Secci\u00f3n 4\u00aa BARROETA ALDAMAR 10 3\u00aaplanta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016665 Fax: 94-4016992 N.I.G. 48.02.2-09\/008496 A.mod.med.def.L2 298\/10 O.Judicial Origen: 1\u00aa Instancia(Familia) n\u00ba 5 (Barakaldo) Autos de Mod.med.de\ufb01n.L2 678\/09 | | | | Recurrente: Apolonio Procurador\/a: CRISTINA PALACIO QUEREJETA Recurrido: Dulce y MINISTERIO FISCAL Procurador\/a: JUAN FERNANDO SETIEN GARCIA y SENTENCIA N\u00ba 748\/10 ILMOS. SRES.<\/p>\n
D\u00f1a. LOURDES ARRANZ FREIJO D\u00f1a. REYES CASTRESANA GARCIA En BILBAO, a cinco de octubre de dos mil diez.<\/p>\n
Visto en grado de apelaci\u00f3n ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Secci\u00f3n Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs.<\/p>\n
Magistrados rese\u00f1ados, el procedimiento de MODIFICACI\u00d3N MEDIDAS DEFINITIVAS N.\u00ba 678\/09, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N\u00ba 5 DE BARAKALDO, y seguido entre partes: como apelante Apolonio representado por la Procuradora Sra. Palac\u00edo Querejeta y dirigido por el Letrado Sr. Madariaga Laucirica, y como apelados que se oponen al recurso Dulce representada por el Procurador Sr. Setien Garc\u00eda y dirigida por el Letrado Sr. Molinos Undurraga y el MINISTERIO FISCAL.<\/p>\n
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 5 de Febrero de 2010 , es de tenor literal siguiente:<\/p>\n
“FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la representaci\u00f3n de D. Apolonio y D\u00aa Dulce , debo declarar y declaro no haber lugar a la modi\ufb01caci\u00f3n de medidas instada en la demanda.<\/p>\n
No procede imposici\u00f3n de costas”.<\/p>\n
SEGUNDO.- Publicada y noti\ufb01cada dicha Resoluci\u00f3n a las partes litigantes, por la representaci\u00f3n del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formaci\u00f3n del presente rollo, al que ha correspondido el n\u00ba 298\/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n
TERCERO.- Hecho el oportuno se\u00f1alamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n
CUARTO.- En la tramitaci\u00f3n del presente recurso se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n
Ha sido Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada D.\u00aa REYES CASTRESANA GARCIA.<\/p>\n
PRIMERO.- El actor D. Apolonio interpone demanda de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de\ufb01nitivas paterno-\ufb01liares acordadas en convenio regulador de 27 septiembre de 2.006, aprobado por sentencia de divorcio de 19 de diciembre de 2.006 , contra D\u00f1a. Dulce , que acuerda el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en Barakaldo a la esposa e hijas menores (Oihane nacida el 28 de octubre de 1.991 y Irantzu el 11 de abril de 2.004) y el abono en concepto de pensi\u00f3n de alimentos en la cantidad de 600 euros hasta que las menores tengan sus propios medios de vida, actualmente la cantidad de 651,07 euros, y, tras las alegaciones contenidas en la celebraci\u00f3n del juicio por cambio de circunstancias desde la demanda al amparo del art. 752 de la LECn , peticiona la disminuci\u00f3n de la pensi\u00f3n de alimentos a favor de ambas hijas en el 50%, as\u00ed como la extinci\u00f3n del uso de la vivienda familiar, alegando como causa modi\ufb01cativa que la madre convive con su pareja de hecho en el domicilio que fue familiar, lo que implica que tenga una mayor disponibilidad econ\u00f3mica.<\/p>\n
En la primera instancia recay\u00f3 sentencia desestimatoria, interponiendo el demandante D. Apolonio recurso de apelaci\u00f3n, alegando indefensi\u00f3n puesto que la sentencia recurrida no analiza todas las circunstancias expuestas por la parte actora, con infracci\u00f3n el art. 218.2 de la LECn , volviendo a reproducir la argumentaci\u00f3n expuesta en la instancia basada en que se ha producido una sustancial modi\ufb01caci\u00f3n de circunstancias que fueron tenidas en cuenta y que se ha incurrido en una err\u00f3nea valoraci\u00f3n de la prueba por la Magistrada de Instancia.<\/p>\n
SEGUNDO.- No le asiste la raz\u00f3n al recurrente en lo relativo a la supuesta falta de motivaci\u00f3n de la que a su entender adolece la resoluci\u00f3n recurrida, pues, a este respecto, se ha de recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivaci\u00f3n no impone una argumentaci\u00f3n extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial est\u00e9 argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC n\u00fam. 101\/92, de 25 de junio ), y que s\u00f3lo una motivaci\u00f3n que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantar\u00eda el art\u00edculo 24 de la Constituci\u00f3n ( STC n\u00fam. 186\/92, de 16 de noviembre ); no se requiere -por tanto- una argumentaci\u00f3n exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuesti\u00f3n que se decide (entre otras, SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).<\/p>\n
En el mismo sentido, la Sala Primera del TS en su reciente Sentencia de 19\/02\/09 a\ufb01rma que: ” Esta Sala no excluye una argumentaci\u00f3n escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ); y considera motivaci\u00f3n su\ufb01ciente que la lectura de la resoluci\u00f3n permita comprender las re\ufb02exiones tenidas en cuenta por el juzgador<\/p>\n
para llegar al resultado o soluci\u00f3n contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso l\u00f3gico-jur\u00eddico que conduce a la decisi\u00f3n o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )”.<\/p>\n
La sentencia recurrida aborda la petici\u00f3n de la disminuci\u00f3n de la pensi\u00f3n de alimentos a cargo del padrerecurrente, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia rcurrida, que aunque referido a la hija Irantzu tambi\u00e9n es aplicable a la otra hija Oihane.<\/p>\n
TERCERO.- En lo atinente a la pretensi\u00f3n de que se reduzca la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n de alimentos a favor de las hijas del matrimonio, Oihane y Irantzu, de 18 y 6 a\u00f1os de edad, respectivamente, denuncia la parte apelante que cuando se estableci\u00f3 la pensi\u00f3n de alimentos la madre viv\u00eda sola con las hijas y dicha unidad familiar s\u00f3lo contaba con los ingresos de la demandada, siendo que en la actualidad la madre convive sentimentalmente con otra persona que tambi\u00e9n trabaja y cuenta con recursos econ\u00f3micos, por lo que tiene mayor disponibilidad econ\u00f3mica, siendo de aplicaci\u00f3n el art. 1.362.1\u00ba del C\u00f3digo Civil y las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre y 5 de noviembre de 2.008 , al incluir dentro de las cargas familiares los gastos de las hijas de la demandada.<\/p>\n
Puesto que nos encontramos en un procedimiento de modi\ufb01caci\u00f3n de medidas de un anterior convenio regulador aprobado judicialmente o de sentencia, se hace preciso recordar que para la prosperabilidad de la modi\ufb01caci\u00f3n de medidas son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variaci\u00f3n sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopci\u00f3n de tales medidas -esto es, que la modi\ufb01caci\u00f3n sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situaci\u00f3n sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisi\u00f3n ni preconstituida con \ufb01nalidad de fraude, as\u00ed como que la modi\ufb01caci\u00f3n haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En de\ufb01nitiva, se trata de analizar si existe una modi\ufb01caci\u00f3n sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el \ufb01nal en el que se propone su modi\ufb01caci\u00f3n.<\/p>\n
El t\u00e9rmino “sustancial” utilizado por la LECn constituye la expresi\u00f3n de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los per\ufb01les singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la “ratio decidendi” de la anterior decisi\u00f3n con las particulares caracter\u00edsticas de la nueva situaci\u00f3n generada, a \ufb01n de constatar si en su esencia ha variado.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, este motivo de apelaci\u00f3n debe ser rechazado, con\ufb01rmando el que se mantenga la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n alimenticia a favor de las hijas, sin que se haya acreditado por el apelante que concurra ninguna modi\ufb01caci\u00f3n “sustancial” de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su \ufb01jaci\u00f3n, a sensu contrario del art. 91 in \ufb01ne. Se trata de una pensi\u00f3n de alimentos que afecta a las hijas, hoy una de ellas todav\u00eda menor de edad, por lo que la demostraci\u00f3n de esa variaci\u00f3n en cuanto a la “mayor disposibilidad econ\u00f3mica de la madre” debe demostrarse de modo palmario que sea “relevante”, lo cual no concurre en el caso de autos, en que no existe ninguna alteraci\u00f3n de los ingresos del apelante D. Apolonio ni de la madre D\u00f1a. Dulce ni se han reducido las necesidades econ\u00f3micas de sus hijas. No se considera que ha cambiado la fortuna de la madre por el mero ello de convivir sentimentalmente con otra persona que trabaja, desconoci\u00e9ndose sus recursos econ\u00f3micos as\u00ed como los pactos habidos entre ellos en cuanto a las cargas y gastos de su uni\u00f3n de hecho. Se alude a una alegaci\u00f3n gen\u00e9rica de la parte apelante sobre una mayor disponibilidad ec\u00f3nomica de la madre, sin concretar ni cuanti\ufb01car en qu\u00e9 ha consistido, sin que le pueda servir de excusa al apelante para eludir sus obligaciones como padre, trasladando la responsabilidad econ\u00f3mica a la madre y al tercero ajeno a la relaci\u00f3n paterno-\ufb01liar.<\/p>\n
Por otro lado, al caso de autos no es de aplicaci\u00f3n lo dispuesto en el art. 1.362.1\u00ba del C\u00f3digo Civil puesto que el mismo regula la cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, siendo que, en el caso de autos, no estamos en presencia de este r\u00e9gimen econ\u00f3mico ganancial por mor de los arts. 1.315 y ss del C\u00f3digo Civil , al estar en presencia de una relaci\u00f3n more uxorio y no de la celebraci\u00f3n de un matrimonio.<\/p>\n
CUARTO.- Tampoco procede acordar la extinci\u00f3n del uso del domicilio familiar que pretende el apelante en esta alzada mediante la revocaci\u00f3n de la sentencia recurrida, alegando que no se ha analizado la variaci\u00f3n de las circunstancias en cuanto que en la sentencia de divorcio el uso se concedi\u00f3 a la unidad familiar conformada por la esposa y las hijas y en la actulidad se ha desvirtuado por la constituci\u00f3n de una nueva unidad familiar al entrar el compa\u00f1ero sentimental.<\/p>\n
La convivencia en el domicilio familiar de la pareja sentimental de la madre per se no conlleva la extinci\u00f3n del derecho de uso del domicilio a la madre e hija menor Irantzu, de 6 a\u00f1os de edad, como as\u00ed se pact\u00f3 en la cl\u00e1usula tercera del convenio regulador aprobado judicialmente, en base al alcance y a la protecci\u00f3n jur\u00eddica que nuestro ordenamiento jur\u00eddico dispensa a la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, por<\/p>\n
mor del art. 96.1\u00ba del C\u00f3digo Civil . Habiendo hijos menores de edad, cuya guarda y custodia se conf\u00ede al mismo progenitor, la atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar se establece directamente por la ley a favor de aquellos, y de manera re\ufb02eja o derivada (“per relationem”), y en cuanto progenitor custodio, al c\u00f3nyuge en cuya compa\u00f1\u00eda queden dichos hijos. Esta disposici\u00f3n es de aplicaci\u00f3n obligatoria (salvo excepcionales circunstancias) cuando existan en el matrimonio hijos menores de edad, siendo una concreci\u00f3n m\u00e1s del principio “favor \ufb01lii”, o, mejor a\u00fan, del principio “favor minoris”, entroncando a un mismo tiempo con lo dispuesto en el art\u00edculo 33.2 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
Pues bien, la permanencia en la vivienda familiar en los t\u00e9rminos que denuncia el apelante, de utilizaci\u00f3n de la misma por un tercero o pareja sentimental de la madre, es jur\u00eddicamente inatendible, porque la atribuci\u00f3n el uso de la vivienda se basa en el inter\u00e9s de los menores, y no en el comportamiento de la madre que ostenta la guarda, que se atiene, en el ejercicio del derecho de uso conferido, a la \ufb01nalidad que le es propia, a la sujeci\u00f3n de esta vivienda a la \ufb01nalidad de servir de morada a la hija com\u00fan de los litigantes, todav\u00eda menor de edad.<\/p>\n
A\u00fan cuando admiti\u00e9semos que el criterio legal de atribuci\u00f3n del uso de la vivienda familiar del p\u00e1rrafo primero del art\u00edculo 96 del C\u00f3digo Civil no es vinculante en todos los casos y que admite un cierto arbitrio judicial, situ\u00e1ndonos, entonces, en la perspectiva de la posibilidad de modi\ufb01car las medidas acordadas, por haberse producido una alteraci\u00f3n sustancial de las circunstancias concurrentes cuando se dict\u00f3, y que se concreta en la convivencia en el domicilio conyugal de una tercera persona, tampoco estimar\u00edamos justi\ufb01cada la extinci\u00f3n del derecho de uso atribuido en aqu\u00e9lla, pues la actora ni tiene otra vivienda a su disposici\u00f3n que no sea la familiar y a la que pudiera acceder por derecho propio, ni tiene m\u00e1s derecho a los ingresos que, por todos los conceptos, pueda percibir su compa\u00f1ero sentimental que el que se deriva, a falta de pacto que no consta, de lo establecido en el art\u00edculo 6 de la Ley Foral 2\/2003, de 7 de mayo , que es la contribuci\u00f3n al mantenimiento de la vivienda y de los gastos comunes, mediante aportaci\u00f3n econ\u00f3mica o trabajo personal.<\/p>\n
QUINTO.- La desestimaci\u00f3n de la apelaci\u00f3n formalizada, conlleva la imposici\u00f3n de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al apelante, seg\u00fan el art. 398-1\u00ba de la LECn .<\/p>\n
VISTOS los art\u00edculos citados y dem\u00e1s de legal y pertinente aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular y en nombre de S.M. el Rey.<\/p>\n
Que desestimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por DON Apolonio , representado por la Procuradora D\u00f1a. Cristina Palacio Querejeta, contra la sentencia de 5 de febrero de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 de Barakaldo , en autos de Modi\ufb01caci\u00f3n de Medidas De\ufb01nitivas n\u00ba 678\/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resoluci\u00f3n, con expresa imposici\u00f3n al apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.<\/p>\n
Modo de impugnaci\u00f3n: mediante recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita inter\u00e9s casacional.<\/p>\n
El recurso se preparar\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n (art\u00edculos 477 y 479 de la LECn ).<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habr\u00e1 de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO D\u00cdAS siguientes a la noti\ufb01caci\u00f3n (art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LECn).<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesario la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Espa\u00f1os de Cr\u00e9dito) con el n\u00famero 4704 0000 00 0298 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al preparar los recursos (DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los inclu\u00eddos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por \u00e9sta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la \ufb01rman y le\u00edda por el Ilmo. Magistrado Ponente el d\u00eda 18 de octubre de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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