que antes de vender a un tercero, se estudiar\u00eda la posibilidadde que la madre, junto a los ni\u00f1os, pudiese seguir en la vivienda otros cuatro a\u00f1os, siempre que, a partir de ese momento ella se hiciera cargo de todos los gastos que genere la misma, incluida la hipoteca.<\/p>\n
Sobre la validez del convenio regulador suscrito por los c\u00f3nyuges en situaciones de crisis matrimonial, no aprobado judicialmente, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de octubre de 2018, donde se con\ufb01rma la sentencia que conden\u00f3 al recurrente a abonar los alimentos debidos a su hijo menor de edad, en virtud del convenio regulador suscrito por los c\u00f3nyuges, no homologado judicialmente, siendo perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa, puesto que si bien en ese caso el pacto alcanzado entre las partes se ce\u00f1\u00eda a los alimentos del hijo menor de edad, y en nuestro caso se trata del uso de la vivienda familiar, en ambos supuestos se debe analizar la validez del acuerdo privado desde el prisma del inter\u00e9s del menor, es decir, si dicho acuerdo es v\u00e1lido a pesar de no contar con su rati\ufb01caci\u00f3n judicial siempre que no perjudique al menor. Se\u00f1ala la Sala que los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, son v\u00e1lidos siempre y cuando no sean contrarios al inter\u00e9s del menor, no pudiendo renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensi\u00f3n de alimentos, ni compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en bene\ufb01cio de los menores. En este caso los c\u00f3nyuges redactaron de mutuo acuerdo un convenio de naturaleza privada, no aprobado judicialmente, para regir las relaciones de la separaci\u00f3n de hecho. El actor opone la excepci\u00f3n del contrato incumplido, alegado que su incumplimiento de la obligaci\u00f3n alimenticia pactada viene precedido del incumplimiento por la recurrida del r\u00e9gimen de visitas y comunicaci\u00f3n entre \u00e9l y su hijo, que tambi\u00e9n fue pactado; alegaci\u00f3n que no puede ser acogida pues, la especial naturaleza de la obligaci\u00f3n alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, impide hacer depender su pago del cumplimiento o incumplimiento del progenitor custodio de otras estipulaciones del convenio.<\/p>\n
Pues bien, trasladando dicha doctrina al caso que nos ocupa, el examen del caso debe quedar centrado en determinar si efectivamente el acuerdo suscrito entre las partes afecta negativamente al inter\u00e9s del hijo menor de edad Patricio , en su faceta de necesidad habitacional, y ello teniendo en cuenta que se acuerda una guardia y custodia compartida del menor por periodos semanales alternos.<\/p>\n
III.- Considera la parte recurrente que la mencionada necesidad habitacional del menor queda perfectamente cubierta con el cumplimiento del acuerdo suscrito entre las partes pues el mismo permite que la Sra. Del\ufb01na se adjudique la vivienda o que adquiera otro inmueble en propiedad, lo cual obliga a examinar si la madre tiene capacidad para poder acceder a una vivienda que cubra la necesidad habitacional de su hijo en los periodos que le corresponda estar en su compa\u00f1\u00eda.<\/p>\n
En primer lugar, debemos indicar que el mencionado inter\u00e9s del menor impide que se pueda hablar de un enriquecimiento injusto para la Sra. Del\ufb01na o de un desequilibrio para el padre, puesto que es el \u00fanico y exclusivo inter\u00e9s del menor lo determinante para haber prolongado la adjudicaci\u00f3n del uso de la vivienda familiar a la madre.<\/p>\n
En este sentido se impugna por la parte recurrente los c\u00e1lculos que se efect\u00faan en la sentencia de instancia a la hora de determinar la capacidad economica de ambos progenitores. En este sentido consta acreditado lo siguiente:<\/p>\n
1.- Ingresos del Sr. Celestino : percibe 1.522 euros por su trabajo en DIRECCION011 y unos 440 euros mensuales por su trabajo en el servicio de limpieza del Ayuntamiento de DIRECCION010 , lo que hace un total de 1.962 euros netos mensuales.<\/p>\n
2.- En cuanto a los gastos del Sr. Celestino : abona 397 euros por la hipoteca de su vivienda, 169 euros por la hipoteca que comparte con la demandada, 296 euros para la amortizaci\u00f3n de un pr\u00e9stamo personal para la rehabilitaci\u00f3n de la fachada del edi\ufb01cio donde vive y 150 euros de gastos de los hijos comunes. No resulta acreditado que abone 100 euros de gastos de comunidad, 90 por internet y m\u00f3viles y 50 de electricidad, por lo que nos parece razonable la cantidad de 120 euros que prudencialmente se \ufb01jan en la sentencia en concepto de gastos de cosumo y suministro de la vivienda de su propiedad, y deb\u00edendose cuanti\ufb01car en este apartado el gasto derivado del pr\u00e9stamo personal si tenemos en cuenta que el mismo se suscribi\u00f3 con car\u00e1cter necesario para la rehabilitaci\u00f3n de la fachada y su vencimiento es el a\u00f1o 2024, es decir , en fecha posterior a que pueda tener acceso a la vivienda familiar o al dinero procedente de su venta. Por lo tanto, los gastos ascienden a un total de 963 euros todos los meses, y la diferencia entre ingresos y gastos supone un total de 999 euros.<\/p>\n
3.- Los ingresos de la Sra. Del\ufb01na : Consta acreditado que tiene un salario aproximado de 1.200\/1.300 euros como consta en las n\u00f3minas de 2020, mientras que en esta alzada se han aportado n\u00f3minas de 2018 y 2019, que si bien re\ufb02ejan en algunos casos importes superiores, tambi\u00e9n las hay que los re\ufb02ejan inferiores, por lo que si atendemos a lo re\ufb02ejado en el IRPF de 2018, por rendimientos de trabajo la Sra. Del\ufb01na percibi\u00f3 un total de 20.795,31 euros (frente a los 39.374,34 euros declarados por el Sr. Celestino ), o los 22.476 euros del ejercicio 2019 (frente a los 40.174 del Sr. Celestino ), por lo que el promedio indicado en la sentencia de instancia resulta correcto.<\/p>\n
4.- Gastos de la Sra. Del\ufb01na : abona 150 euros de gastos ordinarios de los hijos comunes, 169 por la hipoteca de la vivienda familiar y 126 eruos de consumos de luz, gas y tel\u00e9fono, lo que da un total de 445 euros, que descontados de los 1.300 euros que percibe hace un total de 855 euros mensuales.<\/p>\n
Es decir, si bien la diferencia econ\u00f3mica no es tan elevada como se re\ufb02eja en la sentencia recurrida, lo cierto es que la misma existe, puesto que el Sr. Celestino dispone de unos 150 euros m\u00e1s que la Sra. Del\ufb01na , a lo cual hay que a\u00f1adir la precariedad laboral de la Sra. Del\ufb01na , puesto que est\u00e1 acreditado que encadena sucesivos trabajos de car\u00e1cter temporal, frente a la estabilidad de la que goza el Sr. Celestino , quien trabaja en las mismas empresas desde 2.015.<\/p>\n
Por lo tanto, consideramos acreditado que efectivamente es la Sra. Del\ufb01na quien presenta mayores di\ufb01cultades para acceder a una vivienda, a lo que hay que a\u00f1adir que el Sr. Celestino tiene cubierta su necesidad habitacional al tener una vivienda en propiedad.<\/p>\n
TERCERO.- Incongruencia extra petita.<\/p>\n
Se alega en el recurso presentado que la sentencia recurrida incurre en incongruencia extrapetita al haber establecido un l\u00edmite temporal respecto del uso de la vivienda familiar superior al solitado por la parte demandada (dos a\u00f1os) y por el Ministerio Fiscal (un a\u00f1o), puesto que establece como l\u00edmite cuando el menor Patricio alcance la mayor\u00eda de edad, que a fecha de la sentencia contaba con 15 a\u00f1os.<\/p>\n
Actualmente Patricio se encuentra pr\u00f3ximo a cumplir 16 a\u00f1os de edad (el 17 de agosto), debiendo indicarse respecto de la alegada incongruencia extra petita, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20-12-2004, n\u00famero 250\/2004, de 21-1-2005, Recurso 5771\/2002, que determina sobre la incongruencia lo siguiente: ” Este Tribunal ha venido de\ufb01niendo desde la STC 20\/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los t\u00e9rminos en los que las partes han formulado su pretensi\u00f3n o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder m\u00e1s, menos o cosa distinta a lo pedido el \u00f3rgano judicial incurre, seg\u00fan hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita , citra petita o extra petita partium.<\/p>\n
Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando c\u00f3mo y en qu\u00e9 casos una resoluci\u00f3n incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado as\u00ed un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:<\/p>\n
a) El vicio de incongruencia , entendido como desajuste entre el fallo judicial y los t\u00e9rminos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo m\u00e1s o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entra\u00f1ar una vulneraci\u00f3n del principio de contradicci\u00f3n constitutiva de una efectiva denegaci\u00f3n del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviaci\u00f3n sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modi\ufb01caci\u00f3n de los t\u00e9rminos en los que discurri\u00f3 la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resoluci\u00f3n judicial precisa de la confrontaci\u00f3n entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ci\u00f1\u00e9ndonos a estos \u00faltimos, la adecuaci\u00f3n debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensi\u00f3n y al fundamento jur\u00eddico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modi\ufb01car la causa petendi, alterando de o\ufb01cio la acci\u00f3n ejercitada, pues se habr\u00edan dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el \u00f3rgano judicial sit\u00faa el thema decidendi.<\/p>\n
b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta \u00faltima, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el \u00f3rgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensi\u00f3n que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuaci\u00f3n entre el fallo o la parte dispositiva de la resoluci\u00f3n judicial y los t\u00e9rminos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracci\u00f3n del principio dispositivo y de aportaci\u00f3n de las partes que impide al \u00f3rgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser \u00e9stas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deber\u00e1 adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad hist\u00f3rica que le sirve como raz\u00f3n o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado r\u00edgidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jur\u00eddicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jur\u00eddicas que sean de pertinente aplicaci\u00f3n al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el \u00f3rgano judicial s\u00f3lo est\u00e1 vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existir\u00e1 la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensi\u00f3n que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba impl\u00edcita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuesti\u00f3n principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9\/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15\/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134\/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172\/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130\/2004, de 19 de julio , FJ 3).<\/p>\n
c) De otra parte, como proyecci\u00f3n de la doctrina constitucional rese\u00f1ada sobre las facultades jurisdiccionales del \u00f3rgano de segunda instancia, este Tribunal tiene tambi\u00e9n declarado en relaci\u00f3n con el recurso de apelaci\u00f3n civil que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se con\ufb01gura, con algunas salvedades en la aportaci\u00f3n del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC 1881 y 456.1 y 460 LEC 2000 ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u \u00f3rgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jur\u00eddicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resoluci\u00f3n recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibici\u00f3n de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnaci\u00f3n (tantum devolutum “quantum” appellatum). En otras palabras, el principio dispositivo en nuestro sistema procesal rige tambi\u00e9n en la segunda instancia civil y con\ufb01gura las facultades de conocimiento del \u00f3rgano ad quem, que en virtud del principio tantum devolutum “quantum” appellatum s\u00f3lo puede entrar a conocer sobre aquellos extremos de la Sentencia de instancia que hayan sido objeto de impugnaci\u00f3n por las partes en el recurso de apelaci\u00f3n (por todas, SSTC 9\/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 212\/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 120\/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 139\/2002, de 3 de junio, FJ 2 ; ATTC 132\/1999, de 13 de mayo ; 315\/1999, de 21 de noviembre ; 121\/1995, de 5 de abril )”.<\/p>\n
La concreta pretensi\u00f3n deducida en el presente procedimiento es la extinci\u00f3n del derecho de uso, lo que permite un debate sobre la posible existencia de cualesquiera causas de extinci\u00f3n de dicho derecho. No apreciamos ning\u00fan tipo de incongruencia, dado que la sentencia no concede lo solicitado, que es la extinci\u00f3n del derecho de uso, pero limita dicho uso a un periodo de tiempo concreto, con lo que en cierta medida no se aparta de dicha petici\u00f3n.<\/p>\n
Es por todo lo expuesto por lo que el presente recurso de apelaci\u00f3n debe ser desestimado.<\/p>\n
CUARTO.- Costas.<\/p>\n
Pese a la desestimaci\u00f3n del recurso, la especialidad de la materia sobre la que recae posibilita que no se efect\u00fae pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.<\/p>\n
QUINTO -. La disposici\u00f3n adicional 15.\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisi\u00f3n del recurso y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, determinar\u00e1 la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito.<\/p>\n
DESESTIMAMOS el recurso de apelaci\u00f3n formulado por la representaci\u00f3n legal de D. Celestino frente a la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de esta ciudad, CONFIRMANDO dicha resoluci\u00f3n en su integridad y sin efectuar pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.<\/p>\n
Trans\ufb01\u00e9rase el dep\u00f3sito por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
Frente a la presente resoluci\u00f3n se podr\u00e1 interponer en el plazo de VEINTE D\u00cdAS ante esta Sala recurso de casaci\u00f3n en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse \u00fanicamente este \u00faltimo recurso sin formular recurso de casaci\u00f3n frente a las resoluciones recurribles en casaci\u00f3n a que se re\ufb01eren los n\u00fameros 1\u00ba y 2\u00ba del art.477.2 LEC.<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858 0000 12 2318 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Se modifican las medidas del convenio regulador y en su lugar se acuerda la guarda y custodia compartida con uso con la atribucion a la madre del uso exclusivo de la vivienda familiar, quedando limitado temporalmente dicho uso hasta que el hijo alcance la mayor\u00eda de edad.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2507,2430,2506,2420,2422,2321],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13536","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-atribucion-del-uso-de-la-vivienda","tag-gastos-extraordinarios","tag-medidas","tag-pension-de-alimentos","tag-regimen-de-visitas","tag-vivienda-familiar","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13536","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13536"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13536"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13536"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13536"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13536"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13536"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13536"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}