S E N T E N C I A N.\u00ba 000546\/2025 ILMA.\/ILMOS. SRA.\/SRES.<\/p>\n
PRESIDENTE: D\u00aa YOLANDA DOME\u00d1O NIETO MAGISTRADO: D. I\u00d1IGO SUAREZ DE ODRIOZOLA MAGISTRADO: D. FELIPE PE\u00d1ALBA OTADUY En Donostia – San Sebasti\u00e1n, a doce de septiembre de dos mil veinticinco.<\/p>\n
La Secci\u00f3n N\u00ba 2 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los\/as Ilmos\/Ilmas. Sres.\/Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 774\/20 del Juzgado de Primera Instancia N\u00ba 5 de Donostia-San Sebastian, a instancia de D. H\u00e9ctor , apelante – demandado, representado por la procuradora D\u00aa. EIDER MUJIKA AGUIRRE y defendido por la letrada D\u00aa.MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO, contra D\u00aa. Rosalia , apelada-demandante -, representada por la procuradora D\u00aa. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendida por la letrada D\u00aa. BEGO\u00d1A PATERNOTTRE ECHEVERRIA; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2023 dictada por el mencionado Juzgado.<\/p>\n
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n
PRIMERO.El 20 de febrero de 2025 el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 5 de Donostia dict\u00f3 Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n
“Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE, en representaci\u00f3n de Do\u00f1a Rosalia contra D. H\u00e9ctor , DECLARO NULO el testamento objeto de la demanda otorgado por la causante do\u00f1a Catalina en fecha 29\/05\/2015 autorizado por el Notario de San Sebasti\u00e1n, don Manuel-Fernando C\u00e1novas S\u00e1nchez bajo el n\u00famero 823 de su protocolo de ese a\u00f1o, declarando la validez del testamento anterior otorgado en fecha 17\/12\/2002 ante el Notario que fue de San Sebasti\u00e1n, don Jose-Mar\u00eda Segura Zurbano bajo el n\u00famero 3.269 de su Protocolo, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaraci\u00f3n, con imposici\u00f3n de costas a la parte demanda.<\/p>\n
SEGUNDO.Noti\ufb01cada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo.<\/p>\n
En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.<\/p>\n
CUARTO .Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. I\u00d1IGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.<\/p>\n
PRIMERO.Antecedentes b\u00e1sicos y recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n
1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por D\u00f1a. Rosalia contra D. H\u00e9ctor postulando en el SUPLICO se dicteara una sentencia por la cual :<\/p>\n
1\u00ba.- Se declare nulo el testamento objeto de la demanda otorgado por la causante en fecha 29\/05\/2015 autorizado por el Notario de San Sebasti\u00e1n, don Manuel-Fernando C\u00e1novas S\u00e1nchez bajo el n\u00famero 823 de su protocolo de ese a\u00f1o, declarando la validez del testamento anterior otorgado en fecha 17\/12\/2002 otorgado ante el Notario que fue de San Sebasti\u00e1n, don Jose-Mar\u00eda Segura Zurbano bajo el n\u00famero 3.269 de su Protocolo, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaraci\u00f3n, con imposici\u00f3n de costas si se opusieran a la demanda.<\/p>\n
2\u00ba.- Subsidiariamente, si el tribunal estimara la validez del testamento impugnado, se declare el derecho de do\u00f1a Rosalia a percibir la leg\u00edtima prevista en el art\u00edculo 49 de la Ley 5\/2015, de Derecho Foral Vasca en lo que a un tercio se re\ufb01ere (o subsidiariamente, se declare que el haber de do\u00f1a Rosalia se corresponde con el de un sexto del caudal relicto). Con los pronunciamientos inherentes en derecho procedan, incluyendo la condena en costas a la contraparte.<\/p>\n
Destacamos de la demanda :<\/p>\n
1\u00ba-La demandante y el demandado son hijos de D\u00f1a Catalina quien falleci\u00f3 en estado de viuda de D. Felicisimo el d\u00eca 5 de septiembre de 2016.<\/p>\n
D\u00f1a. Catalina otorg\u00f3 tres testamentos siendo el primero de 28 de septiembre de 1995, el segundo de 17 de febrero de 2002 y el tercero y \u00faltimo que revoc\u00f3 el segundo de fecha 29 de mayo de 2015 .<\/p>\n
En relacion al de fecha 29 de mayo de 2015 fue un testamento abierto otorgado cuando contaba con 87 a\u00f1os de edad ante el Notario de San Sebasti\u00e1n D. Manuel Fernando C\u00e0novas S\u00e0nchez bajo el n\u00famero 823 de su protocolo. disponiendo lo siguiente :<\/p>\n
“I.-Lega a su hija Do\u00f1a Rosalia lo que por leg\u00ectima estricta le corresponda , que el heredero podr\u00e0 abonar en met\u00e1lico , aun cuando no lo haya en la herencia.<\/p>\n
II.-En el remanente de todos sus bienes , derechos y acciones instituye heredero universal a su hijo Don H\u00e9ctor .<\/p>\n
III.-Sustituye a la legataria y heredero nombrados , para los casos legales, por sus respectivos descendientes .<\/p>\n
IV.-Revoca expresamente todo testamento otorgado con anterioridad.”.<\/p>\n
A la demandante le “llama poderosamente la atenci\u00f3n ” lo que el Notario recoge en su testamento :<\/p>\n
” Quedan hechas las reservas y advertencias legales .Le\u00eddo por m\u00ed este testamento a la otorgante , quien renuncia , una vez advertida de su derecho a leerlo por s\u00ec , y quedado enterada de su contenido , al no poder \ufb01rmar por imposibilidad f\u00ecsica , \ufb01rman a su ruego , como testigos instrumentales , Do\u00f1a Ascension y Don Jes\u00fas \u00c1ngel , respectivamente, a quienes identi\ufb01co por sus respectivos Documentos y considero id\u00f2neos para el presente acto “.<\/p>\n
2\u00ba-En relaci\u00f3n al testamento de fecha anterior , el de 17 de Diciembre de 2002 destacamos del escrito de demanda : a.-)El testamento otorgado el 17 de diciembre de 2002 por D\u00f1a. Catalina y el otorgado el mismo d\u00eca 17 de diciembre de 2002 por su c\u00f2nyuge D. Felicisimo fueron ante el mismo Notario autorizante D.Manuel fernando C\u00e0novas S\u00e0nchez con n\u00fameros de protocolo sucesivos 3.268 y 3.269 trat\u00e0ndose de dos testamentos id\u00e8nticos “(…) encajando ambos como piezas de un puzzle, y si hubieran sido v\u00e0lidos en el momento de su otorgamiento, se hubieran realizado de forma mancomunada .Eran unos testamentos que, en la pr\u00e1ctica, ven\u00edan a ser mancomunados , si bien se extendieron separadamente porque en el a\u00f1o 2002 ( concretamente hasta la Ley 5\/2015 de Derecho Civil Foral ) no eran v\u00e0lidos “<\/p>\n
b.-)En las p\u00e0ginas 3, 4 y 5 de la demanda se presenta de forma comparativa el contenido de ambos testamentos.<\/p>\n
Se destacan las siguientes cl\u00e1usulas que son id\u00e9nticas en ambos testamentos :<\/p>\n
” SEGUNDA.- Sin perjuicio de lo estipulado en la cl\u00e1usula precedente , prelega, con cargo a los tercios de mejora y libre disposici\u00f3n a su hijo Don H\u00e9ctor , la parte que al testador le pertenezca en : a.-)El fondo comervcial destinado al negocio de confecci\u00f3n de ropas , instalado en la calle Miracruz n\u00f9mero catorce bajo, de esta ciudad , denominado << DIRECCION000 >>, con todos sus enseres y existencias. b.-) La propiedad del local donde se encuentra instalado dicho negocio .<\/p>\n
Su citado hijo ser\u00e0 sustituido en caso de premoriencia por sus descendientes.<\/p>\n
TERCERA.-En el remanente de su herencia , instituye herederos por partes iguales , a sus citados dos hijos do\u00f1a Rosalia y Don H\u00e9ctor , sustituidos por sus respectivos descendientes en cao de premoriencia de alguno de ellos , y d\u00e0ndose el derecho de acrecer a falta de descendencia “.<\/p>\n
3\u00ba Tras el fallecimiento de D. Felicisimo el 13 de Enero de 2015 la relaci\u00f3n entre los dos hermanos D\u00f1a. Rosalia y D. H\u00e9ctor se dterior\u00f2 explicando la demandante : “En aquel entonces hubo varios intentos de proceder de manera amistosa y extrajudicialmente a la partici\u00f3n hereditaria que, sin embargo , no fue posible debido a la frontal negativa de don H\u00e9ctor a colacionar al caudal relicto una importante suma ( 17.000.000 de pesetas del a\u00f1o 1988 que a d\u00eca de hoy se equiparar\u00edan , con la cantidad actualizada , a unos 242.000 euros ) “.<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 as\u00ecmismo : ” Se cree que la verdadera raz\u00f3n por la que do\u00f1a Catalina cambi\u00f2 su testamento el 29 de mayo de 2015 fue porque as\u00ec lo quiso su hijo don H\u00e9ctor , dado que la se\u00f1ora Catalina no era capaz de formar la voluntad en relaci\u00f3n con lo que quer\u00eca si hubiera sido cierto que deseaba otra cosa.Lo que se plasm\u00f3 en la disposici\u00f2n de \u00f9ltima voluntad de la se\u00f1ora Catalina se correspond\u00eca con la voluntad de su hijo, don H\u00e9ctor , con el que la testadora conviv\u00eda y del que esta parte piensa que fue quien produjo el dictado de esas nuevas disposiciones de \u00f9ltima voluntad y as\u00ec reducir a su hermana al m\u00ecnimo permitido por la ley en ese momento “.<\/p>\n
En las p\u00e0ginas 6, 7 y 8 de la demanda se recoge una comparativa entre los testamentos otorgados por D\u00f1a.<\/p>\n
Catalina el d\u00eca 17 de dieiembre de 2002 y el d\u00eca 29 de mayo de 2015 pasando de instituir en el remanente de la herencia a sus dos hijos como herederos por partes iguales en el testamento de 17 de diciembre de 2002 a legar a su hija D\u00f1a. Rosalia lo que por leg\u00ectima estricta le corresponda e instituyendo a su hijo D. H\u00e9ctor heredero universal en el remanente de todos sus bines, derechos y acciones.<\/p>\n
4\u00baEn el hecho IV sostiene la parte demandante la imposibilidad de que D\u00f1a. Catalina de 87 a\u00f1os de edad pudiera otorgar el testamento de 29 de mayo de 2015 por su estado de salud.<\/p>\n
Del expediente m\u00e9dico de Osakidetza ; de la documentaci\u00f3n de Urgencias y de la valoracion de Dependencia de la Diputacion Foral resulta : a.-) Desde el a\u00f1o 2010 ya es diagnosticada de deterioro cognitivo de caracter\u00ecsticas c\u00f2rtico subcorticales con afectacion de la funci\u00f3n ejecutiva del proceso evocativo. b.-)En la valoraci\u00f3n del grado de dependencia de 17 de febrero de 2024 “(…)se videncia una doble limitaci\u00f3n : un discreto trastorno de la marcha y un deterioro congnitivo moderado que se mani\ufb01esta en la afectaci\u00f3n o p\u00e8rdida de la capacidad en la toma de decisiones .Afectaci\u00f3n e elas funciones cognitivas superiores que condiconan la adecuada toma de decisiones ; para vestirse , necesita apoyo para una adecuada eleccion de prendas y calzado en relaci\u00f3n a condiciones clim\u00e0ticas y sociales del momento .Para el mantenimiento de la salud : no es capaz de controlar la medicaci\u00f3n , identi\ufb01car y reaccionar ante posibles riesgos. Ca\u00eddas muy frecuentes por inestabilidad .Desorientaci\u00f3n tempo-espacial .En nada se recoge limitaci\u00f2n para la utilizacion de las exremidades superiores que limiten su capacidad para comer y beber que se mantienen aut\u00f2nomas”. c.-)Informe de Urgencias del Hospital Donostia de la Dra. Trinidad de 9 de febrero de 2015 en el que dice “la paciente no sabe el motivo de la consulta, hace referencias a cefaleas y muestra una carpeta ( al parecer era el marido quien programaba las citas …) del hijo que re\ufb01ere << cree que ha mejorado ostensiblemente este mes , ahora <<se deja hacer >> y ha empezado a salir a la calle , a la paciente como <<anosognostica, iniciativa pobre , llorosa al mencionar al marido .Conducta normal y buena colaboraci\u00f3n.El Mini mental test realizado alcanza una puntuaci\u00f3n de 21\/30 es decir afecto a una demencia .Siendo los items << Orientada en ciudad, desorientada en tiempo y no recuerda fecha 6\/12 meses inverso ; lee reloj , obteniendo 0 puntos de 7 ( TR 0\/7), entendi\u00e8ndose como se\u00f1ora Dr. Benedicto , una puntuaci\u00f3n por debajo de 7 deterioro cognitivo ; en el test FVS ( de \ufb02uidez sem\u00e0ntica verbal ): 2+3:5 animales ; errores en praxis gestual con constructiva respetada , los valores obtenidos son claramente inferiores a lo esperado en un sujeto sano ; en el MMS: 0+3+1+0+0+9 :Mini mental ; obtiene una puntuaci\u00f3n 13-15\/20, consider\u00e1ndose ( seg\u00fan informa perito Sr. Benedicto que una<\/p>\n
puntuaci\u00f3n por debajo de 21 puntos es indicativa de demencia ).Por su parte , sin embargo, la exploraci\u00f3n neurol\u00f2gica referida a la movilidda de las extremidades superiores solo re\ufb01ure un << Temblor epis\u00f2dico ESD>> ( solo en sedestaci\u00f3n ), con un ligero trastorno para la marcha <<Marcha con bast\u00f2n >>”.<\/p>\n
-El “d\u00eca 9 de abril de 2015 acuede a Urgencias y encuentran un transtorno cognitivo moderado , cuyo diagn\u00f3stico se remonta al a\u00f1o 2010 de caracter\u00ecsticas corticosubcortical con afectaci\u00f3n de la funci\u00f3n ejecutiva “.<\/p>\n
-El Dr. Luis Andr\u00e9s en el Informe de alta de 21 \/04\/2015 ” en la exploraci\u00f3n describe a la paciente << consciente, desorientada en el tiempo , anosognostica, hipof\u00f3nica , buena colaboraci\u00f3n. No trastorno de lenguaje, es capaz de evocar, repetir y comprender >> << marcha cautelosa con ayuda de bast\u00f3n en mano derecha .Inseguridad por la que pasa mucho tiempo en la cama >>.<\/p>\n
-En el “Testamento Abierto de 29\/05\/2015 se indica que D\u00aa Catalina no puedo \ufb01rmar el testamento , a\u00fan habiendo comprendido su contenida , por imposibilidad \u00ed\u00ecsica “.<\/p>\n
-En el “Informe de Urgencias Hospital U Donostia de fecha 13 \/ 11\/2015 donde acude por haber sufrido un TCE traumatismo craneoencef\u00e0lico sin criterios de gravedad , con herida en cuero cabelludo , la exploraci\u00f3n neurol\u00f3gica : Fuerza normal .No claudicaci\u00f3n al Barre Sensibilidad Normal .Re\ufb02ejos osteotendinosos.: presentes y sim\u00e8tricos .No se evidencia ninguna imposibolidad f\u00ecsica para la utilizaci\u00f3n de las extremidades superiores o inferiores.<\/p>\n
-No es hasta el 28\/06\/2016 cuando se solicita ala inspecci\u00f3n m\u00e9dica una silla de ruedas por la inestabilidad a la marcha “.<\/p>\n
La parte demandante re\ufb01ere en la p\u00e0gina 10 de la demanda :<\/p>\n
” Si bien es cierto que el Notario autorizante … a\ufb01rma apreciar la capacidad natural del otorgante , lo cierto es que existen elementos que desvirt\u00faan tal apreciaci\u00f3n ( que se realiza iuris tantum).Do\u00f1a Catalina padec\u00eca una situaci\u00f3n f\u00e0ctica real de incapacitaci\u00f3n , como re\ufb01ere el perito don Patricio , por una demencia establecida acompa\u00f1ada por una dependencia severa ( desde al menos 2014).Ese deterioro cognitivo proven\u00eca de un proceso neurodegenerativo comenzado a\u00f1os atr\u00e0s y relacionado con una enfermedad cerebrovascular severa diagnosticada por el servicio de Neurolog\u00eca del Hospital Donostia con anteriorida a la modi\ufb01caci\u00f3n del testamento en 2015.<\/p>\n
Adem\u00e0s, el dato que se indica en su testamento de 2015 de que do\u00f1a Catalina no \ufb01rm\u00f3 el testamento por imposibilidad f\u00ecsica , no se corresponde con la informaci\u00f3n m\u00e8dica de la que se goza porque, no es cierto que la testadora hubiera tenido nunca una limitaci\u00f3n f\u00ecsica para utilizar las manos ( pod\u00eca beber y comer de forma aut\u00f3noma siempre hasta su fallecimiento).La sSa. Catalina presentaba una afectaci\u00f3n de las funciones superiores que condicionaban e imped\u00edan la toma de decisiones , pero no presentaba limitaci\u00f3n f\u00ecsica alguna para la utilizaci\u00f3n de las extremidades superiores.esto nos facilita de\ufb01nir su deterioro intelectual en la toma de decisiones al tener una afectaci\u00f3n frontal .No es que do\u00f1a Catalina tuviera una imposibilidad f\u00e0ctica o f\u00ecsica para \ufb01rmar su testamento , sino que la imposibilidad que ten\u00eca era de tipo volitivo y\/o cognitivo .<\/p>\n
De lo anterior se puede concluir que la apreciaci\u00f3n del notario autorizante sobre la capacidad del causante se bas\u00f2 en un juicio err\u00f2neo , puesto que la misma carec\u00eca de las m\u00ecnimas facultades para otorgar testamento, desvirtu\u00e1ndose de este modo la presunci\u00f3n de capacidad de la testadora , tal como se prueba de la documentaci\u00f3n acompa\u00f1ada y por la opini\u00f3n del m\u00e9dico don Patricio , especialista en Neurolog\u00eca y Jefe del Departamento de Neurolog\u00eca de las Clinica San Miguel de Pamplona , entre otras cosas, que actuar\u00e1 como perito en esta causa y cuyo Informe se acompa\u00f1a a la demanda como prueba pericial (….)”.<\/p>\n
2.-La representaci\u00f3n procesal de D. H\u00e9ctor ha contestado a la demanda en tiempo y legal forma .<\/p>\n
Por constituir un resumen \ufb01deligno del escrito de contestaci\u00f3n a la demanda se transcribe el FJ SEGUNDO de la sentencia de 20 de febrero de 2023 objeto de la presente apelaci\u00f3n :<\/p>\n
“1\u00ba.- Que la demandante y el demandado son hijos de D. Felicisimo y Do\u00f1a Catalina . Cierto de D. Felicisimo falleci\u00f3 en fecha 13 enero de 2015 y Do\u00f1a Catalina el 5 de septiembre de 2016. La causante falleci\u00f3 habiendo otorgado \u00faltimo testamento abierto notarial en fecha 29 de mayo de 2015, ante el Notario de San Sebasti\u00e1n D. Manuel C\u00e1novas S\u00e1nchez. Debido a que la Sra. Catalina ten\u00eda un temblor en la mano a la hora de \ufb01rmar, intervinieron dos testigos instrumentales. Los dos testigos son personas conocidas de la testadora.<\/p>\n
La primera es vecina, siendo la madre de la testigo muy amiga de la testadora el otro testigo asesor familiar.<\/p>\n
La demandante conoc\u00eda la pareja del demandado Sra. Estela . El alegado que realiza la demandante de que la causante no ten\u00eda limitaci\u00f3n f\u00edsica en las manos, es cierto que pod\u00eda comer por si misma, hacer la compra, dar instrucciones a la empleada de hogar, controlar el dinero etc pero eso no quita que a la hora \ufb01rmar, el temblor de la mano di\ufb01cultara hacerlo. De hecho, extravi\u00f3 el DNI y al renovarlo en el a\u00f1o 2015 tampoco \ufb01rm\u00f3.<\/p>\n
El alegato que realiza la demandante de cuando tuvo conocimiento del testamento es contrario al derecho del<\/p>\n
sucesor de pedir las \u00faltimas voluntades, una vez fallecida la causante, y poderlo obtener e el plazo m\u00e1ximo de un mes. Si hubiera querido saberlo, pod\u00eda haberlo sabido para el 10 de octubre de 2016. Y si no lo solicit\u00f3 es porque entendi\u00f3 que no exist\u00eda ninguna duda de la capacidad de la causante. La demandante en ese momento trabajaba en un registro civil y sab\u00eda hacerlo. En la demanda nada se relata de la desafecci\u00f3n de la demandante con su madre, que fue lo que motiv\u00f3 que cambiara su voluntad con el testamento de mayo de 2015. En vida del padre y hasta enero de 2015, fecha de su fallecimiento, viv\u00edan en el domicilio familiar junto con el demandado.<\/p>\n
El demandado trabajaba y se encargaba de las tareas dom\u00e9sticas y de preparar la comida a la Sra. Catalina , no ten\u00edan empleada de hogar. Se le dio una ayuda econ\u00f3mica para la limpieza por parte de la Diputaci\u00f3n Foral no entr\u00f3 nadie en la vivienda por la oposici\u00f3n de la Sra. Catalina . El apoyo fundamental de los padres era su hijo H\u00e9ctor . La relaci\u00f3n de la demandada con sus padres era distante, en alrededor de cuatro a\u00f1os no hab\u00eda venido a ver a sus padres, a pesar de que viven en Elizonado. Al fallecer el padre, y dado que el demandado en esas fechas ten\u00eda que atender los pedidos de su empresa, este pidi\u00f3 a su hermana compartir el cuidado de la madre, se plante\u00f3 que la Sra. Catalina fuese a Elizondo durante varios meses, a ver como se adaptaba. Durante la estancia de la Sra. Catalina en Elizondo y a petici\u00f3n de la demandante, el demandado recab\u00f3 toda la documentaci\u00f3n necesaria para encargar la partici\u00f3n de la herencia de su padre para hacerlo en el plazo de 6 meses para no pedir pr\u00f3rroga a hacienda. En ese tiempo que la madre vive en Elizondo, el demandado le llev\u00f3 a la demandante los testamentos otorgados por los padres den 2002, sorprendi\u00e9ndose la demandante de que sus padres hubieran otorgado testamento posterior al de 1995. La demandant propone al demandado realizar la partici\u00f3n de forma inmediata. El demandado hace el encargo en la notar\u00eda faltando consignar los valores de los bienes. La causante tiene que acudir tambi\u00e9n al notario a \ufb01rmar y no hay impedimento alguno de su salud. El demandado fue a buscar a su madre el 9 de febrero de 2015, para llevarle a la cita que ten\u00eda con el m\u00e9dico en San Sebasti\u00e1n. Esta triste, se acuerda mucho de su marido, est\u00e1 en pleno duelo, le pide volver a casa porque no tiene con\ufb01anza en la hija, a la que no ha visto en a\u00f1os y no le gusta estar en una vivienda que no es la suya. La estancia de la Sra. Catalina en Elizondo \ufb01naliz\u00f3 el 28 de marzo de 2015 debido que llamo al hijo al tel\u00e9fono de su trabajo de forma insistente para que fuera a buscarle porque se sent\u00eda descuidada y sin atenci\u00f3n de su hija. El demandado busc\u00f3 una empleada de hogar que la cuidara y fue a recoger a su madre y se encontr\u00f3 a la madre preparando la maleta sin ayuda. Estaba enfadada y de vuelta a San Sebasti\u00e1n la primera menci\u00f3n de la determinaci\u00f3n de que su madre quiere hacer testamento. Se queja de que la dejaban sola parte del d\u00eda, gran parte el tiempo estaban hablando de dinero, del valor de los bienes de la herencia del difunto marido, la hija comentaba a la madre de lo bien que viv\u00edan las persona ancianas en la residencia de ancianos, se sent\u00eda incomprendida, sin salidas a la calle, la hija le echa en cara que los padres cambiaron el testamento.<\/p>\n
La empleada de hogar, Candida comenz\u00f3 a trabajar como interna a \ufb01nales de marzo de 2015 para le cuidad de la Sra. Catalina , se le dio de alta en la seguridad social en septiembre de 2015. La demandante conoce a la empleada de hogar al haberla visto en tres ocasiones. La cuidadora sirvi\u00f3 para la mejor\u00eda de su calidad de vida y mejor\u00f3 en su estado de \u00e1nimo y de salud en general. El 9 de abril de 2015, la Sra. Catalina acudi\u00f3 a urgencias por un mareo, queda ingresada hasta el 21 de abril de 2015, en el informe de alta emitido por el Dr.<\/p>\n
Luis Andr\u00e9s resulta evidente que poner desorientada se trata de un error, ya que las constantes son id\u00e9nticas en el informe de urgencias y en el de alta, porque es una transcripci\u00f3n de la exploraci\u00f3n realizada en urgencias, y la doctora que la explora en urgencias le ve consciente y orientada en tiempo.<\/p>\n
2\u00ba.- Que la Sra. Catalina en vida de su marido otorgara testamento a la vez que su marido en el a\u00f1o 2002, entra dentro de lo habitual en matrimonios de esa generaci\u00f3n. En cada uno de los testamentos, tanto el padre como la madre quer\u00edan proteger al hijo nombr\u00e1ndole heredero y legatario. Los dos testamentos son de contenido igual, pero de personas diferentes y en instrumentos diferentes. Por tanto, no tiene sentido el alegato de adverso a la luz de que el C\u00f3digo Civil proh\u00edbe el testamento mancomunado y sus consecuencias legales. Lo que no puede pretender la demandante es negarle capacidad decisoria a su madre porque el padre ya no viva. Como si fuera dependiente del marido.<\/p>\n
3\u00ba.- Que la relaci\u00f3n entre los hermanos Catalina ha sido educada pero distante. El enfoque vital respecto del cuidado y atenci\u00f3n a los padres por parte del demandado se top\u00f3 con otra forma de hacer m\u00e1s distante y desafectada de la demandante. La intenci\u00f3n de la demandante ha sido ingresar a la Sra. Catalina en una residencia de ancianos porque no quer\u00eda cuidarla los \ufb01nes de semana que le pudiera corresponder, tampoco quer\u00eda costear los gastos de una empleada de \ufb01n de semana, su pretensi\u00f3n era alquilar la vivienda familiar, de all\u00ed el contenido de la carta que le escribe al demandado que se aporta con la demanda. La Sr. Catalina ya hab\u00eda pedido su hijo en anteriores ocasiones ir al notario para hacer otro testamento y al saber las intenciones de su hija, decide ir al notario. De ah\u00ed que el 29 de mayo acude a suscribir el testamento, siendo la verdadera intenci\u00f3n de la causante, no dejarle nada a su hija, si bien no era posible en eses momento legislativo, nombr\u00e1ndole legataria de la parte de leg\u00edtima que le pudiera corresponder. Mientras tanto, el demandado llev\u00f3 al notario los documentos para hacer la partici\u00f3n de la herencia del padre y faltaba a\u00f1adir los valores de los bienes. No se<\/p>\n
pusieron de acuerdo sobre la forma de tasarlos y adem\u00e1s la demandante no quer\u00eda reconocer que los padres le hab\u00edan dado dinero en vida mientras que se le manifestaba que no hab\u00eda nada que colacionar por parte del demandado. Resulta llamativo el alegat de contrario justi\ufb01cando el cambio de testamento porque quer\u00eda su hijo, siendo tal conducta distinta a la accionada de falta de capacidad, la hipot\u00e9tica in\ufb02uencia supone un claro reconocimiento de su capacidad de testar. Se desconoce di la demandante ha enviado los burofaxes que dice pero se conoce el requerimiento notarial de la demandante que fue contestado. El demandado ha venido entendiendo que la demandante ten\u00eda las mismas posibilidades de buscar la documentaci\u00f3n para hacer la partici\u00f3n de la herencia. La causante suscribi\u00f3 testamento en fecha 29 de mayo de 2015 porque ten\u00eda capacidad para testar, as\u00ed se constata de los informes m\u00e9dicos de Osakidetza, ten\u00eda patolog\u00edas pero ninguna mermaba su capacidad volitiva. Fallece el 5 de septiembre habiendo mantenido su capacidad volitiva hasta el \u00faltimo momento.<\/p>\n
4\u00ba.- Que la Sra. Catalina otorg\u00f3 testamento en fecha 29 de mayo de 2015 porque quer\u00eda, siendo plenamente consciente de su decisi\u00f3n que ya hab\u00eda tomado meses antes. Quer\u00eda nombrar heredero \u00fanico a su hijo pero en ese momento legislativo hab\u00eda que conservar la parte de legitima estricta, de ah\u00ed que se le “obligo” a nombrarle a la demandante destinataria de esa leg\u00edtima. El que la demandante presuma la falta de capacidad de la testadora sin que conste diagn\u00f3stico carece de base legal. Hubiera tomado medicamentos y no consta que los tomara. La demandante realiza una serie de aseveraciones que carecen de inter\u00e9s. Si como se permite a\ufb01rmar hubiera tendido demencia en el a\u00f1o 2009, hubiera sido incapacitada y no hubiera podido tomar decisi\u00f3n alguna, pero la realdad es que las tomaba.<\/p>\n
Es contradictorio con el informe de 9 de abril de 2015 que pese a decir en situaci\u00f3n basal, trastorno cognitivo moderado, dice el informe por error que vive con su marido ya fallecido en enero de aquel a\u00f1o. Y contradictorio con el informe del 21 de abril de 2015 de una exploraci\u00f3n d\u00edas antes de otorgar el testamento que se\u00f1ala que “No hay trastorno de lenguaje, es capaz de evocar, repetir y comprender…”. La propia demandante reconoce en el documento n\u00ba19 de la demanda que su madre le dice que quiere vivir en su propia casa y que le ha dicho la demandante de ir a Haro, lo que supone un reconocimiento de que su madre entiende. Respecto de la valoraci\u00f3n de dependencia carece de validez que se requiere, al no constar la participaci\u00f3n de m\u00e9dico alguno ni si le han hecho pruebas de razonamiento. Adem\u00e1s, es conocido que para las pruebas de dependencia se suelen consignar patolog\u00edas algo exageradas para poder obtener ayudas econ\u00f3micas, no siendo reales en muchos casos. El demandado ha pedido los informes m\u00e9dicos y no los ha obtenido a fecha de contestaci\u00f3n.<\/p>\n
La Sra. Catalina tras conocer lo que pretend\u00eda su hija, con clara decisi\u00f3n de que fuera su hijo quien defendiera sus intereses en la herencia de su esposo, que fue inscrito en el registro civil del lugar de nacimiento de la causante. El demandado al conocer las intenciones de su madre, le pidi\u00f3 que acudiera a un neur\u00f3logo para que le valorara porque no quer\u00eda que se le cuestionara, al ser una decisi\u00f3n de la madre. La valor\u00f3 el neur\u00f3logo Doctor Bernardo el 15 de junio de 2015 y emiti\u00f3 informe que se acompa\u00f1a. Esta parte entiende que eses informe resulta concluyente para considerar que la Sra. Catalina ten\u00eda capacidad para testar y para otorga poder preventivo y de aceptaci\u00f3n de herencia de su difunto esposo, ya que hay una exploraci\u00f3n directa del m\u00e9dico con la ahora causante y pudo escuchar de ella en persona sus respuestas. Le hace adem\u00e1s pruebas de razonamiento y admite que la Sra. Catalina responde de manera coherente al cuestionario sobre razonamiento y soluci\u00f3n de problemas de la hoja de valoraci\u00f3n cl\u00ednica de demencia y razonamiento. En relaci\u00f3n al informe pericial medico aportado de adverso, esta parte lo impugna al ser contrario a los informes de capacidad de Osakidetza y a la realidad diaria en que viv\u00eda la Sra. Catalina , a la que no conoci\u00f3 el autor del informe, siendo desconocedor de la situaci\u00f3n real de la fallecida, adem\u00e1s que no le const a esta parte que tenga reconocida la especialidad de la que hace gala en el momento de emitir el informe. La valoraci\u00f3n m\u00e9dica es retrospectiva y tienen como premisa obtener aquello que la actora pretende. En contra de lo que se dice de adverso, no existen datos para a\ufb01rmar que el notario autorizante del testamento de 29 de mayo de 2015, se equivocara en el juicio de capacidad de la testadora, estando presentes adem\u00e1s dos testigos instrumentales. La Sra. Catalina ten\u00eda temblor de mano y la demandante no lo sab\u00eda porque no estaba con su madre y el informe m\u00e9dico del neur\u00f3logo Doctor Bernardo clari\ufb01ca que tiene leve parkinsonismo corporal derecho con temblor en reposo. Por eso no pudo \ufb01rmar no hay ninguna otra raz\u00f3n. Tampoco \ufb01rm\u00f3 en la renovaci\u00f3n del DNI. En consecuencia, la testadora otorg\u00f3 testamento abierto notarial cumpliendo todas las solemnidades exigidas en el C\u00f3digo Civil”.<\/p>\n
3.-Previos los tr\u00e1mites de rigor el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 5 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia de 20 de febrero de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :<\/p>\n
“Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE, en representaci\u00f3n de Do\u00f1a Rosalia contra D. H\u00e9ctor , DECLARO NULO el testamento objeto de la demanda otorgado por la causante do\u00f1a Catalina en fecha 29\/05\/2015 autorizado por el Notario de San Sebasti\u00e1n, don Manuel-Fernando C\u00e1novas S\u00e1nchez bajo el n\u00famero 823 de su protocolo de ese a\u00f1o, declarando la validez del<\/p>\n
testamento anterior otorgado en fecha 17\/12\/2002 ante el Notario que fue de San Sebasti\u00e1n, don Jose-Mar\u00eda Segura Zurbano bajo el n\u00famero 3.269 de su Protocolo, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaraci\u00f3n, con imposici\u00f3n de costas a la parte demanda”.<\/p>\n
4.-La representaci\u00f3n procesal de D. H\u00e9ctor ha interpuesto recurso de apelaci\u00f3n solicitando en el SUPLICO “(….) se estime el recurso, desestimando la demanda con condena en costas”.<\/p>\n
Se aleg\u00f3 en esencia en el recurso :<\/p>\n
-Error en la valoraci\u00f3n de le prueba e infraccion procesal.<\/p>\n
Sostiene que la testadora D\u00f1a. Catalina ten\u00eca capacidad para testar el d\u00eca 29 de mayo de 2015.Razona la parte recurrente que D\u00f1a. Catalina no pod\u00eca \ufb01rmar como lo cveri\ufb01ca la renovaci\u00f2n del DNI el d\u00eca 30 de abril de 2015 sin \ufb01rma porque no pod\u00eda \ufb01rmar por leve temblor de mano de ah\u00ed la intervenci\u00f2n de dos testigos como exige en tal situaci\u00f3n el art\u00edculo 697 del CC .La certeza del Notario autorizante y la deposici\u00f2n testi\ufb01cal de Ascension , testigo a su vez en el otorgamiento del testamento y de la empleada de hogar Candida quines aseveraron la capacidad de testar de D\u00f1a. Catalina .La parte demandante ha solicitado la nulidad del testamento sin pedir la participaci\u00f3n del notario en la vista oral, ni de la m\u00e9dico de cabecera ni de la neur\u00f3loga de la Sra. Catalina .<\/p>\n
-Valoraci\u00f3n del testigo -perito Dr. Patricio .<\/p>\n
Las aseveraciones del Dr. Benedicto recogidas en el Informe de 9 de febrero de 2015 que no consta unido en las actuaciones carecen de relevancia probatoria .El Informe no consta unido a las actuaciones. Por otro lado el Dr. Benedicto hace referencia a la anosognosia que se pod\u00eda apreciar en la Sra. Catalina en todo el expediente judicial referido a los informes de Osakidetza no consta ning\u00fan diagn\u00f3stico de anosognosia.<\/p>\n
La apelante hace un repaso a diferentes informes de Osakidetza aportados como documentos n\u00fameros 11, 12 y 14 de la demanda entendiendo que de los mismos no se deriva la afectaci\u00f3n cognitiva en la que se fundamenta la actora para su demanda.No consta unido ning\u00fa informe m\u00e9dico que explique qu\u00e9 pruebas se le han realizado y que concluya que tenga deterioro cognitivo y que explicara en qu\u00e9 consist\u00eda y cu\u00e1l era el seguimiento.Contin\u00faa a\ufb01rmando “(….)a a\ufb01rmaci\u00f3n del Dr. Benedicto acogida por la sentencia carece de base m\u00e9dica alguna. Adem\u00e1s el propio testigo perit Dr. Benedicto reconoci\u00f3 a preguntas de la letrada de la part demandada de no sabe si el or\ufb01dal y el escitalopram que seg\u00fan los informes ten\u00eda prescrito la Sra Catalina , le afectaban a s capacidad de decidir (minuto 45.23) al admitir que no conoci\u00f3 la Sra Catalina ( 45.34) y que no sab\u00eda si ten\u00eda capacidad par decidir qu\u00e9 es lo que quer\u00eda comer, dar instrucciones de salir paseo, qu\u00e9 comprar etcc, el 29 de Mayo de 2015 porque no lo vio. Tambi\u00e9n admiti\u00f3 que no hab\u00eda hablado con ning\u00fan m\u00e9dic de Osakidetza ni con el Dr. Bernardo sobre la causante D\u00f1a. Catalina . (47:55). De ahi que la sentencia yerra en l valoraci\u00f3n de la prueba, ya que el Dr. Benedicto se remite a hace una serie de presuposiciones gen\u00e9ricas, de meras elucubraciones, sin ofrecer ninguna garant\u00eda cient\u00ed\ufb01ca de sus comentarios, que son meras opiniones y que llev\u00f3 a reconocer preguntas de la letrada del demandado, que no pod\u00eda a\ufb01rmar que la testadora el d\u00eda 29 de Mayo de 2015 estaba afectada po los medicamentos que ten\u00eda prescritos, a los que en su inform valor\u00f3 de forma gen\u00e9rica como perjudiciales Or\ufb01dal Escitalopram cuando no pudo precisar si le afectaron a la Sra Catalina . Su respuesta fue “puede que si” o que no”.<\/p>\n
-Valoraci\u00f3n del testimonio de los testigos : error en la valoraci\u00f3n de la prueba.<\/p>\n
La parte apelante de\ufb01ende la importancia de la testi\ufb01cal de la Sra. Ascension vecina de la Sra. Catalina a quien conoce desde hace m\u00e0s de 40 a\u00f1os a quien D. H\u00e9ctor propueo intervenir como testigo en el otorgamiento del testamento de la Sra. Catalina .y siendo la testigo quien vi\u00f3 y oy\u00f3 cual era la voluntad de D\u00f1a. Catalina ante el Notario..La testigo Sra. Ascension intervino en una reuni\u00f3n “(….)a la que le hab\u00eda convocado su hermana Rosalia (demandante) par tratar temas \ufb01scales de la herencia de su padre y que en dich reuni\u00f3n Rosalia mostr\u00f3 inter\u00e9s en repartir los biene de la herencia del padre y que era partidaria de meter a l madre en una residencia porque no le pod\u00eda cuidar ella porqu viv\u00eda en Elizondo (…)” siendo justamente el conocimiento del deseo de su hija de ingresarla en una residencia lo que motiv\u00f3 que la Sra. Catalina decidiera cambiar el testamento..Por su parte la testigo D\u00f1a. Candida mMndoza empleada de hogar que cuid\u00f2 a la Sra. Catalina mosttr\u00f2 un conocimiento d ela situaci\u00f3n vital d ela DSra. Catalina no entendiendo la apelante el motivo por el que su testimonio no fue tenido en cuenta por la Magistrada..<\/p>\n
Los tetsimonios de ambas la Sra. Ascension y la Sra. Herminia conoc\u00ecan el estar diario de la Sra. Catalina a diferencia del Dr. Benedicto quien no conoci\u00f2 a la Sra. Catalina el cual se basa en meras elucubraciones sin apoyo documental alguno.<\/p>\n
-Error en la valoracion de la prueba en relacion al cuestionario de dependencia y resolucion de valoracion de dependencia de 14 de marzo de 2014 aportado como documento n\u00famero 16 de la demanda.<\/p>\n
Razona la parte recurrente al respecto que “(….)El documento impugnado son unas hojas que dice responder a un cuestionario de la Sra. Catalina en la que no consta la participaci\u00f3n de ning\u00fan m\u00e9dico ni de ning\u00fan profesional de la salud que pueda darle el valor probatorio correspondiente, dado que no est\u00e1 \ufb01rmado por ning\u00fan profesional.<\/p>\n
-No procede la imposici\u00f2n de costas en la instancia alrazonar : “(….) En la Audiencia Previa se estim\u00f3 la excepci\u00f3n alegada por el demandado de inadecuaci\u00f3n de procedimiento no por acumulaci\u00f3n indebida de acciones, sino porque hay un proceso especial previsto en el art. 782 LECivil en relaci\u00f3n con el art. 1059 C\u00f3digo Civil. Por lo tanto, qued\u00f3 excluido el punto 2 de suplico de la demanda (…)” raz\u00f2n por la que por haber excistido una estimaci\u00f3n parcial de la demanda no procede la imposici\u00f3n de costas.<\/p>\n
La representaci\u00f3n proceal de D\u00f1a. Rosalia se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando su desestimaci\u00f3n con imposici\u00f2n de costas a la parte recurrente.<\/p>\n
SEGUNDO.Examen del recurso de apelaci\u00f3n .<\/p>\n
Previo.<\/p>\n
1.-D\u00f1a. Rosalia al amparo de los art\u00edculos 663.2 ; 666 y concordantes del CC solicit\u00f3 con car\u00e0cter principal la nulidad del testamento abierto otorgado con fecha 29 de mayo de 2015 por D\u00f1a. Catalina y autorizado por el Notario de San Sebasti\u00e0n D. Manuel Fernando C\u00e0novas S\u00e0nchez con el n\u00famero 823 de su protocolo declarando , en consecuencia, la validez del testamento anterior otorgado el d\u00eca 17 de diciembre de 2002 en San Sebasti\u00e1n y autorizado por el Notario D. Jose Maia Segura Zurbano con el n\u00famero 3.269 de su protocolo.<\/p>\n
Con car\u00e0cter subsidiario se solicit\u00f2 se declarar ael derecho de D\u00f1a. Rosalia a percibir la leg\u00edtima previstas en el art\u00edculo 49 de la ley 5\/2015 de derecho Civil Foral Vasco en lo que a un tercio se re\ufb01ere o subsidiariamente se declarara que el haber de D\u00f1a. Rosalia se corresponde con un sexto del caudal hereditario.<\/p>\n
En relaci\u00f3n a este pedimento en sede de audiencia previa se estim\u00f2 la excepci\u00f2n alegada por la parte demandada de indecuaci\u00f3n del procedimiento ( ANTECDENTES DE HECHO SEGUNDO de la sentencia) por existir un procxedimiento especial previsto en el art\u00edculo 782 de la LEC en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 1059 del CC.En consecuencia el pedimento subsidiario qued\u00f3 fuera del debate en este procedimiento.<\/p>\n
2.-La sentencia de 20 de febrero de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 5 de DonostiaSan Sebastian ha estimado el pedimento principal presentado en la demanda.<\/p>\n
Destacamos de la sentencia :<\/p>\n
-En el FJ TERCERO se desarroll\u00f2 la doctrina jurispudencial del “favor testamenti ” o presunci\u00f2n iuris tantum de la capacidad de testar del otorgante excigiendo prueba de lo contrario a quien impugna el testamento.<\/p>\n
-En el FJ CUARTO se h recogido , con un resumen amplio , el resultado del interrogatorio de la demandante D\u00f1a. Rosalia y del demandado D. H\u00e9ctor ; de los testigos D\u00f1a. Candida ; D\u00f1a. Ascension ; D. Braulio ( nieto de la Sra. Rosalia ) y la tesi\ufb01cal -pericial del Dr.D. Patricio .<\/p>\n
-En el FJ QUINTO y en base a la documental m\u00e9dica aportada como documentos 10 a 15 de la demanda ; de la valoracion de dependencia emitida por la Dipitacion Foral de Gipuzkoa ( documento 16 de la demanda 9 y del informe emitido por el Neur\u00f2logo D. Patricio ( documento 17) rati\ufb01cado en la vista la Magistrada concluy\u00f3 a\ufb01rmando que la Sra. Catalina el d\u00eca 29 de mayo de 2015 no ten\u00eca capacidad para emitir su voluntad testamentaria considerando que con la prueba practicada se ha superado la presunci\u00f3n de veracidad de la manifestaci\u00f3n notarial y la presunci\u00f3n del art\u00edculo 662 del CC.<\/p>\n
3.-La representaci\u00f3n procesal de D. H\u00e9ctor ha interpuesto recurso de apelacion sosteniendo en esencia la concurrencia de un error en la valoraci\u00f3n de la prueba rechazando la posici\u00f3n defendida por el Dr. Benedicto en su Informe y en su intervenci\u00f2\u00f3 en el acto del juicio por tener como fundamento meras elucubraciones y suposiscones al no conocer realmente a la Sra. Catalina .Frente a la postura mantenida por el Dr. Benedicto la parte apelante contrapone las testi\ufb01cales de la Sra. Ascension , uno de los dos testigos en el testamento abierto otorgado por la Sra. Catalina ,vecina que conoc\u00eca a la Sra. Catalina desde hac\u00eca unos 40 a\u00f1os y de la Sra. Herminia , empleada de hogar de la Sra. Catalina desde el a\u00f1o 2015 , quienes, al contrario del Dr..<\/p>\n
Benedicto conoc\u00edan por su contacto diario el estado de la Sra. Catalina y su acontentecer vital. Igualmente la parte apelante rechaz\u00f3 el valor probatorio del cuestionario de dependencia y la resolucion de valoracion de dependencia de 14 de marzo de 2014 donde no consta la intervenci\u00f2n de ning\u00f9n profesional sanitario ni se encuentra \ufb01rmado.<\/p>\n
Examen del recurso.<\/p>\n
Resumimos la cuesti\u00f3n a debate de la siguiente forma :<\/p>\n
-Si tal y como reprocha la parte apelante la magistrada de instancia ha incurrido en error en la valoraci\u00f3n de la prueba al fundar su posici\u00f2n – la Sra. Catalina carec\u00eca de capacidad para emitir su voluntad testamentaria el d\u00eca 29 de mayo de 2015 por el deterioro cognitivo que padec\u00eca – en el Informe e intervenci\u00f3n en el juicio del Neurologo Dr. Patricio as\u00ec como en la documental m\u00e8dica adjuntada a la demanda ( documentos 10 a 15) dando primac\u00eca al mismo sobre la deposici\u00f3n testi\ufb01cal de la Sra. Ascension , testigo en el otorgamiento del testamento y vecina de la Sra. Catalina , y a la deposici\u00f2n en la vista de la empleada de hogar Sra. Herminia .<\/p>\n
El Tribunal no va a especular en relaci\u00f3n a cuestiones privadas de la familia : cu\u00e1l era la relaci\u00f3n de la Sra.<\/p>\n
Catalina con sus hijos ; cu\u00e1l era la relaci\u00f2n entre los hermanos ; si exist\u00eca prop\u00f3sito de enviar a la Sra. Catalina a una residencia para la tercera edad .<\/p>\n
Consideraciones del Tribunal :<\/p>\n
-La sentencia de instancia en el FJ TERCERO con abundantes citas jurisprudenciales ha partido correctamente del principio de capacidad natural de las personas, en funci\u00f3n del cual se presume la capacidad para testar de todas las personas( “favor testamenti ” ) que no sean incapaces para hacerlo , pero sin que ello impida que, al tratarse de una presunci\u00f3n “iuris tantum”, pueda ser destru\u00edda mediante cumplida y convincente prueba en contrario.<\/p>\n
-Sin menospreciar la prueba testi\ufb01cal practicada en el acto de la vista o el juicio de capacidad emitido por el Notario autorizante consideramos no obstante que dada la cuesti\u00f3n discutida la prueba m\u00e8dica es la que se constituye como m\u00e1s id\u00f3nea, cuali\ufb01cada y ajustada para determinar si la Sra. Rosalia ten\u00eca capacidad para comprender la transcendencia del acto del que era principal protagonista que fue el otorganiento del testamento de 29 de mayo de 2015 cuya impugnaci\u00f3n se soilicita en el presente procedimiento.<\/p>\n
-En el presente procedimiento la prueba cuali\ufb01cada fundamental la constituye a jucio de este Tribunal la de car\u00e1cter m\u00e9dico integrado por la documental unida a la demanda ( ocumentos 10 a 15 ) ,la rati\ufb01cacion del Informe del Dr. Benedicto quien actu\u00f3 como testigo-perito en el acto de la vista.El Informe del Dr. Bernardo aportado con el escrito de contestaci\u00f3n a la demanda no fue rati\ufb01cado a presencia judicial por lo que por esta circunstancia su valor a juicio de este Tribunal no puede equipararse al emitido por el Sr. Benedicto .<\/p>\n
-En relaci\u00f3n con la intervenci\u00f2n del Neur\u00f3logo Dr. Benedicto la sentencia ha realizado un amplio y \ufb01deligno resumen del conjunto de preguntas y respuestas que se desarrollaron durante la interveci\u00f2n del testigoperito .La amplitud del desarrollo en la sentencia de la intervenci\u00f2n del testigo-perito se mani\ufb01esta se re\ufb02eja justamente en el n\u00f9mero de p\u00e0ginas destinadas al mismo : p\u00e0gina 22 a 26 de la sentencia.<\/p>\n
Destacamos de la intervenci\u00f3n del testigo-perito : a.-) El Dr. Benedicto es neur\u00f2logo, trabaja en la Cl\u00ecnica San Miguel de Pamplona , profesor en la Universidad P\u00fablica de Navarra trabajando igualmente en Canarias en un Centro de Neurorehabilitaci\u00f3n. b.-)El contenido de su Informe se bas\u00f3 en la Historia Cl\u00ecnica de la Sra. Catalina destacando el Informe de Neurolog\u00eca de febrero de 2015 ; el Informe de Urgencia de abril de 2015 haciendo referencia en la p\u00e0gina 3 de su Informe a otro informe de neuropsicol\u00f2gico previo y ya de Noviembre de 2010 ( cinco a\u00f1os antes del otorgamiento del testamento ) en el que la Sra. Catalina ya fue diagnosticada de deterioro cognitivo de caracter\u00ecsticas c\u00f2rtico subcortical con afectaci\u00f3n de la funci\u00f2n ejecutiva y del proceso evocativo.<\/p>\n
c) El test minimental al que se le someti\u00f2 en el Informe de Neurolog\u00eca de 9 de febrero de 2015 concluy\u00f3 con una valoracion cognitiva con preguntas sencillas y que arroj\u00f3 un resultado de 13\/15 re\ufb02eja un deterioro muy importante que es resultado de la evoluci\u00f3n del deterioro cognitivo apreciado de 2010. d.-) En relaci\u00f3n al mismo Informe de 9 de febrero de 2015 emitido por la Dra.D\u00f1a. Trinidad re\ufb01ri\u00f3 el Sr.<\/p>\n
Benedicto que ya se recoge en el mismo un diagn\u00f3stico indicando en cuanto al rango que se est\u00e0 en “demencia establecida “. e.-) En relacion con el acto de otorgamiento del testamento en mayo de 2015 entiende el Sr. Benedicto que la Sra. Catalina no estaba capacitada y lo fundamenta a\ufb01rmando que con un test minimental 13-15 ” ni siquiera sabe lo que es un bol\u00ecgrafo ” .La a\ufb01rmaci\u00f3n precedente tambien la fundamenta en el resultado de la \u00f9lrtima efectuada por la Neurologa Dra. Trinidad de 9 de febrero de 2015 . f.-)En relaci\u00f3n al informe del Dr. Bernardo fecha 15 de junio de 2015 y que se aprota como documento n\u00famero 7 del escrito de contestaci\u00f2n a la demanda le llama la atenci\u00f2n al Dr. Benedicto que no consta el test de memoria y el de atenci\u00f3n.<\/p>\n
g)En relaci\u00f3n a la compatibilidad entre el deteriorio cognitivo de la Sra. Catalina y actividades de la vida ordinaria ( instrucciones para comprar , pasear, decir qu\u00e9 quiere comer, tener una conversacion ) respondi\u00f2 que con la capacidad cognitiva de la Sra. Catalina ser\u00eca posible algunos d\u00ecas s\u00ec y otros no pero sin ninguna consistencia poniendo como ejemplo que igual pedir\u00eca todos los d\u00ecas el mismo plato ( macarrones ).<\/p>\n
h) Se transcriben por su especial signi\ufb01caci\u00f3n en el presente procedimiento las conclusiones \ufb01nales del Informe del Dr. Benedicto que aparecen recogidas en el FJ QUINTO de la sentencia :<\/p>\n
“Por lo arriba expuesto, considero que Do\u00f1a Catalina padec\u00eda un deterioro cognitivo como consecuencia de un proceso neurodegenerativo y una enfermedad cerebrovascular severa (grado III), ambos aspectos diagnosticados por el Servicio de neurolog\u00eda previo a la modi\ufb01caci\u00f3n del testamento en mayo de 2015.<\/p>\n
Que recib\u00eda tratamiento que pudiera interferir en la capacidad cognitiva, en el momento de modi\ufb01car el testamento.<\/p>\n
En febrero de 2014, est\u00e1 acreditado que presentaba una dependenci severa, como se pone de mani\ufb01esto en la valoraci\u00f3n de dependenci realizada. En el caso de las enfermedades neurodegenerativas el nivel de dependencia va aumentando conforme progresa la enfermedad, y no l hace de manera brusca, as\u00ed pues, teniendo este nivel de dependencia ta severo en febrero de 2014, es de suponer que en mayo de 2015 su nivel de dependencia fuera similar.<\/p>\n
En la consulta de Neurologia en febrero de 2015, presentaba un demencia establecida, con fallos severos en todos los Test cognitivo r\u00e1pidos aplicados, estaba desorientada en tiempo, no sab\u00eda qu\u00e9 fecha era no sab\u00eda porque estaba en esa consulta y ten\u00eda nula conciencia de d\u00e9\ufb01cit.<\/p>\n
En mayo de 2015, modi\ufb01c\u00f3 testamento, proceso que es eminentemente intelectual. Alguien tuvo que llevarla, porque en febrero de 2015 er incapaz de salir sola de casa pues se desorientaba, in\ufb01ri\u00e9ndose que n ser\u00eda capaz de llegar al notario por si sola. El desempe\u00f1o \u00f3ptimo de un tarea intelectual requiere el concurso de determinadas funciones cognitiva indemnes, junto con un equilibrio emocional que no distorsione la ejecuci\u00f3 es estas. En este caso, en el momento de otorgamiento de testamento puede a\ufb01rmarse que el paciente presentaba deterioro cognitivo que condicionaba una dependencia severa, implicando una incapacida cognitiva signi\ufb01cativa, su\ufb01ciente para que podamos a\ufb01rmar que, en cas de modi\ufb01car testamento en condiciones similares, hubiera sid conveniente, que existiera un informe m\u00e9dico realizado por un especialist que certi\ufb01cara la capacidad intelectual en ese momento.<\/p>\n
As\u00ed mismo, queda sin esclarecer el por qu\u00e9 la paciente no pudo \ufb01rmar e testamento, pues los informes m\u00e9dicos no describen alteraci\u00f3n su\ufb01ciente que condicionara la capacidad para \ufb01rmar documentos.<\/p>\n
De la documentaci\u00f3n analizada, de Osakidetza – Servicio Vasco de Salud y en ausencia de informe m\u00e9dico que certi\ufb01que su capacidad, considera que la paciente en mayo de 2015 no presentaba las condiciones neurol\u00f3gicas necesarias como para entender el contenido, consecuencia y repercusiones de la modi\ufb01caci\u00f3n de un testamento” Posici\u00f3n del Tribunal.<\/p>\n
La sentencia apelada sigue la Doctrina de la Sala Primera del TS manifestada en la sentencia de 29 de marzo de 2004 EDJ 2004\/12753, y que m\u00e1s recientemente se recoge en la de 26 de abril de 2008 y que, en s\u00ecntesis, declara :a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario;<\/p>\n
b) que la apreciaci\u00f3n de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la a\ufb01rmaci\u00f3n hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiri\u00e9ndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveraci\u00f3n notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuesti\u00f3n de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciaci\u00f3n corresponde a la Sala de instancia.<\/p>\n
La conclusi\u00f3n a la que lleg\u00f3 la Magistrada en el sentido de que en el momento del otorgamiento del testamento abierto de 29 de mayo de 2015 concurr\u00eca incapacidad en la Sra. Catalina al encontrarse privada del juicio cognitivo su\ufb01ciente para entender el signi\ufb01cado , alcance y efectos del acto notarial es compartida por este Tribunal.<\/p>\n
La sentencia de instancia desarrolla y fundamenta de forma convincente su posici\u00f2n en el FJ QUINTO p\u00e0ginas 27,28 y 29.<\/p>\n
Siendo cierto que el Dr. Benedicto , no vi\u00f3 antes de redactar su Informe a la Sra. Catalina , es igualmente cierto que su Informe no se bas\u00f3 en una elucubraci\u00f3n o en meras suposiciones tal y como de\ufb01ende la parte apelante sino que posee una base s\u00f3lida en la documental m\u00e9dica aportada con la demanda y, signi\ufb01cativamente, en<\/p>\n
la valoraci\u00f3n de la capacidad de la Sra. Catalina efectuada en febrero de 2015 por la Neurologa D\u00f1a. Trinidad , tres meses antes del otorgamiento del testamento, ,en la que se re\ufb02ejaba ya una demencia establecida con un resultado en el test minimental de 13-15\/30 que re\ufb02eja un deterioro cognitivo muy importante , deterioro cognitivo que fue diagnosticado ya en el a\u00f1o 2010.<\/p>\n
Por lo que la referencia en el Informe del Dr. Benedicto al informe del 9 de Febrero de 2025 elaborado por la Neur\u00f2loga Dra. Trinidad no es en modo alguno super\ufb02ua sino que es singularmente v\u00e1lida tanto por la fecha de su emisi\u00f3n, unos tres meses antes del otorgamiento del testamento, como por la cuali\ufb01caci\u00f3n profesional de su autora , Neur\u00f3loga al igual que el Sr. Benedicto , para poder emitir un juicio objetivo y fundado sobre si la Sra. Catalina era apta para otorgar un documento jur\u00ecdico de la complejidad de un testamento.<\/p>\n
El Informe del Dr. Bernardo presentado por la parte demandada como documento n\u00famero 7 de su contestaci\u00f3n no fue rati\ufb01cado en el acto de la vista por lo que no pudo ser sometido al escrutinio de los Letrados formulando las preguntas y aclaraciones que se consideraran oportunas para esclarecer.No corresponde al Tribunal especular las rozones por las que no fue propuesto como perito o testigo perito pero ha de convenirse que la rati\ufb01cacion del Informe por correo electr\u00f2nico ( hito 24 del expediente digital )no puede tener el mismo valor probatorio que un Informe sometido a contradicci\u00f3n en la vista respondiendo el Sr. Benedicto e las preguntas y precisiones propuestas por la direcci\u00f3n letrada de ambas partes.<\/p>\n
Finalmente el juicio de capacidad del Notario autorizante ( art\u00ecculo 167 y 168 del reglamento Notarial ) no puede primar sobre la prueba de \u00edndole m\u00e9dica practicada en las actuaciones.<\/p>\n
Junto a la cuesti\u00f2n de fondo en el recurso de apelaci\u00f3n se ha cuestionado el pronunciamiento de costas en la instancia solicitando la no imposici\u00f2n de las mismas a la parte demandada \/ apelante.<\/p>\n
La parte demandada entiende que al haberse apreciado en audiencia previa la excepci\u00f2n de inadecuaci\u00f3n del procedimiento propuesta por aqu\u00e9lla en relaci\u00f3n al pedimento subsidiario del SUPLICO de la demanda concurre una estimaci\u00f2n parcial por lo que resulta de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 394.2 de la LEC.<\/p>\n
No procede su acogimiento .<\/p>\n
Constituye doctrina reiterada de nuestro Alto Tribunal (SSTS 4 de octubre de 2002, 18 de septiembre de 2001, 18 de diciembre de 1999, 27 de octubre de 1998, 11 de julio de 1997, 15 de marzo de 1997, 1 de junio de 1995, 30 de mayo de 1994, 27 de noviembre de 1993 y 29 de octubre de 1992, entre otras muchas) que la sentencia que acoge los pedimentos alternativos o subsidiarios de la demanda est\u00e1 estim\u00e1ndola totalmente, por lo que procede la imposici\u00f3n de las costas a los demandados , en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el art\u00edculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000\/77463),.Y en nuestro caso la Magistrrada ha acogido en su integridad la pretensi\u00f2n de nulidad de testamento formulada con car\u00e0cter principal.<\/p>\n
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n
Vista la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n procede la imposici\u00f3n a la parte apelante de las costas generadas en la alzada ( art\u00edculo 398.1 de la LEC) Vistos los art\u00edculos citados y dem\u00e0s preceptos de general aplicaci\u00f3n FALLAMOS Desestimamos el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n procesal de D. H\u00e9ctor frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 5 de Donostia-San Sebasti\u00e1n de fecha 20 de febrero de 2023 y, en consecuencia, con\ufb01rmamos en su integridad la resoluci\u00f3n recurrida.<\/p>\n
Procede la imposici\u00f2n a la parte apelante de las costas generadas en la alzada.<\/p>\n
Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.<\/p>\n
Trans\ufb01\u00e9rase el dep\u00f3sito por el\/la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n
MODO DE IMPUGNACI\u00d3N:contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3Nante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la noti\ufb01caci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n
Para interponer el recurso ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sitode 50 euros, sin cuyo requisito no ser\u00e1 admitido a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de<\/p>\n
dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el n\u00famero 1858\/0000\/12\/0788-23, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06-casaci\u00f3n. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15.\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n
Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n
As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y \ufb01rmamos.<\/p>\n
La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n
Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con \ufb01nes contrarios a las leyes.<\/p>\n
PUBLICACI\u00d3N.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras.<\/p>\n
Magistrados\/as que la \ufb01rman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, el\/la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia, certi\ufb01co.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
1.-D\u00f1a. Rosalia al amparo de los art\u00edculos 663.2 ; 666 y concordantes del CC solicit\u00f3 con car\u00e0cter principal la nulidad del testamento abierto otorgado con fecha 29 de mayo de 2015 por D\u00f1a. Catalina y autorizado por el Notario de San Sebasti\u00e0n D. Manuel Fernando C\u00e0novas S\u00e0nchez con el n\u00famero 823 de su protocolo declarando , en consecuencia, la validez del testamento anterior otorgado el d\u00eca 17 de diciembre de 2002 en San Sebasti\u00e1n y autorizado por el Notario D. Jose Maia Segura Zurbano con el n\u00famero 3.269 de su protocolo. Con car\u00e0cter subsidiario se solicit\u00f2 se declarar ael derecho de D\u00f1a. Rosalia a percibir la leg\u00edtima previstas en el art\u00edculo 49 de la ley 5\/2015 de derecho Civil Foral Vasco en lo que a un tercio se refiere o subsidiariamente se declarara que el haber de D\u00f1a. Rosalia se corresponde con un sexto del caudal hereditario<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[2265,2266],"materia":[1247],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-13392","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-capacidad-del-testador","tag-subsidiaria-reclamacion-legitima","materia-seccion-primera-de-la-legitima","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/13392","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13392"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13392"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13392"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=13392"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=13392"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=13392"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=13392"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}