BARROETA ALDAMAR, 10-3\u00aaplanta – C.P.\/PK: 48001 TEL. : 94-4016665 Fax \/ Faxa : 94-4016992 Correo electr\u00f3nico\/ Helbide probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus<\/p>\n
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NIG PV \/ IZO EAE: 48.06.2-19\/000355 NIG CGPJ \/ IZO BJKN :48044.42.1-2019\/0000355 Recurso apelaci\u00f3n de divorcio contencioso LEC 2000 \/ Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko apelazioerrekurtsoa; 2000ko PZL 1771\/2020 – I O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 6 de DIRECCION000 – UPAD \/ ZULUP – DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zenbakiko Epaitegia Autos de Divorcio contencioso 44\/2019 (e)ko autoak Recurrente \/ Errekurtsogilea: Esperanza Procurador\/a\/ Prokuradorea:MARIA BASTERRECHE ARCOCHA Abogado\/a \/ Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE Recurrido\/a \/ Errekurritua: Evelio y MINISTERIO FISCAL Procurador\/a \/ Prokuradorea: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ Abogado\/a\/ Abokatua: MARIA BEGO\u00d1A ACHA MANCISIDOR S E N T E N C I A N.\u00ba 591\/2021 ILMOS. SRES.<\/p>\n
En Bilbao, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.<\/p>\n
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Secci\u00f3n Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 44\/2019 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 6 de DIRECCION000 – UPAD, a instancia de D\u00aa. Esperanza , parte apelante – demandada, que se opone a la impugnaci\u00f3n, representada por la procuradora D.\u00aa MAR\u00cdA BASTERRECHE<\/p>\n
ARCOCHA y defendida por el letrado D. GONZALO PUEYO PUENTE, contra D. Evelio , parte apelada demandante, que se opone al recurso e impugna la resoluci\u00f3n, representada por la procuradora D.\u00aa ANA ROSA \u00c1LVAREZ S\u00c1NCHEZ y defendida por la letrada D.\u00aa MARIA BEGO\u00d1A ACHA MANCISIDOR. Siendo parte EL MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra sentencia y auto aclaratorio dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26.11.2019 y 27.1.2020 respectivamente.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- La sentencia de instancia y el auto aclaratorio de la misma son del tenor literal siguiente:”<\/p>\n
A) Se decreta el divorcio de los c\u00f3nyuges D. Evelio y D\u00aa Esperanza , con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.<\/p>\n
Firme que sea esta Sentencia l\u00edbrese o\ufb01cio al Registro Civil de DIRECCION000 a \ufb01n de que se proceda a la pr\u00e1ctica de la inscripci\u00f3n marginal de divorcio.<\/p>\n
B) Se acuerdan las siguientes medidas de\ufb01nitivas:<\/p>\n
5.- Patria potestad y guarda y custodia . Corresponde a ambos progenitores la patria potestad de los hijos menores sujetos a la patria potestad de la Sra. Esperanza .<\/p>\n
Ello implica que todas las decisiones de relevancia que afecten a los hijos en com\u00fan habr\u00e1n de ser adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, resolviendo el Juzgado en caso de discrepancia.<\/p>\n
Son decisiones comprendidas en el \u00e1mbito de la patria potestad y sujetas a lo indicado, entre otras, las siguientes: cambio de domicilio habitual de los menores fuera del municipio y viajes al extranjero; elecci\u00f3n de centro escolar y cambio del mismo; actos m\u00e9dicos que supongan intervenci\u00f3n quir\u00fargica o tratamiento m\u00e9dico de larga duraci\u00f3n y no revistan el car\u00e1cter de urgentes y los de car\u00e1cter psicol\u00f3gico; celebraciones sociales y religiosas de relevancia.<\/p>\n
El progenitor no custodio tendr\u00e1 derecho a obtener informaci\u00f3n sobre la evoluci\u00f3n escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro escolar, as\u00ed como a obtener informaci\u00f3n sobre el estado de salud y tratamientos m\u00e9dicos de la hija.<\/p>\n
As\u00ed mismo, los progenitores deber\u00e1n arbitrar un mecanismo de comunicaci\u00f3n para que ambos progenitores tengan conocimiento de las cuestiones inherentes a los hijos de transcendencia o necesarias para el correcto ejercicio de la guarda.<\/p>\n
1.- Comunicaci\u00f3n y estancias . El Sr. Evelio tendr\u00e1 el derecho \/ deber de estar con sus hijos los \ufb01nes de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes o, en su defecto, a las 16:30 horas hasta el comienzo de la jornada lectiva del lunes. En caso de no ser lectivo dicho d\u00eda la entrega se producir\u00e1 a las 9:30 horas.<\/p>\n
Los festivos que den lugar a los conocidos como “puentes” acrecer\u00e1n al progenitor a quien corresponda estar con la menor el \ufb01n de semana al que queden unidos.<\/p>\n
As\u00ed mismo, le corresponder\u00e1 estar en compa\u00f1\u00eda de los menores dos tardes por semana con pernocta que, a falta de acuerdo entre las partes, se llevar\u00e1n a cabo los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta la incorporaci\u00f3n en el centro escolar el d\u00eda inmediato posterior.<\/p>\n
Cada uno de los progenitores disfrutar\u00e1 de la mitad de los periodos vacacionales escolares, periodos durante los cuales se interrumpir\u00e1 el r\u00e9gimen de visitas anterior, correspondiendo a la madre elegir los a\u00f1os pares y al padre los impares.<\/p>\n
a) Las vacaciones de verano se dividir\u00e1n en seis periodos: 1) desde la tarde del \u00faltimo d\u00eda escolar de junio hasta las 21:00 horas del 30 de junio; 2) desde las 21:00 horas del 30 de junio hasta las 21:00 horas del 15 de julio; 3) desde las 21:00 horas del 15 de julio a las 21:00 horas del 31 de julio; 4) desde las 21:00 horas del 31 de julio hasta las 21:00 horas del 15 de agosto; 5) desde las 21:00 horas del 15 de agosto a las 21:00 horas del 31 de agosto; y 6) desde las 21:00 horas del 31 de agosto hasta las 21:00 horas del d\u00eda inmediato al comienzo del curso escolar. Los periodos 1 y 6 se distribuir\u00e1n entre las partes adjudicando uno a cada uno. Los periodos 2 a 5 se distribuir\u00e1n adjudicando dos a cada parte. Con acuerdo de ambas partes podr\u00e1 producirse el disfrute continuado de dos periodos vacacionales de los indicados, sin necesidad de alternancia.<\/p>\n
b) Las vacaciones de Navidad se distribuir\u00e1n en dos periodos, el primero desde la salida del centro escolar correspondiente al \u00faltimo d\u00eda lectivo hasta las 21:00 horas del 30 de diciembre y desde dicho momento hasta las 21:00 horas del d\u00eda inmediato al primer lectivo.<\/p>\n
c) Las vacaciones de Semana Santa se distribuir\u00e1n en dos periodos, el primero desde la salida del centro escolar correspondiente al \u00faltimo d\u00eda lectivo hasta el domingo de pascua a las 21:00 horas y desde dicho momento hasta las 21:00 horas del d\u00eda inmediato al primer lectivo.<\/p>\n
El progenitor que en cada momento no se encuentre con sus hijos menores tendr\u00e1 derecho a comunicarse, telef\u00f3nicamente o por correo, con ella, derecho que deber\u00e1 ejercitarse con buena fe y con pleno respecto a los h\u00e1bitos y horarios del menor, actividad escolar y derechos del otro progenitor.<\/p>\n
El d\u00eda del cumplea\u00f1os de los menores el progenitor a quien no corresponda estar en su compa\u00f1\u00eda podr\u00e1 estar con ellos desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas.<\/p>\n
Todas las entregas y recogidas de los menores se llevar\u00e1n a cabo en el domicilio en el que la menor deba pernoctar en cada caso.<\/p>\n
El progenitor que en cada momento no se encuentre con sus hijos menores tendr\u00e1 derecho a comunicarse, telef\u00f3nicamente o por correo, con ellos, derecho que deber\u00e1 ejercitarse con buena fe y con pleno respecto a los h\u00e1bitos y horarios de los menores, actividad escolar y derechos del otro progenitor.<\/p>\n
2.- Uso y disfrute de la vivienda familiar y otros bienes . Procede atribuir el uso de la vivienda familiar, mobiliario y ajuar familiar a los hijos menores y a la Sra. Esperanza en su condici\u00f3n de progenitor custodio.<\/p>\n
Las obligaciones contra\u00eddas por raz\u00f3n de su adquisici\u00f3n o mejora, incluidos los pr\u00e9stamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta \ufb01nalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el t\u00edtulo de constituci\u00f3n. Los gastos ordinarios de conservaci\u00f3n, mantenimiento y reparaci\u00f3n de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del bene\ufb01ciario del derecho de uso.<\/p>\n
3.- Contribuci\u00f3n al levantamiento de las cargas familiares : Se establece una pensi\u00f3n de alimentos a favor de los hijos y a cargo del Sr. Evelio de 1.100 mensuales a raz\u00f3n de 550 euros por hijo. Dicha pensi\u00f3n, que se abonar\u00e1 por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto designe la Sra. Esperanza y se actualizar\u00e1 al comienzo de cada ejercicio de conformidad con las variaciones que experimente el \u00cdndice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u organismo que lo sustituya.<\/p>\n
Los gastos extraordinarios de ambos hijos ser\u00e1n atendidos en la proporci\u00f3n del 60% el Sr. Evelio y el 40% la Sra. Esperanza . En relaci\u00f3n a los mismos, ser\u00e1 preciso que previa a su realizaci\u00f3n el progenitor que aprecie la necesidad de llevarlos a cabo lo comunique al otro progenitor y preste \u00e9ste su consentimiento a ello, salvo en caso de extraordinaria y urgente necesidad. La inobservancia de lo anterior dar\u00e1 lugar a que los gastos extraordinarios que no sean de car\u00e1cter necesario sean sufragados \u00fanicamente por aquel de los progenitores que haya decidido el gasto.<\/p>\n
Se considerar\u00e1n, en todo caso, gastos extraordinarios los gastos m\u00e9dicos y farmac\u00e9uticos no cubiertos por la Seguridad Social, los derivados de estudios superiores -no vigente al tiempo de \ufb01jar la pensi\u00f3n de alimentos-, as\u00ed como los propios de actividades extraescolares, estas \u00faltimas, consentidas por ambos progenitores.<\/p>\n
5. Pensi\u00f3n compensatoria . Se establece una pensi\u00f3n compensatoria a cargo del Sr. Evelio y a favor de la Sra.<\/p>\n
Esperanza de 700 euros mensuales a abonar por meses anticipados durante un a\u00f1o en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto designe la Sra. Esperanza con una duraci\u00f3n de 3 a\u00f1os.<\/p>\n
Dicha pensi\u00f3n ser\u00e1 actualizada en el mes de enero en los mismos t\u00e9rminos previstos para las pensiones de alimentos.<\/p>\n
C) No procede hacer expresa imposici\u00f3n de costas.<\/p>\n
Exp\u00eddase un segundo testimonio de la resoluci\u00f3n en los t\u00e9rminos previstos en el F.J. IX para su entrega a las partes.<\/p>\n
P\u00f3ngase en conocimiento de la Diputaci\u00f3n Foral de Bizkaia el F.J. VI de la presente a los efectos previstos en los art\u00edculos 93.3 de la norma Foral 2\/2005 y del art\u00edculo 94.3 de la Ley General Tributaria en relaci\u00f3n a la posible existencia de infracci\u00f3n \ufb01scal en la conducta de los Sres. Evelio y Esperanza y de la sociedad DIRECCION001 “.<\/p>\n
“PARTE DISPOSITIVA<\/p>\n
1.- SE ACUERDA aclarar y recti\ufb01car la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 26\/11\/2019 en el sentido indicado en el F.J. II de la presente 2.- La referida resoluci\u00f3n queda de\ufb01nitivamente redactada en la parte dispositiva, en los siguientes p\u00e1rrafos de la siguiente forma:<\/p>\n
1. Patria potestad y guarda y custodia. Corresponde a ambos progenitores la patria potestad de los hijos menores sujetos a la guarda y custodia de la Sra. Esperanza . (…).<\/p>\n
5. Pensi\u00f3n compensatoria. Se establece una pensi\u00f3n compensatoria a cargo del Sr. Evelio y a favor de la Sra.<\/p>\n
Esperanza de 700 euros mensuales a abonar por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto designe la Sra. Esperanza con una duraci\u00f3n de 3 a\u00f1os . (…)<\/p>\n
SEGUNDO.- Publicada y noti\ufb01cada dicha Resoluci\u00f3n a las partes litigantes, por la representaci\u00f3n de la demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formaci\u00f3n del presente rollo, al que ha correspondido el n\u00ba 1771\/20 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n
TERCERO.- Hecho el oportuno se\u00f1alamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n
CUARTO.- En la tramitaci\u00f3n del presente recurso se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n
Ha sido Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa REYES CASTRESANA GARC\u00cdA.<\/p>\n
PRIMERO.- Planteamiento:<\/p>\n
1.- La sentencia y auto aclaratorio dictados en la primera instancia, adem\u00e1s de decretar el divorcio del matrimonio contra\u00eddo ente D. Evelio y D\u00f1a. Esperanza , adopta medidas paterno \ufb01liales con relaci\u00f3n a los menores, Anselmo y Esther , nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2011, de 13 y 10 a\u00f1os de edad, acordando una guarda y custodia materna, siendo conjunta la patria potestad, un r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial amplio de dos tardes con pernocta entre semana m\u00e1s \ufb01nes de semana alternos de viernes a lunes m\u00e1s la mitad de las periodos vacacionales, la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la progenitora custodia, un pensi\u00f3n de alimentos a cargo del padre y a favor de los menores de 1.100 euros (550 euros para cada hijo) y una pensi\u00f3n compensatoria a cargo del Sr. Evelio y a favor de la Sra. Esperanza de 700 euros mensuales por tres a\u00f1os.<\/p>\n
Por el contrario, no homologa los acuerdos suscritos por los entonces c\u00f3nyuges en la escritura p\u00fablica de 8 de mayo de 2017, al no respetar los limite legales que resultan de las disposiciones del art. 4 de la LRFPV y de los arts. 90.2, 1.255 y 1.328 del C\u00f3digo Civil .<\/p>\n
2.- La demandada-reconveniente D\u00f1a. Esperanza ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n, interesando la revocaci\u00f3n de la sentencia recurrida en el sentido de que se acuerde:<\/p>\n
a).- Establecer un derecho de visitas a favor el padre de \ufb01nes de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 21,30 horas del domingo, as\u00ed como dos tardes entre semana, y la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y dos quincenas alternas en las vacaciones de verano durante los meses de julio y agosto, eligiendo los periodos el padre los a\u00f1os impares y la madre los pares.<\/p>\n
b).- Fijar con cargo al padre y a favor de los hijos en concepto de pensi\u00f3n alimenticia la suma de 1.700 euros mensuales.<\/p>\n
c).- Establecer que los gastos extraordinarios se abonar\u00e1n en la proporci\u00f3n del 90% el padre y el 10% la madre.<\/p>\n
d).- Acordar a cargo del Sr. Evelio y a favor de la apelante Sra. Esperanza , en concepto de pensi\u00f3n compensatoria la suma de 1.500 euros mensuales.<\/p>\n
e).- Y acordar homologar el pacto post matrimonial suscrito por los litigantes en v la escritura p\u00fablica autorizada el 8 de mayo de 2017.<\/p>\n
3.- El demandante-reconvenido D. Evelio no solo se opone al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto, sino que ha formulado impugnaci\u00f3n de la sentencia recurrida, a los efectos de que se acuerde una guarda y custodia compartida de los menores, con el subsiguiente r\u00e9gimen de visitas\/comunicaci\u00f3n y estancias con el progenitor<\/p>\n
no custodio de una visita intersemanal y mitad de periodos vacacionales, uso del domicilio familiar por el plazo de un a\u00f1o a la Sra. Esperanza , pensi\u00f3n de alimentos a favor de los menores y cargo de cada progenitor de 400 euros mensuales, as\u00ed como se declare la inexistencia de desequilibrio a consecuencia de la ruptura matrimonial y la no \ufb01jaci\u00f3n de pensi\u00f3n compensatoria alguna a favor de la Sra. Esperanza .<\/p>\n
SEGUNDO.- De la guarda y custodia de los hijos menores de edad:<\/p>\n
1.- La sentencia de instancia acuerda un r\u00e9gimen de guarda y custodia materna, bas\u00e1ndose en el historial de la vida familiar en que la Sra. Esperanza ha asumido el papel principal de cuidadora de los hijos, como as\u00ed resulta: (1) De los pactos entre los litigantes de regulaci\u00f3n de la ruptura matrimonial de 8 de mayo de 2017, en los que los menores quedaban bajo la guarda y custodia materna y del Auto de Medidas Provisionales de 17 de julio de 2019, en que ambos progenitores acordaron un r\u00e9gimen de guarda y custodia materna; (2) Del informe del Equipo Psicosocial 16 de mayo de 2019 que, atendiendo a la importante vinculaci\u00f3n afectiva de los menores con su madre, aconseja que la misma contin\u00fae en el desarrollo de las tareas de cuidado cotidiano de los menores, detect\u00e1ndose en el padre carencias en sus habilidades parentales tanto a nivel funcional como emocional, destacando las dudas sobre la disponibilidad del padre por su actividad laboral; (3) De la exploraci\u00f3n de los menores, quienes han expresado sus deseos de mantener el actual r\u00e9gimen residencial; y (4) De la con\ufb02ictividad entre los progenitores con defectuosa comunicaci\u00f3n inter parental.<\/p>\n
2.- D. Evelio es quien ha impugnado dicho pronunciamiento, solicitando se instaure un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida, en virtud el art. 9 de la LRFPV, que contempla el r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida como preferente, siempre que no sea perjudicial para el inter\u00e9s de los menores, sin que la sentencia de instancia haya determinado, de forma expresa, que la guarda compartida resulta perjudicial, m\u00e1xime cuando se ha establecido un amplio r\u00e9gimen de visitas que de facto es una custodia compartida. De\ufb01ende que la valoraci\u00f3n realizada no se ajusta a la realidad, vertiendo sus propias alegaciones sobre la historia y vida familiar, destacando que la \ufb01gura de la madre es obstativa a la relaci\u00f3n de los hijos con su padre y que la mala relaci\u00f3n se circunscribe al momento de la ruptura matrimonial en el a\u00f1o 2018; alega cuestiones sobre el informe el Equipo Psicosocial, el cual no es concluyente, sin que se recoja la metodolog\u00eda y la situaci\u00f3n de los menores; y en una alegada manipulaci\u00f3n de los menores en la exploraciones de los mismos.<\/p>\n
3.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 dice: “Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el inter\u00e9s de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordar\u00e1 cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el inter\u00e9s de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordar\u00e1 cuando concurran criterios tales como la pr\u00e1ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el n\u00famero de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en de\ufb01nitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la pr\u00e1ctica pueda ser m\u00e1s compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Se\u00f1alando que la redacci\u00f3n del art\u00edculo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” ( STS 25 de abril 2014).<\/p>\n
Como precisa la Sentencia de 19 de julio de 2013 : “se prima el inter\u00e9s del menor y este inter\u00e9s, que ni el art\u00edculo 92 del C\u00f3digo Civil ni el art\u00edculo 9 de la Ley Org\u00e1nica 1\/1996, de 15 de enero, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor , de\ufb01ne ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboraci\u00f3n de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relaci\u00f3n simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboraci\u00f3n del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relaci\u00f3n del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este r\u00e9gimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece tambi\u00e9n lo m\u00e1s bene\ufb01cioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937\/2013 ).<\/p>\n
A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional \ufb01j\u00f3 para la decisi\u00f3n de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.<\/p>\n
Complementario de todo ello es la reforma del C\u00f3digo Civil sobre la materia y la amplia legislaci\u00f3n auton\u00f3mica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia est\u00e1 supeditado a que favorezca al inter\u00e9s del menor”.<\/p>\n
Especial menci\u00f3n merece lo regulado en el art. 9.3 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuesto de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores, al disponer que se ” adoptar\u00e1 la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el inter\u00e9s de los y las menores atendiendo a las circunstancias que enumera:<\/p>\n
a) La pr\u00e1ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculaci\u00f3n afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El n\u00famero de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opini\u00f3n expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan su\ufb01ciente juicio y en todo caso si son mayores de 12 a\u00f1os. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, as\u00ed como su actitud para garantizar la relaci\u00f3n de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se re\ufb01ere el apartado 4 de este art\u00edculo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliaci\u00f3n de la vida laboral y familiar de cada progenitor, as\u00ed como la actitud, voluntad e implicaci\u00f3n de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicaci\u00f3n de sus residencias habituales, as\u00ed como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el r\u00e9gimen de convivencia” 4.- Del examen de la prueba practicada en la primera instancia, -(1) con especial menci\u00f3n al informe psicosocial emitido el 16 de mayo de 2019, que recoge que “los menores perciben a la \ufb01gura paterna como poco presente en sus vidas y que, actualmente, en los tiempos con \u00e9l aparece la abuela paterna como cuidadora principal, tanto en cuidados funcionales como emocionales, percibiendo del padre una actitud pasiva, adem\u00e1s de hacer constar que los menores se muestran temerosos de reacci\u00f3n del padre ante sus percepciones, que se enfada y grita, demandado la continuidad de la situaci\u00f3n actual”, “… lo que realmente tendr\u00eda lugar es una delegaci\u00f3n de funciones en el familiar indicado (la abuela paterna)”, “la interacci\u00f3n entre el padre y los menores presenta una din\u00e1mica m\u00e1s pobre y limitada” y por ello concluye que “se aconseja que la misma ( la madre) contin\u00fae en el desarrollo de las tareas de cuidado cotidiano de los menores, que ellos mismos demandan. Se detecta que el padre presenta carencias en sus habilidades parentales tanto a nivel funcional como emocional, que ser\u00eda conveniente que trabajase. Surgen dudas en cuanto a la disponibilidad del padre por su actividad laboral…” < folios 944 y ss de autos> , (2) que coincide con la exploraci\u00f3n de los menores llegada a cago por la Magistrada a quo y que se re\ufb02eja en la sentencia de instancia, (3) as\u00ed como del contenido de los pactos sobre ruptura matrimonial de 8 de mayo de 2017 < folios 155 y ss e autos> y el logrado en el Auto de Medidas Provisionales de 17 de julio de 2019 < folio 988 y ss de autos> -, este Tribunal considera que la sentencia de instancia no incide en ninguna err\u00f3nea valoraci\u00f3n de la prueba practicada ni infracci\u00f3n de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la \u00f3ptica del superior inter\u00e9s de los menores, deduci\u00e9ndose del material probatorio que la instauraci\u00f3n de un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida ser\u00eda perjudicial para los menores.<\/p>\n
En de\ufb01nitiva, no se aprecia raz\u00f3n jur\u00eddica ni f\u00e1ctica que conduzca a la estimaci\u00f3n del motivo de impugnaci\u00f3n del Sr. Evelio , debiendo con\ufb01rmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, que esta Sala comparte y ha expuesto.<\/p>\n
TERCERO.- Del r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial:<\/p>\n
1.- En el primer motivo de apelaci\u00f3n vertido por D\u00f1a. Esperanza se interesa la revocaci\u00f3n de lo resuelto en la instancia, para que se acuerde las estancias de los menores con su padre de \ufb01nes de semana alternos de viernes a domingo, dos tardes intersemanales y la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y dos quincenas en las vacaciones de verano, eligiendo el padre los a\u00f1os impares y la madre los pares. Es decir, se elimine la pernocta de los domingos de \ufb01nes de semana alternos y la de dos d\u00edas entre semana, volviendo al r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial acorado en el Auto de Medidas Provisionales de 17 de julio de 2019 < folios 988 y ss al Tomo IV> .<\/p>\n
Se basa en que el r\u00e9gimen establecido implica de facto una guarda y custodia compartida, que produce una clara inestabilidad en las rutinas de los menores, que nada bene\ufb01cian a los mismos, al cambiar de vivienda todos los d\u00edas, unido a la escasa implicaci\u00f3n del padre en los cuidados de los menores, delegando en la abuela paterna.<\/p>\n
2.- Como ha venido reiteradamente pronunci\u00e1ndose este Tribunal, el derecho de visitas, comunicaci\u00f3n y compa\u00f1\u00eda del progenitor que no conviva con los hijos menores s\u00f3lo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que as\u00ed lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resoluci\u00f3n judicial. Si ello no es as\u00ed, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse<\/p>\n
un r\u00e9gimen en que se haga posible la m\u00e1xima y adecuada relaci\u00f3n paterno-\ufb01lial y ello como mera aplicaci\u00f3n del principio del favor “\ufb01lii” pues, en de\ufb01nitiva, a quien m\u00e1s ha de bene\ufb01ciar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social.<\/p>\n
Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentaci\u00f3n positiva, se conforma con establecer en el art. 11.1 de la LRFPV que el progenitor no custodio gozar\u00e1 con car\u00e1cter general del derecho a visitarles, comunicar con los hijos e hijas menores y tenerlos en su compa\u00f1\u00eda, precisando el art. 11.2 de la LRFPV que es el juez el que determinar\u00e1 el tiempo, modo y lugar para el ejercicio del derecho de visitas.<\/p>\n
3.- La Sala, examinando las alegaciones vertidas por la parte apelante para la reducci\u00f3n de las visitas paternas y atendiendo a las circunstancias concurrentes, no estima que exista justi\ufb01caci\u00f3n para la supresi\u00f3n de las pernocta entre semana de los martes y jueves y la pernocta de los domingos en los \ufb01nes de semana alternos que corresponda relacionarse los menores con su padre, y ello atendiendo a la edad de los menores de 13 y 10 a\u00f1os de edad, que no implican alteraci\u00f3n alguna de rutina, la cual ya se ha debido generar por la sentencia de instancia de 26 de noviembre de 2019 que ha establecido unas amplias visitas, las cuales se vienen desarrollando desde hace m\u00e1s de un a\u00f1o, sin que conste problem\u00e1tica alguna o que sean perjudiciales para los menores.<\/p>\n
Otro de los motivos para la reducci\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial vertido por la parte apelante se centra en que el padre no tiene disponibilidad laboral para asegurarse el cumplimiento de los cuidados que precisan los menores, delegando sus funciones parentales en la abuela paterna, sin embargo, las pernoctas entre semana y la de los domingos alternos se ve como una posibilidad de facilitar el contacto mayor de los menores con la \ufb01gura paterna al \ufb01nalizar la jornada laboral del padre y regresar al domicilio.<\/p>\n
CUARTO.- Del uso del domicilio familiar:<\/p>\n
La denegaci\u00f3n del motivo de impugnaci\u00f3n vertido por el Sr. Evelio para instaurar un r\u00e9gimen de guarda y custodia compartida, conlleva con\ufb01rmar lo resuelto en la instancia de atribuci\u00f3n del uso del domicilio familiar a los menores y a la progenitora custodia, la madre Sra. Esperanza , y ello de conformidad con el art. 12.2 de la LRFPV.<\/p>\n
QUINTO.- De la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n alimenticia y distribuci\u00f3n de gastos extraordinarios a favor de los menores de edad:<\/p>\n
1.- En la adopci\u00f3n de medidas econ\u00f3micas derivadas de la ruptura matrimonial, es cuando la Magistrada a quo efect\u00faa una amplia valoraci\u00f3n del material probatorio tra\u00eddo a autos, del que resulta que el Sr. Evelio trabaja como delineante en el Ayuntamiento de DIRECCION002 cobrando 44.550 euros anuales brutos en el a\u00f1o 2018, pero adem\u00e1s desarrolla actividad profesional al margen del empleo p\u00fablico destinada a la contrataci\u00f3n de obras y promoci\u00f3n inmobiliario, de la que la Sra. Esperanza lleva a cabo una actividad meramente administrativa, \ufb01jando en 1.100 euros la pensi\u00f3n alimenticia a abonar por el Sr. Evelio a raz\u00f3n de 550 euros por cada hijo, m\u00e1s los gastos extraordinarios en proporci\u00f3n del 60% del Sr. Evelio y el 40% la Sra. Esperanza .<\/p>\n
2.- Disconforme con la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n de alimentos, recurre la Sra. Esperanza interesando que se eleve a 1.700 euros la cantidad mensual que debe abonar el Sr. Evelio por los alimentos de ambos hijos.<\/p>\n
Alega que los ingresos del Sr. Evelio por su trabajo en el Ayuntamiento de DIRECCION002 fueron de 3.011,38 euros para el a\u00f1o 2019, adem\u00e1s de otros ingresos por su actividad profesional como contratista de obras y promotor inmobiliario, reconociendo que colabora la apelante dada la incompatibilidad laboral de su esposo < alegaci\u00f3n segunda de su recurso al folio 1.554 de autos> , pero sin que se hayan precisado los bene\ufb01cios e ingresos de esta actividad, que \u00fanicamente tiene conocimiento el Sr. Evelio . Sin embargo, en base a la facturaci\u00f3n de empresas y dinero percibido en met\u00e1lico, la apelante concreta la ganancia anual en 2018 en 109.881 euros anuales o 9.156,75 euros mensuales, por lo que los ingresos del Sr. Evelio los cifra en 12.168,13 euros mensuales, careciendo de ingresos la Sr. Esperanza .<\/p>\n
En cuanto a las necesidades de los menores, la apelante cuanti\ufb01ca los gastos de los menores en 1.730,99 euros mensuales, por gastos escolares, alimentaci\u00f3n, suministros, seguro m\u00e9dico, ocio, empleada dom\u00e9stica y dem\u00e1s. Destaca que en el pacto post matrimonial de 8 de mayo de 2017 el esposo se compromet\u00eda a abonar la mitad de su n\u00f3mica y la mitad de gastos de colegios, universidades, gastos extraescolares y campamento de verano, seguros m\u00e9dicos, cuotas de clubes sociales, IbI y gastos de comunidad ordinarios de los inmuebles.<\/p>\n
Destaca que la proporci\u00f3n del 60% del Sr. Evelio y el 40% la Sra. Esperanza en el pago de los gastos extraordinarios, no es proporcional con los ingresos de los progenitores, cifrando los ingresos del Sr. Evelio en 12.168,13 euros mientras que la Sra. Esperanza carece de ingresos en la actualidad.<\/p>\n
3.- El Sr. Evelio rechaza dichas alegaciones sobre su capacidad econ\u00f3mica, que no se acredita y est\u00e1 distorsionada. Denuncia que lo facturado sobre lo que la contraparte se basa para determinar los ingresos del Sr. Evelio no es lo ganado, y que el Sr. Evelio no ha facturado sino terceros y que no existen pagos en met\u00e1lico, sino que se han hecho operaciones a trav\u00e9s de DIRECCION001 Promociones y Contratas, que se constituy\u00f3 28 de septiembre de 2017, siendo que se levant\u00f3 acta de 26 de marzo de 2018 sobre manifestaciones de que la titularidad real de los socios reca\u00eda en la Sra. Esperanza y DIRECCION003 , mezcl\u00e1ndose la actividad de la mercantil DIRECCION001 ., con la actividad de la Sra. Esperanza , para sumarlo todo cono si el \u00fanico que trabaja es el Sr. Evelio . Se alega que se pretende distorsionar la actividad de la Sra. Esperanza , que es la \u00fanica que ha tenido una empresa, la que ha declarado actividad y la que ha recuperado el dinero invertido al vender su participaci\u00f3n en la empresa DIRECCION001 a DIRECCION003 , adem\u00e1s de terminar alegado que la Sra. Esperanza se ha venido dedicando a la inversi\u00f3n en bolsa.<\/p>\n
Se omite que la Sra. Esperanza reside en el domicilio familiar, sin que haya pedido ninguna compensaci\u00f3n por perdida de uso, y que el Sr. Evelio satisface la mitad del pr\u00e9stamo hipotecario en la cantidad aproximada de 400 euros mensuales. A lo que hay que destacar, de conformidad con el art. 10 de la LRFPV, el tiempo que los menores est\u00e1n con cada uno de los progenitores, siendo que pasan 14 d\u00edas al mes en casa del Sr. Evelio . Critica los gastos alegados de los menores sobre todo el \ufb01jado de 4.800 euros anuales para el vestido y el gasto de empleada de hogar, cuando se alega que la Sra. Esperanza no trabaja. Niega que los gastos escolares alcancen a 407 euros mensuales por escolarizaci\u00f3n en el colegio DIRECCION004 sino que ascienden prorrateado a doce mensualidades a 383 \u00f3 385 euros mensuales.<\/p>\n
4.- Debemos destacar, para resolver los motivos de impugnaci\u00f3n de car\u00e1cter econ\u00f3mico, como hechos relevantes, bien han sido reconocidos por las partes bien resultan del material probatorio, los siguientes:<\/p>\n
a).- El Sr. Evelio trabaja como t\u00e9cnico delineante en el Ayuntamiento de DIRECCION002 percibiendo en el a\u00f1o 2019 unos ingresos mensuales prorrateados de 3.011,38 euros.<\/p>\n
b).- La Sra. Esperanza , licenciada en ciencias econ\u00f3micas y con funciones de gesti\u00f3n \ufb01nanciera, desde el a\u00f1o 2000 al 2015, desarroll\u00f3 actividad laboral como socia cooperativista en DIRECCION005 , percibiendo en su \u00faltimo a\u00f1o unos ingresos de unos 1.800 euros mensuales, y recibiendo una indemnizaci\u00f3n de \ufb01n de su relaci\u00f3n de 77.000 euros.<\/p>\n
c).- Ambos progenitores, aparte de sus trabajos profesionales, se ven\u00edan dedic\u00e1ndose a la actividad profesional de contrataci\u00f3n de obras y promoci\u00f3n inmobiliaria, resultado que el Sr. Evelio se encargaba de las cuestiones t\u00e9cnicas constructivas de la coordinaci\u00f3n de gremios, obras y promociones, siendo la principal \ufb01gura que genera los ingresos, mientras que la Sra. Esperanza participaba en esta actividad mediante la realizaci\u00f3n de las tareas meramente administrativas, gesti\u00f3n de facturaci\u00f3n y cobro de la actividad de coordinaci\u00f3n de gremios y participaci\u00f3n en obras, por lo que no cabr\u00eda duda de que el desarrollo de dicha actividad incidi\u00f3 en la cesaci\u00f3n de su puesto de trabajo en DIRECCION005 en el a\u00f1o 2015, cuando sus hijos estaban escolarizados y ten\u00edan 7 y 4 a\u00f1os de edad.<\/p>\n
Ante la divergencia de las partes en cuanto a los rendimientos econ\u00f3micos de esta actividad de contrataci\u00f3n y promoci\u00f3n inmobiliaria, no han resultado acreditado los obtenidos durante la vigencia del matrimonio, si bien se integraron en el patrimonio de la sociedad de gananciales, lo que deber\u00e1 ser objeto de liquidaci\u00f3n del r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial. \u00danicamente se\u00f1alar que est\u00e1 pendiente de resolverse expediente en la Hacienda Foral de Bizkaia sobre comprobaci\u00f3n e investigaci\u00f3n de conceptos impositivos de IRPF e IVA a partir del ejercicio \ufb01scal 2016, como resulta de la documentaci\u00f3n aportada en el rollo de apelaci\u00f3n.<\/p>\n
d).- Con fecha 8 de mayo de 2017, ambos litigantes otorgaron escritura p\u00fablica de pactos postmatrimonial, en previsi\u00f3n de pr\u00f3xima ruptura matrimonial, acordando:<\/p>\n
-En la Cl\u00e1usula Primera, que para la sustentaci\u00f3n de D\u00f1a. Esperanza y los hijos comunes, D. Evelio se comprometa a abonar a la Sra. Esperanza mensualmente la mitad de su n\u00f3mina y a asumir el pago de la mitad de los siguientes gastos colegios, universidades, gastos extraescolares y campamento de verano, seguros m\u00e9dicos, cuotas de clubes sociales y IBI y gastos de comunidad ordinarios de los inmuebles titularidad de ambos.<\/p>\n
-En la Cl\u00e1usula Segunda, tambi\u00e9n acuerdan que adem\u00e1s de entregar a la Sra. Esperanza lo que le corresponda por la liquidaci\u00f3n de la sociedad de gananciales, el Sr. Evelio se compromete a constituir junto a la Sra.<\/p>\n
Esperanza una Sociedad Limitada a trav\u00e9s de la cual realizar\u00e1 todas sus actividades inmobiliarias y que se regir\u00e1 con arreglo a las siguientes reglas: 1) La Sra. Esperanza ser\u00e1 junto con el Sr. Evelio administradora mancomunada de la misma, 2) la Sra. Esperanza ser\u00e1 socia al 50%, admiti\u00e9ndose de mutuo acuerdo socios adicionales, si bien, en todo caso, la participaci\u00f3n de ambos deber\u00e1 ser igual, 3) Se incluir\u00e1 cl\u00e1usula estatuaria de prohibici\u00f3n de ejercicio de competencia a la sociedad en negocios inmobiliario por el Sr. Evelio o las partes<\/p>\n
que se describen a continuaci\u00f3n, exigi\u00e9ndose al Sr. Evelio exclusividad laboral a dicha sociedad en el \u00e1mbito inmobiliario expuesto, estableciendo que de ejercer esta actividad de competencia el Sr. Evelio o cualquier miembro de la familia de la persona con la que contraiga futuro matrimonio o por persona interpuesta, Sr. Evelio deber\u00e1 entregar la Sra. Esperanza su participaci\u00f3n en la vivienda habitual de DIRECCION006 y la totalidad del resto de bienes gananciales el matrimonio y, en caso de haberse liquidado la sociedad de gananciales, una cantidad equivalente a la recibida por el Sr. Evelio . < folio 159 y ss de autos> .<\/p>\n
e).- Por escritura p\u00fablica de 28 de septiembre de 2017, compareciendo D. Evelio y D\u00f1a. Esperanza , la Sra.<\/p>\n
Esperanza constituye la sociedad unipersonal DIRECCION001 ., que tiene por objeto la promoci\u00f3n inmobiliaria, suscribiendo \u00edntegramente las particionales sociales y \ufb01gurando como administradora \u00fanica.<\/p>\n
Con fecha 26 de marzo de 2018 se eleva a escritura p\u00fablica el acuerdo de ampliaci\u00f3n de capital de DIRECCION001 ., que son asumidos por DIRECCION003 ., que le otorga un porcentaje del 51% del capital social, cesando la administradora \u00fanica Sra. Esperanza y nombrando administradores mancomunados a la Sra. Esperanza y a D. Braulio , siendo que, con fecha 14 de enero de 2020, la Sra. Esperanza presenta renuncia del cargo de administradora mancomunada.<\/p>\n
En el mismo d\u00eda de 26 de marzo de 2018 se levant\u00f3 acta de manifestaciones notariales en la que constan como socios reales de la citada mercantil la Sra. Esperanza y D. Cornelio , administrador \u00fanico de la mercantil DIRECCION003 < folio94 y ss de autos> .<\/p>\n
Por escritura p\u00fablica de 26 de abril de 2018 se nombra al Sr. Evelio apoderado general y por escritura de 5 de marzo de 2020 se nombra administrador \u00fanico a D. Felix .<\/p>\n
f).- Con fecha posterior a la presente sentencia de divorcio recurrida, el 20 de marzo de 2020, se otorga escritura p\u00fablica de compraventa de participaciones sociales de DIRECCION001 ., por la que la Sra. Esperanza , con el consentimiento de su exesposo Sr. Evelio , vende sus participaciones sociales a DIRECCION003 , por el precio de 220.000 euros, de los que 20.000 euros corresponde a la venta de las participaciones sociales y 200.000 euros con la cesi\u00f3n del derechos de cr\u00e9dito.<\/p>\n
En el mismo d\u00eda, la Sra. Esperanza , que ostenta sendos cr\u00e9ditos ante la mercantil DIRECCION001 ., en virtud de dos pr\u00e9stamos, vigente la sociedad de gananciales, de 100.000 euros cada uno de ellos, concedidos el 29\/9\/2017 y 22\/5\/2018, para su aplicaci\u00f3n a \ufb01nes sociales, los cede a DIRECCION003 ., por la cantidad de 200.000 euros, que la recibe en dicho acto.< folios 1.623 y ss de autos> .<\/p>\n
5.- La determinaci\u00f3n de la cuant\u00eda de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de qui\u00e9n los da y a las necesidades de qui\u00e9n los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia – y por ende de la presente Sala -( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del \u00abfavor \ufb01lii\u00bb ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la \ufb01jaci\u00f3n de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relaci\u00f3n con el patrimonio de qui\u00e9n haya de darlos, cuya apreciaci\u00f3n de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).<\/p>\n
El art. 10.3 de la LRFPV establece que para el c\u00e1lculo de la prestaci\u00f3n de alimentos por gastos ordinarios se tendr\u00e1n en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos econ\u00f3micos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribuci\u00f3n que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya \ufb01jado la residencia de los hijos e hijas y la contribuci\u00f3n a las cargas familiares en su caso.<\/p>\n
6.- Rechazamos el motivo de impugnaci\u00f3n denunciado por la madre Sra. Esperanza que pretende se aumente la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n de alimentos a cargo del padre y a favor de Anselmo y Esther a la cantidad de 1.700 euros, y que se modi\ufb01que la proporcionalidad de los pagos de los gastos extraordinarios al 90% a cargo del padre y al 10% a cargo de la madre, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la ausencia de prueba de autos, porque este Tribunal considera correcta la cantidad de 1.100 euros mensuales en concepto de pensi\u00f3n de alimentos a satisfacer por el padre Sr. Evelio , y la participaci\u00f3n de los gastos extraordinarios en un 60% a cargo del padre y un 40% a cargo de la madre, sin que se hayan demostrado una vulneraci\u00f3n de la proporcionalidad entre necesidades de los hijos y fortuna de la madre as\u00ed como la del padre, que merezca la revocaci\u00f3n de la sentencia de instancia, y ello en relaci\u00f3n con el art. 10.3 de la Ley 7\/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separaci\u00f3n o ruptura de los progenitores,<\/p>\n
No se advierte error en la valoraci\u00f3n del material probatorio obrante en autos, puesto que \u00fanicamente est\u00e1 acreditado que el Sr. Evelio como t\u00e9cnico municipal percibe unos ingresos netos mensuales de 3.000 euros, sin que se haya practicado prueba pericial de auditor\u00eda de cuentas sobre los bene\ufb01cios medios que durante los \u00faltimos a\u00f1os ha generado la actividad inmobiliaria en la que han colaborado ambos progenitores.<\/p>\n
Tampoco se ha cometido indebida aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad econ\u00f3mica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciaci\u00f3n del Juez “a quo”, facultad de libre apreciaci\u00f3n y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el art\u00edculo 146 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n
Destaquemos que esta cuant\u00eda de pensi\u00f3n de alimentos en 1.100 euros mensuales fue la que acordaron ambos progenitores en el Auto de Medidas Provisionales de 17 de julio de 2019, cuyas medidas paterno \ufb01liales sustituyeron a las acordadas el 8 de mayo de 2017 en previsi\u00f3n de la ruptura matrimonial.<\/p>\n
En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos Anselmo y Esther se re\ufb01ere, hemos de entender que son los habituales de unos ni\u00f1os de 13 y 10 a\u00f1os de edad, referidas al art. 142 del C\u00f3digo Civil, a\u00f1adiendo que tienen unos gastos escolares prorrateados mensuales por su escolarizaci\u00f3n en el Colegio DIRECCION004 de unos 400 euros mensuales para ambos.<\/p>\n
Debemos tener en cuenta, para la \ufb01jaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de alimentos, dos consideraciones contempladas en el art. 10.3 de la LRFPV, una, que a la Sra. Esperanza y sus hijos se les ha atribuido el uso de la vivienda familiar, siendo que el Sr. Evelio debe seguir haci\u00e9ndose cargo de la mitad del pr\u00e9stamo hipotecario que grava sobre la misma y de los gastos a que se re\ufb01ere el art. 12.9 de la LRFPV, sin que se haya \ufb01jado compensaci\u00f3n por p\u00e9rdida de uso a que se re\ufb01ere el art. 12.7 de LRFPV, y, la otra, que periodos de permanencia de los menores con el padre no progenitor que son casi paritarios con los de la madre, atendiendo al amplio r\u00e9gimen de visitas paterno \ufb01lial.<\/p>\n
A\u00f1adir que no se debe olvidar que el progenitor custodio debe contribuir proporcionalmente a los alimentos de su hijos de la misma manera que lo haga el padre, no solo con atenciones materiales, personales y directas, sino de modo efectivo, incluso econ\u00f3micamente, y nada le impide llevarlo a cabo para completar cuantas carencias queden en los hijos al descubierto con la aportaci\u00f3n de aquella, al ser dos los obligados en virtud de los art\u00edculos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del C\u00f3digo Civil. Y a este respecto cabe sostener que la Sra. Esperanza siempre ha desarrollado actividad primero laboral y luego profesional a partir de su cese voluntario en DIRECCION005 , generadoras de recursos econ\u00f3micos, seg\u00fan se desprende de su publicitaci\u00f3n el 3 de febrero de 2018 en redes sociales para la venta de pisos reformados < folio 953v al Tomo IV> , de su intervenci\u00f3n y cargos administrativos en la sociedad DIRECCION001 ., que se constituy\u00f3 en el a\u00f1o 2017 hasta su desvinculaci\u00f3n total en el a\u00f1o 2020, y a operaciones en bolsa que consta ha intervenido < folio 1.640 al Tomo VI> .<\/p>\n
SEXTO.- De la procedencia de la pensi\u00f3n compensatoria:<\/p>\n
1.- La sentencia de instancia, atendiendo a que el matrimonio ha durado 10 a\u00f1os al haberse contra\u00eddo el 17\/3\/2007 y la ruptura matrimonial acontece en el primer trimestre de 2017 (la pareja se separa de hecho casi al tiempo de suscribir el pacto en mayo de 2017, hecho reconocido por la Sra. Esperanza en sus alegaciones al folio 1.564 de autos), habiendo dos hijos menores de edad, de 13 y 10 a\u00f1os de edad, y que la Sra. Esperanza , nacida el NUM002 de 1972, actualmente de 49 a\u00f1os de edad, ces\u00f3 en su trabajo de DIRECCION005 en 2015, de forma consensuada para el cuidado de sus hijos, tiene por probado el desequilibro a consecuencia de la ruptura, porque el Sr. Evelio sigue realizado su actividad profesional, a diferencia de la Sra. Esperanza , si bien se considera que debido a su formaci\u00f3n universitaria de ciencias econ\u00f3micas y a su experiencia laboral es posible su reincorporaci\u00f3n al mundo laboral, por lo que establece una pensi\u00f3n compensatoria de 700 euros por 3 a\u00f1os de duraci\u00f3n.<\/p>\n
2.- D\u00f1a. Esperanza , recurre la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n compensatoria a su favor, solicitando se eleve al importe de 1.500 euros, durante el plazo establecido de 3 a\u00f1os, alegando que dej\u00f3 el trabajo en el 2015 para dedicarse a la familia y colaborar con la actividad que el Sr. Evelio desarrollaba en situaci\u00f3n de incompatibilidad con su trabajo de t\u00e9cnico municipal, siendo que la ruptura matrimonial ha colocado a la Sra. Esperanza en un desequilibrio econ\u00f3mico respecto a su situaci\u00f3n anterior al matrimonio.<\/p>\n
3.- D. Evelio ha impugnado la sentencia recurrida al estimar improcedente la \ufb01jaci\u00f3n de una pensi\u00f3n compensatoria a favor de la Sra. Esperanza . Alega que la Sra. Esperanza dej\u00f3 de trabajar en junio de 2015, cuando obten\u00eda unos ingresos mensuales de 1.800 euros, operando la ruptura matrimonial en el a\u00f1o 2017, y alegando que la Sra. Esperanza ha obtenido ingresos desde entonces, en su actividad de intermediaci\u00f3n y compraventa de inmuebles, a\u00f1adiendo que tambi\u00e9n ha realizado operaciones en bolsa. Alega que dej\u00f3 su puesto de trabajo en DIRECCION005 para dedicarse a la actividad inmobiliaria, por lo que niega que deba establecerse a su favor una pensi\u00f3n compensatoria<\/p>\n
4.- La doctrina delTribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero de 2010, de 17 de julio de 2009y 10 de febrero de 2005sienta que el presupuesto de lapensi\u00f3n compensatoriano constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los c\u00f3nyuges sino que exige la existencia de una situaci\u00f3n de desequilibrio o desigualdad econ\u00f3mica, que resulta de la confrontaci\u00f3n entre las condiciones econ\u00f3micas de que un c\u00f3nyuge gozaba durante el matrimonio y las de despu\u00e9s de la ruptura, debi\u00e9ndose tener en cuenta entre otros factores la edad, duraci\u00f3n efectiva de la convivencia matrimonial, dedicaci\u00f3n pasada y futura al hogar y los hijos, estado de salud y el trabajo que desempe\u00f1e o pueda desempe\u00f1ar el acreedor, todo ello para decidir si se ha producido desequilibrio generador depensi\u00f3n compensatoria, cu\u00e1l es la cuant\u00eda y si la pensi\u00f3n debe ser de\ufb01nitiva o temporal.<\/p>\n
Seg\u00fan laSentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2.010: “La cuesti\u00f3n de fondo, atinente a la funci\u00f3n que cumplen las circunstancias contempladas en elart\u00edculo 97 CC, ante la posibilidad de que se entiendan como determinantes de la existencia o no de desequilibrio y, por ende, de pensi\u00f3n, o simplemente como par\u00e1metros para valorar la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n ya determinada, fue abordada por vez primera poresta Sala en STS de Pleno de 19 de enero de 2010, RC n. \u00ba 52\/2006 . Esta sentencia concluye que las circunstancias contenidas en elart\u00edculo 97.2 CCtienen una doble funci\u00f3n: la de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible seg\u00fan la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitir\u00e1n \ufb01jar la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n. Y a tenor de dicho criterio, que acaba con la posici\u00f3n dispar mantenida hasta ese momento por las Audiencias Provinciales, se \ufb01ja como doctrina jurisprudencial que \u00abpara determinar la existencia de desequilibrio econ\u00f3mico generador de lapensi\u00f3n compensatoriadebe tenerse en cuenta b\u00e1sicamente y entre otros par\u00e1metros, la dedicaci\u00f3n a la familia y la colaboraci\u00f3n con las actividades del otro c\u00f3nyuge, el r\u00e9gimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los c\u00f3nyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situaci\u00f3n anterior al matrimonio” Mientras que laSentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.010establece que: “Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretaci\u00f3n delart\u00edculo 97 CCson los siguientes: a) la pensi\u00f3n no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) lapensi\u00f3n compensatoriano constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los c\u00f3nyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina deesta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : “Lapensi\u00f3n compensatoriaes pues, una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separaci\u00f3n o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige b\u00e1sicamente la existencia de una situaci\u00f3n de desequilibrio o desigualdad econ\u00f3mica entre los c\u00f3nyuges o ex c\u00f3nyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situaci\u00f3n econ\u00f3mica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la \ufb01nalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque elart\u00edculo 97 del C\u00f3digo Civilno contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su \ufb01jaci\u00f3n), y del car\u00e1cter estrictamente alimenticio que tendr\u00eda si la prestaci\u00f3n viniera determinada por la situaci\u00f3n de necesidad en que se encontrara el c\u00f3nyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensi\u00f3n alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 …” .<\/p>\n
Lapensi\u00f3n compensatoriano tiene por \ufb01nalidad la equiparaci\u00f3n econ\u00f3mica de los esposos. Seg\u00fan laSTS de 22 de junio de 2011esimprocedentelapensi\u00f3n compensatoriaen supuestos, en que ambos c\u00f3nyuges trabajan y perciben ingresos, aunque sea de diferente cuant\u00eda, y en que el matrimonio no ha supuesto un obst\u00e1culo para su desarrollo profesional.<\/p>\n
5.- Acogiendo el motivo de impugnaci\u00f3n vertido por el Sr. Evelio y por lo tanto rechazando el motivo de apelaci\u00f3n de la Sra. Esperanza , con revocaci\u00f3n de lo acordado en la instancia, este Tribunal considera que no es procedente la \ufb01jaci\u00f3n de unapensi\u00f3n compensatoriaa favor de la Sra. Esperanza y a cargo del Evelio .<\/p>\n
6.- La raz\u00f3n de ello estriba en las circunstancias concurrentes enjuiciadas, en atenci\u00f3n al material probatorio obrante en autos, y cuyos elementos econ\u00f3micos han quedado precisados en el apartado 4 del precedente fundamentos de derecho, del que resulta que el matrimonio fue contra\u00eddo el 17 de marzo de 2007, bajo el r\u00e9gimen e gananciales, y la ruptura matrimonial en la primera mitad del a\u00f1o 2017, por lo que el matrimonio ha durado 10 a\u00f1os, siendo que la Sra. Esperanza cuenta en la actualidad con 49 a\u00f1os de edad, habiendo dos hijos del matrimonio, nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2011. La vida laboral de la Sra. Esperanza se ha especi\ufb01cado anteriormente, habiendo estado trabajando como socia cooperativista en DIRECCION005 de conformidad con su titulaci\u00f3n universitaria de econ\u00f3micas, cesando voluntariamente en junio de 2015, cuando sus hijos contaban con 7 y 4 a\u00f1os de edad y estando escolarizados, y habiendo colaborado en las actividades inmobiliarias que ambos progenitores ven\u00eda realizando, y que sigui\u00f3 realizando tras la ruptura matrimonial en virtud de su actividad de socia y ejercicio de cargo administrativo de la sociedad que se constituy\u00f3, DIRECCION001 , el 29 de septiembre de 2017, y con posterioridad en la intermediaci\u00f3n de venta<\/p>\n
inmobiliaria y operaciones burs\u00e1tiles, lo que ha perdurado hasta el cese de su cargo y la venta de todas las participaciones sociales el 5 de marzo de 2020. Es decir, su actividad como economista las desarroll\u00f3 desde el a\u00f1o 2000, antes de que contraer matrimonio, sin que el haber contra\u00eddo matrimonio y la posterior ruptura matrimonial le haya impedido desarrollar plenamente su actividad profesional.<\/p>\n
Consideramosimprocedente\ufb01jar una lapensi\u00f3n compensatoriaa favor de la Sra. Esperanza porque no se constata desequilibrio que la ruptura haya podido generarle, habida cuenta que no consta una especial dedicaci\u00f3n de \u00e9sta a la familia o superior a la del Sr. Evelio , cada uno en funci\u00f3n de sus particulares circunstancias, siendo que ambos tienen cuali\ufb01caci\u00f3n y experiencia laboral y est\u00e1n desempe\u00f1ando actividad profesional, de donde hemos de concluir a\ufb01rmando que no existe, a tenor delart. 97 del C\u00f3digo Civil, desequilibrio para la Sra. Esperanza derivado de la quiebra del matrimonio.<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- De la homologaci\u00f3n de los pactos notariales en previsi\u00f3n de ruptura matrimonial:<\/p>\n
1.- La sentencia de instancia no procede a homologar los pactos en previsi\u00f3n de ruptura matrimonial otorgados en escritura p\u00fablica de 9 de mayo de 2017, en los t\u00e9rminos que hemos resumido en el Apartado 4.d) del F.D.<\/p>\n
Quinto, al considerar que no se respetan los l\u00edmites legales que resultan de las disposiciones del art. 4 de la LRFPV y de los arts. 90.2, 1.255 y 1.328 del C\u00f3digo Civil: (1) por carencia de precisi\u00f3n del objeto de la mercantil a constituir, que lleva a no conocer el real alcance de la obligaciones asumidas por el Sr. Evelio ; (2) por limitaci\u00f3n de la libertad de empresa al vincular al Sr. Evelio de forma vitalicia con la Sra. Esperanza en el marco de la entidad mercantil; (3) por la amplitud de la incompatibilidad que afecta a terceras personas que no han suscrito el acuerdo; (4) por infringir la igualdad de los c\u00f3nyuges al no establecerse incompatibilidad alguna para la Sra.<\/p>\n
Esperanza ; y (5) por la penalizaci\u00f3n en caso de infracci\u00f3n que puede implicar renuncia futura de derechos.<\/p>\n
2.- La Sra. Esperanza recurre dicho pronunciamiento interesando su revocaci\u00f3n a los efectos de que se acuerde homologar el pacto post matrimonial suscrito por los litigantes en virtud de escritura p\u00fablica notarial de 8 de mayo de 2017.<\/p>\n
Denuncia que nos encontramos con unos pactos en previsi\u00f3n de ruptura matrimonial a que se re\ufb01ere el art. 4 de la LRFPV, inspirados en el principio de autonom\u00eda de voluntad de las partes y de la amplia libertad de los c\u00f3nyuges supeditados a las limitaciones el art. 1.255 del C\u00f3digo Civil. A continuaci\u00f3n pasa a analizar todas la objeciones recogidas en la sentencia recurrida, en el sentido de que: (1) los pactos no afectan a terceros, solo a los propios c\u00f3nyuges; (2) es posible la renuncia de derechos cuando dichas renuncias no contravienen el inter\u00e9s o el orden p\u00fablico ni tampoco a terceros, como se evidencia con la aceptaci\u00f3n de la renuncia a la pensi\u00f3n compensatoria en acuerdo prematrimonial si la renuncia es rec\u00edproca y no atenta al principio de igualdad; (3) son los propios actos de los c\u00f3nyuges los que han refrendado la validez y rati\ufb01caci\u00f3n de dichos compromisos, pues tras la separaci\u00f3n de hecho mantuvieron una colaboraci\u00f3n en lo econ\u00f3mico al constituir la sociedad mercantil y proceder a la venta de inmuebles hasta septiembre de 2018; (4) la cl\u00e1usula de prohibici\u00f3n de competencia obedec\u00eda al riesgo de que en aquella fecha se dejara vac\u00edo el contenido del pacto.<\/p>\n
Niega que exista duplicidad alguna, al mantener que el cumplimiento del pacto es compatible con el establecimiento de la pensi\u00f3n compensatoria.<\/p>\n
Termina reiterando que el pacto es absolutamente determinado y cierto, puesto que su contenido es claro y f\u00e1cilmente entendible, no vulnerando ni el orden p\u00fablico ni traspasa los l\u00edmites de la autonom\u00eda de la voluntad ni quiebra la igualdad de los c\u00f3nyuges, sin que se pueda justi\ufb01car la ine\ufb01cacia de los pactos por aplicaci\u00f3n de la doctrina de la alteraci\u00f3n sobrevenida de las bases del pacto suscrito atendiendo a la situaci\u00f3n de crisis econ\u00f3mica, que no puede ser apreciada de o\ufb01cio y no haber sido invocada de adverso.<\/p>\n
3.- D. Evelio se opone a la homologaci\u00f3n de los pactos en previsi\u00f3n de ruptura matrimonial, al sostener que la homologaci\u00f3n del pacto implica duplicar el petitum sobre la pensi\u00f3n de alimentos, gastos extraordinarios y pensi\u00f3n compensatoria, ya que los pactos contemplaban el pago del Sr. Evelio de la mitad de su n\u00f3mina y la mitad del pago de ciertos gastos referidos a los menores y a los inmuebles.<\/p>\n
Expone que los pactos conculcan el principio de igualdad entre c\u00f3nyuges por establecer una situaci\u00f3n de sometimiento y resultar perjudicial para el Sr. Evelio , en cuanto que nada se contempla respeto a que la prohibici\u00f3n de que la Sra. Esperanza pueda constituir sociedades sobre el mismo objeto social, ni se impone a la Sra. Esperanza la exclusividad laboral en la sociedad que deben constituir, como, en ambos casos, se establece para el Sr. Evelio , adem\u00e1s de no concretarse si la actividad del Sr. Evelio va a ser retribuida o no. Existe limitaci\u00f3n de derechos del Sr. Evelio que afectan al principio de igualdad, con posici\u00f3n dominante para la Sra. Esperanza , siendo que dichas obligaciones se extienden a terceros “miembros de la familia” \u00f3 “persona f\u00edsica o jur\u00eddica interpuesta vinculada” del \u00e1mbito familiar y social del Sr. Evelio , con penalizaci\u00f3n de entregar la totalidad de las participaci\u00f3n en los bienes gananciales, y adem\u00e1s de car\u00e1cter inde\ufb01nida o vitalicia,<\/p>\n
sin que exista ning\u00fan atisbo de obligaci\u00f3n para la Sra. Esperanza , con vulneraci\u00f3n de los arts. 10, 14, 19, 35 y 38 de la CE.<\/p>\n
4.- El art. 4 de la LRFPV, regula los pactos en precisi\u00f3n de la ruptura de la convivencia, al disponer que:<\/p>\n
1. Los pactos que prevean larupturade la convivencia y regulen las nuevasrelacionesfamiliarespodr\u00e1n otorgarse antes o durante dicha convivencia .<\/p>\n
2. Tales pactos tendr\u00e1n, en todo o en parte, el contenido que se prev\u00e9 para el convenio regulador.<\/p>\n
3. Para su validez, estos pactos habr\u00e1n de otorgarse en escritura p\u00fablica, y quedar\u00e1n sin efecto en caso de no contraerse matrimonio o iniciarse la convivencia en el plazo de un a\u00f1o.<\/p>\n
4. Los pactos podr\u00e1n contener la previsi\u00f3n y compromiso de acudir, con car\u00e1cter previo a la v\u00eda judicial, a la mediaci\u00f3nfamiliar, con el objeto de resolver mediante el di\u00e1logo aquellos con\ufb02ictos que puedan surgir tras laruptura.<\/p>\n
5. Estos pactos ser\u00e1n v\u00e1lidos y obligar\u00e1n a todos los \ufb01rmantes aun cuando no contengan todos los extremos m\u00ednimos de un convenio regulador. En tal caso, la validez y e\ufb01cacia se limitar\u00e1 a los aspectos pactados.<\/p>\n
\u00danicamente ser\u00e1n susceptibles de ejecuci\u00f3n judicial los pactos previamente aprobados por el juez.<\/p>\n
5.- En Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 8 de junio de 2017, rec. 199\/2017, hemos abordado la validez de pactos notariales para el caso de ruptura matrimonial, otorgados durante la vigencia del matrimonio iniciada la crisis que ha desembocado en la petici\u00f3n de divorcio, pretendiendo disciplinar las consecuencias de una eventual crisis matrimonial:<\/p>\n
“12.-Nuestro ordenamiento jur\u00eddico contempla desde anta\u00f1o la posibilidad de que los c\u00f3nyuges, o quienes vayan a serlo, puedan adoptar pactos o capitulaciones matrimoniales conforme a lo dispuesto en los arts. 1325 y ss CCv. Para ello ha de atenderse el requisito formal de otorgamiento en escritura p\u00fablica (art. 1327 CCv), pudiendo pactarse”el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial o cualesquiera otras disposiciones por raz\u00f3n del mismo” (art. 1325 CCv), aunque debe respetarse la ley y buenas costumbres, y la igualdad de derechos entre c\u00f3nyuges, bajo sanci\u00f3n de nulidad (art. 1328 CCv).<\/p>\n
13.-Dentro de esa amplia posibilidad de pacto aparece el convenio regulador al que aluden los arts. 81, 86 y 90 CCv, que se adoptan para disciplinar las consecuencias de una crisis matrimonial, con la vocaci\u00f3n de ser aprobadas judicialmente en sentencia que, de forma acordada o contenciosa, se dicte en los procedimientos de nulidad, separaci\u00f3n o divorcio previstos en el Cap\u00edtulo IV del T\u00edtulo I del Libro IV de la Ley 1\/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).<\/p>\n
14.-Dijo laSTS 31 marzo 2011, rec. 807\/2007, que en situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: “en primer lugar, elconvenioen principio y en abstracto, es un negocio jur\u00eddico de derecho de familia; en segundo lugar, elconvenio regulador aprobado judicialmentequeda integrado en la resoluci\u00f3n judicial, con toda la e\ufb01cacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, elconvenio que no ha llegado a ser aprobadojudicialmente, tiene la e\ufb01cacia correspondiente a todo negocio jur\u00eddico, tanto m\u00e1s si contiene una parte ajena al contenido mismo que prev\u00e9 elart\u00edculo 90 CC…”.Caben, por tanto, pactos como el de autos, previos a la situaci\u00f3n de crisis matrimonial, o adoptados barruntando que pueda producirse, aunque luego no hayan sido rati\ufb01cados en el juzgado. (…)<\/p>\n
17.-Sea como fuere, es perfectamente posible, en ejercicio de la libertad contractual que proclama el art. 1255 CCv, disponer pactos sobre las consecuencias futuras de una ruptura matrimonial en materias que no sean de orden p\u00fablico, y en consecuencia, indisponibles para las partes. La propia redacci\u00f3n del art. 1325 CCv, que permite pactos sobre “cualesquiera otras disposiciones”por raz\u00f3n del matrimonio, autoriza a prever no s\u00f3lo cuanto afecte al r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial, sino a otras cuestiones, sean patrimoniales, hereditarias o, como es el caso, las derivadas de una eventual ruptura o crisis matrimonial.<\/p>\n
18.-Dice al respecto el FJ 5\u00ba de laSTS 24 junio 2015, rec. 2392\/2013(que luego recuerda laSTS 19 octubre 2015, rec. 1984\/2013), que “en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( art.<\/p>\n
3.1 del C. Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonom\u00eda dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre c\u00f3nyuges que proclama elart. 1323 C. Civil, a trav\u00e9s del cual debe potenciarse la facultad de autorregulaci\u00f3n de los c\u00f3nyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulaci\u00f3n expresa en lo que se re\ufb01ere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en losarts 231-19 del C\u00f3digo CivilCatal\u00e1n y en elart. 25 del ley 10\/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana”.<\/p>\n
19.-Partiendo de tal libertad de pacto entre c\u00f3nyuges, han de respetarse no obstante ciertos l\u00edmites, que no son s\u00f3lo los del art. 1328 CCv, sino como se\u00f1ala el citado FJ 5\u00ba de laSTS 24 junio 2015, rec. 2392\/2013, sino tambi\u00e9n “la protecci\u00f3n de la igualdad de los c\u00f3nyuges y en el inter\u00e9s de los menores, si los hubiere, pues, no en vano,<\/p>\n
elart. 90.2 del C. Civilestablece como requisito para los convenios reguladores, aplicable por analog\u00eda en ese caso, para su aprobaci\u00f3n, que no sean da\u00f1osos para los menores o gravemente perjudiciales para uno de los c\u00f3nyuges”. En semejante sentido, elart. 39 CEestablece la protecci\u00f3n de la familia y la infancia.<\/p>\n
20.-En principio, por tanto, lo pactado por las partes, salvo que sobrepase los l\u00edmites que se han se\u00f1alado, o se otorgue afectado de alg\u00fan vicio del consentimiento, tiene validez y puede surtir efecto en atenci\u00f3n a ese principio de libertad contractual que tambi\u00e9n se preserva en situaciones de crisis matrimonial, siempre que no sean materias indisponibles para las partes”.<\/p>\n
6.- En primer lugar, no se ha cuestionado la validez del Clausula Primera del pacto en previsi\u00f3n de ruptura matrimonial que recog\u00eda la obligaci\u00f3n del Sr. Evelio de abonar a la Sra. Esperanza y a los hijos del matrimonio la mitad de su n\u00f3mina y la mitad de los gastos de colegios, universidades, gastos extraescolares y campamento de verano, seguros m\u00e9dicos, cuotas de clubes sociales y IBI y gastos de comunidad ordinarios de los inmuebles titularidad de ambos.<\/p>\n
Ahora bien reguladas las pensiones de alimentos, gastos extraordinarios y pensi\u00f3n compensatoria a partir de la demanda promovida el 22 de enero de 2019, y habi\u00e9ndose dictado Auto de Medidas Provisionales de 17 de julio de 2019, en virtud de los acuerdos adoptados por ambos progenitores, que han sido transcritos anteriormente, es incuestionable que no puede superponerse con los del pacto.<\/p>\n
\u00danicamente pueden homologarse dichos pactos referentes a las obligaciones pecuniarias a satisfacer por el Sr. Evelio a los efectos de su e\ufb01cacia desde el 8 de mayo de 2017 al 22 de enero de 2019 (Sentencia de 23 de junio de 2017 de la A.P. de Zaragoza), atendiendo a que la e\ufb01cacia lo es desde la fecha de la demanda ( SSTS de 3 de octubre de 2008 y 14 de junio y 26 de noviembre de 2011), y ello a los efectos previstos en el \u00faltimo p\u00e1rrafo del art. 4.5 de la LRFPV, y toda vez que no son da\u00f1osos para los menores o gravemente perjudiciales para uno de los c\u00f3nyuges 7.- En segundo t\u00e9rmino, por el contrario, ha quedado cuestionada la validez de los pactos suscritos exclusivamente respecto a la Cl\u00e1usula Segunda, que regula la constituci\u00f3n de una sociedad limitada con las reglas precisadas, 1) La Sra. Esperanza ser\u00e1 junto con el Sr. Evelio administradora mancomunada de la misma, 2) la Sra. Esperanza ser\u00e1 socia al 50%, admiti\u00e9ndose de mutuo acuerdo socios adicionales, si bien, en todo caso, la participaci\u00f3n de ambos deber\u00e1 ser igual, 3) Se incluir\u00e1 cl\u00e1usula estatuaria de prohibici\u00f3n de ejercicio de competencia a la sociedad en negocios inmobiliario por el Sr. Evelio o las partes que se describen a continuaci\u00f3n, exigi\u00e9ndose al Sr. Evelio exclusividad laboral en dicha sociedad en el \u00e1mbito inmobiliario expuesto, estableciendo que de ejercer esta actividad de competencia el Sr. Evelio o cualquier miembro de la familia de la persona con la que contraiga futuro matrimonio o por persona interpuesta, Sr. Evelio deber\u00e1 entregar la Sra. Esperanza su participaci\u00f3n en la vivienda habitual de DIRECCION006 y la totalidad del resto de bienes gananciales del matrimonio y, en caso de haberse liquidado la sociedad de gananciales, una cantidad equivalente a la recibida por el Sr. Evelio .<\/p>\n
Examinados dichos t\u00e9rminos, debemos con\ufb01rmar que estos pactos contenidos en la Cl\u00e1usula Segunda, respecto a actividad mercantil inmobiliaria, infringen el derecho de igualdad entre los c\u00f3nyuges del art. 1.323 C\u00f3digo Civil, en relaci\u00f3n con el control de o\ufb01cio del contenido de las propuesta del convenio regulador sobre si “es da\u00f1oso o gravemente perjudicial para uno de los c\u00f3nyuges” por mor del art. 90.2 del C\u00f3digo Civil y art.<\/p>\n
777.10 de la LEC, en los t\u00e9rminos que ha expuesto el recurrido-impugnante Sr. Evelio , en cuanto que no se traslada a la Sra. Esperanza la prohibici\u00f3n de no poder constituir otras mercantiles con el mismo objeto mercantil y de incompatibilidad laboral, adem\u00e1s sin retribuci\u00f3n y con car\u00e1cter vitalicio.<\/p>\n
Adem\u00e1s ha sobrevenido la carencia de objeto en la homologaci\u00f3n de estos pactos contenidos en la Cl\u00e1usula Segunda y acordados el 8 de mayo de 2017 respecto a la regulaci\u00f3n de la actividad inmobiliaria, que colaboraban ambos progenitores durante la vigencia del matrimonio, puesto que constituida a tales efectos la sociedad DIRECCION001 el 28 de septiembre de 2017, la Sr. Esperanza ha cesado de su cargo administrativo y ha consentido vender todas sus participaciones sociales, en fechas 14 de enero y 20 de marzo de 2020, desvincul\u00e1ndose de la mercantil que contemplaba los pactos que, a posteriori, pretender queden homologados.<\/p>\n
OCTAVO.- De las costas procesales:<\/p>\n
La estimaci\u00f3n parcial del recurso de apelaci\u00f3n y de la impugnaci\u00f3n de la sentencia recurrida conlleva no efectuar la imposici\u00f3n de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2 de la LEC.<\/p>\n
NOVENO.- La disposici\u00f3n adicional 15.\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resoluci\u00f3n se dispondr\u00e1 la devoluci\u00f3n de la totalidad del dep\u00f3sito.<\/p>\n
Vistos los art\u00edculos citados y los de legal y pertinente aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular y en nombre de S.M. el Rey.<\/p>\n
Que estimando parcialmente el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por DO\u00d1A Esperanza , representada por la Procuradora D\u00f1a. Mar\u00eda Basterreche Arcocha y estimando parcialmente la impugnaci\u00f3n de la sentencia recurrida por DON Evelio , representado por la Procuradora D\u00f1a. Ana Rosa \u00c1lvarez S\u00e1nchez, contra la sentencia de 26 de noviembre de 2019 y el auto aclaratorio de 27 de enero de 2020 dictados por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de los de DIRECCION000 , en los autos de Procedimiento Contencioso de Divorcio n\u00ba 44\/19, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el \u00fanico sentido de:<\/p>\n
1.- Dejar sin efecto la \ufb01jaci\u00f3n la pensi\u00f3n compensatoria a favor de D. Esperanza y a cargo de D. Evelio de 700 euros durante tres a\u00f1os.<\/p>\n
2.- Homologar la Cl\u00e1usula Primera de los pactos en previsi\u00f3n de ruptura matrimonial, contenidos en la escritura p\u00fablica de 8 de mayo de 2017, cuya e\ufb01cacia cabe otorgar hasta el 22 de enero de 2019.<\/p>\n
Y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos, sin imposici\u00f3n de las costas procesales causadas en esta alzada.<\/p>\n
Devu\u00e9lvase a D. Evelio y D\u00aa Esperanza el dep\u00f3sito constituido para recurrir, expidi\u00e9ndose por la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n
MODO DE IMPUGNACI\u00d3N: contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V., si se acredita inter\u00e9s casacional . El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V. por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habr\u00e1 de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LEC).<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 4704 0000 00 1771 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la \ufb01rman, y le\u00edda por la Ilma. Magistrada Ponente el d\u00eda 29 de abril de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Divorcio se centra en mantener la custodia materna, atendiendo a las circunstancias familiares-personales de los progenitores y por el interes del menor. Se mantiene el regimen de visitas y estancias indicados por la sentencia de instancia al no apreciase graves circunstancias que aconsejen reducci\u00f3n de la misma. Mantenimiento del uso de la vivienda familiar a los hijos y a la progenitora custodia. Se mantiene la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n de alimentos con cargo al padre puesto que se han analizado los recursos econ\u00f3micos de los miembros de la pareja y el tiempo de permanencia de los hijos adem\u00e1s de que la atribuci\u00f3n del uso domicilio familiar los tiene la progenitora custodia y los hijos. Si ha lugar a la modificaci\u00f3n del porcentaje de participaci\u00f3n en los gastos extraordinarios. Retiran la pensi\u00f3n compensatoria a la madre porque no consta una especial dedicaci\u00f3n a la familia superior al padre y en cuanto a la homologaci\u00f3n de los pactos en previsi\u00f3n de ruptura indican que la \u00fanica clausua que infringe el derecho de igualdad es la clausula segunda.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2408,2452,665,2443,2453,2296,2450,2451],"materia":[1173],"organo":[1884],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13498","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-cuantia-pension-alimentos","tag-distribucion-pago-gastos-extraordinarios","tag-divorcio","tag-guarda-y-custodia","tag-homologacion-de-pactos","tag-pension-compensatoria","tag-regimen-de-visitas-a-favor-del-progenitor-no-custodio","tag-uso-domicilio-familiar","materia-ley-7-2015-de-30-de-junio-de-relaciones-familiares-en-supuestos-de-separacion-o-ruptura-de-los-progenitores","organo-seccion-4a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13498","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13498"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13498"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13498"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13498"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13498"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13498"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13498"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}