SENTENCIA N.\u00ba: 000174\/2026 ILMAS. SRAS D\u00f1a. LEONOR CUENCA GARC\u00cdA D\u00f1a. M\u00aa ESTHER GONZ\u00c1LEZ RODR\u00cdGUEZ D\u00f1a. ANA GARC\u00cdA ORRU\u00d1O En BILBAO, a treinta y uno de marzo de dos mil veintis\u00e9is.<\/p>\n
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
Vistos por la Secci\u00f3n 5\u00aa de esta Audiencia Provincial en grado de apelaci\u00f3n, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO N\u00ba 268\/21seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 4 de Gexto y del que son partes como demandante, Pedro Antonio y sus hijos Isidora Y Lucio Y Adela y sus hijos Miriam , Torcuato Y Estrella , representados por la Procuradora Sra. \u00c1lvarez S\u00e1nchez y dirigidos por la Letrada Sra.<\/p>\n
Acha Mancisidor y como demandada, Dolores , representada inicialmente por el Procurador Sr. Bartau Rojas a quien sucede en esta alzada la Procuradora Sra. Anta Camiruaga y dirigida por la Letrada Sr. S\u00e1nchez Duque, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Presidenta D\u00aa Leonor Cuenca Garc\u00eda.<\/p>\n
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.<\/p>\n
PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dict\u00f3 con fecha 29 de setiembre de 2023 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:<\/p>\n
” DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Pedro Antonio , sus hijos Isidora y Lucio , Adela y sus hijos Miriam , Torcuato y Estrella , representados por la Procuradora Ana Rosa \u00c1lvarez S\u00e1nchez frente a Dolores , representada por el procurador Alfonso Bartau Rojas y, en consecuencia, ABSUELVO a \u00e9sta \u00faltima de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda, con imposici\u00f3n de las costas procesales a la parte demandante”.<\/p>\n
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelaci\u00f3n por la representaci\u00f3n de Isidora y Lucio y Estrella y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitaci\u00f3n y emplazamiento de las partes TERCERO.-Seguido este recurso por sus tr\u00e1mites, se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para su votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n
CUARTO.-En la tramitaci\u00f3n de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y t\u00e9rminos legales excepto el plazo para dictar sentencia FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-La parte apelante quienes ostentaron en la instancia la condici\u00f3n de actores, Isidora y Lucio y Estrella junto con otros familiares los cuales se aquietan con la sentencia de instancia, interesan la revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoraci\u00f3n de la prueba y aplicaci\u00f3n del derecho, se estime su demanda y se declare:<\/p>\n
” La nulidad radical de la cl\u00e1usula segunda del poder testamentario y testamento preventivo otorgado el d\u00eda 30 de diciembre de 2008 por Don Tom\u00e1s , ante la Notaria de Getxo, Do\u00f1a Germ\u00e1n Fern\u00e1ndez Alonso, bajo el n\u00famero 1935 de su Orden y Protocolo de dicho a\u00f1o, cuyo contenido es el siguiente:<\/p>\n
SEGUNDA.- Da y con\ufb01ere a su citado c\u00f3nyuge, amplio poder testatorio para que con el car\u00e1cter de comisario, disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos,dando a unos m\u00e1s y por lo tanto a otros menos, o a partes iguales haciendo al efecto las donaciones, legados, instituciones de herederos, exclusiones y apartamientos, con arreglo al Derecho Foral Vizca\u00edno, en una o varias veces, con pr\u00f3rroga del plazo legal para todos los a\u00f1os que viviere su repetido c\u00f3nyuge. Si su c\u00f3nyuge contrajera segundo matrimonio quedar\u00e1 anulada la pr\u00f3rroga.<\/p>\n
En tanto no haga uso del poder retendr\u00e1 la administraci\u00f3n de los bienes relictos.<\/p>\n
En el supuesto de que el testador falleciera con vecindad civil vizca\u00edna no aforada, el c\u00f3nyuge comisario, adem\u00e1s de respetar las mejoras y dem\u00e1s disposiciones de la causante deber\u00e1 respetar las leg\u00edtimas estrictas o cortas de los descendientes”.<\/p>\n
Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposici\u00f3n del escrito de apelaci\u00f3n, que la demanda ha de ser estimada declarando la nulidad de la cl\u00e1usula segunda del testamento del Sr. Tom\u00e1s , por cuanto que con\ufb01riendo a la demandada poder testatorio en la forma en la que est\u00e1 redactado ello no es posible, dado que no existen descendientes de ambos, y solo del testador, sin que concurran las excepciones procesales aducidas por la demandada y acogidas en la sentencia de instancia:<\/p>\n
1.- La acci\u00f3n se encuentra prescrita por cuanto pretendi\u00e9ndose la nulidad parcial del testamento ha trascurrido el plazo el plazo de cinco a\u00f1os y los 82 d\u00edas derivados del Covid cuando se presenta la demanda el d\u00eda 30 de julio de 2021.<\/p>\n
Excepci\u00f3n que no se comparte ya que la propia Juzgadora en su sentencia, tras distinguir entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, entendiendo que aquella es imprescriptible y que esta se encuentra sujeta al plazo de cinco a\u00f1os, siendo el dies a quo la fecha del fallecimiento del testador, tal resulta contradictorio con el art. 53 n\u00ba 1 LDCFPV, al se\u00f1alar quienes son los herederos preventivos forzosos, pudiendo encontrarse, entre ellos, los descendientes no nacidos al producirse el fallecimiento.<\/p>\n
Es m\u00e1s en el caso de su nieto Lucio , nacido en NUM000 de 2018, la accion no se encuentra, en modo alguno prescrita, a\u00fan cuando el plazo sea el de cinco a\u00f1os debiendo respetarse los derechos de los nietos cuyos padres han de velar por sus derechos hereditarios, bas\u00e1ndose para ello no solo en el principio de igualdad del art. 14 CE, por cuanto que todos ellos tienen la condici\u00f3n de heredero preventivo, contando con perfecta legitimaci\u00f3n para el ejercicio de la acci\u00f3n de nulidad absoluta o radical y, ello imprescriptible.<\/p>\n
II.- Pese a estimar la prescripci\u00f3n la Juzgadora considera que carecen de legitimaci\u00f3n los actores, obviando que no estamos ante dos partes sino que son siete las partes, los dos hijos de causante y los hijos de estos, teniendo en cuenta que en los procesos anteriores los hijos que ya hab\u00edan tenido hijos actuaron junto con su c\u00f3nyuge, en defensa de los derechos de sus hijos menores de edad que en aquel momento exist\u00edan, como ahora, por lo que dif\u00edcilmente puede entenderse que quienes ahora formulan el recurso de apelaci\u00f3n, pudieron reconocer la condici\u00f3n de comisaria a la demandada al no haber nacido, no pudiendo sus padres haber reconocido en su nombre tal.<\/p>\n
III.- En ning\u00fan caso, puede mantenerse la validez de la cl\u00e1usula porque no existen hijos comunes, entre los que la Comisaria de pueda distribuir la herencia del Sr., Tom\u00e1s , al no poder cumplir con el mandato, conforme a lo dispuesto por el testador la cl\u00e1usula es nula, conforme al art. 35 de la Ley 3\/1992, y por ello es nulo el poder testatorio y con ello su nombramiento, as\u00ed como por los dem\u00e1s argumentos explicitados.<\/p>\n
Por todo lo todo lo considerado teniendo en cuenta que el resto de las disposiciones testamentarias, a juicio de esta parte, son v\u00e1lidas, como el legado a favor de la esposa y un testamento preventivo que no se cuestionan sin que, por ello, la nulidad parcial que se aduce tenga efectos negativos sobre aqu\u00e9llas.<\/p>\n
La parte apelada, demandada en la instancia, interesa la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, de conformidad con lo argumentado f\u00e1ctica y jur\u00eddicamente en el escrito de oposici\u00f3n al recurso de apelaci\u00f3n SEGUNDO.-Antes de analizar, desde un punto de vista jur\u00eddico la pretensi\u00f3n revocatoria, la Sala ha de establecer una serie de premisas f\u00e1cticas que se deducen de las actuaciones o no son controvertidas como tal por las partes:<\/p>\n
I.-El Sr. Tom\u00e1s nacido el d\u00eda NUM001 de 1939, abuelo de los ahora apelante, falleci\u00f3 el 2 de Julio de 2.013 (doc. n\u00ba1 demanda).<\/p>\n
En ese momento, estaba casado en segundas nupcias celebradas el d\u00eda 21 de noviembre de 2003 con la Sra.<\/p>\n
Dolores , nacida el d\u00eda NUM002 de 1945, con la que no tuvo descendencia ( doc. n\u00ba 2 demanda).<\/p>\n
II.- Del primer matrimonio con la Sra. B\u00e1rbara de la que se encontraba divorcio el Sr. Tom\u00e1s , tuvo dos hijos el Sr. Pedro Antonio quien a su vez a la fecha de la presentaci\u00f3n de la demanda tiene dos hijos, menores de edad, Isidora , nacida el d\u00eda NUM003 de 2015 y Lucio nacido el d\u00eda NUM004 de 2018, y la Sra. Adela que tiene tres hijos, menores de edad tambi\u00e9n, Torcuato nacido el d\u00eda NUM005 de 2014, Estrella , nacida el d\u00eda NUM006 de 2016 y Miriam nacida el d\u00eda NUM007 de 2008 ( poder notarial para pleitos acompa\u00f1ado a la demanda, f. 21 y ss ).<\/p>\n
III.- En calidad de herederos preventivos y al amparo de lo previsto en el art. 36 de la Ley 3\/1992 de Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco, formularon demanda, actuando la Sra. Adela , en su nombre y en el de su hija, Miriam , y el Sr. Pedro Antonio en su nombre y en el de su hijo, Torcuato , a \ufb01n de que se declarara la obligaci\u00f3n de formar inventario por parte de la Sra. Dolores .<\/p>\n
Demanda que tramitada ante el Juzgador de Primera Instancia n\u00ba 5 de Getxo, juicio ordinario n\u00ba 376\/14, fue estimada en sentencia de 14 de mayo de 2015 que devino \ufb01rme ( doc. n\u00ba 3 demanda y f. 99 y ss ), constando la presentaci\u00f3n de inventario en la misma el d\u00eda 16 de junio de 2015 existiendo discrepancias entre las partes ( doc. n\u00ba 3 contestaci\u00f3n, f. 193 y ss IV.- En demanda presentada por las mismas partes que la anterior contra la demandada se interes\u00f3, ante lo que entend\u00edan que era un incumplimiento de la sentencia antes citada, que se proceda a formar inventario de la herencia yacente, la cual fue tramitada Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 de Getxo, juicio ordinario n\u00ba 381\/16, fue culmin\u00f3 con la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.017, la cual recurrida ante la Audiencia Provincial de Bizkaia, siendo turnada a esta Secci\u00f3n en la que con fecha 2 de mayo de 2018 se dict\u00f3 sentencia de la que fue Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Do\u00f1a Magdalena Garc\u00eda Larrag\u00e1n, estimando el recurso de la Sra. Dolores y desestimando la demandada, al entender por las razones en la misma expuestas que no siendo m\u00e1s que presuntos herederos al no haberse hecho uso del poder testatorio, la \u00fanica facultad que prev\u00e9 el art.<\/p>\n
36 Ley 3\/1992 LDCFPV bajo la cual se rige la sucesi\u00f3n de autos, lo es la solicitud de la formaci\u00f3n de inventario ( doc. n\u00ba 4 y 5 demanda y doc. n\u00ba4 contestaci\u00f3n).<\/p>\n
V.- Con posterioridad a estos procesos se ha dado el nacimiento de nuevos hijos, de los hijos del causante, nietos, por ello, como ya se ha indicado y son los ahora apelantes.<\/p>\n
VI.- El fallecido Sr. Tom\u00e1s otorg\u00f3 de la cl\u00e1usula segunda del poder testamentario y testamento preventivo otorgado el d\u00eda 30 de diciembre de 2008 por Don Tom\u00e1s , ante la Notaria de DIRECCION000 , Do\u00f1a Germ\u00e1n Fern\u00e1ndez Alonso, bajo el n\u00famero 1935 de su Orden y Protocolo de dicho a\u00f1o, respecto del cual versa el presente litigio interesando la nulidad de su cl\u00e1usula segunda, en realidad tercera, ya que existe un error de numeraci\u00f3n existiendo otra segunda que sigue a la primera,:<\/p>\n
” SEGUNDA.- Da y con\ufb01ere a su citado c\u00f3nyuge, amplio poder testatorio para que con el car\u00e1cter de comisario, disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos,dando a unos m\u00e1s y por lo tanto a otros menos, o a partes iguales haciendo al efecto las donaciones, legados, instituciones de herederos, exclusiones y apartamientos, con arreglo al Derecho Foral Vizca\u00edno, en una o varias veces, con pr\u00f3rroga del plazo legal para todos los a\u00f1os que viviere su repetido c\u00f3nyuge. Si su c\u00f3nyuge contrajera segundo matrimonio quedar\u00e1 anulada la pr\u00f3rroga.<\/p>\n
En tanto no haga uso del poder retendr\u00e1 la administraci\u00f3n de los bienes relictos.<\/p>\n
En el supuesto de que el testador falleciera con vecindad civil vizca\u00edna no aforada, el c\u00f3nyuge comisario, adem\u00e1s de respetar las mejoras y dem\u00e1s disposiciones de la causante deber\u00e1 respetar las leg\u00edtimas estrictas o cortas de los descendientes”. ( doc. n\u00ba 1 demanda y doc. n\u00ba 1 contestaci\u00f3n).<\/p>\n
TERCERO.- Del poder testatorio y del testamento por Comisario.<\/p>\n
Esta Secci\u00f3n en su sentencia de 11 de mayo de 2016 recogiendo lo declarado en otra anterior de 1 de diciembre de 2015, siendo en ambas Magistrada Ponente quien lo es ahora, al re\ufb02exionar sobre esta instituci\u00f3n razon\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
” Al respecto y como re\ufb02exi\u00f3n sobre esta \ufb01gura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con m\u00e1s raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el c\u00f3nyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y pol\u00e9mica ante los Tribunales en la interpretaci\u00f3n de la Compilaci\u00f3n, la cual la Ley del Derecho civil foral del Pa\u00eds Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar.<\/p>\n
Basta para entender que ello es as\u00ed la mera lectura de la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley de 1992 cuyo T\u00edtulo III sobre esta cuesti\u00f3n dice:<\/p>\n
” De las sucesiones De las sucesiones se ocupa el T\u00edtulo III, que se divide en cinco Cap\u00edtulos.<\/p>\n
Debe destacarse, en el Cap\u00edtulo I, la nueva regulaci\u00f3n del testamento por comisario o \u00abalkar-poderoso\u00bb, una de las piezas m\u00e1s importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organizaci\u00f3n de la familia.<\/p>\n
En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios a) Se sigue la tradici\u00f3n constante del pueblo vizca\u00edno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta instituci\u00f3n jur\u00eddica de \u00abalkar-poderoso\u00bb o poder testatorio.<\/p>\n
b) Se le da a esta instituci\u00f3n un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.<\/p>\n
c) Se refuerza la posici\u00f3n jur\u00eddica del c\u00f3nyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilaci\u00f3n.<\/p>\n
d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesi\u00f3n hereditaria se realice de modo razonable y re\ufb02exivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsi\u00f3n.<\/p>\n
e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antiecon\u00f3micas del patrimonio, reforzando as\u00ed las modernas disposiciones administrativas que se dictan \u00faltimamente f) Se redacta el contenido de esta instituci\u00f3n de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil , cuyas sucesivas redacciones modi\ufb01cadas van acerc\u00e1ndolo al propio del pueblo de Bizkaia.<\/p>\n
Y, consecuentemente, respet\u00e1ndose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designaci\u00f3n de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre:<\/p>\n
a) Se dota al causante de amplia competencia para la designaci\u00f3n de comisario o apoderado (art\u00edculo 32) b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervenci\u00f3n del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (art\u00edculo 33).<\/p>\n
c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (art\u00edculo 34).<\/p>\n
d) Se exige desinter\u00e9s por parte del comisario (art\u00edculo 39).<\/p>\n
e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jur\u00eddica de la herencia yacente, regularizando la representaci\u00f3n de la misma (art\u00edculo 40).<\/p>\n
f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (art\u00edculos 41 y 42).<\/p>\n
g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (art\u00edculo 43).<\/p>\n
h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud caracter\u00edstica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constri\u00f1en los plazos (art\u00edculo 44).<\/p>\n
i) Con arreglo a la aplicaci\u00f3n constante de esta instituci\u00f3n, y evit\u00e1ndose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de \u00abalkarpoderoso\u00bb (art\u00edculo 45).<\/p>\n
j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los art\u00edculos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario c\u00f3nyuge podr\u00e1 revocar el uso del poder si \u00e9ste se hubiera formalizado en su propio testamento.<\/p>\n
k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jur\u00eddicas que pueden darse, la extinci\u00f3n del poder (art\u00edculo 48).”.<\/p>\n
La importancia de tal instituci\u00f3n se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con peque\u00f1os matices se corrobora la regulaci\u00f3n de la misma, obviamente con ampliaci\u00f3n del \u00e1mbito personal de aplicaci\u00f3n (art. 10 ), como as\u00ed se reconoce en su exposici\u00f3n de motivos:<\/p>\n
” El testamento por comisario es una de las piezas b\u00e1sicas de la sucesi\u00f3n en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los c\u00f3nyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad m\u00e1s destacada que se introduce es la equiparaci\u00f3n entre el c\u00f3nyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente.”.<\/p>\n
El testamento por comisario que supone una excepci\u00f3n al principio general del C\u00ba Civil del testamento como acto personal\u00edsimo (art. 669 y art. 670) supone cronol\u00f3gicamente dos momentos diferentes:<\/p>\n
El primero determinado por la realizaci\u00f3n del testamento por el comitente, en vida de \u00e9ste, momento en el que \u00e9ste designa el comisario o los criterios para su determinaci\u00f3n, junto con las disposiciones para su actuaci\u00f3n como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.<\/p>\n
El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilizaci\u00f3n del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite.<\/p>\n
Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se con\ufb01ere, siendo una cuesti\u00f3n diversa el modo en el que el comisario ejercita el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV ) …”.<\/p>\n
Desde esta perspectiva jur\u00eddica resulta que la parte actora, ahora apelante, entiende que la forma en la que, en el testamento, se ha realizado por el testador la determinaci\u00f3n de quienes ostentan la condici\u00f3n de herederos preventivos, entre los que debe distribuirse su herencia la Comisaria designada, su c\u00f3nyuge, es nula por cuanto que ha dispuesto que ha de serlo entre los hijos y descendientes de ambos, esto es, de los comunes como as\u00ed entienden; mientras que la demandada considera que ese ambos se re\ufb01ere a los dos hijos que ten\u00eda su marido, pues, como se ha indicado en esta resoluci\u00f3n y no es un hecho controvertido como tal, no los hay de este segundo matrimonio, al existir solo hijos del testador de un matrimonio anterior y una nieta a la fecha de su fallecimiento, naciendo los dem\u00e1s despu\u00e9s y un hijo de la Sra. Dolores , de lo que colige la parte demandante, ahora apelante, conforme a su interpretaci\u00f3n que tal pacto es nulo de pleno derecho por falta de objeto del mismo, con las consecuencias a ello inherentes.<\/p>\n
Estamos, se dice, ante una designaci\u00f3n de herederos del causante que no existe como tal, que ser\u00eda radicalmente nula en tanto en cuanto aquellos entre los que se ha de distribuir los bienes no existen, no se olvide que los herederos del Sr. Tom\u00e1s los determina el art 53 n\u00ba1 que establece quienes son los herederos forzosos, sin perjuicio de la troncalidad, en primer lugar, los hijos, incluso los adoptivos y dem\u00e1s descendientes.<\/p>\n
Sea porque no puede realizarse la designaci\u00f3n de ese modo o porque pudiera con ello, tratarse de eludir alg\u00fan derecho de sus herederos si no se impugna o nada hace la Comisaria, mientras dure el plazo conferido ( art.<\/p>\n
44 ) o se d\u00e9 la extinci\u00f3n del nombramiento por causa legal ( art 48), porque no hay herederos que cumplan tal condici\u00f3n, estar\u00edamos, siguiendo la interpretaci\u00f3n de la parte apelante, ante una cl\u00e1usula nula.<\/p>\n
CUARTO.-Dada la delimitaci\u00f3n del objeto del recurso de apelaci\u00f3n y los presupuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos recogidos en los fundamentos de derecho precedentes, teniendo en cuenta, adem\u00e1s, que quienes sostienen la pretensi\u00f3n de la demanda lo son los nietos del causante Isidora , Lucio y Estrella que no hab\u00edan nacido, cuando se iniciaron los procesos anteriores, en cuyo nombre y defensa de sus derechos act\u00faan sus progenitores, los hijos del Sr. Tom\u00e1s , el Sr. Pedro Antonio y la Sra. Adela y que la excepci\u00f3n de cosa juzgada se ha desestimado por auto de la Juzgadora de instancia de 27 de febrero de 2023 ( f.406 y ss) y no es objeto de apelaci\u00f3n ni de impugnaci\u00f3n por la parte demandada que en su d\u00eda la aleg\u00f3, se han de analizar las razones acogidas en la sentencia de instancia para desestimar la demanda:<\/p>\n
I.- La prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n.<\/p>\n
Excepci\u00f3n que debe desestimarse, por cuanto que, como hemos razonado en el fundamento de derecho tercero, por cuanto que si atendemos, simplemente, a su tenor literal estamos ante una cl\u00e1usula radicalmente nula no solo por contravenir una norma imperativa de la Ley 3\/1992 de 1 de julio, LDCFPV al vulnerar los derechos de los herederos forzosos del Sr. Tom\u00e1s , conforme al art. 53, imposibilitando su cumplimiento al no existir hijos comunes, decayendo con ello el poder testatorio conferido a la Comisaria y, por tanto, la acci\u00f3n ser\u00eda imprescriptible, en este punto, al margen de las consecuencias legales que ello pudiera determinar en cuanto a las consecuencias derivadas de la nulidad sobre la sucesi\u00f3n del causante Sr. Tom\u00e1s .<\/p>\n
II.- Falta de legitimaci\u00f3n activa.<\/p>\n
La Juzgadora de instancia pese a apreciar la concurrencia de la excepci\u00f3n de prescripci\u00f3n, razona, adem\u00e1s, que los actores carecer\u00edan de legitimaci\u00f3n activa o de acci\u00f3n para el ejercicio de la demanda por cuanto que no la tiene quien con anterioridad al proceso ha reconocido a la demandada su condici\u00f3n de Comisaria, como consecuencia de los anteriores procesos a los que hemos hecho referencia, tanto en aquel en el que se le pide que realice el inventario de bienes, conforme al art. 36 Ley3\/1992, no neg\u00e1ndoles la Sra. Dolores su condici\u00f3n de herederos preventivos en su contestaci\u00f3n ( f. 155 y ss y escrito de contestaci\u00f3n a la actual demanda ), como en el que pretenden la inclusi\u00f3n de unos bienes o de un inventario, al entender que en el anterior la Comisaria demandada no cumpli\u00f3 con su obligaci\u00f3n, lo que fue desestimado por esta Secci\u00f3n revocando la sentencia estimatoria parcial de tal pretensi\u00f3n, al entender que se pretend\u00eda la formaci\u00f3n de un inventario de la herencia yacente, con declaraci\u00f3n de unos cr\u00e9ditos a favor de la misma, cuando a\u00fan no se hab\u00eda dado la designaci\u00f3n de los herederos, entre los preventivos.<\/p>\n
Sin embargo, una cosa es que no puedan ir contra sus propios actos al reconocerle la cualidad de Comisaria a la demandada y otra bien distinta, pues la Juzgadora de instancia cuando desestimala excepci\u00f3n de cosa juzgada aducida por la demandada, lo es por entender que en los procesos anteriores no se inst\u00f3 la nulidad de la cl\u00e1usula segunda, en realidad tercera, ahora analizada, y otra que no puedan ejercitar la presente acci\u00f3n, esto es, pretender su nulidad, siendo una cuesti\u00f3n distinta que deba prosperar.<\/p>\n
De igual modo, la circunstancia de que vayan naciendo nuevos posibles herederos preventivos, quienes por su minor\u00eda de edad no puede ejercitar por s\u00ed solos sus derechos, debiendo actuar a trav\u00e9s de quienes ostentan su representaci\u00f3n legal, en este caso, sus padres, no justi\ufb01car\u00eda una reiteraci\u00f3n de pleitos, pero no es menos cierto que al no apreciarse la cosa juzgada, sin que la Sala valore su consideraci\u00f3n de o\ufb01cio, en la medida en que como tal la cuesti\u00f3n suscitada no ha sido objeto de pretensi\u00f3n en una demanda, estime que los apelantes, como actores cuentan con legitimaci\u00f3n activa de fondo para plantearla al ser herederos preventivos del causante, mas ello no va a determinar la nulidad como tal de la cl\u00e1usula.<\/p>\n
Y ello porque, desde la perspectiva de la validez y e\ufb01cacia de los testamentos que como regla general establece del art. 743 C\u00ba Civil que es derecho supletorio conforme al art. 3 Ley 3\/1992 de 1 de julio LDCFPV ( “Caducar\u00e1n los testamentos, o ser\u00e1n ine\ufb01caces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, s\u00f3lo en los casos expresamente prevenidos en este C\u00f3digo” )y en atenci\u00f3n a las reglas de interpretaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas testamentarias en el modo y manera que permita la realizaci\u00f3n de la voluntad del testador y el mantenimiento de la e\ufb01cacia del testamento, es evidente que: .- Si aceptamos la interpretaci\u00f3n de la demandada sobre el signi\ufb01cado de ” ambos “, referida en la cl\u00e1usula ” …disponga de todos sus bienes en favor de los hijos y descendientes de ambos”,lo es porque son dos los hijos del causante y as\u00ed se hace constar en el propio testamento mediante declaraci\u00f3n del testador quien mani\ufb01esta tener dos hijos de un primer matrimonio Adela y Pedro Antonio y no tenerlos con la demandada, por lo que el empleo de la expresi\u00f3n “ambos” ha de referirse a los hijos, como equivalente a los descendientes de uno y otro.<\/p>\n
Es mas, ya se reconoce al contestar por la Sra. Dolores que solo los hijos del Sr. Tom\u00e1s y sus descendientes son herederos preventivos. .- Si como pretenden los actores, ahora apelantes, tal expresi\u00f3n valorada en el conjunto de la cl\u00e1usula;<\/p>\n
” Da y con\ufb01ere a su citado c\u00f3nyuge, amplio poder testatorio para que con el car\u00e1cter de comisario, disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos”,pueden entenderse como hijos comunes, del testador y del comisaria designada, como c\u00f3nyuge.<\/p>\n
Y si bien ello parece venir avalado por la redacci\u00f3n de la cl\u00e1usula tercera ( en realidad cuarta, err\u00f3nea numeraci\u00f3n), cuando establece el testador la situaci\u00f3n de los bienes si no se hiciera uso del poder o fuera parcial o le premuriese su c\u00f3nyuge:<\/p>\n
” …,instituye y nombra \u00fanicos y universales herederos de todos los bienes que el comisario no hubiera dispuesto, a sus citados hijos y dem\u00e1s hijos que tenga lo sucesivo por iguales partes, sustituidos vulgarmente por sus<\/p>\n
respectivos descendientes..”,esto es los hijos que el causante tenga en lo sucesivo, pues se re\ufb01ere a los descendientes de \u00e9stos como aquellos que les han de sustituir vulgarmente.<\/p>\n
En cualquiera de los casos, ante una redacci\u00f3n no muy cuidadosa del testamento es evidente que la voluntad del Sr. Tom\u00e1s que hab\u00eda constituido un legado del correspondiente al usufructo a favor de la Sra. Dolores a quien ha designado sucesora de la titularidad de un estanco, no hay duda de que cuando le con\ufb01ere el poder testatorio para que la misma distribuya la herencia, siendo evidente que en ese momento no ten\u00edan hijos comunes, ni \ufb01nalmente los hubo, dada la edad de la pareja a la fecha del otorgamiento del testamento en el a\u00f1o 2008, se est\u00e1 re\ufb01riendo a sus hijos nacidos del anterior matrimonio y a sus descendientes.<\/p>\n
Tal condici\u00f3n de herederos preventivos que no podr\u00edan serlo de entenderse que los hijos son comunes al segundo matrimonio, se la reconoce la propia demandada cuando en los anteriores procesos, del mismo modo que su condici\u00f3n de Comisaria se la reconocen los actores en ellos, que forman parte tambi\u00e9n de los litigantes en el actual litigio. Reconocimiento que no ser\u00eda posible, por cuanto que no son hijos suyos ni nietos.<\/p>\n
Por lo as\u00ed razonado, no hay motivo para declarar la nulidad de la cl\u00e1usula segunda ( tercera en realidad) relativa al poder testatorio con el car\u00e1cter de comisaria conferido a la demandada, quien deber\u00e1 disponer de los bienes del causante a favor de los hijos del Sr. Tom\u00e1s , Pedro Antonio y Adela y sus descendientes.<\/p>\n
Lo expuesto conlleva la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n y la con\ufb01rmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas.<\/p>\n
QUINTO.-En relaci\u00f3n a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n procede su imposici\u00f3n a la parte apelante ( art. 398 n\u00ba 1 LEC).<\/p>\n
SEXTO.-La desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposici\u00f3n Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacci\u00f3n dada por la LO 1\/2009 de 3 de noviembre, la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito constituido al efecto, el cual ser\u00e1 transferido por la Sra. Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos desestimados.<\/p>\n
VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y dem\u00e1s pertinentes y de general aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
Que desestimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la Procuradora Sra. \u00c1lvarez S\u00e1nchez, en nombre y representaci\u00f3n de Isidora y Lucio y Estrella , contra la sentencia dictada el d\u00eda 29 de setiembre de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 4 de Getxo, en los autos de Juicio Ordinario n\u00ba 2681\/2021 a que este rollo se re\ufb01ere; debemos con\ufb01rmar y con\ufb01rmamos dicha resoluci\u00f3n, con expresa imposici\u00f3n a la parte apelante de las costas de esta alzada.<\/p>\n
Devu\u00e9lvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.<\/p>\n
Contra la presente resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco que habr\u00e1 de fundarse en infracci\u00f3n de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra inter\u00e9s casacional. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n
Para interponer los recursos ser\u00e1 necesario la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros en la forma determinada por la DA.15\u00aa LOPJ, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 4738 0000 00 060123. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed por esta nuestra sentencia, de la que se unir\u00e1 certi\ufb01caci\u00f3n al rollo, de\ufb01nitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
PUBLICACION.-En el d\u00eda de la fecha de su \ufb01rma electr\u00f3nica la anterior sentencia, \ufb01rmada por las Magistradas que la han dictado, pasa a ser p\u00fablica en la forma permitida u ordenada en la Constituci\u00f3n y las leyes, procedi\u00e9ndose seguidamente a su noti\ufb01caci\u00f3n a las partes. Doy fe La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con<\/p>\n
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Que los actores titulares de la patria potestad hayan reconocido al Comisario en pleitos anteriores, no les priva de legitimaci\u00f3n, pues una cosa es que no puedan ir contra sus propios actos al reconocerle la cualidad de Comisaria a la demandada y otra bien distinta que, como en los procesos anteriores no se inst\u00f3 la nulidad de la cl\u00e1usula ahora analizada, no puedan ahora pretender su nulidad, siendo una cuesti\u00f3n distinta que deba prosperar. La circunstancia de que vayan naciendo nuevos posibles herederos preventivos posteriormente al fallecimiento del testador, quienes por su minor\u00eda de edad no puede ejercitar por s\u00ed solos sus derechos, cuando quienes los co actores que ostentan su representaci\u00f3n legal han reconocido el cargo de Comisario, ni se aprecia como cosa juzgada, ni les priva de legitimaci\u00f3n activa de fondo como actores para plantearla al ser herederos preventivos del causante.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2277,2276,564],"materia":[1246],"organo":[1885],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13402","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-falta-de-legitimacion-y-actos-propios","tag-imprescribilidad-accion-de-nulidad","tag-poder-testatorio","materia-seccion-cuarta-de-la-sucesion-por-comisario","organo-seccion-5a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13402","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13402"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13402"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13402"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13402"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13402"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13402"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13402"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}