{"id":11406,"date":"2025-10-06T18:37:54","date_gmt":"2025-10-06T16:37:54","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sts-de-10-de-octubre-de-1977\/"},"modified":"2026-10-21T15:59:20","modified_gmt":"2026-10-21T13:59:20","slug":"sts-de-10-de-octubre-de-1977","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sts-de-10-de-octubre-de-1977\/","title":{"rendered":"STS de 10 de octubre de 1977"},"content":{"rendered":"

\n STS de 10 de octubre de 1977<\/strong>\n<\/p>\n

\n En la villa de Madrid, a 10 de octubre de 1977; en los autos de juicio declarativo de mayor cuant\u00eda, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 4 de Bilbao, y en grado de apelaci\u00f3n ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, por don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o, mayor de edad, casado, jubilado y vecino de Gald\u00e1cano; contra don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, mayor de edad, casado, industrial, de la misma vecindad que el anterior, y contra su esposa do\u00f1a Pilar Urriaga Lagarreta, siendo tambi\u00e9n demandados do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o, y su esposo don Silverio Oyarz\u00e1bal Barreneches, \u00e9stos en situaci\u00f3n de rebeld\u00eda; sobre nulidad de testamento y otros extremos; autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de ley, interpuesto por el demandante, representado por el Procurador don Santos Gandarillas Carmona y bajo la direcci\u00f3n del Letrado don Miguel Garc\u00eda; habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo el demandado y recurrido don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, representado por el Procurador don Saturnino Est\u00e9vez Rodr\u00edguez, y bajo la direcci\u00f3n del Letrado don Pedro Rodr\u00edguez Sahagun.\n<\/p>\n

\n Resultando que el Procurador don Isa\u00edas Vidarte Arochavaleta, en la representaci\u00f3n actora, formul\u00f3 demanda en escrito repartido a dicho Juzgado en 27 de marzo de 1974, exponiendo, en s\u00edntesis, los siguientes hechos: Primero. Que do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o e Iturrate, estuvo casada con don Fructuoso Ram\u00f3n Madariaga y Arana, de cuyo matrimonio nacieron y viven actualmente tres hijos, que son el aqu\u00ed demandante y a\u00fan dos hermanos demandados.\u2013 Segundo. Que el d\u00eda 26 de enero de 1904, don Ram\u00f3n Madariaga Arana y do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales, estableciendo el r\u00e9gimen de la sociedad conyugal con arreglo al fuero de Vizcaya. En dicha escritura aparece una cl\u00e1usula por la que ambos confieren mutuo y rec\u00edproco poder para que el sobreviviente disponga los bienes del premuerto entre los hijos comunes, en la forma que estime conveniente, prorrog\u00e1ndole el t\u00e9rmino legal para hacer uso de este poder por todo el tiempo que fuere de su agra- do.\u2013 Tercero. Que don Ram\u00f3n Madariaga Arana, falleci\u00f3 en Gald\u00e1cano, el 19 de enero de 1930, habiendo otorgado testamento con fecha 11 de febrero de 1929, en Amorebieta. En dicho testamento instituye y nombra como \u00fanicos y universales herederos a sus hijos don Jos\u00e9 Ram\u00f3n, do\u00f1a Asunci\u00f3n y don Miguel Madariaga Ere\u00f1o, en la proporci\u00f3n que determine la madre de los mismos do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o, en uso del poder testatorio que tiene concedido a la misma, que se deja subsistente y declara en todo vigor. En dicho testamento excluye de la herencia a su otro hijo don Bernab\u00e9 Jos\u00e9 Madariaga Goiri, fruto de su primer matrimonio, y, finalmente, nombra albacea a su esposa do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o.\u2013 Cuarto. Esta \u00faltima falleci\u00f3 en Gald\u00e1cano, el d\u00eda 3 de abril de 1959, sobrevivi\u00e9ndole sus tres hijos. Do\u00f1a Anastasia muri\u00f3 bajo testamento abierto otorgado en Gald\u00e1cano y Zamiz. En dicho testamento declara ser viuda de don 1\n<\/p>\n

\n Ram\u00f3n Madariaga, teniendo tres hijos llamados don Jos\u00e9 Ram\u00f3n, do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel. Lega a su hijo don Jos\u00e9 Miguel la mitad indivisa perteneciente a la testadora de las fincas denominadas “Echepinto”, “Echevarri” y “Casa-Panader\u00eda”, con sus terrenos, pertenecidos y huertas; y el monte llamado “Mucurtotza”. Lega a su hija do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n, la casa radicante en Bedia, titulada “Echevarr\u00eda”, con su huerta. Que el resto de todos sus bienes, derechos y acciones y de los integrantes de la herencia de su difunto esposo nombra herederos, por mitad e iguales partes, a sus hijos do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, apartando a su otro hijo, con la leg\u00edtima foral.\u2013 Quinto. De todo lo expuesto se desprende que do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o, en su testamento no estableci\u00f3 ninguna diferencia respecto del caudal de bienes del derecho foral, a la muerte del esposo, la mitad del caudal correspond\u00eda a do\u00f1a Anastasia, y la otra mitad a los hijos del matrimonio; a pesar de ello, do\u00f1a Anastasia dispuso de la totalidad de la herencia de su difunto marido y de los suyos propios.\u2013 Sexto. Al fallecer do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o, se hallaba en posesi\u00f3n y propiedad condicionalmente, de las fincas que se detallan en su testamento. Adem\u00e1s dispuso en vida de la caser\u00eda denominada “Lecue de Medio”, y sus pertenecidos que la vendi\u00f3 para, con el producto de la enajenaci\u00f3n, costear los gastos de la boda y la dote de do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n Madariaga y Ere\u00f1o. Igualmente, vendi\u00f3 los pinos plantados en el momento Mururtotza.- S\u00e9ptimo. Que con fecha 11 de febrero de 1960, do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n Madariaga y su esposo, y don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o y su esposa, comparecieron en la Notar\u00eda de Villaro y se adjudicaron el caudal de ambos c\u00f3nyuges en su totalidad.- Octavo. Que do\u00f1a Asunci\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o, con el consentimiento foral de su esposo, vendi\u00f3 las viviendas de la planta baja y de la segunda planta alta, con sendas parcelas de terreno, de la casa denominada “Echevarr\u00eda”, conservando de la misma \u00fanicamente las dos viviendas de la planta primera y una parte de la huerta.\u2013 Noveno. Que don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, vendi\u00f3 la madera extra\u00edda del pinar del monte Mucurtotza a la “Cooperativa Vasco Foral”.\u2013 D\u00e9cimo. Que el demandante nunca ha dado su conformidad al testamento de su madre y lo ha considerado siempre ineficaz; y ante la imposibilidad de que sus hermanos demandados reconocieran esta nulidad, se ha visto obligado a interponer la presente demanda.\u2013 Und\u00e9cimo. Se fija la cuant\u00eda de este procedimiento en 600.000 pesetas. Siguen los fundamentos de Derecho y termina suplicando que en su d\u00eda se dicte sentencia por la que se declare: 1) Que el poder testatorio conferido por don Fructuoso Ram\u00f3n Madariaga, a favor de su esposa do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o, se extingui\u00f3 y perdi\u00f3 todo su valor y a efectos legales, despu\u00e9s de cumplido un a\u00f1o y un d\u00eda despu\u00e9s de la mayor\u00eda de edad del hijo menor del matrimonio. 2) Que, por tanto, por falta de capacidad de la otorgante, es nulo el testamento de do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o. 3) Se declaren sin eficacia jur\u00eddica la titularidad de do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel Madariaga, sobre los bienes comprendidos en el testamento de su madre. 4) Que son nulas las inscripciones que hayan podido practicarse, respecto de estos bienes en los Registros de la Propiedad de Bilbao y Durango. 5) Que debe procederse a la apertura de la sucesi\u00f3n leg\u00edtima de los causantes don Fructuoso Ram\u00f3n Madariaga y do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o. 6) que los herederos “ab intestato” de ambos, por terceras e iguales partes, son sus tres hijos don Jos\u00e9 Ram\u00f3n, 2\n<\/p>\n

\n do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o. 7) Que, por tanto, corres\u00adponde al demandante una tercera parte indivisa y en plena propiedad de los bienes que integraban la comunidad del matrimonio de sus fallecidos padres. 8) Que son bienes integrantes de la sucesi\u00f3n de ambos c\u00f3nyuges, todos los que pasaron a poder de do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, que deber\u00e1n reintegrarlos a la masa de la herencia o en su defecto el valor de los que se encuentren en poder de terceras personas. 9) Que deben unirse a la masa de la herencia las cantidades percibidas por do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n Madariaga por la venta de las fincas, as\u00ed como la percibida por don Jos\u00e9 Miguel Madariaga, por la venta de los pinos antes aludida. Tambi\u00e9n se suplica que se condene a los demandados a estar y pasar por las declaraciones anteriores, y al pago de las costas.\n<\/p>\n

\n Resultando que admitida la demanda y emplazados los demandados, se person\u00f3 don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o por s\u00ed y como legal representante de su esposa, no haci\u00e9ndolo do\u00f1a Asunci\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o ni su esposo, que fueron declarados en rebeld\u00eda. Que el Procurador don Mariano Escolar Mart\u00ednez, en representaci\u00f3n de los demandados comparecidos, contest\u00f3 la demanda en escrito presentado en 8 de junio de 1974, oponiendo los hechos que en s\u00edntesis son como siguen: Primero. Se reconocen como aut\u00e9nticos los cuatro primeros hechos” de la demanda.\u2013 Segundo. Se niega el hecho quinto, pues contiene una afirmaci\u00f3n err\u00f3nea, aunque intrascendente, que se refiere a la fecha en que se origin\u00f3 la comunicaci\u00f3n de bienes del consorcio matrimonial, la cual no se origin\u00f3 con la muerte de don Fructuoso Madariaga, sino con el matrimonio de \u00e9ste con do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o. En el instrumento p\u00fablico de 20 de mayo de 1957, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o, hizo su propio testamento respecto a su propio caudal hereditario, y quiso hacer lo mismo respecto al caudal de su esposo, pero sin eficacia alguna. Que don Jos\u00e9 Miguel Madariaga, disfrut\u00f3 antes de iniciarse este pleito, de manera quieta, pac\u00edfica, ininterrumpidamente y en concepto de due\u00f1o de todos y cada uno de los bienes recibidos de sus padres, durante m\u00e1s de diez a\u00f1os.\u2013 Tercero. Que don Jos\u00e9 Miguel Madariaga fue emancipado el 21 de julio de 1934, cuando ten\u00eda 20 a\u00f1os.\u2013 Cuarto. Que antes del acto de conciliaci\u00f3n del actor nunca hab\u00eda reclamado nada respecto a las herencias de su padres.\u2013 Quinto. Que el actor y el demandado don Jos\u00e9 Miguel Madariaga, vivieron siempre en el mismo pueblo y este \u00faltimo no pudo saber que el poder testatorio de su padre a su madre hubiese quedado invalidado por el transcurso del tiempo.\u2013 Sexto. Que no hay que explicar que la desheredaci\u00f3n del actor tuvo sus razones; que durante much\u00edsimos a\u00f1os vivi\u00f3 separado de su mujer e hijos a expensas de su hermano Jos\u00e9 Miguel.\u2013 S\u00e9ptimo. Se niegan los hechos de la demanda que no est\u00e9n reconocidos o establecidos en esta contestaci\u00f3n.\u2013Siguen los fundamentos de Derecho y termina suplicando que en su d\u00eda se dicte sentencia declarando: 1) Nulo, sin valor ni efecto el testamento de do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o, en nombre de su fallecido esposo don Fructuoso Ram\u00f3n Madariaga, por hallarse extinguido el poder que a tal efecto se le hab\u00eda concedido. 2) V\u00e1lido, con validez total y absoluta el testamento otorgado por do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o por s\u00ed misma. 3) Que don Jos\u00e9 Miguel Madariaga recibi\u00f3 de modo leg\u00edtimo los bienes que se le adjudicaron en el testamento de su madre.\n<\/p>\n

\n 4) Que el mismo adquiri\u00f3 la propiedad de los bienes que le fueron adjudicados por do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o, no s\u00f3lo por los t\u00edtulos escritos, sino tambi\u00e9n por prescripci\u00f3n adquisitiva. 5) Que herederos “ab intestato” de don Fructuoso Ram\u00f3n Madariaga lo son sus hijos don Jos\u00e9 Ram\u00f3n, do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, pero sin que se pueda deducir acci\u00f3n alguna de petici\u00f3n de herencia contra don Jos\u00e9 Miguel Madariaga por hallarse prescrita la misma. Suplica igualmente que se desestimen todas las pretensiones de la demanda que no coincidan con las declaraciones anteriores, y al pago de las costas de este procedimiento.\n<\/p>\n

\n Resultando que el ilustr\u00edsimo se\u00f1or Magistrado Juez de Primera Instancia n\u00famero 4 de Bilbao, dict\u00f3 sentencia en 18 de marzo de 1975, cuyo fallo dice as\u00ed: que estimando la excepci\u00f3n perentoria de prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n de petici\u00f3n de herencia, instada por el actor, debe desestimar y desestimo la demanda deducida por el Procurador se\u00f1or Vidarte, en nombre y representaci\u00f3n de don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o, instada contra don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o y la esposa de \u00e9ste do\u00f1a Pilar Ugarriza Legarreta, representados en autos por el Procurador se\u00f1or Escolar, y contra do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o y su esposo don Silverio Oyarz\u00e1bal Barrenechea, en rebeld\u00eda, a quienes absuelvo de la petici\u00f3n en su contra instada. Sin expresa imposici\u00f3n de costas.\n<\/p>\n

\n Resultando que contra la anterior sentencia se interpuso por la representaci\u00f3n demandante recurso de apelaci\u00f3n, que fue admitido en ambos efectos con emplazamiento de las partes, y remitidos los autos a la Audiencia Territorial de Burgos, ante la que comparecieron las partes personadas en la primera instancia; tramitada la alzada, la Sala de lo Civil dict\u00f3 sentencia en 29 de enero de 1976, cuyo fallo dice as\u00ed: “Que revocando la sentencia recurrida y desestimando totalmente los pedimentos de la demanda y de la r\u00e9plica, debemos absolver y absolvemos libremente de la misma a la demandada, y estimando parcialmente la reconvenci\u00f3n debemos declarar y declaramos: Primero. V\u00e1lido, con validez total y absoluta, el testamento que por s\u00ed \u2013y no como man- dataria de su esposo\u2013 otorg\u00f3 el d\u00eda 20 de mayo de 1957 do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Uturrate; y Segundo. Que el actor, don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o, no tiene acci\u00f3n, por haber prescrito, para pedir la herencia de su padre, don Fructuoso Ram\u00f3n Madariaga aunque de tal herencia hubiese dispuesto su madre, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o, haciendo uso de un poder testatorio conferido por su marido cuando dicho poder estaba ya caducado. Todo ello sin hacer especial imposici\u00f3n de las costas causadas en ambas instancias”.\n<\/p>\n

\n Resultando que preparado recurso contra la sentencia dictada por la Audiencia, compareci\u00f3 el Procurador don Santos Gandarillas Carmona, que en nombre de don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o interpuso recurso en escrito presentado en 3 de mayo de 1976, juntamente con el poder que acredita la representaci\u00f3n del Procurador, la certificaci\u00f3n de las sentencias de instancia copia del escrito del recurso; por no ser conformes las sentencias dictadas no se ha constituido dep\u00f3sito; el recurso se funda en los motivos siguientes:\n<\/p>\n

\n Primero.<\/strong>– Amparado en el n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida, al no haber declarado corno consecuencia de que el poder testatorio de don Fructuoso Ram\u00f3n Madariaga Arana, a favor de su esposa, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o, “qued\u00f3 extinguido y sin validez el 22 de julio de 1935, la nulidad radical, absoluta, “ipso iure” o de pleno derecho, perpetua e insubsanable de todos los actos, tanto intervivos corno “mortis causa”, de disposici\u00f3n de bienes realizados por la comisaria do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, utilizando dicho poder despu\u00e9s de la fecha de su caducidad, ha infringido por violaci\u00f3n o falta de aplicaci\u00f3n los preceptos y doctrina legal que pasan a concretarse: a) Do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, en los diferentes actos dispositivos intervivos y “mortis causa” que realiz\u00f3 como comisaria de su esposo con posterioridad al 22 de julio de 1935, en que hab\u00eda caducado el poder, es evidente que no ten\u00eda personalidad alguna para disponer de los bienes de su difunto esposo y comitente, y menos todav\u00eda de la totalidad del caudal de la sociedad conyugal, sujeto al r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral. Por consiguiente, al atribuirse el car\u00e1cter de apoderada de su finado marido, realiz\u00f3 un acto prohibido por la ley III del t\u00edtulo XXI del Fuero de Vizcaya, cuya infracci\u00f3n por violaci\u00f3n tambi\u00e9n se denuncia. b) Por ello, y por la doctrina del art\u00edculo 1.259 del C\u00f3digo Civil, es claro que al desconocer la sentencia las consecuencias de dicha actuaci\u00f3n de la comisaria ha infringido abiertamente, por violaci\u00f3n tambi\u00e9n, al no haberle aplicado siendo aplicable, el art\u00edculo 4.\u00b0 del C\u00f3digo Civil vigente en la fecha de tal actuaci\u00f3n, y que en la actualidad ha sido sustituido, precisamente por recoger la doctrina legal de forma mucho m\u00e1s en\u00e9rgica y contundente, por el art\u00edculo 6.\u00b0, n\u00fameros 3 y 4, de la Ley de 17 de marzo, modificando el t\u00edtulo preliminar del C\u00f3digo Civil. Aunque se quiera sostener que ese precepto no es directamente aplicable a los actos realizados por do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o con anterioridad a su vigencia, es evidente que ha de considerarse al menos como interpretativo, desde que se promulg\u00f3, del art\u00edculo 4.\u00b0 del C\u00f3digo Civil, porque en esa reforma lo que se ha hecho es recoger la doctrina legal interpretativa de dicho art\u00edculo 4.\u00b0 del C\u00f3digo Civil y, por ende, del 1.259 del mismo Cuerpo legal. c) Y es que, en efecto, tal doctrina legal constante y reiterada exist\u00eda a la fecha de la Ley de 17 de marzo. Con arreglo a las cuales \u2013en alguna de ellas se invoca y ratifica el principio general de derecho que dice: “quod ab initio vitiosum est non potest tractu tempore convalescere”\u2013 esa nulidad radical y absoluta declarada en el art\u00edculo 4.\u00b0 del C\u00f3digo \u2013hoy art\u00edculo 6.\u00b0, n\u00fameros 3 y 4, de la Ley de 17 de marzo\u2013 es equivalente a la “inexistencia” de que no trata el C\u00f3digo, pero de la que es un caso o a la que es equiparable la nulidad absoluta por falta de alguno de los requisitos esenciales del contrato, entre los cuales est\u00e1 el consentimiento que requiere la capacidad de los otorgantes, de que carec\u00eda la do\u00f1a Anastasia al actuar como comisaria de su esposo, caducado y extinguido ya, desde hac\u00eda a\u00f1os en algunos casos, el poder testatorio de su finado esposo. Se trata, pues, de nulidad radical, absoluta de pleno derecho, perpetua e insubsanable con arreglo a los preceptos y doctrina legal citados como infringidos por violaci\u00f3n o falta de aplicaci\u00f3n, a los que ha de a\u00f1adirse el art\u00edculo 1.310 en relaci\u00f3n con el 1.218 del mismo Cuerpo legal, tambi\u00e9n desconocidos por la sentencia recurrida al no declarar tal nulidad de los actos de disposici\u00f3n, tanto intervivos como “mortis causa” de los bienes comunicados, realizados 5\n<\/p>\n

\n por do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o, con posterioridad a la fecha de caducidad e invalidez, el 22 de julio de 1935, del poder testatorio que le confiri\u00f3 su esposo, don Fructuoso Ram\u00f3n Madariaga Arana, en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 1904. Tal especie de nulidad trasciende a los actos dispositivos y realizados por los demandados don Jos\u00e9 Miguel y do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o de bienes comunicados, aparentemente adquiridos por esos t\u00edtulos causales procedentes de la actividad ilegal de absoluta e “ipso jure” o de pleno derecho no puede producir efecto alguno, siquiera haya que destruir su apariencia de existencia y legalidad cuando ella pueda ser obst\u00e1culo para el ejercicio de un derecho, doctrina que se contiene en una constante y reiterada jurisprudencia de la que son muestra las sentencias de 18 de enero de 1904 y 3 de enero de 1947, y que con la doctrina de que la acci\u00f3n que se funde en la nulidad aboluta es imprescindible (sentencias, entre otras muchas, de 11 de enero de 1928, 14 de mayo de 1929 y 10 de abril de 1935) completan el cuadro de la doctrina legal que, juntamente con los preceptos concretos que dejan citados y que interpreta aqu\u00e9lla, han sido infringidos por violaci\u00f3n en la sentencia recurrida. Tal nulidad, total, absoluta, radical, de pleno derecho, perpetua e insubsanable, que por ser equiparable a la “inexistencia”.<\/sup> es aplicable y debe declararse respecto a todos los actos realizados por la inicialmente comisaria, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, por los cuales dispuso tanto por actos intervivos como “mortis causa” de bienes integrados en la universalidad patrimonial o comunidad de bienes al 50 por 100 entre la misma y sus tres hijos por la comunicaci\u00f3n foral, con posterioridad al 22 de julio de 1935, en que, seg\u00fan la propia sentencia recurrida de la Sala de lo Civil de la Audiencia de Burgos, caduc\u00f3 y se extingui\u00f3 el poder testatorio que le hab\u00eda conferido su esposo, y cuya nulidad y consecuencias de la misma se interesaron en los pedimentos segundo, tercero, cuarto, octavo y noveno de la s\u00faplica de la demanda y en las pretensiones primera y segunda de la s\u00faplica del escrito de r\u00e9plica. Los detalles y circunstancias de estos actos realizados por la comisaria se exponen minuciosamente en los escritos de demanda y r\u00e9plica, y sobre todo en el de conclusiones, de su parte, con expresi\u00f3n de los documentos que los justifican y folios en que se encuentran, todo lo cual se da aqu\u00ed por literalmente reproducido y como forman\u00addo parte integrante de este motivo. La consideraci\u00f3n de los detalles de los actos realizados por la comisaria do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o al utilizar el poder testatorio de su finado esposo despu\u00e9s de su caducidad, donando, instituyendo herederos y legando bienes incluidos en la comunicaci\u00f3n foral a sus hijos Mar\u00eda de la Asunci\u00f3n y Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, apartando de las dos herencias a su otro hijo, el hoy recurrente, don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o, fueron ejecutados en fraude de ley \u2013con la complicidad, por cierto, del principal beneficiado don Jos\u00e9 Miguel\u2013 y tambi\u00e9n en fraude de los derechos del hoy recurrente, y no deben impedir la aplicaci\u00f3n de las normas que se trat\u00f3 de eludir con tales actos, cuales son las que regulan la apertura de la sucesi\u00f3n intestada de las herencias de los padres, don Fructuoso Ram\u00f3n Madariaga Arana y do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, de los que son herederos por partes iguales los tres hijos de dicho matrimonio, don Jos\u00e9 Ram\u00f3n, do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, los cuales fueron instituidos herederos universales por su padre, don Fructuoso Madariaga Arana, en el testamento bajo el cual falleci\u00f3 en 11 de 6\n<\/p>\n

\n febrero de 1929, aunque en la proporci\u00f3n y en los bienes que dispusiere y determinara su esposa, do\u00f1a Anastasia, en uso del poder testatorio que le ten\u00eda conferido, pero que, como se deja reiterado, caduc\u00f3 y se extingui\u00f3 el 22 de julio de 1935, como lo tiene admitido la sentencia recurrida.\n<\/p>\n

\n Segundo.<\/strong>– Amparado en el n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida infringe por violaci\u00f3n o falta de aplicaci\u00f3n los preceptos y doctrina legal que se dejan citados en el motivo anterior y que se dan aqu\u00ed por literalmente reproducidos, y como formando parte integrante de \u00e9ste con referencia espec\u00edfica y concreta a la nulidad radical tambi\u00e9n, plena, absoluta y de pleno derecho e insubsanable del testamento bajo el cual falleci\u00f3 la que fue comisaria, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, otorgado en 20 de mayo de 1957, o sea, a los veinti\u00fan a\u00f1os de haber caducado el poder testatorio de su esposo. Con respecto a este testamento, la sentencia recurrida admite que por haberle otorgado como comisaria foral de su esposo, con posterioridad a la fecha en que caduc\u00f3 y se extingui\u00f3 el poder testatorio, “habr\u00eda de resultar en principio nulo y carente de valor”. Pero seguidamente sostiene que esa nulidad habr\u00eda s\u00f3lo de afectar a los bienes de la herencia de don Fructuoso, pues es indudable \u2013a\u00f1ade\u2013 que todas cuantas disposiciones haya otorgado do\u00f1a Anastasia, por s\u00ed, sin hacer uso de aquel poder testatorio referido, han de declararse plenamente v\u00e1lidas, y ello aunque tales disposiciones fueran otorgadas en el mismo instrumento en que indebidamente actu\u00f3 como comisaria foral., pues aparte de que dicho testamento re\u00fane todos y cuantos requisitos se exigen en cuanto a capacidad, forma y solemnidades por el C\u00f3digo civil, no puede olvidarse y es fundamental que se trata de dos herencias distintas al permitirse en las leyes I y IV del t\u00edtulo XXI del Fuero de Vizcaya el testamento conjunto, y sin que, por otra parte, se hubiese producido confusi\u00f3n alguna entre los bienes integrados de ambas herencias conforme a la escritura de manifestaci\u00f3n de herencia otorgada ya el 6 de junio de 1930, obrante en autos, y teniendo en cuenta, por otra parte, que habi\u00e9ndose pactado en el matrimonio de los padres la comunicaci\u00f3n foral, habi\u00e9ndose disuelto el matrimonio con hijos, pasa al c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite la mitad de todos los bienes sin necesidad de partici\u00f3n, conforme a la doctrina de la \u00fanica sentencia que cita de la excelent\u00edsima Sala de las resoluciones que menciona de la Direcci\u00f3n General de los Registros (considerando tercero). Pero aun siendo cierto que en virtud de la comunicaci\u00f3n foral, al disolverse el matrimonio con hijos, pasan a constituir los bienes integrados una comunidad o copropiedad individual del 50 por 100 \u00f3 por mitad entre la viuda, de una parte, y los hijos, de otra, de ello no puede obtenerse la conclusi\u00f3n a que llega la sentencia de la validez del testamento de do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o, en cuanto a la que llama su mitad indivisa, y ello por las siguientes sencillas pero concluyentes razones: a) Porque el testamento es \u00fanico; no hay dos testamentos. b) Porque al otorgar ese testamento, adem\u00e1s de por s\u00ed corno comisaria foral, cuando hac\u00eda muchos a\u00f1os que hab\u00eda caducado y se hab\u00eda extinguido el poder testatorio de su esposo, seg\u00fan la propia sentencia recurrida reconoce, lo que se produce es una manifiesta incapacidad de la otorgante. c) Porque la comisaria dispuso de la totalidad de los bienes, ya comunicados, sin discriminaci\u00f3n alguna de los pertenecientes a su finado esposo y de\n<\/p>\n

\n los suyos propios. Ese testamento est\u00e1 viciado de nulidad absoluta, “ipso jure”, radical, perpetua e insubsanable, como consecuencia indeclinable de la caducidad del poder testatorio desde hac\u00eda m\u00e1s de veinti\u00fan a\u00f1os y de que la comisaria dispuso en el testamento de los bienes comunicados sin discriminaci\u00f3n entre la mitad indivisa perteneciente a la misma y la otra mitad a sus tres hijos. Por ello, la sentencia recurrida, al establecer una distinci\u00f3n no establecida por la testadora entre sus bienes propios y los de sus hijos como consecuencia de la comunicaci\u00f3n foral, cuando lo cierto es que dispuso indiscriminadamente de los mismos, y al estimar la validez de medio testamento y la nulidad de otro medio ha incidido, aparte de las infracciones ya se\u00f1aladas en el motivo anterior, en las espec\u00edficas, relativas concretamente a esas declaraciones sobre el testamento de do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o.\n<\/p>\n

\n Tercero.<\/strong>– Amparado en el n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida, en tanto en cuanto acoge y estima la excepci\u00f3n opuesta por el demandado comparecido don Jos\u00e9 Miguel Madariaga, de prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n de petici\u00f3n de herencia ejercitada por el hoy recurrente, infringe: A) Por aplicaci\u00f3n indebida, la ley VII, t\u00edtulo XIV de la Partida VI \u2013citada expresamente en el considerando tercero “in jure” de la sentencia recurrida\u2013, as\u00ed como los art\u00edculos 1.963 y 1.969 del C\u00f3digo Civil, cuya doctrina se aplica aunque sin citar sus n\u00fameros, todos ellos como premisa obligada y antecedente necesario del fallo. B) Por violaci\u00f3n o falta de aplicaci\u00f3n, siendo aplicable del art\u00edculo 1.965 del C\u00f3digo Civil y de la doctrina legal. En efecto, la sentencia recurrida estima que se ha producido la prescripci\u00f3n de treinta a\u00f1os que considera aplicable a la acci\u00f3n de petici\u00f3n por herencia, porque considera que el actor, su mandante, don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o, pudo ejercitarla desde el 22 de julio de 1935, en el que, seg\u00fan coincidencia de ambas partes y reconocimiento de dicha sentencia, caduc\u00f3 y se extingui\u00f3 el poder testatorio conferido por don Fructuoso Ram\u00f3n Madariaga Arana a favor de su esposa, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, y que por tanto cuando inici\u00f3 su reclamaci\u00f3n judicial, en diciembre de 1973, ya hab\u00eda transcurrido con mucho exceso tal plazo de treinta a\u00f1os, determinativo de la extinci\u00f3n por prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n. Pero aunque no fuera por aquel fundamento del art\u00edculo 1.965, resultar\u00edan tambi\u00e9n imprescriptibles las acciones ejercitadas en al demanda, ampliadas en la r\u00e9plica, incluso la de petici\u00f3n de herencia. En efecto, en la demanda y r\u00e9plica se ejercitan las acciones de nulidad absoluta y radical, equivalente a la inexistencia de la donaci\u00f3n que hizo la comisaria a favor de su hijo don Jos\u00e9 Miguel del testamento de la propia comisaria, como tal y por s\u00ed, y de la partici\u00f3n hereditaria entre do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, as\u00ed como de las subsiguientes ventas hechas por \u00e9stos, todo con mucha posterioridad a la fecha de la caducidad del poder testa-torio del esposo, don Fructuoso Ram\u00f3n, a favor de su mujer, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o. De ello se deduce la imprescriptibilidad de la acci\u00f3n ejercitada, aunque sea la de petici\u00f3n de herencia, cuando el comienzo del plazo para prescribir est\u00e1 pendiente de que desaparezcan las apariencias de legalidad y validez producidas por actos, disposiciones o negocios jur\u00eddicos nulos, con nulidad radical, absoluta, plena, o negocios jur\u00eddicos nulos, con nulidad radical, absoluta, plena, “ipso jure” o de pleno\n<\/p>\n

\n derecho, perpetua e insubsanable, porque al ser as\u00ed, las acciones para pedir que se declare tal nulidad, a fin de que desaparezcan sus efectos o apariencias, resultan imprescriptibles \u2013en otro caso parecer\u00edan subsanados\u2013 esos actos nulos con aquella nulidad “in radice”, y esa imprescriptibilidad se comunica y trasciende a la acci\u00f3n de petici\u00f3n de herencia, conformeal principio “contra non valenten agere non cunrret prescriptio”, sancionado por la jurisprudencia, y a la doctrina de que la nulidad radical y absoluta de los acto jur\u00eddicos equiparable a la inexistencia es perpetua e insubsanable, no admitiendo prescripci\u00f3n senatoria (sentencias de 6 de mayo de 1909,10 de abril de 1933 y 19 de enero de 1950), doctrina que se infringe por violaci\u00f3n al no aplicarse, debiendo serlo. Que es manifiesta la infracci\u00f3n por aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo 1.969, en cuanto al comienzo del c\u00f3mputo para la prescripci\u00f3n del plazo de treinta a\u00f1os, suponiendo que fuera el aplicable, y, por ende, la infracci\u00f3n, tambi\u00e9n por aplicaci\u00f3n indebida, del art\u00edculo 1.963 del mismo C\u00f3digo. Y corno consecuencia se ha producido la infracci\u00f3n por aplicaci\u00f3n indebida, del art\u00edculo 1.963 del mismo C\u00f3digo. Y como consecuencia se ha producido la infracci\u00f3n por aplicaci\u00f3n indebida consecuente a interpretaci\u00f3n err\u00f3nea al caso concreto de autos de la doctrina de las sentencias de 18 de mayo de 1932 y 12 de abril de 1953, porque si bien en \u00e9stas se establece la doctrina general de que la acci\u00f3n de petici\u00f3n de herencia prescribe a los treinta a\u00f1os y ello es en general as\u00ed, no es aplicable al caso de autos por las razones precedentemente consignadas. Y se infringe por violaci\u00f3n al no aplicarse la doctrina de la sentencia de 8 de octubre de 1962, en caso casi de identidad al actual, y en que se establece que el plazo de treinta a\u00f1os de prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n de petici\u00f3n de herencia no es aplicable a los supuestos de que los bienes de esa herencia se haya dispuesto por actos intervivos, “mortis causa”, nulidad con nulidad radical, absoluta, “ipso jure”, perpetua e insubsanable, equiparable a la inexistencia cuya declaraci\u00f3n se pide.\n<\/p>\n

\n Cuarto.<\/strong>– Amparado en el n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este motivo es una consecuencia de los anteriores. La sentencia recurrida infringe por violaci\u00f3n o no aplicaci\u00f3n los art\u00edculos 657, 658, 659, 661, 930 y 931 del C\u00f3digo Civil y la doctrina legal contenida, entre otras, en las sentencias de 10 y 13 de junio de 1914, 7 de julio de 1915, 10 y 13 de octubre de 1919, 25 de febrero de 1926, 30 de mayo de 1930 y otras muchas, conforme a las cuales en materia de sucesi\u00f3n intestada rige el C\u00f3digo Civil en toda Espa\u00f1a, como consecuencia del car\u00e1cter general que alcanza la Ley de Mostrencos. Acreditado el fallecimiento de don Fructuoso Ram\u00f3n Madariaga Arana y de su esposa, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, la nulidad del testamento del primero, de 11 de febrero de 1929, por haber caducado el poder testatorio que a favor de su esposa le confiri\u00f3 en el contrato prematrimonial de 1904, antes de que la comisaria hiciera uso del mismo, y la nulidad tambi\u00e9n del testamento, por s\u00ed y como comisaria de su esposo, que otorg\u00f3 la misma en 1957, a\u00f1os despu\u00e9s de caducado y extinguido dicho poder testatorio, el 22 de julio de 1935, disponiendo, como en la donaci\u00f3n de 1947, a favor de su hijo don Jos\u00e9 Miguel de bienes comunicados, y demostrado el nacimiento de los tres hijos de dicho matrimonio, don Jos\u00e9 Ram\u00f3n, do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel, es visto que procede la apertura de la herencia\n<\/p>\n

\n intestada; que los tres hijos son herederos leg\u00edtimos, por partes iguales, de las herencias de sus padres, y que cualquiera de los tres, y por tanto don Jos\u00e9 Ram\u00f3n, tienen derecho a pedir la partici\u00f3n de dicha herencia, conforme a los preceptos y doctrina citados, y a la doctrina de las sentencias de 5 de julio de 1893 y 30 de octubre de 1917, de que ello debe hacerse en el juicio ordinario correspondiente, siempre que se aporte la correspondiente justificaci\u00f3n, como aqu\u00ed se ha hecho.\n<\/p>\n

\n Resultando que termin\u00f3 con la s\u00faplica a la Sala de que dictara sentencia declarando haber lugar al recurso, casando la recurrida, dictando en su lugar la m\u00e1s procedente en derecho, en consonancia con los motivos alegados. Que el Procurador don Saturnino Est\u00e9vez Rodr\u00edguez, en nombre de don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, se person\u00f3 como recurrido; que comunicados los autos al Ministerio Fiscal, \u00e9ste, en su dictamen, se opuso a la admisi\u00f3n del recurso; que celebrada vista, la Sala, por auto de 20 de diciembre de 1976, declar\u00f3 admitidos los cuatro primeros motivos del recurso, no dando lugar a la admisi\u00f3n del quinto; evacuado el tr\u00e1mite de instrucci\u00f3n por las partes comparecidas, se declararon conclusos los presentes autos, orden\u00e1ndose por la Sala fueran tra\u00eddos a la vista.\n<\/p>\n

\n Visto siendo Ponente el Magistrado excelent\u00edsimo se\u00f1or don Antonio Fern\u00e1ndez Rodr\u00edguez.\n<\/p>\n

\n Considerando que para la exacta comprensi\u00f3n de las cuestiones debatidas en el recurso en cuesti\u00f3n, y adecuada decisi\u00f3n sobre los cuatro motivos admitidos en que el mismo viene amparado, es de tener en cuenta, por ser hechos esencialmente reconocidos en la sentencia recurrida e incluso expl\u00edcita e impl\u00edcitamente admitidos por los litigantes personados, lo siguiente: Primero. Que don Ram\u00f3n Madariaga Arana y do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, padres del demandante don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o, y de los demandados, do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, otorgaron el 26 de enero de 1904 capitulaciones matrimoniales, estableciendo el r\u00e9gimen de la sociedad conyugal proyectada, y posteriormente realizada, con arreglo al Fuero de Vizcaya, por el que habr\u00edan de regirse en orden al destino de los bienes que res\u00adpectivamente aportaron, conviniendo que los referidos esposos, ella con aprobaci\u00f3n de sus padres, se confer\u00edan mutuo y rec\u00edproco poder para que el sobreviviente dispusiere de los bienes del premuerto entre los hijos comunes, en la proporci\u00f3n, cuant\u00eda, forma, reservas, cargas y condiciones que estimare conveniente, y con los apartamientos y exclusiones del caso, bien sea por actos intervivos, ya por causa de muerte, prorrog\u00e1ndole el t\u00e9rmino legal para hacer uso de ese poder por todo el tiempo que fuere de su agrado.\u2013 Que el 19 de enero de 1930 falleci\u00f3 el esposo, don Ram\u00f3n Madariaga Arana, dejando del referido matrimonio, como hijos, a los relacionados demandante y demandados, habiendo sido emancipado don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, que era el de menor edad, el 21 de julio de 1934, cuando ten\u00eda veinte a\u00f1os de edad cumplidos.\u2013 Tercero. Que la viuda, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, fallecida el 3 de abril de 1959, otorg\u00f3 testamento, que es el \u00fanico que consta por ella efectuado, el 20 de mayo de 1957, en el que, entre otras declaraciones inoperantes al caso, lega al hijo don Jos\u00e9 Miguel la 10\n<\/p>\n

\n mitad indivisa perteneciente a la testadora de las fincas, radicantes en la jurisdicci\u00f3n de Anteiglesia, consistentes en las casas llamadas “Echepinto”, “Echevarri” y “Casa- Panader\u00eda”, con sus terrenos pertenecidos de antuzanos y huerta, dividida por la carretera de la estaci\u00f3n, y del monte nombrado “Mucurtotza”, cuarto de Montesel, de medida aproximada de 125 peonadas; hace otro legado a la hija, do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n, de la casa radicante en jurisdicci\u00f3n de Bedia y titulada “Echevarr\u00eda”, con su huerta pr\u00f3xima y aneja, sita en el barrio de Ibarra, nombrada dicha huerta “Ortue” y de cabida de 1.145 metros cuadrados, instituyendo y nombrando herederos por mitad e iguales partes en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, y de las integrantes de la herencia de su difunto esposo y comitente a sus citados hijos do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel, apartando a su otro hijo, don Jos\u00e9 Ram\u00f3n, y dem\u00e1s descendientes, excluy\u00e9ndole de los bienes de tal instituci\u00f3n, as\u00ed como aparta y excluye tambi\u00e9n de los legados precedentemente expuestos a los no llamados a los mismos, con la leg\u00edtima foral de un real de vell\u00f3n, un palmo de tierra, una teja y el \u00e1rbol m\u00e1s remoto e infruct\u00edfero.\u2013 Cuarto. Que en las invocadas capitulaciones matrimoniales se consign\u00f3 que el precitado don Ram\u00f3n Madariaga Arana aportaba al matrimonio proyectado, y que se constituy\u00f3, la mitad indivisa que por t\u00edtulo de comunicaci\u00f3n foral le correspond\u00eda de una porci\u00f3n del monte nombrado “Us\u00e1nsolo”, radicante en el barrio de Unquina, jurisdicci\u00f3n de la anteiglesia de Gald\u00e1cano, de 14 \u00e1reas con 80 centi\u00e1reas, con las casas dobles tituladas “Casa Pinta” y “Echevarri” y la casa sencilla nombrada “Panader\u00eda”, construidas en ella, as\u00ed como varios de los muebles y ropas, valuadas en 1.304 pesetas, todo lo cual se expresaba debidamente en la escritura de declaraci\u00f3n voluntaria sobre los bienes relictos por fallecimiento de su primera esposa do\u00f1a Ramona Goiri Anta, otorgada con su cu\u00f1ado don Ignacio el 23 de enero de 1904, en tanto que don Pablo Ere\u00f1o Mena y do\u00f1a Mar\u00eda Juana Iturrate Madariaga, padres de la tan mencionada do\u00f1a Anastasia, donaban y mandaban a \u00e9sta, con motivo del mentado matrimonio, en concepto de dote inestimada, la casa llamada “Lec\u00fae de Medio” y sus pertenecidos, de que se hace detallada descripci\u00f3n, y como dote estimada, los efectos de arreo que se expresaban y ser\u00edan entregados el mismo d\u00eda del casamiento, y los muebles y. efectos que se relacionaban, estableci\u00e9ndose que la donaci\u00f3n causa a favor de su dicha hija el pago total de los derechos de la misma en las herencias paterna y materna y con exclusi\u00f3n de los dem\u00e1s hijos, con un palmo de tierra, una teja, un \u00e1rbol y 75 c\u00e9ntimos de peseta a cada uno, imponi\u00e9ndole determinadas obligaciones sin trascendencia a los fines del presente recurso, y conviniendo asimiso los integrantes del futuro matrimonio, y llevado a efecto entre don Ram\u00f3n Madariaga Arana y do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, \u00e9sta con aprobaci\u00f3n de sus padres, en demostraci\u00f3n de afecto, la donaci\u00f3n mutuamente con 1.500 pesetas para que el sobreviviente las hiciese y llevase de lo mejor y m\u00e1s realizable de los bienes del premuerto, disolvi\u00e9ndose el matrimonio sin hijos, fallecieren abintestato, y confiri\u00e9ndose el mutuo y rec\u00edproco poder a que se contrae el primero de los apartados de este considerando.\u2013Quinto. Que mediante escritura notarial de 30 de junio de 1930, a efectos de otorgamiento de un pr\u00e9stamo e hipoteca, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate hizo manifestaci\u00f3n de bienes de comunicaci\u00f3n foral convenida por consecuencia de su matrimonio constituido con su fallecido marido, don Ram\u00f3n\n<\/p>\n

\n Madariaga Arana, del monte titulado “Us\u00e1nsolo”, ya citado, sobre el que existen las casas nombradas “Casa Pinta”, casa doble nombrada “Echevarri” y casa sencilla llamada “Panader\u00eda”, precedentemente aludidas, que preven\u00edan al citado don Ram\u00f3n en una mitad por el t\u00edtulo legal de comunicaci\u00f3n de los bienes de su anterior matrimonio con do\u00f1a Ramona Goiri Ant, y en otra mitad, por compra a su hijo de dichas primeras nupcias, don Jos\u00e9 Madariaga Goiri, seg\u00fan escritura p\u00fablica otorgada el 24 de mayo de 1924, edificada y aprobada la \u00faltima por la esposa del vendedor, do\u00f1a Petra Guisasola Auza, en 1 de enero de 1922, con subsiguiente inscripci\u00f3n registral y afectaci\u00f3n de una situaci\u00f3n jur\u00eddica de enfiteusis; un monte amojonado en el barrio de Arteta, jurisdicci\u00f3n de Gald\u00e1cano, en el sitio cuyo nombre no aparece precisado por ilegible, en la cabida que se expresa y del que se hace detallada descripci\u00f3n, comprado por el citado don Ram\u00f3n Madariaga Arana durante su matrimonio con do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, con subsiguiente inscripci\u00f3n registral, y cuya finca formaba parte de la constituida por la casa-caser\u00edo se\u00f1alada al n\u00famero 194 y con pertenecidos del barrio de Arteta, y en uni\u00f3n tambi\u00e9n de la finca se\u00f1alada con el n\u00famero 193, afecta, seg\u00fan se dice, a un cr\u00e9dito que nadie reclama; la casa llamada “Lecue de Medio”, con campo y antuzano contiguo, jaro y viveros, heredades de pan y sembrar nombradas “Beco Soloa”, “Mario-solo”, “Inasolo” y “Echeonda”, de todo lo que se hace amplia relaci\u00f3n, y cuya finca fue donada a la mentada do\u00f1a Anastasia, en dote inestimada, por sus padres, don Pablo Ere\u00f1o y do\u00f1a Mar\u00eda Teresa Iturrate Madariaga, en la referida escritura de capitulaciones matrimoniales, inscrita registralmente; una casa denominada “Echevarr\u00eda”, que se halla situada en el barrio de Ibarra, de la anteiglesia de Bedia, y la heredad llamada “Ort\u00fae” con pertenecidos de la caser\u00eda de Ibarra, lo que fue comprado por ambos esposos, con pacto de retro, a medio de escritura p\u00fablica formalizada el 13 de diciembre de 1921, con inscripci\u00f3n registral, y estando la finca descrita libre de toda carga y gravamen, salvo el derecho “del usufructo vitalicio de la mitad de las ventas”, que fue reservado por do\u00f1a Ana Mar\u00eda Iturrate Madariaga al donar la finca a su hija do\u00f1a Luisa Ere\u00f1o en escritura notarial otorgada en 5 de septiembre de 1921.- Sexto. Que con fecha 11 de febrero de 1960, mediante comparecencia ante Notario, do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o, asistida de su esposo, don Silverio Oy\u00e1rzabal Barrenechea, y don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, casado con do\u00f1a Mar\u00eda del Pilar Ugarriza Legarreta, bas\u00e1ndose en el contrato matrimonial, poder testatorio y disposiciones testamentarias correspondientes a los esposos tantas veces citados, se\u00f1ores Madariaga-Ere\u00f1o, procedieron a la adjudicaci\u00f3n de los bienes constitutivos de las herencias de ambos c\u00f3nyuges, asignando al don Jos\u00e9 Miguel la mitad indivisa perteneciente a su madre, do\u00f1a Anastasia, el terreno procedente del monte titulado “Us\u00e1nsolo”, precitado, y edificaciones en \u00e9l existentes: “Casa Pinta”, casa doble llamada “Echevarri” y la casa sencilla nominada “Panader\u00eda”, expresadas, as\u00ed como la totalidad del monte Sel, conocido por el nombre de “Mucurtotza–<\/sup>; en tanto que a do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n se hac\u00eda asignaci\u00f3n de la totalidad de la casa nominada “Echevarr\u00eda” y heredad “Ort\u00fae”; haci\u00e9ndose igualmente adjudicaci\u00f3n a los referidos don Jos\u00e9 Miguel y do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n de la concesi\u00f3n del terreno para enterramientos que, se\u00f1alado con los n\u00fameros 1 al 4, letra C, pertenec\u00eda a sus padres en el cementerio del Ayuntamiento de la anteiglesia de Gald\u00e1cano, con sujeci\u00f3n a lo que 12\n<\/p>\n

\n determinan los reglamentos vigentes sobre la materia, d\u00e1ndose los relacionados adjudicatarios por satisfechos y pagados sus derechos hereditarios, y que cualquier deuda u obligaci\u00f3n real o personal que pudiera aparecer la pagar\u00edan en proporci\u00f3n a sus respectivos haberes, siendo de cuenta de cada adjudicatario la inscripci\u00f3n en el Registro de los bienes que respectivamente se han adjudicado, y cuya actividad registral tuvo lugar.- S\u00e9ptimo. Que la repetida do\u00f1a Mar\u00eda Asunci\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o, con el asentimiento foral de su esposo, don Silverio Oyarz\u00e1bal Barrenechea, vendi\u00f3 las viviendas derecha e izquierda de la planta baja y las viviendas derecha e izquierda de la planta alta segunda, con sendas parcelas de terreno segregadas del antuzano de la referida casa “Echevarr\u00eda”, mediante tres escrituras p\u00fablicas, de 20 de abril de 1960 y una de 20 de agosto de 1962, otorgadas ante Notario, en favor de terceros, y mediante tambi\u00e9n escritura p\u00fablica de 11 de febrero de 1947, la propia do\u00f1a Anastasia realiz\u00f3 donaci\u00f3n en favor de su hijo don Jos\u00e9 Miguel de la mitad indivisa de la finca nominada “Us\u00e1nsolo”, de que se viene haciendo menci\u00f3n”, correspondiente a la sucesi\u00f3n de su expresado esposo.\u2013 Octavo. Que en el escrito inicial de demanda rectora de las actuaciones de que el presente recurso dimana, fechado el 20 de marzo de 1974 y sometido a reparto el 26 siguiente, se solicit\u00f3, entre otros extremos complementarios, la declaraci\u00f3n de caducidad del poder testatorio conferido por don Ram\u00f3n Madariaga Arana en favor de su esposa en segundas nupcias, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, y como consecuencia la nulidad de actos y negocios jur\u00eddicos posteriores verificados con su base y fundamento, caducidad que reconoce la sentencia recurrida, pero que declara prescrita la acci\u00f3n de petici\u00f3n de herencia que aprecia se promueve, por lo que no extrae, en definitiva, consecuencias de la apreciada caducidad.\n<\/p>\n

\n Considerando que en trance de decidir el recurso de casaci\u00f3n ejercitado, y para guardar un adecuado rigor l\u00f3gico en \u00e9l, procede alterar el estudio de los motivos admitidos en el sentido de pronunciarse en primer lugar sobre el tercero, fundamentado en pretendida infracci\u00f3n, por aplicaci\u00f3n indebida, de la ley VII, t\u00edtulo XIV, de la Partida VI, as\u00ed como de los art\u00edculos 1.963 y 1.969 del C\u00f3digo Civil, y en violaci\u00f3n o falta de aplicaci\u00f3n, estim\u00e1ndolo aplicable, del art\u00edculo 1.965 del mencionado C\u00f3digo y doctrina con \u00e9l relacionada, en tanto en cuanto la sentencia recurrida acoge la excepci\u00f3n opuesta por el demandado comparecido don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o de prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n de petici\u00f3n de herencia que se manifiesta ejercitada, pues de la soluci\u00f3n que deba merecer esta cuesti\u00f3n pende la de las dem\u00e1s planteadas.\n<\/p>\n

\n Considerando que es de tener en cuenta en orden a dicho tercer motivo de casaci\u00f3n que nuestro C\u00f3digo Civil, superando la teor\u00eda de la “actio nata”, afirmativa \u2013 para ser posible la prescripci\u00f3n\u2013 de que la acci\u00f3n hubiera nacido, dejando sin resolver la cuesti\u00f3n de cu\u00e1ndo debe entenderse que naci\u00f3, acepta, a trav\u00e9s de la normativa del art\u00edculo 1.969, la teor\u00eda de la realizaci\u00f3n, sosteni\u00e9ndose el nacimiento de la acci\u00f3n cuando puede ser realizado el derecho que con ella se act\u00faa, o m\u00e1s concretamente al tiempo en que pudiera ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, seg\u00fan tiene reconocido este Tribunal en sentencias de 26 de noviembre de 1943, 22 de diciembre de\n<\/p>\n

\n 1945, 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962, reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la \u00faltima de las relacionadas resoluciones, si la prescripci\u00f3n extintiva comenzara a correr antes de que la acci\u00f3n pudiera ejercitarse, se dar\u00eda el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le impon\u00eda la Ley o la propia convenci\u00f3n, y de ah\u00ed que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una \u00e9poca en la cual no pod\u00eda ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todav\u00eda las bases para actuario.\n<\/p>\n

\n Considerando que haciendo adecuada aplicaci\u00f3n al supuesto contemplado de la doctrina expuesta en el precedente, es de llegar a la soluci\u00f3n de estimaci\u00f3n del citado motivo tercero de casaci\u00f3n, al producirse en la sentencia evidente violaci\u00f3n del art\u00edculo 1.969, en que tal motivo se fundamenta, toda vez que, en contra de lo apreciado por la sala sentenciadora en instancia, y aun prescindiendo de los diversos motivos que en relaci\u00f3n con las acciones ejercitadas presentan las pretensiones formuladas en los escritos de demanda y r\u00e9plica rectores del proceso de que se trata, el “dies a quo”, para c\u00f3mputo inicial de la prescripci\u00f3n extintiva alegada por el demandado personado, don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, y que la recurrida sentencia acogi\u00f3, no ha de ser fijado desde el d\u00eda 23 de julio de 1935, en que se manifiesta producida caducidad del poder testatorio conferido por don Ram\u00f3n Madariaga Arana a su esposa, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, sino desde la fecha de 3 de abril de 1959, en que se produjo el fallecimiento de tal comisaria o apoderada testatoria, con lo que presentada la demanda en cuesti\u00f3n en 26 de marzo de 1974, en que fue sometida a reparto y producida su admisi\u00f3n a tr\u00e1mite, claro es que en modo alguno han transcurrido los treinta a\u00f1os que se fijan en la sentencia impugnada para la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n de petici\u00f3n de herencia, haciendo aplicaci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial sancionada en sentencias, entre otras, de 18 de mayo de 1932, 12 de abril de 1951, 12 de noviembre de 1953 y 8 de octubre de 1962; cuya tesis de c\u00f3mputo inicial, que este Tribunal acoge con remisi\u00f3n a la citada fecha de 3 de abril de 1959, viene avalada, de una parte, por el hecho de que hasta entonces, en que se produjo el fallecimiento de la precitada comisaria, y dada la reserva y consiguiente secreto de las disposiciones legalmente establecidas, no ten\u00eda el demandante medios adecuados para conocer si aqu\u00e9lla hab\u00eda hecho o no uso, y en qu\u00e9 t\u00e9rminos, del aludido poder testatorio que le confiriera su esposo y, en su caso, de su alcance y efectos, no estando por tanto en condiciones de poder ejercitar normal y eficazmente acci\u00f3n de petici\u00f3n de herencia de su padre poderdante, desde el momento en que un derecho no est\u00e1 en condiciones de ser reclamado en tanto no se conozca su existencia, contenido, alcance y efectos, v habida cuenta que pedir una herencia no es simplemente reclamarla gen\u00e9ricamente, puesto que este aspecto ya surge de la mera aceptaci\u00f3n de la herencia prefijada en forma expresa o t\u00e1cita, sino el reclamarla espec\u00edficamente con el contenido a que en definitiva alcance seg\u00fan la instituci\u00f3n hereditaria producida; y, por otra parte, en raz\u00f3n a que estando supeditado el derecho hereditario atribuible al referido demandante, don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Madariaga Ere\u00f1o, a las consecuencias que jur\u00eddicamente pudieran merecer los actos realizados por las tantas\n<\/p>\n

\n veces aludida comisada, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, haciendo uso del poder testatorio de que se viene haciendo menci\u00f3n, determina la no posibilidad de prescripci\u00f3n de toda acci\u00f3n, y entre ellas las de petici\u00f3n de herencia, en tanto el comienzo del plazo para prescribir se encuentre supeditado a que desaparezcan las apariencias de legalidad y validez producidas por actos o negocios jur\u00eddicos, que, de no ser adecuados en derecho, generen nulidad radical, absoluta y de pleno derecho, toda vez que siendo tal clase de ineficacia perpetua e insubsanable, por serlo “in radice”, es imprescriptible, conforme al principio “contra non valentem agere non curit prescriptio”, sin admisi\u00f3n de prescripci\u00f3n sanatoria. como tiene reconocido este Tribunal en sentencias de 6 de mayo de 1909, 10 de abril de 1933 y 19 de enero de 1950, entre otras, con la consiguiente repercusi\u00f3n de comunicaci\u00f3n y trascendencia a toda acci\u00f3n que tenga relaci\u00f3n con esa secuencia de ineficacia.\n<\/p>\n

\n Considerando que declarada la procedencia del tercero de los motivos de casaci\u00f3n formulados, determina llegar a la tambi\u00e9n estimaci\u00f3n del primero, fundamentado por el recurrente en violaci\u00f3n, a causa de no aplicaci\u00f3n, del art\u00edculo 1.259 del C\u00f3digo Civil y doctrina legal con \u00e9l relacionada, derivada de las sentencias del Tribunal Supremo que en apoyo de tal motivo primero se invocan y del art\u00edculo 4.\u00b0 del citado Cuerpo legal sustantivo, tambi\u00e9n por no aplicaci\u00f3n, que se aduce reg\u00eda al tiempo de los actos o negocios jur\u00eddicos impugnados, en cuanto respectivamente previenen que “nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por \u00e9ste autorizado o sin que tenga por la Ley su representaci\u00f3n legal”, de manera que “el contrato celebrado a nombre de otro ser\u00e1 nulo a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”, y de que “son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la Ley, salvo los casos en que la misma Ley ordena su validez”, lo que es esencialmente acogido en los n\u00fameros 3 y 4 del art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 3\/1973, de 17 de marzo, modificadora del t\u00edtulo preliminar del C\u00f3digo Civil, porque esa infracci\u00f3n emana no solamente del hecho de que la recurrida sentencia ya reconoc\u00eda, en el tercero de sus considerandos, “que es cierto, y as\u00ed lo admite la demandada, que el poder testatorio otorgado por don Fructuoso Madariaga a su esposa, do\u00f1a Anastasia, caduc\u00f3, quedando extinguido y sin validez el 22 de julio de 1935, es decir, al cumplirse el a\u00f1o y d\u00eda de la mayor\u00eda de edad, por emancipaci\u00f3n, del menor de los hijos, don Jos\u00e9 Miguel Madariaga Ere\u00f1o, en relaci\u00f3n con lo dispuesto en la ley III del t\u00edtulo XXI del Fuero de Vizcaya, en relaci\u00f3n con la disposici\u00f3n transitoria primera de la Compilaci\u00f3n de Derecho Civil de Vizcaya de 10 de julio de 1959”, y que “en su consecuencia todo cuanto dispuso do\u00f1a Anastasia con posterioridad a aquella fecha, no s\u00f3lo por actos intervivos en 1947, sino por testamento en 1957, como comisaria foral, haciendo uso del poder testario (sic) conferido por su esposo, habr\u00eda de resultar en principio nulo y carente de valor”, ni que de la doctrina establecida por este Tribunal en la sentencia de 8 de octubre de 1962, en la que es de insistir, sancionadora de que, en adecuada interpretaci\u00f3n de la ley III, t\u00edtulo XXI del Fuero de Vizcaya, caducado el poder testatorio al cumplirse el a\u00f1o siguiente a la may<\/sup>or\u00eda de edad, por causa de emancipaci\u00f3n, del hijo menor, desde dicha fecha no pod\u00eda la comisaria hacer uso con eficacia jur\u00eddica de dicho poder, por la raz\u00f3n de que ya\n<\/p>\n

\n no lo ostentaba, tanto porque la caducidad implica la inexistencia 1<\/sup><\/a> de un t\u00e9rmino fijo, para la duraci\u00f3n de un derecho, y trascurrido aqu\u00e9l ya no puede \u00e9ste ser ejercitado, cuanto por ser el requisito de subsistencia de poder indispensable para actuar a nombre de otro en virtud de autorizaci\u00f3n representativa, de modo que cuando falta, y se act\u00faa sin persistir jur\u00eddicamente la autorizaci\u00f3n, los actos creados son nulos de pleno derecho por falta de facultades de la otorgante y ser actos prohibidos por la citada ley III, t\u00edtulo XXI, del Fuero de Vizcaya, con la consecuencia de nulidad radical, absoluta, perpetua e insubsanable, equivalente a la inexistencia, en ortodoxa aplicaci\u00f3n del brocardo jur\u00eddico de que “quod ab initio vitiosum est non potest tractu tempore convalescere”, y mayormente porque siendo el fundamento del testamento por comisario en Vizcaya, en tendencia al robustecimiento de la familia, base espiritual de la caser\u00eda para regir \u00e9sta, el permitir una buena elecci\u00f3n del que se considere m\u00e1s apto de entre los hijos, con facultad de conferir la regencia al consorte para efectuar la designaci\u00f3n a partir de que el menor de los hijos llegue a la mayor\u00eda de edad, por el momento en que se estima pueden ser conocidas las cualidades de todos los hijos, permitiendo acoger al que se considera m\u00e1s id\u00f3neo de ellos durante el plazo de un a\u00f1o siguiente a ese alcance de mayor\u00eda de edad del hijo menor, en orientaci\u00f3n al fin de conservaci\u00f3n de la caser\u00eda por encima de la temporalidad de la vida de los individuos, por entenderse suficiente para ello aquella precitada exacta y precisa limitaci\u00f3n temporal, y no un m\u00f3dulo m\u00e1s amplio y con extensi\u00f3n abstracta e indeterminada en el tiempo.\n<\/p>\n

\n Considerando que centrado el recurso en el segundo de los motivos en que el mismo se ampara, con base en pretendida infracci\u00f3n por violaci\u00f3n o falta de aplicaci\u00f3n de los mismos preceptos y doctrina legal en que se soporta el primero, con referencia espec\u00edfica y concreta en nulidad radical, plena, absoluta y de pleno derecho e insubsanable del testamento bajo el que falleci\u00f3 la que fue comisaria, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, que falleci\u00f3 el 20 de mayo de 1957, o sea, a los veinti\u00fan a\u00f1os de haber caducado el poder testatorio que le ven\u00eda conferido, actuando aqu\u00e9lla en dicho acto de \u00faltima voluntad tanto por s\u00ed como en el concepto de comisaria foral de su referido fallecido esposo en uso de dicho poder testatorio que le confiri\u00f3, haciendo disposici\u00f3n, despu\u00e9s de establecer determinados legados a favor de sus hijos do\u00f1a Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel, en el sentido de instituir y nombrarlos herederos universales por mitad tanto en los bienes, derechos y acciones propios como en los de su esposo fallecido, a sus citados hijos do\u00f1a Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel, apartando de ambas herencias con la leg\u00edtima foral a su tambi\u00e9n hijo don Jos\u00e9 Ram\u00f3n, plantea el problema dimanante de la r\u00fabrica de “invalidez total o parcial del negocio jur\u00eddico”, o la menos acertada de “invalidez, nulidad o ineficacia parcial”, de si la causa de nulidad de una disposici\u00f3n, cl\u00e1usula, pacto o estipulaci\u00f3n de las varias contenidas en un negocio jur\u00eddico restringe sus efectos invalidatorios a la parte de \u00e9ste directamente afectada por aquella causa, conforme al antiguo adagio “utile per inutile non vitiatur” (invalidez parcial), o, por el\n<\/p>\n

\n 1<\/sup> Debe querer decir “existencia”.\n<\/p>\n

\n contrario, los extiende o propaga a todo el contenido del negocio, de acuerdo con el brocardo latino “unus actus non potest pro parte valere, pro parte non” (invalidez total), cuya problem\u00e1tica abarca tambi\u00e9n la cuesti\u00f3n relativa a si la causa de nulidad de unos fragmentos o elementos de cierta cl\u00e1usula contrae sus consecuencias invalidatorias a aqu\u00e9llos, reduci\u00e9ndose por tanto su \u00e1mbito, o, contrariamente, las contagia a toda la cl\u00e1usula negocial.\n<\/p>\n

\n Considerando que a falta de una norma jur\u00eddica general sobre la materia, ha de estarse para solucionar el problema, en primer t\u00e9rmino, a la disposici\u00f3n legal concreta \u2013 a alguna de las cuales se har\u00e1 referencia despu\u00e9s\u2013 que encierre la norma especial aplicable a la instituci\u00f3n particular objeto del debate, y, en defecto de ella, deber\u00e1 acudirse a la hermen\u00e9utica negocial, seg\u00fan proclama la sentencia de este Tribunal de 4 de marzo de 1975, teniendo presente para ello, adem\u00e1s del criterio tradicional que distingue entre negocios de contenido unitario (indivisible) y plural (divisible), que el factor decisivo para apreciar la invalidez parcial o la invalidez total se halla constituido por la voluntad presumible, conjetural o hipot\u00e9tica del autor o autores del negocio, habida cuenta de las circunstancias del caso, de la naturaleza de aqu\u00e9l y de las exigencias de la buena fe.\n<\/p>\n

\n Considerando que situados ya en este plano es digno de notar que en el Derecho comparado se observan dos tendencias en orden a cu\u00e1l debe ser la regla general encaminada a la invalidaci\u00f3n total y otra a la de nulidad parcial, aludidas en los considerandos precedentes, ya que mientras el C\u00f3digo Civil alem\u00e1n (p\u00e1rrafo 139), seguido por alg\u00fan otro, se inclina por el primer criterio, al disponer que si es nula una parte del negocio jur\u00eddico todo \u00e9l es nulo, a menos que deba entenderse que, ello no obstante, se hubiera celebrado sin la parte nula, el C\u00f3digo suizo de las obligaciones (art\u00edculo 20, p\u00e1rrafo 2) y el C\u00f3digo italiano de 1942 (art\u00edculo 419), entre otros, establecen la regla contraria, preceptuando el \u00faltimo que la nulidad parcial de un contrato o de singulares cl\u00e1usulas del mismo acarrea la nulidad del todo si resulta que los contratantes no lo hubieren concluido sin aquella parte de su contenido afectada por la nulidad.\n<\/p>\n

\n Considerando que dicha regla de la invalidez parcial es la que debe prevalecer en nuestro Derecho, aun a falta de una norma jur\u00eddica positiva directa, toda vez que tal regla tiene su apoyo: Primero. En la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica admitida por el art\u00edculo 4.\u00b0, 1, del C\u00f3digo Civil, de las numerosas normas concretas que imponen la validez parcial del negocio jur\u00eddico, a pesar de determinadas cl\u00e1usulas, o de parte de aqu\u00e9l (art\u00edculos 641, p\u00e1rrafo segundo, 737, p\u00e1rrafo segundo, 767, 781, 786, 793, 1.116 \u2013interpretado en este sentido por la sentencia de este Tribunal de 4 de marzo de 1975\u2013, 1.155 p\u00e1rrafo primero, 1.376, 1.377, 1.476, 1.691, p\u00e1rrafo primero, etc.).\u2013 Segundo. Que el principio general de derecho sobre la conservaci\u00f3n del negocio jur\u00eddico, acogido por nuestro Ordenamiento y proclamado por la doctrina legal establecida por las sentencias de 30 de marzo de 1950, 11 de noviembre de 1955, 22 de enero y 17, 21 y 27 de mayo de 1958 y 7 de junio y 6 de diciembre de 1960, cuya regla es la procedente a menos que la 17\n<\/p>\n

\n ex\u00e9gesis negocial revele que el autor o autores del negocio jur\u00eddico no lo hubiesen concluido sin la parte nula, como se estim\u00f3 en las sentencias de esta Sala de 17 de mayo de 1958, 29 de abril de 1965 y 30 de noviembre de 1973, como se previ\u00f3 en la antes mencionada de 4 de marzo de 1975.\n<\/p>\n

\n Considerando que la aplicaci\u00f3n de la anterior doctrina al caso litigioso impide declarar la nulidad total pretendida del aludido testamento de 20 de marzo de 1957, en virtud del cual, seg\u00fan ya viene indicado, do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, actuando tanto por s\u00ed como en el concepto de comisaria foral de su referido fallecido esposo en uso del poder testatorio que le confiri\u00f3, hizo disposici\u00f3n de determinados legados a favor de sus hijos do\u00f1a Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel, concretados en determinados bienes, les instituy\u00f3 y nombr\u00f3 herederos universales por mitad, tanto en los bienes, derechos y acciones propios como en los de su esposo fallecido, apartando de ambas herencias con la leg\u00edtima foral a su tambi\u00e9n hijo don Jos\u00e9 Ram\u00f3n, as\u00ed como obsta a la apertura de la sucesi\u00f3n leg\u00edtima respecto a la herencia de la precitada do\u00f1a Anastasia, dado que si la caducidad del poder testatorio otorgado por su marido priv\u00f3 a su viuda de la facultad de disponer de la mitad indivisa perteneciente al premuerto, qued\u00f3 subsistente, sin embargo, el poder de disposici\u00f3n “monis causa” en cuanto a sus bienes, derechos y acciones propios, habida cuenta de que nada hay revelador de que la autora de la disposici\u00f3n de \u00e9stos no la hubiere realizado sin haber dispuesto simult\u00e1nea y conjuntamente de la herencia de su finado c\u00f3nyuge.\n<\/p>\n

\n Considerando que esta conclusi\u00f3n aparece reforzada por el hecho de que la actividad testamentaria realizada por do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o Iturrate, de que se hace examen, est\u00e1 poniendo de manifiesto que la llev\u00f3 a cabo no exclusivamente en ejercicio del poder testatorio que, en modalidad de testamento por comisario, le hab\u00eda conferido su marido, don Ram\u00f3n, s\u00ed que tambi\u00e9n de su propio testamento, conforme autoriza el art\u00edculo 20 de la mencionada Compilaci\u00f3n de Derecho Civil Foral de Vizcaya y \u00c1lava de 30 de julio de 1959, al afectar solamente a hijos comunes de ambos c\u00f3nyuges, lo que unido a la repetida circunstancia de caducidad del poder testatorio de que se viene haciendo menci\u00f3n, con la consiguiente extinci\u00f3n de sus efectos, conduce a la acogida soluci\u00f3n de ineficacia de tal actividad testamentaria llevada a cabo por la meritada do\u00f1a Anastasia en orden a la herencia de su marido con base en dicho poder testatorio caducado, pero no en lo que guarda relaci\u00f3n con la herencia propia de la precitada comisaria, tanto porque si es cierto que en virtud de la comunicaci\u00f3n foral constituyen los bienes integrados una comunidad o copropiedad indivisa del 50 por 100, o por mitad, entre la viuda y los hijos, de ello no cabe deducir, cual pretende el recurrente, que la testamentifacci\u00f3n producida sea \u00fanica, pues una cosa es la expresi\u00f3n de voluntad testamentaria y otra los bienes, derechos y acciones que por ella en definitiva puedan resultar afectados, cuanto debido a que la orientaci\u00f3n jurisprudencial, reflejada en sentencia de este Tribunal de 8 de julio de 1887, reconocedora de que “los instrumentos son en general indivisibles y no pueden ser aceptados en parte y en parte repudiados”, \u00fanicamente puede tener aplicaci\u00f3n en el caso del instrumento con car\u00e1cter\n<\/p>\n

\n de unicidad jur\u00eddica, pero no en el supuesto, que es el producido en el presente caso, de testamento, reflejados en un solo documento, afectantes con independencia jur\u00eddica a la disposici\u00f3n hereditaria de los bienes, derechos y acciones de dos personas, dado que entonces no se da la precisa situaci\u00f3n de indivisibilidad impeditiva de la posibilidad de parcial aceptaci\u00f3n, lo que no viene obstaculizado por el contenido de la ya citada sentencia de este Tribunal de 8 de octubre de 1962, toda vez que en ella se contemplaba una donaci\u00f3n amparada en poder testatorio caducado, y por tanto extinguido en sus efectos, lo que es significativo de instrumento con valor jur\u00eddico \u00fanico, con no posibilidad disgregatoria en su efectividad, que, como viene indicado, no es supuesto que se da en el caso actualmente en cuesti\u00f3n.\n<\/p>\n

\n Considerando que, a mayor abundamiento y en materia testamentaria, confirma el criterio que se establece en los precedentes considerandos el contenido del art\u00edculo 846 del C\u00f3digo Civil, seg\u00fan el cual cuando el testador tuviese s\u00f3lo una parte en la cosa legada se entender\u00e1 limitado el legado a esta parte, puesto que aun cuando se considere que tal norma no regula un supuesto de invalidez parcial, sino de interpretaci\u00f3n de voluntad, lo cierto es que careciendo la viuda testadora de la facultad de disposici\u00f3n sobre los bienes del c\u00f3nyuge premuerto, en virtud de la caducidad del poder testatorio que le hab\u00eda otorgado \u00e9ste, los efectos de los legados y dem\u00e1s disposiciones testamentarias que realiz\u00f3 a medio del testamento de que se viene haciendo menci\u00f3n no pueden entenderse con m\u00e1s extensi\u00f3n de lo que en definitiva le alcance, con facultad dispositiva en los bienes de que dispuso en la referida conjunta actividad testatoria, como indeclinable secuencia de la voluntad manifestada en esa conjunta disposici\u00f3n, dado el principio imperante en materia hereditaria de que la voluntad del testador es la ley<\/sup> de la sucesi\u00f3n, y en cuanto que lo realmente evidenciado con intencionalidad dispositiva testamentaria por la meritada do\u00f1a Anastasia ha sido tal conjunta disposici\u00f3n y, en consecuencia, con proyecci\u00f3n a la mitad de los bienes integrados en la comunidad foral por aqu\u00e9lla afectada.\n<\/p>\n

\n Considerando que como consecuencia l\u00f3gica de la estimaci\u00f3n de los primero y tercero motivos de casaci\u00f3n examinados, y de la desestimaci\u00f3n del segundo, es de llegar a la tambi\u00e9n estimaci\u00f3n del cuarto, amparado en infracci\u00f3n de los art\u00edculos 657, 658, 659, 661, 930 y 931 del C\u00f3digo Civil, y de la doctrina legal contenida, entre otras, en las sentencias de 10 y 13 de octubre de 1914, 7 de julio de 1915, 10 y 13 de octubre de 1916 y 30 de mayo de 1930, conforme a las cuales en materia de sucesi\u00f3n intestada rige el C\u00f3digo Civil en toda Espa\u00f1a, como consecuencia del car\u00e1cter general que alcanza la Ley de Mostrencos, salvo las normas espec\u00edficas forales, porque a\u00fan teniendo valor el acto de \u00faltima voluntad realizado por la tan aludida do\u00f1a Anastasia Ere\u00f1o e Iturrate, mediante el testamento que otorg\u00f3 el 11 de febrero de 1929, en lo que afecta a su herencia y con proyecci\u00f3n de los bienes que en definitiva la integren, el hecho de que no lo tenga en relaci\u00f3n con la herencia de su fallecido esposo don Ram\u00f3n Madariaga y Arana, por estar caducado y consiguientemente extinguido en sus efectos el poder testatorio que \u00e9ste hab\u00eda conferido a aqu\u00e9lla, y acreditado que del matrimonio por\n<\/p>\n

\n ambos integrado nacieron tres hijos, que son el demandante don Jos\u00e9 Ram\u00f3n y los demandados do\u00f1a Asunci\u00f3n y don Jos\u00e9 Miguel, es visto que procede la apertura de la sucesi\u00f3n intestada del meritado don Ram\u00f3n Madariaga y Arana, con la consiguiente declaraci\u00f3n de herederos y el correspondiente derecho a los que resulten serlo de \u00e9l a pedir la partici\u00f3n de dicha herencia.\n<\/p>\n

\n Considerando que, por todo lo expuesto, y ante la acogida de los primeros, tercero y cuarto motivos de casaci\u00f3n formulados, y en consecuencia estimarse que en la sentencia recurrida se han cometido infracciones de ley y de doctrina legal en que se amparan, es de declarar haber lugar a casar la indicada sentencia, y procediendo dictar por separado la sentencia que corresponda sobre los extremos objeto del pleito respecto de los cuales recae la casaci\u00f3n, todo ello cual previene el art\u00edculo 1.745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.\n<\/p>\n

\n FALLAMOS<\/strong>\n<\/p>\n

\n Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de ley y de doctrina legal, contra la sentencia dictada con fecha 29 de enero de 1976, por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos; por derivaci\u00f3n del juicio de que se trata, interpuesto por don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Madariaga y Ere\u00f1o, en cuanto a los motivos primero, tercero y cuarto formulados, y no estimando el segundo, sin hacer expresa condena de costas. L\u00edbrese a la citada Audiencia la certificaci\u00f3n correspondiente con devoluci\u00f3n de los autos y rollo de apelaci\u00f3n que remiti\u00f3.\n<\/p>\n

\n As\u00ed, por esta nuestra sentencia, que se publicar\u00e1 en el “Bolet\u00edn Oficial del Estado” e insertar\u00e1 en la Colecci\u00f3n Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.\u2013 Julio Calvillo.\u2013 Manuel Taboada.\u2013 Federico Rodr\u00edguez.\u2013 Manuel Gonz\u00e1lez.\u2013 Antonio Fern\u00e1ndez.\u2013 Rubricados.\n<\/p>\n

\n Publicaci\u00f3n.\u2013 Le\u00edda y publicada fue la anterior sentencia por el excelent\u00edsimo se\u00f1or don Antonio Fern\u00e1ndez Rodr\u00edguez, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente que ha sido en estos autos, celebrando audiencia p\u00fablica la misma, en el d\u00eda de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.\n<\/p>\n

\n Madrid, a 10 de octubre de 1977.\u2013 Jos\u00e9 Sarabia.\u2013 Rubricado.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Un hijo apartado impugna el testamento con que su madre, comisaria foral, dispuso tambi\u00e9n de la herencia del padre a\u00f1os despu\u00e9s de caducar el poder testatorio. El Tribunal Supremo casa la sentencia: la acci\u00f3n de petici\u00f3n de herencia no prescribi\u00f3, pues el plazo corre desde la muerte de la comisaria; los actos hechos con el poder caducado son nulos de pleno derecho y se abre la sucesi\u00f3n intestada paterna, pero el testamento vale en cuanto a la mitad de los bienes comunicados que era de la madre.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[657,564,679,566],"materia":[1226,1232,1223,1228],"organo":[1874],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-11406","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-comunicacion-foral","tag-poder-testatorio","tag-sucesion-intestada","tag-testamento-por-comisario","materia-el-testamento-por-comisario","materia-la-comunicacion-foral-de-bienes-en-bizkaia","materia-la-sucesion-en-bizkaia-clases","materia-la-sucesion-intestada","organo-tribunal-supremo","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/11406","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11406"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11406"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11406"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=11406"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=11406"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=11406"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=11406"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}