SAN MARTIN, 41-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 20007 TEL. : 943-000712 Fax \/ Faxa : 943-000701 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
elektronikoa:<\/p>\n
audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus<\/p>\n
\/<\/p>\n
NIG PV \/ IZO EAE: 20.06.2-06\/000020 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :20045.42.1-2006\/0000020 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 \/ Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2754\/2020 – Z O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 4 de Irun – UPAD \/ ZULUP Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia Autos de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 240\/2018 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Ernesto Procurador\/a\/ Prokuradorea:PATRICIA AZPIAZU ARAMBARRI Abogado\/a \/ Abokatua: IBAN URQUIZU MURUETA-GOYENA Recurrido\/a \/ Errekurritua: Eugenia Procurador\/a \/ Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ Abogado\/a\/ Abokatua:<\/p>\n
S E N T E N C I A N.\u00ba 963\/2020 ILMOS.\/ILMAS. SRES.\/SRAS.<\/p>\n
En Donostia \/ San Sebasti\u00e1n, a veinte de noviembre de dos mil veinte<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Secci\u00f3n Segunda – UPAD, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/ Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Modi\ufb01caci\u00f3n medidas de\ufb01nitivas 240\/2018 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 4 de Irun – UPAD, a instancia de D. Ernesto , apelante – demandante, representado por la procuradora D.\u00aa PATRICIA AZPIAZU ARAMBARRI y defendido por el letrado D. IBAN URQUIZU MURUETA-GOYENA, contra D\u00aa. Eugenia , apelada – demandada, representada por la procuradora D.\u00aa AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendida por el letrado D. I\u00d1IGO IRUIN SANZ ; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de diciembre de 2019.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- El 19 de febrero de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 4 de Irun, dict\u00f3 Sentencia que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“QUE DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Patricia Mercedes Azpiazu Aramberri, en nombre y representaci\u00f3n de Ernesto contra Eugenia , y en consecuencia, QUEDAN INALTERADAS LAS MEDIDAS ACORDADAS POR LA SENTENCIA N\u00daMERO 146\/2006 dictada por este Juzgado en fecha 2 de noviembre .<\/p>\n
No se hace expresa imposici\u00f3n de costas.”<\/p>\n
SEGUNDO.- Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo el 17 de noviembre de 2020 TERCERO.- En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.<\/p>\n
CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. I\u00d1IGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.<\/p>\n
PRIMERO.Antecdentes b\u00e0sicos y recurso de apelacion. (1)Demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de\ufb01nitivas formulada por D. Ernesto contra D\u00f1a. Eugenia postulndo en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos b\u00e0sicos :<\/p>\n
-Extinci\u00f3n de la guarda y custodia de los hijos atribuida a la madre por raz\u00f3n de la mayor\u00eca de edad de los hijos.<\/p>\n
-La atribuci\u00f3n del uso exclusivo de la vivienda familiar sita en CALLE000 n\u00ba NUM000 de Hondarribia a favor de D. Ernesto .El demandante como es su voluntad de adquiriri el 100% de la vivienda propone a D\u00f1a. Eugenia la adquisici\u00f3n del 22% de la misma. A\u00f1ade que en dicha vivienda convivir\u00e0 el demandante y su hija Mariana .<\/p>\n
-Extincion de la pension de elimentos \ufb01jada a cargo del demandante y la \ufb01jacion de las siguientes pensiones : a.-)A favor del hijo com\u00f9n Nicolas 200 euros a cargo de cada uno de los progenitores. b.-)A favor de la hija comun Mariana 800 euros a cargo de D\u00f1a. Eugenia a pagar dentro de los primeros cinco d\u00edas de cada mes en la cuenta bancaria que se\u00f1ale D. Ernesto y actualizable conforme el IPC.<\/p>\n
-Los gastos extraordinarios incluidas las actividades extraescolares ser\u00e1n abonados por mitad entre los progenitores.<\/p>\n
La demanda tiene el siguiente contenido b\u00e0sico :<\/p>\n
1\u00baLas partes contrajeron matrimonio civil en el Registro Civil de San Sebastian el d\u00eca 4 de septiembre de 1997 naciendo de dicha uni\u00f2n Nicolas el NUM001 -1997 y Mariana el NUM002 -2000.<\/p>\n
2\u00baEl Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 3 de Irun ha dictado sentencia de 2 de Noviembre de 2006 registrada con el numero 146\/2006 decretando el divorcio entre los c\u00f2nyuges con las medidas de\ufb01nitivas que se recogen en la misma destacando las siguientes: a.-)Atribuci\u00f3n de la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre. b.-)Atribuci\u00f3n del uso exclusivo de la vivienda familiar a la madre y a los hijos comunes.<\/p>\n
c.-)La \ufb01jaci\u00f3n de una pension de alimentos de 800 euros mensuales.<\/p>\n
Interpuesto recurso de apelaci\u00f3n la Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa ha dictado sentencia de fecha 21 de diciembre de 2007 a cuya virtud se estim\u00f2 parcialmente el recurso modi\ufb01cando la sentencia recurrida en el \u00f9nico sentido siguiente:”1.Dejamos sin efecto la concesion del derecho de uso del veh\u00ecculo MR-….-UK concedido a la Sra. Eugenia y otorgamos el uso al Sr. Ernesto “.<\/p>\n
3\u00baDesde el dictado de las sentencias han transcurrido 12 y 11 a\u00f1os “(…), durante los cuales las circunstancias que fueorn objeto de estudio para el establecimiento de las medidas contenidas en la citada resolucion han variado sustancialmente”.<\/p>\n
Y, en concreto, especi\ufb01ca :<\/p>\n
-En el a\u00f1o 2007 los hijos Nicolas y Mariana ten\u00ecan 9 y 6 a\u00f1os de edad y actualmente son mayores de edad.<\/p>\n
– Mariana tiene una mani\ufb01esta voluntad de vivir con su padre.<\/p>\n
– Nicolas no vive con su madre sino con su abuela en Donostia.<\/p>\n
-Los dos hijos son dependientes econ\u00f2micamente pero el hecho de que Nicolas no conviva con ninguno de los progenitores y Mariana quiera convivir con su padre hace que las pensiones deban de ser modi\ufb01cadas.<\/p>\n
Finalmente el Sr. Ernesto es propietario del 78% del inmuieble situado en la CALLE000 numero NUM000 NUM003 de Hondarribia siendo la Sra. Eugenia propietaria del 22% restante.El demandante tiene voluntad de adquirir el 100% de la propiedad del inmueble.<\/p>\n
-En relaci\u00f3n a la base jur\u00ecdica demanda se invocan los art\u00ecculos 775.2\u00ba y 770 de la LEC y art\u00ecculos 90, 91 del CC en relacion con los art\u00ecculos 100 y 101 del CC. (2)En tiempo y legal forma la representacion procesal de D\u00f1a. Eugenia ha contestado a la demanda oponi\u00e9ndose a la pretension de adverso postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se acordara “(….) La desestimaci\u00f3n \u00edntegra de la demanda interpuesta , declarando no haber lugar a la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas de\ufb01nitivas acordadas en la sentencia de 2 de noviembre de 2006 dictada en los autos de divorcio 13\/2006 del juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 3 de Irun ,rati\ufb01cadas en la sentencia de 21 de Diciembre de 2007 dictada por la Audiencia provincial de Gipuzkoa en el rollo de Apelacion Civil n\u00ba 3087\/07”.<\/p>\n
Se aleg\u00f2 en esencia lo siguiente :<\/p>\n
1\u00baEl demandante ha instado previamente un procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de\ufb01nitivas.<\/p>\n
En concreto la sentencia numero 29\/13 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 3 de Irun recaida en el procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas numero 149\/2012.En la demanda el Sr. Ernesto pretend\u00eca:una guarda y custodia compartida ; eliminaci\u00f3n del abono de una pensi\u00f3n alimenticia sustituyendo la misma por la obligaci\u00f3n de aportar mensualmente cada uno de los progenitores la suma de 250 euros en una cuenta com\u00f9n para los gastos de los menores siendo los gastos extraordinarios por mitad si son consentidos por ambos progenitores y abonados por cada uno en exclusividad en caso contrario; el r\u00e8gimen de vacaciones se mantendr\u00eca en sus primitivos t\u00e8rminos.<\/p>\n
La sentencia desestim\u00f2 \u00ecntegramente la demnada interpuesta declarando no haber lugar a la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas acordadas en la sentencia numero 146\/06 de 2 de noviembre de 2006.<\/p>\n
La sentencia no fue recurrida y devino \ufb01rme.<\/p>\n
2\u00baEn relaci\u00f3n a los hijos son dependientes econ\u00f2micamente y ninguno de ellos a d\u00eca de hoy convive con el padre.<\/p>\n
En relaci\u00f3n a Mariana si bien se ha empadronado con fecha 24 de Noviembre de 2018 en el domicilio habitual del padre (folio 13 de las actuaciones dentro de la documental aportada con la demanda )lo cierto es que en los meses transcurridos desde entonces no ha vivido en ninguna ocasion con su padre.<\/p>\n
Mariana realiza estudios de “Recursos Laborales y Humanos ” en la UPV de Leioa por lo que durante la semana tiene su lugar de estancia en la Residencia Universitaria Blas de Otero situada en la calle Cortes numero 38 de Bilbao.Durante los \ufb01nes de semana y fechas festivas y vacacionales reside con su madre en la CALLE000 numero NUM000 – NUM003 .La madre es la que atiende y se ocupa de la gesti\u00f3n de los gastos ordinarios de su hija limit\u00e0ndose el padre a abonar la suma de 450 euros al mes como pension alimenticia.<\/p>\n
Por su parte Nicolas reside en casa de su abuela materna sita en la CALLE001 numeor NUM004 en el BARRIO000 de Donostia y ello para una mayor comodidad en sus estudios ya que est\u00e0 matriculado en Psicologia en la UPV de San Sebastian as\u00ec como por la pr\u00e0ctica habitual de rugby con el equipo del Hernani-Atletico San Sebastian con quien efect\u00faa sus entrenamientos en Hernani y Donostia. Nicolas acude<\/p>\n
peri\u00f2dicamente a casa de su madre y nunca a la del padre.As\u00ec ha estado en casa de su madre los d\u00ecas 1 a 6;<\/p>\n
17; 29 y 30 de enero y los d\u00ecas 2; 3; 13 a 15 y 17 de febrero.Para justi\ufb01car este extremo se aport\u00f2 la tarjeta de Lurraldebus de Nicolas con los despalzamientos habidos los meses de Enero y Febrero as\u00ec como las recargas realizadas que ascienden a 80 euros( documento 3).<\/p>\n
3\u00baSe se\u00f1ala que la parte demandante omite todo dato,elemento o circunstancia relacionada con la modi\ufb01caci\u00f3n del uso de la vivienda familiar.<\/p>\n
Lo mismo acontece con la pretensi\u00f3n de modi\ufb01caci\u00f3n del r\u00e9gimen y cuant\u00eda de la pensi\u00f3n de alimentos.<\/p>\n
Lo \u00f9nico que aporta es la documental consistente en la sentencia de la AP de Gipuzkoa dictada en el proceso de divorcio; tres certi\ufb01caciones del Padron de habitantes del Ayuntamiento de Hondarribia y el Libro de Familia.<\/p>\n
-En relaci\u00f3n a la vivienda que fue en su d\u00eca domicilio familiar se indica :<\/p>\n
1\u00baQue tiene car\u00e0cter ganancial en un 43,82 % y privativo del Sr. Ernesto en un 56,18 %.<\/p>\n
2\u00ba Que el Sr. Ernesto vive actualmente en la CALLE000 numero NUM005 , NUM006 donde se encuentra empadronado desde el 22 de abril de 2013.<\/p>\n
3\u00baLas dos viviendas forman parte de un grupo de edi\ufb01cacion compuesto de cuatro viviendas unifamiliares adosadas de dos en dos y con un terrenos de uso com\u00f9n destinado a jardines que ocupa una super\ufb01cie de 1154,46 m2.<\/p>\n
Finalmente el Sr. Ernesto mantiene una relacion afectiva con D\u00f1a. Olga desde hace aproximadamente 12 a\u00f1os siendo titular de una vivienda en Iberlimen en Hondarribia.<\/p>\n
-En relaci\u00f3n a los pronunciamientos solicitados :<\/p>\n
a) Es improcedente el pronunciamiento relativo a la extinci\u00f2n de la guarda y custodia compartida por mayor\u00eca de edad porque ello acontece “ope legis”.<\/p>\n
b)Es improcedente el pronunciamiento relativo a la propuesta sobre la adquisici\u00f3n del tanto por ciento privativo de la vivienda porque es una cuesti\u00f3n a sustanciar en el proceso de liquidaci\u00f3n de la sociedad de gananciales. c.-)Las \u00f9nicas cuestiones sobre las que cabr\u00eca efectuar un pronunciamiento judicial ser\u00ecan las referentes al uso de la vivienda y a la pension de alimentos delos hijos.<\/p>\n
-El Sr. Ernesto trabaja como Ertzaina ocultando todos los datos en cuento a la cuant\u00eca de sus nominas.pero en las sentencias de 2006 y 2007 ya se indicaba que percib\u00eca la suma de 2.300 euros.<\/p>\n
La Sra. Eugenia percibe un salario de 1.275 euros mensual liquido.<\/p>\n
El Sr. Ernesto abona mensualmente una pension de 450 euros mensuales por cada hijo y m\u00e0s exactamente exactamente 899 euros en total.<\/p>\n
En relaci\u00f3n a Nicolas la propuesta por la que postula el abono de una cuota mensual de 200 euros no se razona el dato o la circunstancia que abona tal medida.<\/p>\n
En relacion a Mariana no justi\ufb01ca documentalmente la petici\u00f3n de 800 euros ( estudios universitarios , matricula y alquiler del piso ).<\/p>\n
En la base juridica de la demanda se propusieron los art\u00ecculos 7.5 de la Ley 7\/2015 de 30 de Junio aprobada por el Parlamento Vasco y el art\u00ecculo 90.3 del CC fruto de la reforma operada por la Ley 15\/2015 de 2 de Julio. (3)Previos los tr\u00e0mites de rigor se ha dictado sentencia numero 111\/ 2019 de fecha 19 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 4 de Donostia-San Sebastian cuyo FALLO fue el siguiente :<\/p>\n
“QUE DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Patricia Mercedes Azpiazu Aramberri, en nombre y representaci\u00f3n de Ernesto contra Eugenia , y en consecuencia, QUEDAN INALTERADAS LAS MEDIDAS ACORDADAS POR LA SENTENCIA N\u00daMERO 146\/2006 dictada por este Juzgado en fecha 2 de noviembre.<\/p>\n
No se hace expresa imposici\u00f3n de costas. (…)”. (4) Frente a la citada sentencia se ha interpeusto por parte de D. Ernesto recurso de apelaci\u00f3n postulando en el SUPLICO el dictado de una resoluci\u00f3n “(…) revocando la sentencia dictada en primera instancia , estimando la demanda interpuesta por esta parte resolviendo que ha lugar a la modi\ufb01caci\u00f3n de las medidas de\ufb01nitivas anteriores ,se dejen sin efecto , y en consecuencia, se dicte una nueva resoluci\u00f3n con las medidas<\/p>\n
solicitadas,por haberse acreditado que se han modi\ufb01cado sustancialmente las circunstancias que motivaron las anteriores resoluciones “.<\/p>\n
Se aleg\u00f2 en esencia lo siguiente :<\/p>\n
-Existencia de una alteraci\u00f3n de las circunstancias.<\/p>\n
Los hijos son mayores de edad y la hija Mariana ha manifestado su deseo de vivir con su padre en tanto que el hijo Nicolas vive con su abuela.<\/p>\n
La madre vive con su actual pareja en el que fue domicilio familiar.<\/p>\n
-Uso del domicilio familiar.<\/p>\n
Nicolas ha vivido los \u00f9ltimos a\u00f1os fuera del domicilio familiar si bien desde septiembre vive con su madre.<\/p>\n
Mariana ha manifestado su voluntad de vivir con su padre en el domicilio familiar.<\/p>\n
Y la demandada se opone al deseo de sus hijos de querer vivir con su padre en el domicilio familiar que tiene una super\ufb01cie amplia (160 m2) superior a la vivienda en la que habita el padre de unos 70 m2 lo que hace que sea dif\u00eccil que constituya un hogar donde pudieran convivir tres adultos.<\/p>\n
Adem\u00e0s hay que contar con la mani\ufb01esta voluntad de la madre de ir a vivir a Loiola lo que reiter\u00f2 a sus hijos de forma continua.Por lo que la madre no tiene inter\u00e8s de mantener la unidad familiar m\u00e0s tiempo.<\/p>\n
-Miembro que presenta el inter\u00e8s m\u00e0s necesitado de protecci\u00f3n.<\/p>\n
Si bien el demandante percibe 2.300 euros al mes la necesidad de abonar 800 euros al mes por concepto de pensi\u00f3n iguala la situacion de ambos progenitores ya que la demandada percibe unos 1.300 euros al mes.<\/p>\n
-Liquidaci\u00f3n de la sociedad de gananciales y pensi\u00f3n de alimentos.<\/p>\n
Reitera su disposicion de comprar la parte privativa de la vivienda.<\/p>\n
Y en relaci\u00f3n a la pensi\u00f3n de alimentos si se por parte del padre asume mantener a los dos hijos en la vivienda familiar no se le puede exigir al padre continuar abonando la pensi\u00f3n.Por lo que procede la extinci\u00f3n de la pensi\u00f3n alimenticia.<\/p>\n
La representaci\u00f3n procesal de D\u00f1a. Eugenia se opuso al recurso interpuesto de adverso postulando la desestimaci\u00f3n del recurso con expresa imposici\u00f3n de costas procesales.<\/p>\n
SEGUNDO.Examen del recurso.Previo.(1)La representacion procesal del Sr. Ernesto insta un procedimiento de modi\ufb01cacion de medidas de\ufb01nitivas ( art\u00ecculo 775 de la LEC y 7.5 de la Ley 7\/2015 de 30 de Junio ).<\/p>\n
Las medidas que ahora se pretende modi\ufb01car fueron acordadas en :<\/p>\n
-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Irun en el procedimiento de divorcio contencioso 13\/2006 de fecha 2 de Noviembre de 2006.<\/p>\n
En la sentencia y en cuanto a los extremos que interesan a los efectos actuales:<\/p>\n
1\u00baSe atribuy\u00f2 la guarda y custodia de los hijos menores comunes a la madre ejercitando conjuntamente los padres la patria potestad.<\/p>\n
2\u00ba Se atribuy\u00f2 el uso exclusivo de la vivienda familiar sita en la CALLE000 numero NUM000 – NUM003 de Hondarribia a Eugenia y a los hijos comunes Nicolas y Mariana .<\/p>\n
3\u00ba Se estableci\u00f3 como contribuci\u00f3n a las cargas y pensi\u00f3n de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo de Ernesto la cantidad de 800 euros mensuales actualizables mediante el IPC hasta la mayor\u00eca de edad de los hijos y que sean independientes.<\/p>\n
-Interpuesto recurso de apelacion se dict\u00f2 sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2007 por la Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa en el Rollo de Apelacion numero 3087\/07 con\ufb01rmando, en los cap\u00ectulos que ahora interesan, la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar a la Sra. Eugenia y a los hijos comunes Nicolas y Mariana ,con\ufb01rmando as\u00ecmismo el importe de la pension a sa\ufb01stacer por el Sr. Ernesto de 800 euros al mes a favor de los dos hijos comunes.<\/p>\n
-El Sr. Ernesto , previamente al procedimiento actual ,inst\u00f2 otro Procedimiento de Modi\ufb01caci\u00f3n de Medidas el numero 149\/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 3 de Ir\u00f9n en el que pretendi\u00f2, entre otros extremos, la extinci\u00f3n del sistema de guarda y custodia compartida y la eliminaci\u00f3n del sistema de pensi\u00f3n alimenticia debiendo cada progenitor abonar la cantidad de 250 euros mensuales en una cuenta comun para la cobertura de los gastos de los menores.La sentencia dictada (numero 29\/2013 de fecha 4 de Abril de 2013) desestim\u00f2 integramente las pretensiones del Sr. Ernesto deviniendo \ufb01rme al no ser recurrida.<\/p>\n
El itinerario procesal precedente se plasma en la documental aportada con la demanda ( folios 37 y ss) y en la aportada con el escrito de contestaci\u00f3n a la demanda 8 documentos numeros 1 y 2).<\/p>\n
Los pronunciamientos que pretendi\u00f2 la parte demandante \/ recurrente en la demanda fueron :<\/p>\n
1\u00baExtinci\u00f3n de la guarda y custodia de los hijos por haber llegado a la mayor\u00eca de edad.<\/p>\n
2\u00baLa atribuci\u00f3n del uso exclusivo de la vivienda que fue familiar sita en Hondarribia CALLE000 numero NUM000 .<\/p>\n
3\u00baPropuesta de compra del 100 % de la vivienda a\ufb01rmando que el 22% es de titularidad exclusiva de la Sra.<\/p>\n
Eugenia .<\/p>\n
4\u00baExtinci\u00f3n de las pensiones atribuidas proponiendo el siguiente :<\/p>\n
-Abono a Nicolas de 200 euros por cada uno de los progenitores.<\/p>\n
-Abono a Mariana de 800 euros al mes con cargo a D\u00f1a. Eugenia en la cuenta que designara D. Ernesto .<\/p>\n
En el SUPLICO de su recurso de apelaci\u00f3n solicit\u00f2 la revocaci\u00f3n de la sentencia dictada en primera instancia estimando la demanda. (2)Destacamos de la vista celebrada el siguiente material probatorio :<\/p>\n
Testi\ufb01cal de D. Nicolas :<\/p>\n
-Tiene buena relaci\u00f3n con ambos progenitores ; hace tres a\u00f1os estuvo viviendo en Hernani por asuntos de estudios ya que estudia en Donosti; estuvo viviendo con un ex novio de madre que tambien jugaba a rugby ; al romper su madre con este novio se vi\u00f2 en la necesidad de buscar un sitio,estuvo viviendo un a\u00f1o en Loioa en un piso que le alquil\u00f2 su t\u00eca Caridad ; pero como una amiga de su t\u00eca se divorci\u00f2 y precisaba del piso para ella y su hijo ; y fue luego a casa de su abuela en BARRIO000 hasta este verano ; con su padre suelen hablar cada semana o dos,a veces quedan para comer o para hablar de algun problema; desea que vuelva a la vivienda familiar ; su madre le ha manifestadosu voluntad de abandonarla vivienda familiar ; no le ha dicho expresamente ir a Loiola pero ser\u00eca lo ideal porque hay es donde trabaja.<\/p>\n
No ha tenido con su padre una convivencia de Lunes a domingo; hoy ha dormido en la vivienda familiar ; ha estado viviendo alli desde el 8 de septiembre ; cuando acud\u00eca a Hondarribia por \ufb01estas, puentes acud\u00eca a la vivienda familiar “que es donde he crecido, he vivido, he tenido mis experiencias , mis altibajos y dem\u00e0s y a veces(..) pero es cierto que dispon\u00eca de la vivienda de su padre tambien en Hondarribia en la misma calle ; la ubicaci\u00f3n de las diferentes viviendas estaba relacionado con su pr\u00e0ctica de rugby en Hernani y sus estudios ; durante estos a\u00f1os su padre ha estado residiendo en la casa que alquilaba su madre en la CALLE000 el portal NUM005 ; su padre tiene una pareja actual la cual tiene una vivienda ; en el documento correspondienente a los viajes de Lurralde Bus se han escogido unas fechas muy concretas de Enero y febrero que es cuando tiene ex\u00e0menes y no tiene necesidad de quedarse en Donosti sino que pod\u00eca estudiar desde su casa en Hondarribi , “el es hondarribitarra , me siento de Hondarribi y siente que su nido est\u00e0 en Hondaribi en esa casa (…)”.<\/p>\n
Testi\ufb01cal de Mariana :<\/p>\n
Se lleva mejor con el aita ; es voluntad la de vivir con su padre en la vivienda de la CALLE000 ; la actual pareja de su madre vive actualmente en la vivienda familiar ; tiene poca voluntad con \u00e8l ; le ha manifestado su madre su voluntad de irse de la vivienda de la CALLE000 .<\/p>\n
-A partir de aqu\u00ec hay varios tramos dela contestaci\u00f2n a las preguntas que resultan inaudibles para este Tribunal con un sonido borroso que impide apreciar con exactitud la integridad de las contestacionesElla ha convivido los ultimos a\u00f1os con su ama ; la voluntad de vivir con su padre surgi\u00f2 desde que se separaron ; est\u00e0 estudiando en Bilbao y cuando vuelve come ,duerme, se asea en casa de su madre ; es su hogar ; durante el tiempo que ha estado en Bilbao- cursa el segundo a\u00f1o de sus estudios- su padre le ha ido a visitar ; su padre tiene pareja pero no cree que haya residido en la vivienda de ella.<\/p>\n
Fondo.-<\/p>\n
(1)Extinci\u00f3n de la guarda y custodia de los hijos por haber llegado a la mayor\u00eca de edad.<\/p>\n
No va a ser , por super\ufb02uo, objeto de pronunciamiento alguno.<\/p>\n
Resulta “ope legis ” que la mayor\u00eca de edad implica la emancipacion conforme dispoen el art\u00ecculo 314.1\u00ba del CC por lo que carece de sentido efectuar un expl\u00edcito pronunciamiento pronunciamiento judicial en el sentido que solicit\u00f2 la parte demandante \/recurrente.En cualquier caso se entiende,a la vista del recurso, que el apleante no incide en su escrito de formalizacion en este concreto extremo. (2)Propuesta de compra del100 % de la vivienda a\ufb01rmando que el 22% es de titularidad exclusiva de la Sra.<\/p>\n
Eugenia .<\/p>\n
Procede su desestimaci\u00f3n.<\/p>\n
Y ello a la vista del marco de un procedimiento de modi\ufb01cacion de medidas de\ufb01nitivas en el que nos encontramos.Si, por contra, como expone la parte demandada -apelada ser\u00e0 en su caso objeto de pronunciamiento en el procedimiento de liquidaci\u00f3n de la sociedad ganancial.Y es que la propuesta de compra del 22% privativo de la vivienda contenida en el SUPLICO con referencia al HECHO SEPTIMO ha de sustanciarse al igual que su eventual \u00e8xito en el \u00e0mbito del proceso de liquidacion (inventario bienes privativos y gananciales ; avaluo; division y adjudicacion ). (3)La atribuci\u00f3n del uso exclusivo de la vivienda que fue familiar sita en Hondarribia CALLE000 numero NUM000 .<\/p>\n
Tras el examen de la prueba testi\ufb01cal de Nicolas y de Mariana el Tribunal entiende :<\/p>\n
-Tanto el demandante D. Ernesto como la demandada D\u00f1a. Eugenia , tienen nuevas parejas , conviviendo D\u00f1a. Eugenia con su nueva pareja en la vivienda que fue familiar en la CALLE000 numero NUM000 de Hondarribia y conviviendo D. Ernesto con su nueva pareja en una vivienda alquilada por la madre de este en Hondarribia en la misma CALLE000 .<\/p>\n
– Mariana ha manifestado durante su interrogatorio como testigo su voluntad de vivir con su padre en el que fuera domicilio conyugal.Por su parte Nicolas si bien no de una manera tan contundente ha mostrado su deseo de vivir en Hondarribia y en su casa y as\u00ecmismo que su padre puede vivir igualmente en la casa familiar.<\/p>\n
-Ambos hijos han manifestado a lo largo de sus respectivos interrogatorios que la voluntad de su madre, D\u00f1a.<\/p>\n
Eugenia , es la de salir de la casa en Hondarribia insinuando Nicolas que Loiola como destino ser\u00eca idoneo por ser el lugar en el que trabaja.<\/p>\n
La conclusion a lo anterior es que se entiende que se ha producido un cambio sustancial respecto a las circunstancias que motivaron la adjudicacion del uso de la vivienda en favor de D\u00f1a. Eugenia :el deseo de ambos hijos de residir con su padre en la vivienda que fue hogar familiar conclusi\u00f3n que se ha obtenido a la vista del interrogatorio de ambos como testigos a lo que ha de a\u00f1adirse el deseo de D\u00f1a. Eugenia , manifestado igualmente por ambos hijos en el interrogatorio, de abandonar la casa que fue familiar e instalarse en otra vivienda.<\/p>\n
No cabe aducir en defensa del mantenimiento de la actual estado la situaci\u00f3n de mayor necesidad o de inter\u00e8s m\u00e0s necesitado de proteccion de D\u00f1a. Eugenia que fue la raz\u00f2n por la que se le atribuy\u00f2 la continuidad de uso de la vivienda a la Sra. Eugenia .<\/p>\n
La \ufb01gura del inter\u00e8s m\u00e0s necesitado de protecci\u00f3n o de la mayor necesidad aparece incorporada en diferentes preceptos :<\/p>\n
La Ley 7\/2015 en relacion al uso de la vivienda familiar prescribe en su art\u00ecculo 12 entre otros extremos :<\/p>\n
“(….)<\/p>\n
3.- El juez podr\u00e1 atribuir el uso de la vivienda familiar a aquel miembro de la pareja que, aunque no tuviera la guarda y custodia de sus hijos e hijas, objetivamente tuviera mayores di\ufb01cultades de acceso a otra vivienda, si el otro progenitor tuviera medios su\ufb01cientes para cubrir la necesidad de vivienda de los y las menores y fuera compatible con el inter\u00e9s superior de estos. (…)<\/p>\n
5.- La atribuci\u00f3n del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deber\u00e1 hacerse con car\u00e1cter temporal por un m\u00e1ximo de dos a\u00f1os, y ser\u00e1 susceptible de pr\u00f3rroga, tambi\u00e9n temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La pr\u00f3rroga deber\u00e1 solicitarse, como m\u00e1ximo, seis meses antes del vencimiento del plazo \ufb01jado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de\ufb01nitivas.<\/p>\n
“(…)”.<\/p>\n
Por su parte el CC en su art\u00ecculo 96.p\u00e0rrafo tercero dispone :<\/p>\n
“(…)<\/p>\n
No habiendo hijos, podr\u00e1 acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se \ufb01je, corresponda al c\u00f3nyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inter\u00e9s fuera el m\u00e1s necesitado de protecci\u00f3n. (…)”.<\/p>\n
Partiendo de lo precedente el Tribunal no aprecia raz\u00f2n de necesidad o ser el inter\u00e8s m\u00e0s necesitado de protecci\u00f3n para otorgar el uso de la vivienda a la Sra. Eugenia .<\/p>\n
1\u00baEn la sentencia dictada en apelacion por la Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa se indica en el FJ QUINTO que el Sr. Ernesto percibe unos ingresos mensuales de unos 2.300 euros no habi\u00e9ndose cuestionado este extremo.De la documental obrante en las actuaciones (nominas Enero a Octubre de 2019 en los folios 154 y ss) resulta un salario variable que va desde los 2.300 euros a 2.400 euros con una nomina de 2.700 euros y otra incluyendo la paga extra semestral de unos 4.700 euros.<\/p>\n
Est\u00e0 acreditado que el Sr. Ernesto abona actualmente una pensi\u00f3n por cada hijo de 450 euros al mes tras las oportunas actualizaciones de la suma de 800 euros \/mes para los dos hijos en conjunto estableicida en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 en el procedimiento de divorcio numero 13\/2006 y posteriormente con\ufb01rmada por la sentencia dictada por la AP de Gipuzkoa de 21 de diciembre de 2007.<\/p>\n
La Sra. Eugenia percibe un salario mensual como dependienta cercano a los 1.300 euros al mes( documento 5 del escrito de contestaci\u00f3n ) Si detraemos a la n\u00f3mina la suma que ha de abonar el Sr. Ernesto en concepto de pension por sus dos hijos (900 euros) resulta que no se aprecia una diferencia cuantitativa determinante entre los ingresos del Sr.<\/p>\n
Ernesto y los ingresos de la Sra. Eugenia .<\/p>\n
2\u00baNo existe constancia probatoria en torno a la circunstancia consistente en que la Sra. Eugenia “(….) objetivamente tuviera mayores di\ufb01cultades de acceso a otra vivienda, (….) ( art\u00ecculo 12.3 de la Ley 7\/2015 del Parlamento Vasco ).<\/p>\n
Por lo que el Tribunal no aprecia motivo para adjudicar el uso de la vivienda que fue domicilio conyugal a la Sra. Eugenia por raz\u00f2n de ser el inter\u00e8s m\u00e0s necesitado de proteccion.<\/p>\n
No obstante la atribuci\u00f3n del uso en exclusiva del que fue domicilio conyugal al Sr. Ernesto se realizar\u00e0 de forma temporal durante un periodo de un a\u00f1o desde el dictado de la presente resoluci\u00f3n que entendemos es un tiempo prudencial para que los litigantes puedan culminar la operaci\u00f3n de compra de la vivienda en la CALLE000 n\u00f9mero NUM000 de Hondarribia de la que el propio Sr. Ernesto que tiene una participaci\u00f3n en la vivienda del 78.09 %. (4)Extinci\u00f3n de las pensiones atribuidas proponiendo el siguiente esquema :-Abono a Nicolas de 200 euros por cada uno de los progenitores.-Abono a Mariana de 800 euros al mes con cargo a D\u00f1a. Eugenia en la cuenta que designara D. Ernesto .<\/p>\n
No procede su acogimiento.<\/p>\n
1\u00baLa sentencia de instancia en el FJ CUARTO “Pension de alimentos” entendi\u00f2 que el Sr. Ernesto carec\u00eca de legirtimacion activa para solicitar una pension de alimentos con cargo a la madre (en concreto la imposicion de una pension mensual de 200 euros a favor de Nicolas y 800 euros al mes para Mariana ) razoanndo para ello : “(….)Pues bien ,en base a la Jurisprudencia mencionada,el padre carece de legitimacion activa para solicitar la pension de alimentos a cargo de la madre, en tanto en cuanto los hijos no viven con el padre , ni ha quedado acreditado que sea \u00e8ste quien asuma las funciones de organizacion y administracion de la econom\u00eca de \u00e8stos (…)”.<\/p>\n
No se constata que el Sr. Ernesto en su recurso haya cuestionado la falta de legitimacion pasiva contemplada por la sentencia de instancia para efectuar pedimentos en relacion a la pension alimenticia de sus hijos, por lo que el pronunciamiento es \ufb01rme por lo que se entiende que la cuestion se centra en la extinci\u00f3n o no de la pension alimenticia impuesta al Sr. Ernesto .<\/p>\n
2\u00baRechazando por lo expuesto en el punto 1\u00ba el esquema propuesto por el Sr. Ernesto en su demanda (HECHO SEPTIMO)consideramos que es procedente una modi\ufb01caci\u00f2n a la baja del importe de la pension alimenticia<\/p>\n
que hasta el momento satisface,para lo que s\u00ec est\u00e0 legitimado activamente,teniendo en cuenta que el Sr.<\/p>\n
Nicolas va a acoger y atender habitualmente en la casa de la CALLE000 numero NUM000 de Hondarribia a sus dos hijos , Mariana y Nicolas , contexto que es diferente a la anterior situacion en la que el importe a abonar por hijo (casi 450 euros tras las actualizaciones)era fruto de una situacion distinta a la que resulta tras la presente resolucion.<\/p>\n
Por lo que se \ufb01ja en 200 euros como importe a abonar por el Sr. Ernesto por cada uno de los hijos dentro de los cinco primeros d\u00ecas de cada mes cantidad que ser\u00e0 actualizable anualmente conforme el IPC.La cantidad abonar mensualmente lo ser\u00e0 en la cuenta bancaria que cada hijo designe o en una cuenta com\u00f9n de ambos a eleccion de los hijos.<\/p>\n
Por lo que se est\u00e0 en una situacion que permite al Tribunal entender que procede el mantenimiento de la pension alimenticia con cargo al Sr. Ernesto en las cantidades que abona actualmente.<\/p>\n
Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto.<\/p>\n
El acogimiento parcial se fundamente en la desestimaci\u00f3n de los siguientes pedimentos de la demanda contenidos en el SUPLICO con remisi\u00f2n al HECHO SEPTIMO de la demanda :<\/p>\n
-Extinci\u00f3n de la guarda y custodia de los hijos atribuidas a D\u00f1a. Eugenia .<\/p>\n
-Proposici\u00f3n del Sr. Ernesto para la adquisici\u00f3n del 22% de la vivienda que fue familiar y as\u00ec adquirir el 100% de la vivienda.<\/p>\n
-Rechazo del nuevo sistema de abono de pensi\u00f3n alimenticia : 200 euros al mes para Nicolas a abonar por cada progenitor ; 800 euros para Mariana a abonar por la Sra. Eugenia resolviendo, en su lugar, una minoraci\u00f2n de la pension a pagar reduci\u00e9ndola a 200 euros mensuales.<\/p>\n
TERCERO.Vista la estimacion parcial del recurso no procede eefctuar pronunciamiento alguno en materia de costas ( art\u00ecculo 398.2 de la LEC).<\/p>\n
Vistos los art\u00ecculos citados y dem\u00e0s preceptos de general aplicaci\u00f3n FALLAMOS Estimamos parcialmente el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por D. Ernesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 4 de Irun registrada con el numero 111\/2019 de fecha 19 de Diciembre de 2019 revocando la citada sentencia en el siguiente extremo :<\/p>\n
-Atribuci\u00f3n del uso exclusivo de la vivienda familiar sita en Hondarribia, CALLE000 numero NUM000 a D.<\/p>\n
Ernesto y ello mientras se procede a la liquidaci\u00f3n de la sociedad de gananciales.<\/p>\n
-Fijacion de una pensi\u00f3n alimenticia mensual por importe de 200 euros por cada uno de los hijos actualizable anualmente conforme el IPC y que se ingresar\u00e0 dentro de los cinco primeros d\u00ecas de cada mes en la cuenta bancaria individual que cada hijo designe o en una cuenta bancaria de titularidad com\u00f9n siempre a elecci\u00f3n de los hijos.<\/p>\n
Manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.<\/p>\n
Trans\ufb01\u00e9rase el dep\u00f3sito por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
Devu\u00e9lvase a Ernesto el dep\u00f3sito constituido para recurrir, expidi\u00e9ndose por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n
Frente a la presente resoluci\u00f3n se podr\u00e1 interponer en el plazo de VEINTE D\u00cdAS ante esta Sala recurso de casaci\u00f3n en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse \u00fanicamente este \u00faltimo recurso sin formular recurso de casaci\u00f3n frente a las resoluciones recurribles en casaci\u00f3n a que se re\ufb01eren los n\u00fameros 1\u00ba y 2\u00ba del art.477.2 LEC.<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 1858 0000 12 2754-20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo<\/p>\n
concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
No se aprecia raz\u00f3n de necesidad o ser el inter\u00e9s m\u00e1s necesitado de protecci\u00f3n para otorgar el uso de la vivienda a la madre, se atribuye al padre mientras se realiza la liquidaci\u00f3n de gananciales -el padre tiene mayor porcentaje de participaci\u00f3n en la vivienda. El padre carece de legitimaci\u00f3n activa para solicitar la pensi\u00f3n de alimentos a cargo de la madre, en tanto en cuanto los hijos no viven con el padre. Se aminora la pensi\u00f3n de alimentos ya que el padre va a acoger a sus hijos -mayores de edad- en su vivienda.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2400,2420,2498],"materia":[1173],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13525","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-modificacion-de-medidas","tag-pension-de-alimentos","tag-uso-de-la-vivienda-familiar","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13525","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13525"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13525"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13525"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13525"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13525"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13525"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13525"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}