{"id":11376,"date":"2025-10-06T18:37:50","date_gmt":"2025-10-06T16:37:50","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sts-de-29-de-abril-de-1964\/"},"modified":"2026-10-21T15:59:21","modified_gmt":"2026-10-21T13:59:21","slug":"sts-de-29-de-abril-de-1964","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sts-de-29-de-abril-de-1964\/","title":{"rendered":"STS de 29 de abril de 1964"},"content":{"rendered":"

\n STS de 29 de abril de 1964<\/strong>\n<\/p>\n

\n En la villa de Madrid, a 29 de abril de 1964; en los autos de juicio declarativo de mayor cuant\u00eda, sobre nulidad de poder testamentario y otros extremos, promovidos por do\u00f1a Gloria Achalandabaso Camiruaga, mayor de edad, viuda, vecina de Erandio, por s\u00ed y como representante legal de su hija menor de edad Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso, contra do\u00f1a Luc\u00eda L\u00edbano Ayo, mayor de edad, casada con don Agust\u00edn Ayo Echevarr\u00eda, vecinos de Asua-Erandio; do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo, sin profesi\u00f3n especial, casada con don Tom\u00e1s Z\u00e1rate Lotina, vecino de Las Arenas, por s\u00ed y como heredera de don Silvestre L\u00edbano Camiruaga, que falleci\u00f3 durante la tramitaci\u00f3n del pleito, y don Dionisio L\u00edbano Ayo, mayor de edad, residente en los Estados Unidos de Am\u00e9rica y declarado en situaci\u00f3n de rebeld\u00eda; que fueron vistos en grado de apelaci\u00f3n por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos y hoy penden ante Nos en virtud de recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de Ley interpuesto por la demandada do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo, asistida de su marido don Tom\u00e1s Z\u00e1rate Lotina, representada por el Procurador don Adolfo Morales Vilanova, bajo la direcci\u00f3n del Letrado don Pedro Rodr\u00edguez Sahag\u00fan; habiendo comparecido en este Supremo Tribunal, como recurrida, la actora, representada y defendida respectivamente, por el procurador don Juli\u00e1n Zapata D\u00edaz y el Abogado don Pedro Alfaro; no verific\u00e1ndolo los otros demandados.\n<\/p>\n

\n Resultando que por el Procurador don Germ\u00e1n P\u00e9rez Salazar, en representaci\u00f3n de do\u00f1a Gloria Achalandabaso Camiruaga, por s\u00ed y en representaci\u00f3n de su hija menor do\u00f1a Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso, se promovi\u00f3 demanda de juicio declarativo de mayor cuant\u00eda, que por reparto correspondi\u00f3 al Juzgado de Primera Instancia n\u00famero uno de Bilbao, contra do\u00f1a Luc\u00eda Ayo, casada con don Agust\u00edn Ayo Echevarr\u00eda, don Dionisio L\u00edbano Ayo, do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo, casada con don Tom\u00e1s Z\u00e1rate Lotina, y contra don Silvestre L\u00edbano Camiruaga, estableciendo los siguientes hechos:\n<\/p>\n

\n Primero.-<\/strong> Don Silvestre L\u00edbano Camiruaga y su esposa do\u00f1a Eulalia Ayo Mota, vecinos de Erandio, hoy de Bilbao, se confirieron en 5 de marzo de 1936 y ante el Notario entonces de Baracaldo don Ignacio Mar\u00eda de Beristain y Unsueta, un poder testatorio mutuo y otorgaron un testamento mancomunado, seg\u00fan lo denomina el Notario en escritura n\u00famero 72 del protocolo de aquel a\u00f1o, cuya copia simple acompa\u00f1aba con el n\u00famero uno. En ese instrumento y acogi\u00e9ndose al Fuero de Vizcaya, que en raz\u00f3n a su naturaleza y vecindad les alcanzaba se otorgaron ambos c\u00f3nyuges rec\u00edprocamente “poder para testar y para disponer con entera libertad por donaci\u00f3n en nombre del premuerto de todo o parte de los bienes de la herencia de \u00e9ste en favor de cualquiera de los hijos de ambos o de los descendientes de \u00e9stos, haciendo las mejoras que a bien tengan y con las condiciones y reservas que estimen convenientes para entre los mimos hijos, prorrog\u00e1ndose este poder por todo el tiempo de vida del sobreviviente de los otorgantes”. Previnieron tambi\u00e9n los otorgantes el caso de que uno y otro c\u00f3nyuge fallecieran sin otorgar testamento y para esta eventualidad, hicieron “la\n<\/p>\n

\n distribuci\u00f3n de sus bienes en la forma siguiente: a) Legan y mandan a su hijo Juan la mitad de la caser\u00eda denominada Echevarri y todos sus pertenecientes radicantes una y otros en el t\u00e9rmino municipal de Erandio; b) Y en el remanente de todos sus dem\u00e1s bienes y derechos los mismos otorgantes instituyeron herederos de ambos a sus cuatro hijos citados por iguales partes y en sustituci\u00f3n de cualquiera de \u00e9stos a sus respectivos descendientes. Mas en el caso de que el hijo de Dionisio no regresara de Am\u00e9rica, su parte de herencia que se le adjudicar\u00e1 en met\u00e1lico quedar\u00e1 a disposici\u00f3n de los otros herederos”.\n<\/p>\n

\n Segundo.-<\/strong> El 15 de mayo de 1950, falleci\u00f3 en Erandio do\u00f1a Eulalia Ayo Mota, dejando de su matrimonio con don Silvestre L\u00edbano Camiruaga, cuatro hijos llamados Luc\u00eda, Dionisio, Juan y Casimiro L\u00edbano Ayo, estos cuatro hijos eran mayores de edad; Luc\u00eda, casada ya, resid\u00eda en As\u00faa; Dionisio, en Am\u00e9rica, donde march\u00f3 antes de otorgarse el poder testatorio, como en el mismo poder testatorio se dice (hoy ha regresado y est\u00e1 en casa de su padre); Juan, estaba casado con la actora do\u00f1a Gloria Achalandabaso, viviendo el matrimonio en la misma caser\u00eda de sus padres, juntamente con una hija de este matrimonio, joven, llamada Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso, que en la actualidad cuenta once a\u00f1os de edad; y finalmente, Casimira, casada con don Tom\u00e1s Z\u00e1rate Lotina, marino, viv\u00eda en Las Arenas, Guecho. Que estos cuatro hijos eran mayores de edad el d\u00eda del fallecimiento de su madre.\n<\/p>\n

\n Tercero.-<\/strong> El 17 de febrero de 1953, o sea, dos a\u00f1os, ocho meses y dos d\u00edas despu\u00e9s de fallecer su madre do\u00f1a Eulalia, muri\u00f3 a su vez el hijo Juan, dejando viuda a do\u00f1a Gloria Achalandabaso Camiruaga y hu\u00e9rfana de su \u00fanica hija Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso. As\u00ed lo demuestra la certificaci\u00f3n de defunci\u00f3n que acompa\u00f1aba con el n\u00famero tres:\n<\/p>\n

\n Cuarto.-<\/strong> En 7 de abril de 1953, despu\u00e9s del fallecimiento de do\u00f1a Eulalia, comparecieron ante el Notario don Celestino Mar\u00eda del Arenal, el viudo don Silvestre L\u00edbano Camiruaga y su hija do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo, acompa\u00f1ando \u00e9sta de su marido, don Tom\u00e1s Z\u00e1rate Letina, y sin la concurrencia de testigos otorgaron la escritura n\u00famero 1.294 del protocolo de aquel a\u00f1o, de la que presentaba tambi\u00e9n copia simple. En esta escritura don Silvestre L\u00edbano, comparece por s\u00ed y como comisario de la que su esposa do\u00f1a Eulalia Ayo Mata, que falleci\u00f3 en Erandio el 15 de mayo de 1959, con poder comisario y testamentario que rec\u00edprocamente se confirieron los c\u00f3nyuges el 5 de marzo de 1936, ante don Ignacio Mar\u00eda de Beristain Notario entonces de Baracaldo, y la escritura es del tenor literal siguiente: “I. Don Silvestre L\u00edbano adquiri\u00f3 por t\u00edtulos que se dir\u00e1n, a saber: la mitad de la caser\u00eda Echevarri en jurisdicci\u00f3n como sus pertenecidos de la Anteiglesia de Erandio hoy Bilbao, que tiene de largo cincuenta y tres y medio pies y veinticuatro y medio de ancho, 1.308,66 metros de superficie y confina por E. y S. por heredad de la misma caser\u00eda. Por O. con heredad de don Andr\u00e9s Abreu y por N. con la otra media casa. La mitad de sus pertenecidos son a saber: a) Mitad de la heredad llamada “aldapa” con 1.195 estados, 4.545,78 metros cuadrados, con inclusi\u00f3n de la campa y linda por Este con heredad de don Sim\u00f3n B\u00e1rcena, con Sur,\n<\/p>\n

\n con camino carretil, que conduce al camino de Las Arenas, por Oeste con la otra mitad de la misma heredad y por Norte con heredad del caser\u00edo llamado Lasieta; b) La mitad de la heredad nombrada “Ordupa” con una cabida de 696 y medio estados, 2.649,48 metros cuadrados, confinante por Este, con la otra mitad, por Sur con la heredad de don Vicente Aguirre, por Oeste con heredad del caser\u00edo titulado “Beascoechea” y por Norte con la otra media casa; c) La heredad vi\u00f1a llamada “Imisolo” que en su totalidad contiene 920 estados, 3.499,68 metros cuadrados se incluye su mitad que son 460 estados en esta donaci\u00f3n, pero por ahora quedan proindiviso y por consiguiente su totalidad tiene linderos siguientes: por Este con heredad de caser\u00edo llamado “Beascoechea” por Sur y Oeste con heredades del mismo caser\u00edo y por Norte con heredad del caser\u00edo Gocoleche; d) La mitad de la heredad llamada “Luberri” con 465 y medio estados, 1.808,80 y linda por Este con la otra mitad; por Sur y Oeste con heredades de dicho B\u00e1rcena y por Norte con herederos de don Pedro Ageo; e) La mitad de la heredad “Pernerci”, con 989 estados, 3.762,15 metros cuadrados y confina por Este con heredad de Juan Antonio de Ugarte, por Sur con camino carretil de Alzaga y Arriaga, por Oeste con campa de Gabriel Azcona y por Norte con la otra mitad; f) Otra mitad de heredad y campa titulada “Tartangaondo” con 991 estados, 3.769,76 metros cuadrados, confinante por Este con heredad y campa de Agust\u00edn Obieta; por Sur con camino carretil que dirige a Las Arenas y por Oeste con la otra mitad y por Norte con campa de Gabriel Azcona; g) La mitad de la heredad y argomal nombrados “Javotaondo” con 1.438 estados, 5.478,15 metros, lindante por Este con calzada y camino carretil que se dirige a la Parroquia de Erandio, por Sur con el argomal de la otra mitad de heredad, por Oeste con manja cortante de la vega y por Norte con heredad de dicho B\u00e1rcena y argomal de la representaci\u00f3n de don Luis Sagarduy; h) Y la mitad de la heredad denominada “Aransolo”, que contiene 450 estados, o 1.711,90 metros cuadrados y linda por Este con camino servidumbre y diferentes heredades;por Sur con camino carretil que se dirige de Astrabudas y Aniega, por Oeste con heredad del caser\u00edo Laneta y por Norte con la otra mitad; i) Y la mitad de la heredad denominada “Alzagaaldagoices” cuya mitad mide 403 estados igual a 1.533 metros cuadrados y confina por Este con heredades de don Manuel Andr\u00e9s de Aranaga, por Sur con la de don Gabriel de Azcona por Norte con la de don Agust\u00edn Ubieta; hoy de su represen\u00adtaci\u00f3n y por Oeste con la otra mitad de la misma heredad”. Que fallecida do\u00f1a Eulalia Ayo Mota, al existir hijos del matrimonio y sometido \u00e9ste al Fuero de Vizcaya, la participaci\u00f3n en las fincas descritas, como todo bien perteneciente al matrimonio, se hizo a medias correspondiendo una mitad al viudo y la otra mitad es lo que forma la herencia de la causante y de esta mitad a virtud del susodicho poder testamentario a los hijos entre los cuales puede disponer el compareciente don Silvestre L\u00edbano. Que se satisfizo el impuesto de Derechos Reales, correspondiente, causado por defunci\u00f3n de do\u00f1a Eulalia Ayo, cartas de pago n\u00fameros 9.091 y siguientes. El compareciente don Silvestre L\u00edbano por s\u00ed y como comisario de la que fue su esposa do\u00f1a Eulalia Ayo, dona pura, perfecta e irrevocablemente a su hija do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo, en la caser\u00eda de Echevarri y sus pertenecidos todo precedentemente descrito, en todo lo cual queda subrogada por entero la hija do\u00f1a Casimira L\u00edbano, reserv\u00e1ndose el donante don 3\n<\/p>\n

\n Silvestre L\u00edbano para s\u00ed el usufructo vitalicio de la mitad que a \u00e9l corresponde de la donaci\u00f3n. Vale lo donado 25.000 pesetas. Segunda. Don Silvestre L\u00edbano aparte, respecto de lo donado a sus dem\u00e1s hijos y descendientes con un palmo de tierra, un real, un \u00e1rbol, y una teja seg\u00fan f\u00f3rmula foral. Tercera. Do\u00f1a Casimira L\u00edbano acepta y agradece la donaci\u00f3n que le otorga su se\u00f1or padre. Hasta aqu\u00ed la escritura en la cual, en conclusi\u00f3n don Silvestre en nombre propio en cuanto a la parte de la casa caser\u00eda Echevarri y de sus pertenecidos que es propiedad le correspond\u00edan por comunicaci\u00f3n foral, a ella le correspond\u00eda hizo donaci\u00f3n a su hija do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo de cuanto en dicha caser\u00eda y sus pertenecidos correspond\u00eda al matrimonio L\u00edbano-Ayo, reserv\u00e1ndose el usufructo vitalicio de la mitad que en nombre propio correspond\u00eda al donante, caser\u00eda que no era otra que la que en el poder testamentario de 5 de marzo de 1936 se hab\u00eda previsto heredara el hijo don Juan en el caso de que ambos c\u00f3nyuges fallecieran sin otorgar otro testamento. Esta donaci\u00f3n caus\u00f3 inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad de Bilbao en el tomo 439 libro 25 de Erandio, folio 31, finca n\u00famero 194, inscripci\u00f3n quinta fechada el 12 de agosto de 1953.\n<\/p>\n

\n Quinto.-<\/strong> Apoy\u00e1ndose en la donaci\u00f3n expresada una vez inscrita en el Registro, do\u00f1a Casimira L\u00edbano y su padre don Silvestre L\u00edbano Camiruaga, promovieron ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero dos de aquella ciudad, un expediente que se tramit\u00f3 conforme al art\u00edculo 41 de la Ley Hipotecaria en ejercicio de acci\u00f3n real reivindicatoria para que se condenara a do\u00f1a Gloria Achalandabaso a hacer entrega y restituir a la donataria la mitad lado Sur de la caser\u00eda Echevarri y sus pertenecidos, sigui\u00e9ndose demanda de contradicci\u00f3n que termin\u00f3 con una sentencia favorable para los actores dictada el 29 de enero entonces \u00faltimo, y hoy recurrida en apelaci\u00f3n, ante la Audiencia de Burgos.\n<\/p>\n

\n Sexto.-<\/strong> Para acreditar la legitimaci\u00f3n activa de do\u00f1a Gloria bien con el n\u00famero seis testimonio aut\u00e9ntico del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 2 de aquella ciudad el d\u00eda 13 de abril de aquel a\u00f1o, por el que se declar\u00f3 heredera abintestato del finado don Juan L\u00edbano Ayo a su hija do\u00f1a Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso y a la viuda do\u00f1a Mar\u00eda Gloria Achalandabaso Camiruaga en los derechos que por comunicaci\u00f3n foral o eventualmente por las disposiciones del C\u00f3digo Civil puedan corresponderle.\n<\/p>\n

\n S\u00e9ptimo.-<\/strong> Estimando do\u00f1a Gloria Achalandabaso que la donaci\u00f3n de 7 de agosto de 1953 es nula, cuando menos en cuanto a la parte que por comunicaci\u00f3n foral pertenece a do\u00f1a Eulalia Ayo Mota, ha decidido acudir a los Tribunales solicitando tal declaraci\u00f3n de nulidad y los pronunciamientos de la misma derivados, como lo hace con la presente demanda en preparaci\u00f3n de la cual inst\u00f3 acto de conciliaci\u00f3n que tuvo lugar sin avenencia seg\u00fan acreditaban las certificaciones que acompa\u00f1aba con los n\u00fameros siete y ocho. Aleg\u00f3 los fundamentos de derecho que estim\u00f3 pertinentes y suplic\u00f3 se dictara sentencia declarando: a) Que el poder testatorio concedido por do\u00f1a Eulalia Ayo Mota, a su marido don Silvestre L\u00edbano Camiruaga, en escritura autorizada en Baracaldo el 5 de marzo de 1936, por el Notario don Ignacio Mar\u00eda de Beristain, caduc\u00f3\n<\/p>\n

\n una vez transcurrido el t\u00e9rmino de a\u00f1o y d\u00eda a constar desde el fallecimiento de la poderdante, que tuvo lugar el 15 de mayo de 1950; b) Que por consecuencia es nula la donaci\u00f3n de la mitad de la caser\u00eda Echevarri y sus pertenecidos que se describen en el hecho cuarto de la demanda, realizada por don Silvestre L\u00edbano en escritura autorizada por el Notario que fue de Bilbao don Celestino Mar\u00eda del Arenal, en 7 de abril de 1953, en favor de su hija do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo, utilizando el mencionado poder caducado o sea en cuanto a la mitad de los bienes donados que por comunicaci\u00f3n foral pertenec\u00eda a la finada do\u00f1a Eulalia Ayo Mota; c) Que desde el momento en que se produjo la caducidad del poder referido la sucesi\u00f3n de do\u00f1a Eulalia adquiri\u00f3 la calidad de intestada, produci\u00e9ndose entre el viudo y los cuatro hijos del matrimonio la comunidad a medias en hermandad y compa\u00f1\u00eda de todos los bienes de ambos marido y mujer, muebles ra\u00edces en posesi\u00f3n y propiedad, y que por consiguiente, la mitad de la propiedad de la caser\u00eda Echevarri y pertenecidos correspond\u00eda por comunicaci\u00f3n foral a do\u00f1a Eulalia Ayo Mota pas\u00f3 a ser del dominio proindiviso en porciones iguales de los cuatro hijos del matrimonio do\u00f1a Luc\u00eda, don Dionisio, don Juan y do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo, as\u00ed como la porci\u00f3n correspondiente a don Juan por su fallecimiento y desde el momento mismo en que se produjo, pertenece en plena propiedad a su hija do\u00f1a Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso y Camiruaga, unidas a su vez en la hermandad y compa\u00f1\u00eda derivada del fallecimiento de dicho don Juan; d) Que la propia escritura, autorizada por el Notario se\u00f1or Arenal es nula en la parte referente a la donaci\u00f3n nula que contiene; e) Que la inscripci\u00f3n de la escritura referida en el Registro de la Propiedad debe ser parcialmente cancelada en cuanto se refiere a la donaci\u00f3n cuya nulidad se declare en la sentencia. Condenando a los demandados: a) A estar y pasar por las precedentes declaraciones; b) A ejecutar cuanto de las mismas se derive y por tanto a practicar juntamente con la hija y con la viuda de don Juan L\u00edbano Ayo, las operaciones propias del abintestato de do\u00f1a Eulalia Ayo Mota, mediante la formaci\u00f3n del inventario de todos los bienes pertenecientes al matrimonio de dicha se\u00f1ora y don Silvestre L\u00edbano constituyendo la hermandad y compa\u00f1\u00eda de todos ellos, como dispone el Fuero de Vizcaya, en la que corresponder\u00e1 una mitad al c\u00f3nyuge viudo y la otra mitad en cuartas e iguales partes a los tres hijos sobrevivientes y a do\u00f1a Mar\u00eda Gloria L\u00edbano y a do\u00f1a Gloria Achalandabaso, a \u00e9stas en la cuarta parte que perteneci\u00f3 el finado don Juan L\u00edbano, incluy\u00e9ndose en dicha hermandad singularmente la caser\u00eda Echevarri y sus pertenecidos sin perjuicio, como es natural de la donaci\u00f3n hecha por don Silvestre a do\u00f1a Casimira de la parte que por comunicaci\u00f3n foral a \u00e9l le correspondiera en la parte que por comunicaci\u00f3n foral a \u00e9l le correspondiera en la tal caser\u00eda negocio jur\u00eddico que no es tema objeto de este litigio; c) A satisfacer las costas del pleito por aquellos de los demandados que se opusieran a la demanda, y finalmente se ordena se tome raz\u00f3n en el protocolo del Notario que fue de Bilbao, don Celestino del Arenal y en la matriz de la escritura otorgada el 7 de abril de 1943, con el n\u00famero 1.294 de la sentencia dictada en este pleito, y que se mande al Registrador de la Propiedad de Bilbao que cancele parcialmente la inscripci\u00f3n producida como consecuencia de tal escritura en cuanto demanda los documentos de que en la misma se hace m\u00e9rito.\n<\/p>\n

\n Resultando que admitida la demanda y emplazados los demandados, se personaron en los autos a excepci\u00f3n de don Dionisio L\u00edbano Ayo, que fue declarado en rebeld\u00eda y dado traslado de la demanda a los representantes de los demandados por el Procurador don Fernando Echevarr\u00eda Aldecoa, en representaci\u00f3n de do\u00f1a Luc\u00eda L\u00edbano, se present\u00f3 escrito con fecha 15 de julio de 1958, allan\u00e1ndose a la demanda y solicitando que en su d\u00eda se dictase sentencia acogiendo todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposici\u00f3n de costas a los demandados que se opusieron a tales presunciones.\n<\/p>\n

\n Resultando que el Procurador se\u00f1or Vicente, en representaci\u00f3n de do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo, contest\u00f3 la demanda por escrito en 28 de julio de 1958, oponiendo a la misma como hechos:\n<\/p>\n

\n Primero a S\u00e9ptimo<\/strong>.- Ciertos todos y cada uno de los correlativos de la demanda, con la sola especificaci\u00f3n de que el acto contenido en el documento n\u00famero seis de ella se declara heredera abintestato del finado don Juan L\u00edbano Ayo a su hija Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso y a la viuda Mar\u00eda Gloria Achalandabaso Camiruaga, en los hechos que por comunicaci\u00f3n foral o eventualmente por las disposiciones del C\u00f3digo Civil puede corresponderle. Como fundamentos de derecho aleg\u00f3 los que estim\u00f3 pertinentes, y suplic\u00f3 se dictara sentencia desestimando la demanda, sin entrar a conocer del fondo de la misma por no caber hacerlo al existir litis consorcio pasivo entre la demandada y do\u00f1a Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso que no lo es y debi\u00f3 serlo, lo que trae como consecuencia falta de legitimaci\u00f3n pasiva y defectuosa constituci\u00f3n de la reclamaci\u00f3n jur\u00eddico procesal, o subsidiariametne por las razones de fondo alegadas, y condenando al pago de las costas y gastos en cualquiera de ambos casos a la demandante.\n<\/p>\n

\n Resultando que conferido traslado para r\u00e9plica a la parte actora, evacu\u00f3 dicho tr\u00e1mite reproduciendo un nuevo hecho, que no altera los t\u00e9rminos del debate, se hab\u00eda producido despu\u00e9s de la presentaci\u00f3n de la demanda, que hab\u00eda sido el fallecimiento del demandado don Silvestre L\u00edbano Camiruaga, autor de la donaci\u00f3n impugnada en el pleito. Admiti\u00f3 como ciertos los tres documentos aportados de contrario a este respecto, que son el certificado de defunci\u00f3n de don Silvestre y el del Registro de Actos de Ultima Voluntad y el testamento otorgado por dicho se\u00f1or en nombre propio exclusivamente ante el Notario de aquella capital don Carlos Belbont\u00edn el 16 de junio de 1954. En ese testamento don Silvestre nombra por su \u00fanica y universal heredera a su hija do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo apartando expresamente a los dem\u00e1s descendientes con la leg\u00edtima foral. Siendo por tanto do\u00f1a Casimira la \u00fanica heredera, efectivamente de don Silvestre, puesto que los otros hijos y siete s\u00f3lo son herederos con el simbolismo propio del apartamento foral y hall\u00e1ndose en autos como demandada la propia do\u00f1a Casimira admit\u00eda expresamente la resoluci\u00f3n dictada por el Juzgado el 29 de julio al Procurador Vidarete por cesado en la representaci\u00f3n del difunto, sin que fuera necesario hacer la citaci\u00f3n que previene el n\u00famero s\u00e9ptimo del art\u00edculo noveno de la Ley de enjuiciamiento Civil, a los herederos o causahabientes del difunto ya que su hija do\u00f1a\n<\/p>\n

\n Casimira L\u00edbano Ayo, a la que constituye como \u00fanica heredera, aparece tambi\u00e9n como demandada en el pleito representada por el Procurador don Isa\u00edas Vidarte. Fundament\u00f3 en derecho y suplic\u00f3 se dictara sentencia en los t\u00e9rminos interesados en la demanda, que daba por reproducidos.\n<\/p>\n

\n Resultando que la representaci\u00f3n de la demandada do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo evacu\u00f3 el traslado de s\u00faplica, manifestando que estando admitidos todos y cada uno de los hechos de la demanda no puede existir debate sobre los mismos; y tras alegar los fundamentos de derecho que estim\u00f3 oportunos, solicit\u00f3 se dictase sentencia de acuerdo con la s\u00faplica de la contestaci\u00f3n.\n<\/p>\n

\n Resultando que recibido el juicio a prueba, a instancia de la parte demandante se practic\u00f3 la de confesi\u00f3n de la demandada do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo, la documental y la testifical; sin que por la parte demandada se propusiere alguna prueba.\n<\/p>\n

\n Resultando que unidas a los autos las pruebas practicadas y no habiendo solicitado ninguna de las partes la celebraci\u00f3n de vista, se les entregaron los autos, por su orden, para conclusiones, tr\u00e1mite que evacuaron solicitando se dictase sentencia en los t\u00e9rminos que ten\u00edan, respectivamente, interesado en los autos.\n<\/p>\n

\n Resultando que tras una suspensi\u00f3n de las actuaciones por estar las partes en v\u00edas de arreglo, levantada la misma, por el Juez se dict\u00f3 providencia con fecha 19 de julio de 1959 acordando para mejor proveer y con suspensi\u00f3n del t\u00e9rmino para dictar sentencia, se cotejaran las copias de las escrituras otorgadas por don Silvestre Camiruaga y do\u00f1a Eulalia Ayo Mota, en 5 de marzo de 1936, entre el Notario de Baracaldo don Ignacio Mar\u00eda Beristain, y por don Silvestre L\u00edbano Camiruaga a do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo y don Tom\u00e1s Z\u00e1rate Letina, ante el Notario de Bilbao don Celestino Mar\u00eda del Arenal, el 7 de abril de 1953, y del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero dos de dicha capital en expediente de declaraci\u00f3n de herederos por fallecimiento de don Juan L\u00edbano Ayo el d\u00eda 13 de abril de 1959, con los correspondientes originales.\n<\/p>\n

\n Resultando que alzada la suspensi\u00f3n mencionada, el Juez de Primera Instancia n\u00famero uno de Bilbao dict\u00f3 sentencia con fecha 2 de agosto de 1960, por la que estimando en parte la demanda formulada por do\u00f1a Gloria Achalandabaso Camiruaga por s\u00ed y en representaci\u00f3n de su hija menor de edad, Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso, declar\u00f3: Primero. Que el poder testatorio concedido por do\u00f1a Eulalia Ayo Mota, a su marido, don Silvestre L\u00edbano Camiruaga, en escritura autorizada en Baracaldo el 5 de marzo de 1936, ante el Notario don Ignacio Mar\u00eda de Beristain y Unzueta, caduc\u00f3 una vez transcurrido el t\u00e9rmino de un a\u00f1o y un d\u00eda contado desde el fallecimiento de dicha do\u00f1a Eulalia que ocurri\u00f3 el 15 de mayo de 1950. Segundo. Que como consecuencia de la anterior declaraci\u00f3n la donaci\u00f3n que don Silvestre L\u00edbano Camiruaga hizo en favor de su hija do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo, en escritura autorizada por el Notario que fue de Bilbao don Celestino Mar\u00eda del Arenal, en 7 de abril de 1953,es sola en cuanto a la mitad de los bienes descritos en la escritura que dona el don Silvestre a do\u00f1a Casimira diciendo utilizar el poder testatorio que le confiri\u00f3 su finada 7\n<\/p>\n

\n esposa do\u00f1a Eulalia del que en la anterior declaraci\u00f3n se ha hecho menci\u00f3n, declar\u00e1ndolo caducado. Tercero. Que la escritura de 7 de abril de 1953, a que se acaba de hacer referencia, es nula en cuanto a la parte de la donaci\u00f3n que en el anterior extremo se declara nulo. Y Cuarto. Que la inscripci\u00f3n de la escritura \u00faltimamente expresada en el Registro de la Propiedad debe ser parcialmente cancelada en cuanto se refiere a la nulidad de la donaci\u00f3n que se ha declarado. Y en su consecuencia conden\u00f3 a los expresados demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a ejecutar cuanto sea preciso para que tales declaraciones tengan efectividad, a cuyo fin se expedir\u00e1n los oficios, despachos y mandamientos que sean precisos para los insertos necesarios. Absolviendo a los demandados, del resto de las peticiones de la demanda, sin hacer expresa imposici\u00f3n de las costas causadas.\n<\/p>\n

\n Resultando que interpuesto recurso de apelaci\u00f3n por la representaci\u00f3n de la demandada do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo , contra la sentencia de primera instancia, y tramitado con arreglo al derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos dict\u00f3 sentencia con fecha 16 de febrero de 1961, por la que revocando en parte la apelada y estimando parcialmente la demanda formulada por do\u00f1a Gloria Achalandabaso Camiruaga por s\u00ed y en representaci\u00f3n de su hija menor de edad do\u00f1a Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso, declar\u00f3: A) Que el poder testatorio concedido por do\u00f1a Eulalia Ayo Mota, a su marido don Silvestre L\u00edbano Camiruaga, en escritura autorizada en Baracaldo el 5 de marzo de 1936, por el Notario don Ignacio Mar\u00eda de Beristain, caduc\u00f3 una vez transcurridos el t\u00e9rmino de a\u00f1o y d\u00eda a contar desde el fallecimiento de la poderdante que tuvo lugar el 15 de mayo de 1950. B) Que por consecuencia es nula la donaci\u00f3n de la mitad de la caser\u00eda Echevarri y sus pertenecidos que se describen en el hecho cuarto de la demanda, realizada por don Silvestre L\u00edbano don Celestino Mar\u00eda del Arenal, en 7 de abril de 1953, en favor de su hija do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo, utilizando el mencionado poder caducado, o sea, en cuanto a la mitad de los bienes donados que por comunicaci\u00f3n foral pertenec\u00eda a la finca, do\u00f1a Eulalia Ayo Mota. C) Que desde el momento en que se produjo la caducidad del poder transitorio referido, la sucesi\u00f3n de do\u00f1a Eulalia adquiri\u00f3 la calidad de intestada, produci\u00e9ndose entre el viudo y los cuatro hijos del matrimonio la comodidad o medios, en hermandad y compa\u00f1\u00eda de todos los bienes de ambos marido y mujer, muebles y ra\u00edces en posesi\u00f3n y propiedad; y que por consiguiente, la mitad de la propiedad que en la caser\u00eda Echevarri y sus pertenecidos correspond\u00eda por comunicaci\u00f3n foral a do\u00f1a Eulalia Ayo Mota pas\u00f3 a ser del dominio proindiviso en porciones iguales, de los cuatro hijos del matrimonio, do\u00f1a Luc\u00eda, don Dionisio, don Juan y do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo. D) Que dicha porci\u00f3n que pertenec\u00eda a don Juan por su fallecimiento desde el momento de su \u00f3bito corresponde a su hija do\u00f1a Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso y a su viudo. E) Que la propia escritura autorizada por el Notario se\u00f1or Arenal es nula en la parte referente a la donaci\u00f3n nula que mantiene; y F) Que la inscripci\u00f3n de la escritura referida en el Registro de la Propiedad debe ser parcialmente cancelada en cuanto se refiere a la donaci\u00f3n cuya nulidad se declare en esta sentencia. Y conden\u00f3 a los demandados do\u00f1a Casimira, don Dionisio y do\u00f1a Luc\u00eda L\u00edbano Ayo, la primera de ellas\n<\/p>\n

\n por s\u00ed y como sucesora de su padre don Silvestre L\u00edbano Camiruaga, tambi\u00e9n demanda\u00addo y fallecido durante la tramitaci\u00f3n del juicio: a) estar y pasar por las anteriores declaraciones; b) a ejecutar cuanto de los mismos se deriva y, por tanto, a practicar juntamente con la hija y la viuda de don Juan L\u00edbano Ayo, las operaciones propias, del abintestato de do\u00f1a Eulalia Ayo Mota, mediante la formaci\u00f3n del inventario de todos los bienes pertenecientes al matrimonio de dicha se\u00f1ora con don Silvestre L\u00edbano Camiruaga, constituyendo la hermandad y compa\u00f1\u00eda de todos ellos, como dispone el Fuero de Vizcaya en la que corresponder\u00e1 una mitad al c\u00f3nyuge viudo y la otra mitad es cuarta a iguales partes a sus cuatro hijos; do\u00f1a Luc\u00eda, don Dionisio, do\u00f1a Casimira y don Juan L\u00edbano Ayo, y por el \u00f3bito de \u00e9ste su cuarta parte, desde la fecha de su fallecimiento, a su hija do\u00f1a Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso y a su viuda, madre de la menor, do\u00f1a Gloria Achalandabaso Camiruaga, incluy\u00e9ndose en dicha hermandad singularmente la caser\u00eda Echevarri, y sus pertenecientes, sin perjuicio de la donaci\u00f3n hecha por don Silvestre a do\u00f1a Casimira de la parte que por comunicaci\u00f3n foral a \u00e9l le correspondiera en la tal caser\u00eda. Y a los efectos indicados se expedir\u00e1n los oficios, despachos y mandamientos que sean precisos con los insertos necesarios. Y desestimando los restantes pedimentos formulados en el suplico del escrito de demanda, de los que absolvi\u00f3 a los indicados demandados, sin expresa imposici\u00f3n de costas en ninguna de las dos instancias, confirm\u00f3 la sentencia apelada en cuanto est\u00e1 de acuerdo con los anteriores pronunciamientos, y la revoc\u00f3 en lo dem\u00e1s:\n<\/p>\n

\n Resultando que con dep\u00f3sito de 3.000 pesetas, constituido “ad cautelam”, el Procurador don Adolfo Morales Vilanova, en representaci\u00f3n de do\u00f1a Casimira L\u00edbano Ayo, interpuso recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de Ley contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos, con apoyo en los siguientes motivos:\n<\/p>\n

\n Primero.-<\/strong> Autorizado por el n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aleg\u00f3 infracci\u00f3n de Ley en que incurre la sentencia recurrida, por violaci\u00f3n del art\u00edculo 175 del C\u00f3digo Civil y de la doctrina legal que procalama entre otras, las sentencias de 6 noviembre de 1941, 22 mayo y 30 septiembre de 1950 y 24 enero de 1956. Contempla un problema de orden p\u00fablico, o derecho necesario, relativo a la constituci\u00f3n de la relaci\u00f3n procesal, esto es, a la intervenci\u00f3n de las partes en el proceso. La demandante do\u00f1a Gloria Achalandabaso Camiruaga manifiesta actuar por s\u00ed y en representaci\u00f3n de su hija menor de edad do\u00f1a Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso, como si esta facultad la correspondiese por su calidad de madre y derivado de la patria potestad que sobre ella ejerce. Sin embargo, esta forma de actuar, que pudi\u00e9ramos calificar de normal, cede en los casos en que existe contraposici\u00f3n de intereses entre el menor y sus padres, por expreso mandato del art\u00edculo 165 del C\u00f3digo Civil que ordena para tales supuestos el nombramiento de un defensor judicial. Que en el caso presente se da la contraposici\u00f3n de intereses, es algo tan evidente que incluso es aceptado impl\u00edcitamente por el Tribunal “a quo”, cuando para obviar la fuerza de esta excepci\u00f3n, recurre en el considerando segundo a dejar sin resolver esa de las cuestiones planteadas, desestimando por ello la demanda en ese punto concreto, con lo que se obligar\u00eda a la promoci\u00f3n de otro pleito, en el que se ventila cu\u00e1l sea el derecho correspondiente a la 9\n<\/p>\n

\n madre y cu\u00e1l a la hija. Pero como para la resoluci\u00f3n del presente litigio hay que atenerse a la forma en que la demanda fue planteada, y en ella se part\u00eda de esas bases que muestran claramente los intereses contrapuestos, la excepci\u00f3n de falta de legitimaci\u00f3n pasiva desvi\u00f3 estimarse ya que, en otro caso, se infringe por violaci\u00f3n el art\u00edculo 165 del C\u00f3digo Civil y la Jurisprudencia de esta Sala que consagra la doctrina del litis consorcio pasivo necesario.\n<\/p>\n

\n Segundo.-<\/strong> Autorizado por el n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando infracci\u00f3n de Ley en que incurre el fallo recurrido por violaci\u00f3n al no aplicarlo, del art\u00edculo 19 de la Ley de 30 de julio de 1959, as\u00ed como que la Ley Tercera del T\u00edtulo 21 del Fuero de Vizcaya, este \u00faltimo por aplicaci\u00f3n indebida consecuente a interposici\u00f3n err\u00f3nea. Se trata en esencia de determinar en el art\u00edculo 19 de la ley de 30 de julio de 1959, que aprob\u00f3 la Compilaci\u00f3n de Derecho Civil de Vizcaya, es o no aplicable al problema debatido en el presente litigio; si lo fuera, como esta parte sostiene, habr\u00eda resultado infringido por violaci\u00f3n el desconocerse su mandato, al propio tiempo que, en consecuencia, se infring\u00eda por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea la Ley tercera del t\u00edtulo XXI del Fuero de Vizcaya. Y las razones para sostener esa apli- cabilidad se puede resumir, brevemente, en las siguientes: a) Por el car\u00e1cter de Ley meramente compiladora, ordenadora y aclaratoria del derecho foral anteriormente vigente, que la de 30 de julio de 1959 tiene seg\u00fan se deduce de simples razones t\u00e9cnicas de car\u00e1cter general de razones deducidas de la progresiva codificaci\u00f3n general, del Derecho Espa\u00f1ol y de la m\u00e1s particulares que se derivan de la propia Ley en su exposici\u00f3n de motivos; b) Por el car\u00e1cter de Ley interpretativo que, como tal supondr\u00e1 una interpretaci\u00f3n aut\u00e9ntica del legislador respecto al derecho que antes se presentaba dudoso y oscuro y, por ello, tendr\u00eda aparentes efectos retroactivos; c) Finalmente, por el real destino retroactivo que el legislador ha querido imponer a los preceptos de esta Ley, al se\u00f1alar las caracter\u00edsticas del derecho foral vizca\u00edno como modelo del estatuto agrario y para defensa de la intangibilidad del caser\u00edo como patrimonio familiar. Si como resultado de este an\u00e1lisis se llega a sostener la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 19, habida cuenta de que este precepto faculta al testador para se\u00f1alar plazo al comisario, y s\u00f3lo cuando no lo ha se\u00f1alado es cuando se puede hablar del legal de un a\u00f1o, en el caso presente, en que el plazo se otorg\u00f3 por toda la vida del sobreviviente, forzoso ser\u00e1 concluir que el poder testatorio subsist\u00eda con plena validez y por ello, don Silvestre L\u00edbano us\u00f3 leg\u00edtimamente de \u00e9l al otorgar la escritura 7 de abril de 1953. Y como este precepto, en definitiva, y por lo tambi\u00e9n expuesto, viene a aclarar el sentido de la Ley tercera del t\u00edtulo XXI del antiguo Fuero de Vizcaya al sostener el fallo recurrido que esta Ley proh\u00edbe el se\u00f1alamiento por todo lo cual deber\u00e1 casarse y sustituirse por otra ajustada a derecho.\n<\/p>\n

\n Tercero.-<\/strong> Autorizado por el n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando infracci\u00f3n de Ley en que incurre la sentencia recurrida por aplicaci\u00f3n indebida de la Ley tercera del T\u00edtulo XXI del Fuero de Vizcaya y de la doctrina legal consagrada en las sentencias de 30 abril y 17 junio de 1957. Se formula este motivo con el car\u00e1cter de “ad cautelam”, porque en caso de que prevalezca el anterior, bastar\u00e1 para revocar la sentencia recurrida. M\u00e1s aun cuando a efectos 10\n<\/p>\n

\n puramente dial\u00e9cticos se admitiera que son nulas las pr\u00f3rrogas otorgadas con car\u00e1cter indefinido, no acontece as\u00ed en el presente caso, en que do\u00f1a Eulalia Ayo Mota confiri\u00f3 el poder por un plazo l\u00edmite, cual es el de la vida de su esposo. Pero hay otro aspecto que conviene destacar aqu\u00ed. El plazo de a\u00f1o y d\u00eda se cuenta seg\u00fan la propia Ley III del T\u00edtulo XXI desde el fallecimiento del causante o desde que los hijos o descendientes o profincos alcancen la mayor\u00eda de edad. En el caso presente se ha partido de la base de que el fallecimiento de do\u00f1a Eulalia Ayo, todos sus hijos eran mayores de edad, y por ello se ha considerado que el plazo s\u00f3lo podr\u00e1 ser de a\u00f1o y d\u00eda a contar de dicho fallecimiento. Ahora bien; si el antiguo Fuero de Vizcaya pone junto a los hijos a los descendientes o profincos, es indudable que quiso extender esta posiblidad a los nietos y como en el caso actual la hija de la actora Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso era menor de edad en el a\u00f1o 1953 y segu\u00eda si\u00e9ndolo al interponerse la demanda, no puede sostenerse que el plazo legal hubiera caducado. Don Silvestre L\u00edbano pod\u00eda elegir entre sus hijos o nietos y como \u00e9stos no hab\u00edan alcanzado a\u00fan la mayor\u00eda de edad, el poder segu\u00eda vigente para \u00e9l y us\u00f3 v\u00e1lidamente.\n<\/p>\n

\n Resultando que admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucci\u00f3n, se declararon los autos conclusos y se mand\u00f3 traerlos a la vista con las debidas citaciones; practic\u00e1ndose a continuaci\u00f3n la nota preceptuada en el art\u00edculo 1.740 de la Ley de enjuiciar civil.\n<\/p>\n

\n Resultando que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de 8 de julio de 1963, en relaci\u00f3n con el art\u00edculo quinto del Decreto de 22 de abril de 1955, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara escrito de alegaciones, sin alterar ni cambiar los t\u00e9rminos del recurso interpuesto, lo que verific\u00f3 a medio de escrito fecha 6 de diciembre del pasado a\u00f1o, remiti\u00e9ndose el de interposici\u00f3n de recurso y suplicando se dictara sentencia casando y anulando la recurrida, sustituy\u00e9ndola por otra que revocando la del Juzgado de Bilbao, desestima \u00edntegramente la demanda, con lo dem\u00e1s procedente.\n<\/p>\n

\n Resultando que conferido traslado, para igual tr\u00e1mite, el Procurador don Juli\u00e1n Zapata D\u00edaz, \u00e9ste, en representaci\u00f3n de do\u00f1a Gloria Achalandabaso Camiruaga, accionando por s\u00ed y como madre y legal representante de do\u00f1a Gloria L\u00edbano Achalandabaso, impugn\u00f3 el recurso en escrito de fecha 8 de enero del corriente a\u00f1o, suplicando se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso y confirmando en todas sus partes la de la Audiencia Territorial de Burgos, en 16 de febrero de 1961, con los oportunos pronunciamientos en cuanto a costas de ambas instancias y de este recurso.\n<\/p>\n

\n Resultando que la Sala, en prove\u00eddo de 14 de enero, acord\u00f3 quedaran los autos para sentencia; y formulada acta adicional de los escritos de alegaciones, se se\u00f1al\u00f3 el d\u00eda 14 del corriente mes de abril para la reuni\u00f3n de la Sala a fin de votar el presente fallo.\n<\/p>\n

\n Visto siendo Ponente para este tr\u00e1mite, el Magistrado don Manuel Lojo Tato.\n<\/p>\n

\n Considerando que en cuanto a la cuesti\u00f3n que en el motivo primero de este recurso se suscita, en el que, por el cauce procesal del n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley procesal civil se denuncia la violaci\u00f3n del art\u00edculo 165 del C\u00f3digo Civil y de la doctrina legal contenida en las sentencias de este Tribunal que se mencionan, suponi\u00e9ndose infringido un litis consorcio pasivo, necesario, por entender la parte recurrente que deb\u00eda ser llamado a pleito, en calidad de demandada, la menor de edad Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso, hija de la accionante do\u00f1a Gloria Achalandabaso Camiruaga a quien \u00e9sta representa, es de notar primeramente que este defecto en la constituci\u00f3n de la relaci\u00f3n procesal afectar\u00eda a la legitimaci\u00f3n activa de la demandante, pero no a la pasiva y que aqu\u00e9lla no fue debidamente alegada como excepci\u00f3n en el jui\u00adcio; pero, aun prescindiendo de este aspecto, debe se\u00f1alarse que el nombramiento de un defensor judicial, al que se refiere el art\u00edculo 165 del C\u00f3digo Civil, s\u00f3lo es procedente para un asunto determinado, o sea, para aquel en que el inter\u00e9s del menor sea opuesto al del padre o de la madre, siendo en cambio la regla general que el padre, y en su defecto la madre, representen a sus hijos no emancipados en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho, representaci\u00f3n que la Ley les impone como un deber conforme el n\u00famero primero del art\u00edculo 155 del mismo C\u00f3digo y, en el presente caso la sentencia recurrida no proclama en su fallo derechos de la madre que sean opuestos a los de la hija menor, sino que, por el contrario se declaran derechos que sin oposici\u00f3n entre s\u00ed, a ambas aprovechan y favorecen; y aunque al respecto se alega que, para obviar la oposici\u00f3n de intereses, se ha incurrido en notoria incongruencia por no resolver una pretensi\u00f3n concreta de la demanda o hacerlo de modo diferente a como el debate se plante\u00f3, ese supuesto vicio s\u00f3lo pod\u00eda ser combatido, en todo caso, al amparo de los ordinales segundo o tercero del mentado art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciar, con la inexcusable cita, como precepto legal infringido, del art\u00edculo 359 de la propia Ley, de acuerdo con muy reiterada jurisprudencia de esta Sala, por lo que no cabe alegar la falta de congruencia indirecta o irregularmente, acogi\u00e9ndose el n\u00famero primero de dicho art\u00edculo 1.692; debiendo destacarse, finalmente, que la estimaci\u00f3n de la excepci\u00f3n aludida, ser\u00eda contraria a la econom\u00eda procesal e innecesaria, m\u00e1xime cuando dentro del fallo recurrido, los intereses de la madre y de la hija menor por aqu\u00e9lla representada, son arm\u00f3nicos y no contrapuestos, dados los derechos declarados y s\u00f3lo el momento de practicarse la partici\u00f3n, sea judicial o extrajudicialmente, podr\u00eda ser el adecuado para el nombramiento e intervenci\u00f3n de un defensor, razones todas por las que el motivo Primero debe ser desestimado.\n<\/p>\n

\n Considerando que en orden a los otros dos motivos en que el recurso se sustenta, debe tenerse presente que el pleito se inici\u00f3 antes de la vigencia de la “Compilaci\u00f3n de Derecho Civil de Vizcaya y \u00c1lava”, promulgada por Ley de 30 de julio de 1959, publicada en el “Bolet\u00edn Oficial del Estado” de 30 de julio del mismo a\u00f1o, siendo presentado la demanda inicial el 30 de junio de 1954, por lo que, antes de entrar en la decisi\u00f3n de los motivos segundo y tercero, es procedente referirse a la doctrina jurisprudencial que con criterio uniforme, se contiene en las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 1957, 17 de junio del mismo a\u00f1o y 18 de mayo de 1960, en cuanto en\n<\/p>\n

\n ellas se interpreta y aplica la Ley III del T\u00edtulo XXI del Fuero de Vizcaya, seg\u00fan la que “hab\u00edan de fuero y costumbre y establec\u00edan por ley que por cuanto muchos en su fin no pueden ordenar ni hacer sus testamentos y mandas o aunque puedan no quieren declarar su postrimera voluntad y dan poder a algunos, sus partes o amigos o mujer al marido o el marido a la mujer, para que fallecido el que hab\u00eda de testar, hagan los tales comisarios el tal testamento o instituci\u00f3n o instituciones de herederos; y puede ser que el tal fallecido ha dejado hijos o descendientes o profincos, que le han de suceder, pupilos y peque\u00f1os y de tal edad y condici\u00f3n y calidad que los comisarios no pueden convenientemente elegir, ni instituir entre los tales menores, cu\u00e1l es el m\u00e1s id\u00f3neo o h\u00e1bil o suficiente o conveniente a la casa para heredar o regir toda la casa y caser\u00eda; y a esta causa por hacerse las tales elecciones entre ni\u00f1os y tan breve, a veces no sucede bien. Por ende, que establec\u00edan, que el tal poder y comisi\u00f3n valiese con que los comisarios puedan hacer la elecci\u00f3n, si los tales hijos o descendientes o profincos y tronquero fueren al tiempo que el testador fallece de edad de poderse casar, y en tal caso tengan los tales comisarios t\u00e9rmino de a\u00f1o y d\u00eda para hacer la tal instituci\u00f3n o institucio\u00adnes; pero si los tales hijos o sucesores fueren de edad pupilar los comisarios tengan t\u00e9rmino para instituir todo el tiempo que los tales hijos o sucesores fueren menores de edad y disposici\u00f3n de poderse casar y desde un a\u00f1o cumplido y dentro de este t\u00e9rmino en cualquier tiempo que ellos quisieren hagan la tal elecci\u00f3n e instituci\u00f3n…”.\n<\/p>\n

\n Considerando que de las sentencias citadas con claridad se desprende la recta interpretaci\u00f3n que deba darse a la Ley III del T\u00edtulo XXI1<\/sup><\/a> (1) del Fuero de Vizcaya, de acuerdo con lo que disponen la Ley XIII del T\u00edtulo VII y la Ley III del T\u00edtulo XXXVI del mismo Fuero y con sus antecedentes hist\u00f3ricos, y los principios en que se inspire, por lo que no cabe dar a la Ley primeramente citada una interpretaci\u00f3n extensiva, sino, por el contrario restrictiva y conforme a su texto literal, advirtiendo adem\u00e1s que en el derecho foral vizca\u00edno el derecho consuetudinario no tiene la prevalencia que otras legislaciones forales le conceden, pues contra la Ley no puede imperar cualquier fuero anterior “y uso y costumbre y ceremonia que hasta aqu\u00ed se hayan guardado, usado o acostumbrado”, siendo desde luego inadmisible la pr\u00f3rroga por tiempo indefinido dada al comisario en el poder testatorio, por lo que, dentro del derecho y doctrina vigentes y la norma legal espec\u00edfica que reg\u00eda al iniciarse el litigio otorgado el poder para testar, “haciendo uso del derecho que el expresado Fuero de Vizcaya les concede”, el 5 de marzo de 1936 y fallecida la poderdante do\u00f1a Eulalia Ayo y Mota el 15 de mayo de 1950, dejando de su matrimonio con don Silvestre L\u00edbano cuatro hijos vivos mayores de edad, es obvio que el 7 de abril de 1953, fecha en que el c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite otorg\u00f3 escritura de donaci\u00f3n en favor de su hija do\u00f1a Casimira L\u00edbano y Ayo, hab\u00eda transcurrido con exceso el t\u00e9rmino se\u00f1alado por la Ley del Fuero aplicable y, en consecuencia, el poder testatorio hab\u00eda caducado siendo de advertir adem\u00e1s, que\n<\/p>\n

\n 1<\/sup> Por error de transcripci\u00f3n la copia dec\u00eda “III”.\n<\/p>\n

\n fallecido tambi\u00e9n don Juan L\u00edbano Ayo el 17 de febrero de 1953, hijo de los do\u00f1a Eulalia y don Silvestre, ya entonces hab\u00eda transcurrido el plazo de a\u00f1o y d\u00eda que la Ley aplicable prescribe.\n<\/p>\n

\n Considerando que en el motivo segundo, formulado, al igual que el tercero, por el cauce procesal del n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley Procesal Civil, se alega infracci\u00f3n de Ley, en lo que, en tesis de la impugnante, incurre el fallo recurrido por violaci\u00f3n, al no aplicarlo, del art\u00edculo 19 de la Ley de 30 de julio de 1959, o sea, de la Compilaci\u00f3n Civil Foral de Vizcaya de la misma fecha, as\u00ed como de la Ley III del T\u00edtulo XXI del Fuero de Vizcaya, lo que con incorrecci\u00f3n procesal, se dice infringido, por aplicaci\u00f3n indebida consecuente e interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, con lo que, confusamente, se amalgaman dos conceptos de infracci\u00f3n diferentes; mas, con aparte ese defecto, debe decirse que, cual queda anticipado la Compilaci\u00f3n no estaba vigente al tiempo en que el pleito se inici\u00f3 y que la norma espec\u00edfica del Fuero que reg\u00eda la instituci\u00f3n ha sido correctamente aplicada por el Tribunal “a quo”, conforme a otras leyes del mismo Ordenamiento y a la doctrina de esta Sala; pero, aun dando a la citada Compilaci\u00f3n un valor interpretativo por las razones que en el desenvolvimiento del motivo segundo se exponen, debe notarse que el art\u00edculo 19 de la citada Compilaci\u00f3n, habida cuenta de lo antes expuesto, tampoco debe d\u00e1rsele un sentido extensivo y el se\u00f1alamiento de plazo tiene que referirse a un t\u00e9rmino concretado en el tiempo; mas, prorrog\u00e1ndose el poder “por todo el tiempo de vida del sobreviviente de los otorgantes”, pr\u00e1cticamente ello equivale a una inadmisible pr\u00f3rroga indefinida, y por consiguiente, dentro del esp\u00edritu que inspira la legislaci\u00f3n foral vizca\u00edna y sus conocidos antecedentes el motivo segundo no puede prosperar, siendo asimismo desestimable el tercero, pues por las razones antes expresadas no existe aplicaci\u00f3n indebida de la Ley III del T\u00edtulo XXI del Fuero de Vizcaya, ni de la doctrina legal contenida en las sentencias de este Tribunal que se mencionan, las cuales, por el contrario, han sido aplicadas correctamente por el Tribunal de instancia.\n<\/p>\n

\n Considerando que desestimando los tres motivos en que el recurso de apoya, debe declararse, en consecuencia, no haber lugar a la casaci\u00f3n por la parte recurrente interesada, con los dem\u00e1s pronunciamientos pertinentes, si bien por no ser plenamente conformes las sentencias de primera y segunda instancia puesto que \u00e9sta revoca parcialmente la del Juzgado, debe ordenarse la devoluci\u00f3n del dep\u00f3sito innecesariamente constituido.\n<\/p>\n

\n FALLAMOS<\/strong>\n<\/p>\n

\n Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de Ley y de doctrina legal interpuesto por el Procurador don Adolfo Morales Vilanova, en nombre de don Casimiro L\u00edbano y Ayo, asistida de su marido don Tom\u00e1s Z\u00e1rate Lotina, contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, con fecha 16 de febrero de 1961, reca\u00edda en autos contra aqu\u00e9lla y otros promovidos por do\u00f1a Gloria Achalandabaso Camiruaga, por s\u00ed y como legal\n<\/p>\n

\n representante de su hija menor de edad Mar\u00eda Gloria L\u00edbano Achalandabaso, sobre nulidad de poder testatorio y otros extremos; imponemos las costas ocasionadas en este Supremo Tribunal a la parte recurrente, a la que se devolver\u00e1 el dep\u00f3sito que tiene constituido; y a su tiempo, l\u00edbrese a la indicada Audiencia certificaci\u00f3n de esta resoluci\u00f3n y rem\u00edtasele el apuntamiento que tiene enviado.\n<\/p>\n

\n As\u00ed por esta nuestra sentencia, que se publicar\u00e1 en el “Bolet\u00edn Oficial del Estado” e insertar\u00e1 en la Colecci\u00f3n Legislativa, pas\u00e1ndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.\u2013 Juan Serrada.\u2013 Francisco Bonet.\u2013 Tom\u00e1s Og\u00e1yar.\u2013 Manuel Lojo.\u2013 Federico Rodr\u00edguez Solano.\u2013Rubricados.\n<\/p>\n

\n Publicaci\u00f3n.\u2013 Le\u00edda y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelent\u00edsimo se\u00f1or don Manuel Lojo Tato, celebrando audiencia p\u00fablica en el d\u00eda de su fecha la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de que certifico.\u2013 Ram\u00f3n Morales.\u2013 Rubricado.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

La viuda de un hijo premuerto impugna la donaci\u00f3n de la caser\u00eda Echevarri (Erandio) que el viudo hizo a una hija en 1953 como comisario de su esposa, fallecida en 1950, con un poder testatorio prorrogado por toda su vida. El Tribunal Supremo desestima el recurso: seg\u00fan la Ley III del T\u00edtulo XXI del Fuero, de interpretaci\u00f3n estricta, el poder caduc\u00f3 al a\u00f1o y d\u00eda porque los hijos eran mayores de edad, y no cabe pr\u00f3rroga indefinida; la Compilaci\u00f3n de 1959 no rige un pleito anterior.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[835,564,662,566],"materia":[1226,1223],"organo":[1874],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-11376","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-costumbre","tag-poder-testatorio","tag-sucesion-testada","tag-testamento-por-comisario","materia-el-testamento-por-comisario","materia-la-sucesion-en-bizkaia-clases","organo-tribunal-supremo","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/11376","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11376"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11376"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11376"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=11376"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=11376"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=11376"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=11376"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}