{"id":11343,"date":"2025-10-06T18:37:46","date_gmt":"2025-10-06T16:37:46","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sts-de-21-de-enero-de-1958\/"},"modified":"2026-10-21T15:59:21","modified_gmt":"2026-10-21T13:59:21","slug":"sts-de-21-de-enero-de-1958","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sts-de-21-de-enero-de-1958\/","title":{"rendered":"STS de 21 de enero de 1958"},"content":{"rendered":"

\n STS de 21 de enero de 1958<\/strong>\n<\/p>\n

\n En la villa de Madrid, a 21 de enero de 1958; en los autos de juicio declarativo de mayor cuant\u00eda seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero dos de Bilbao, y en grado de apelaci\u00f3n ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, por don Jos\u00e9 Mar\u00eda de Abait\u00faa y Olano, Abogado y vecino de Bilbao, contra don Pedro Antonio y don Bernardino Arsuaga Pe\u00f1agaricano, propietarios y vecinos, respectivamente, de San Sebasti\u00e1n e Icasteguieta, contra don Jos\u00e9 Luis, don Joaqu\u00edn, don Jes\u00fas y don Javier Arsuaga Echave, Abogados los dos primeros y comerciante y m\u00e9dico los \u00faltimos, vecinos de San Sebasti\u00e1n y Cenarruza; contra don Juan y do\u00f1a Mar\u00eda Victoria Arsuaga Echevarr\u00eda, \u00e9sta asistida de su esposo, sin profesi\u00f3n especial y Abogado el primero, y tambi\u00e9n vecinos de San Sebasti\u00e1n; contra don Ignacio Arsuaga Echave, ingeniero y vecino de Villanueva de las Minas, y contra don Nicasio Arsuaga Garayalde, y por su fallecimiento contra su herencia yacente y desconocidos herederos del mismo declarados en rebeld\u00eda por su incomparecencia, sobre nulidad de instituci\u00f3n hereditaria y otros extremos; pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de ley interpuestos por el demandante representando por el Procurador don Enrique de las Alas Pumari\u00f1o, y por su fallecimiento por el tambi\u00e9n Procurador don Carlos Salas S\u00e1nchez Campomares y defendido por el Letrado don Pedro Alfaro, e interpuesto asimismo por la representaci\u00f3n de los demandados don Javier y don Ignacio Arsuaga y Echave bajo la representaci\u00f3n, primero, del Procurador don Eduardo Morales D\u00edaz y por fallecimiento de este bajo la de su compa\u00f1ero don Carlos de Zulueta y Cebri\u00e1n y la defensa del Letrado don Nicol\u00e1s P\u00e9rez Serrano, y en el acto de la vista por el Letrado don Felipe Ruiz de Velasco, no habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo ninguno de los dem\u00e1s litigantes en estos autos.\n<\/p>\n

\n Resultando que mediante escrito de fecha 12 de julio de 1950, el Procurador don Germ\u00e1n P\u00e9rez Salazar, en nombre y representaci\u00f3n de don Jos\u00e9 Mar\u00eda de Abait\u00faa y Olano, dedujo ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero dos de Bilbao, demanda de juicio declarativo de mayor cuant\u00eda contra don Pedro Antonio y don Bernardino Arsuaga Pe\u00f1agaricano, don Jos\u00e9 Luis con Joaqu\u00edn, don Jes\u00fas y don Jes\u00fas Arsuaga Echave, don Juan y do\u00f1a Mar\u00eda Victoria Arsuaga Echevarr\u00eda, don Ignacio Arsuaga Echave y contra don Nicasio Arsuaga Garayalde, y por su fallecimiento, contra la herencia yacente y desconocidos herederos del mismo, alegando sustancialmente como hechos:\n<\/p>\n

\n Primero.<\/strong>– Que como pertenecientes en vida a don C\u00e1stor Abait\u00faa Olano, se conocen las fincas sitas en Bego\u00f1a que a continuaci\u00f3n y con sus respectivas descripciones, t\u00edtulos de adquisici\u00f3n, inscripciones registrales y dem\u00e1s circunstancias, se relacionan, a saber: A) En pleno dominio y en su totalidad la siguiente: Descripciones.\u2013 Terreno de pan sembrar a continuaci\u00f3n de la Caseta portazgo de\n<\/p>\n

\n Artagan, jurisdicci\u00f3n municipal de la anteiglesia de Bego\u00f1a, hoy de Bilbao, que tiene una extensi\u00f3n superficial de 1.648,60 metros cuadrados, y linda hacia el Oeste con la carretera de Bilbao a Mungu\u00eda y por el esto con pertenencias de los herederos de don Juan Antonio de Uribarri. T\u00edtulo e inscripci\u00f3n: Esta finca es resto despu\u00e9s de diversas segregaciones de la n\u00famero 365 del Registro que adquiri\u00f3 el don C\u00e1stor Abait\u00faa por herencia de su finado padre don Felipe Abait\u00faa Allende-Salazar en la particip\u00f3 hereditaria de \u00e9ste, protocolizada ante el Notario de Bilbao don Laureano Tejada, con fecha 11 de marzo de 1901. Y figuraba inscrita en dicho concepto a nombre de don C\u00e1stor en el Registro de la Propiedad de Bilbao, al folio 118, del tomo 267 general, libro 13 de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 365, inscripci\u00f3n 13. B) Tambi\u00e9n en pleno dominio y en su totalidad, las siguientes: Descripci\u00f3n: Finca r\u00fastica denominada Nuestra Se\u00f1ora de Bego\u00f1a, radicante en jurisdicci\u00f3n en la anteiglesia de Bego\u00f1a, de superficie total de 9.945.89 metros cuadrados, cerrada de paredes, lindante al Norte, camino de Zurbar\u00e1n, al Este heredad de cada Artechueta. Sur la carretera y Oeste con la finca Villa San Jos\u00e9, del mismo propietario don C\u00e1stor de Abait\u00faa y Olano. Dentro del terreno descrito, emplazada al Suroeste del mismo, pr\u00f3ximo a la carretera de Bilbao a Mungu\u00eda, y paralelamente a ella lindando por todos los lados con dicho terreno, construy\u00f3 don C\u00e1stor de Abait\u00faa y Olano, su propietario, a sus expensas una casa colocada en la parte alta rodeada de jard\u00edn, siendo las dimensiones de sus fachadas Norte, Oeste, Sur y Este, que son las paralelas a la carretera, trece metros, y las Norte, Este, Sur y Oeste, 10,70 metros, sin que el rect\u00e1ngulo de su planta sea regular por tener a la carretera un cuarto saliente de 2,50 metros, otro 3,20 metros a su fachada Sur, Oeste y otros miradores; la superficie de la casa contando sus dos cuerpos salientes principales, aunque al Sureste no alcanza toda la altura de la casa es de 175,75 metros cuadrados. La casa, colocada a media ladera, resulta en su fachada Noroeste con todo el s\u00f3tano al descubierto mientras que su fachada opuesta Sureste, paralela a la carretera, queda en planta baja a pocos escalones del jard\u00edn. Las entradas de la casa son por el cuerpo que se ha descrito, adosado a la fachada Sureste, pero no de frente, sino por los costados de este cuerpo, es decir, que la entrada principal mira a la fachada Suroeste y la de servicio a la Nordeste. De la entrada principal se pasa a un hall, que tiene una amplia terraza cubierta, y del halla al sal\u00f3n y comedor, y de \u00e9ste por el “ofice” se comunica a la cocina. Tiene tambi\u00e9n la planta water-closet y lavabo. El piso primero tiene cuatro espaciosos dormitorios y bajo; el segundo tiene tres dormitorios, cuerpo de armarios y capilla y en el s\u00f3tano un espacio grande para el juego de ni\u00f1as, un dormitorio, lavadero, carbonera y servicios sanitarios. Esta finca es una porci\u00f3n que se segrega de la inscrita bajo el n\u00famero 961, al folio 74, del tomo 587 del Registro, libro 28 de Bego\u00f1a, inscripci\u00f3n primera de posesi\u00f3n, la cual se halla libre de grav\u00e1menes. T\u00edtulo e inscripci\u00f3n. El terreno integrantes de esta finca proced\u00eda de la segregaci\u00f3n de la n\u00famero 961 del Registro, la cual, a su vez, proced\u00eda de la segregaci\u00f3n de la n\u00famero 365 del Registro adquirida, como ya se ha dicho antes por el don C\u00e1stor por herencia de su finado padre don Felipe Abait\u00faa Allende-Salazar, en la partici\u00f3n hereditaria de \u00e9ste, protocolizada con fecha 11 de mayo de 1901, ante el Notario de Bilbao don Laureano Tejada. El edificio comprendido en esta finca fue construido por el propio don Castor. Y terreno y edificio 2\n<\/p>\n

\n figuran inscritos a su nombre en el Registro de la Propiedad de Bilbao, al folio 106, del tomo 814 general, libro 46, de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 1.794, inscripci\u00f3n primera. C) Asimismo en pleno dominio y en su totalidad, la siguiente: Descripci\u00f3n: Finca denominada Villa San Jos\u00e9, radicante en jurisdicci\u00f3n en la anteiglesia de Bego\u00f1a, compuesta de un terreno de 2.253,6 metros cuadrados, y una casa-chalet dentro de ese terreno, denominada “Villa San Jos\u00e9”, la casa tiene su fachada principal con dos miradores a la calle de Santa Clara y la corresponde el n\u00famero 33; mide de frente 9,70 metros, por 11,70 metros de fondo, que hacen 112.52 metros cuadrados. Se compone de planta baja embaldosada toda ella, con cinco departamentos de 3,50 metros de alto; un primer piso con sala, despacho, comedor, cocina y retrete y un segundo piso con cinco dormitorios, cuarto de ba\u00f1o y retrete, estando embaldosado la cocina, los retretes y cuarto de ba\u00f1o, y revestidas de azulejos las paredes laterales hasta una altura de 1,45 metros. Su construcci\u00f3n es de mamposter\u00eda hasta el primer piso, asta y media en \u00e9ste un asta en el segundo piso con un tabique interior en las fachadas Norte y Noroeste, tiene soliveria tres y cuatro por nueve, establaci\u00f3n de pinotea de uno por cuatro en los dos pisos, las alturas son de tres metros con sus cielos rasos, agua potable, calefacci\u00f3n e instalaci\u00f3n de luz en los mismos. El desv\u00e1n o camarote tiene soliveria de dos y tres cuartos por ocho, y la parte central est\u00e1 entablada con tabla de Holanda de uno por seis, machihembrado con sus correspondientes tijeras el tejado y cubierto de teja con galer\u00eda con todos sus suelos, desag\u00fces y todo lo conducente a una nueva construcci\u00f3n. Confina, por su derecha, izquierda y espalda, con el terreno dentro del cual est\u00e1 construida y por el frente, que es el Este, con la calle de Santa Clara o carretera a Mungu\u00eda; toda la finca, terrenos y casa chalet linda por Norte camino de Zurbar\u00e1n, por el Este con finca Nuestra Se\u00f1ora de Bego\u00f1a del mismo propietario don C\u00e1stor de Abait\u00faa y Olano, por Sur con carretera y por Oeste con las escuelas municipales de Bego\u00f1a; hall\u00e1ndose separada de la finca “Nuestra Se\u00f1ora de Bego\u00f1a” por su pared y rodeada de pared propia de mamposter\u00eda y verja en su anterior parte. Esta finca, es una porci\u00f3n que se segrega de la inscrita bajo el n\u00famero 981, al folio 74, del tomo 587 del Registro, libro 28 de Bego\u00f1a, Inscripci\u00f3n primera de posesi\u00f3n, la cual se halla libre de grav\u00e1menes. T\u00edtulo e inscripci\u00f3n. El terreno integrante de esta finca proced\u00eda de la n\u00famero 961 del Registro, la cual a su vez proced\u00eda tambi\u00e9n de segregaci\u00f3n de la n\u00famero 365 del Registro, adquirida, como ya se ha dicho antes por el don C\u00e1stor, en la partici\u00f3n hereditaria de \u00e9ste protocolizada con fecha 11 de mayo de 1901, ante el Notario de Bilbao don Laureano Tejada. El edificio comprendido en esta finca fue construido por el propio don C\u00e1stor. Y terreno y edificio figuraban inscritos a su nombre en el Registro de la Propiedad de Bilbao, al folio 110 vuelto, del tomo 814 general, libro 46 de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 1.795, inscripci\u00f3n primera. D) Igualmente en pleno dominio y en su totalidad, la siguiente descripci\u00f3n: R\u00fastica. Terreno radicante en jurisdicci\u00f3n municipal de la anteiglesia de Bego\u00f1a a coarta distancia de su iglesia parroquial, al cual linda, por Norte, con propiedad que se adjudica a don Jos\u00e9 Mar\u00eda de Abait\u00faa; por Este, con camino de Bego\u00f1a; por Sur, con camino que por uno de los lados del Santuario se dirige a las escuelas de dicha anteiglesia, y por el Oeste, con el terreno adjudicado a don Juan de Abait\u00faa. Tiene de cabida 14.227,57 metros cuadrados, o sea 183.238 pies cuadrados 3\n<\/p>\n

\n y 22 c\u00e9ntimos. T\u00edtulo de inscripci\u00f3n. Adquiri\u00f3 don C\u00e1stor Abait\u00faa esta finca por herencia de su finada madre do\u00f1a Mar\u00eda de Olano y Piavea de Lezaca con adjudicaci\u00f3n en tal concepto en la escritura protocolizada con fecha 15 de mayo de 1924, ante el Notario de Bilbao don Francisco de Santiago y Mar\u00edn. Y se hallaba inscrita en tal concepto en el Registro de la Propiedad de Bilbao, al folio 98 vuelto, del tomo 732 general, libro 37 de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 1.259, inscripci\u00f3n segunda. E) La nuda propiedad de un tercio indiviso de la siguiente descripci\u00f3n: R\u00fastica. Terreno radicante en jurisdicci\u00f3n municipal de la anteiglesia de Bego\u00f1a, a corta distancia de su iglesia parroquial, el cual linda por el Norte, con camino de Santo Domingo; por el Este, con terreno que se adjudica a don Jos\u00e9 Mar\u00eda Abait\u00faa; por el Sur, con el adjudicado a don Juan Abait\u00faa, y por el Oeste y Norte, con camino p\u00fablico. Tiene una cabida de 10.887,94 metros cuadrados, equivalentes a 140.236 con 66 cent\u00edmetros de pie cuadrado. T\u00edtulo de inscripci\u00f3n: Adquiri\u00f3 el don C\u00e1stor Abait\u00faa esta porci\u00f3n de finca por herencia de su finada madre do\u00f1a Mar\u00eda de Olano y Picavea de Lezaca, con adjudicaci\u00f3n en tal concepto en la escritura protocolizada con fecha 15 de mayo de 1924 ante el Notario de Bilbao son Francisco de Santiago y Mar\u00edn. Y se hallaba inscrita en tal concepto, en el Registro de la Propiedad de Bilbao, al folio 116 vuelto, del tomo 732 general, libro 37 de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 261, inscripci\u00f3n segunda. F) La nuda propiedad de un tercio indiviso de la siguiente finca r\u00fastica: Terreno pe\u00f1ascal montuoso de figura triangular, radicante en jurisdicci\u00f3n municipal de la anteiglesia de Bego\u00f1a, confinante por sus tres lados con caminos p\u00fablicos, carretil y peatil, mide 305,75 metros cuadrados. T\u00edtulo e inscripci\u00f3n. Adquiri\u00f3 don C\u00e1stor Abait\u00faa esta porci\u00f3n de finca por herencia de su finada madre do\u00f1a Ana Mar\u00eda de Olano Picavea de Lezada, con adjudicaci\u00f3n en tal concepto en la escritura protocolizada con fecha 15 de mayo de 1924 ante el Notario de Bilbao don Francisco de Santiago y Mar\u00edn. Y se hallaba inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad de Bilbao al folio 73 vuelto del tomo 244 general, libro 12 de Bego\u00f1a, finca 445, inscripci\u00f3n sexta; que con este escrito present\u00f3 ocho certificaciones libradas por el Registro de la Propiedad de Bilbao, que confirman cuanto queda precedentemente expuesto y detallan con mayor minuciosidad otros antecedentes, especialmente el modo, ocasi\u00f3n y circunstanciasen que se produjeron las segregaciones que derivaron algunas de las rese\u00f1adas inscripciones registrales antecedentes todos a los que se remit\u00eda d\u00e1ndolos aqu\u00ed por reproducidos y sin transcribirlos, en gracia a la brevedad y por considerarlo innecesario, pues que lo verdaderamente interesante a los efectos de la presente demanda, y peticiones en que culmina, es demostrar, cual dichas certificaciones lo hacen, que las fincas o porciones de finca rese\u00f1adas, pertenec\u00eda en vida al mencionado don C\u00e1stor de Abait\u00faa y Olano y que se procedieron a \u00e9l por herencia de sus finados padres don Felipe Abait\u00faa, y do\u00f1a Ana Mar\u00eda Olano, salvo las dos edificaciones comprendidas en las respectivamente denominadas Nuestra Se\u00f1ora de Bego\u00f1a” y “Villa San Jos\u00e9”, que fueron construidas por el propio don C\u00e1stor, pero dentro y sobre el terreno de su aludido finado padre.\n<\/p>\n

\n Segundo.<\/strong>– Que el actor don Jos\u00e9 Mar\u00eda Abait\u00faa Olano es hermano leg\u00edtimo de doble vinculo del mencionado don C\u00e1stor Abait\u00faa Olano, como hijos ambos de los 4\n<\/p>\n

\n comunes padres don Felipe Abait\u00faa Allende-Salazar y do\u00f1a Mar\u00eda Olano Picavea de Lezaca, acompa\u00f1ando certificaciones de matrimonio de estos \u00faltimos y de respectivo nacimiento de aqu\u00e9llos que acreditan dicho parentesco, que respecto a las fincas y porciones de finca rese\u00f1adas en el hecho precedente envuelva calidad de tronquero, por cuanto que dichas fincas y porciones de finca proven\u00edan de don C\u00e1stor, como se ha dicho y dejado acreditado, de los padres o ascendientes comunes a \u00e9l, y a don Jos\u00e9 Mar\u00eda.\n<\/p>\n

\n Tercero.-<\/strong> Que el don C\u00e1stor Abait\u00faa Olano nacido en Londres (Inglaterra) durante eventual estancia all\u00ed de sus mencionados padres, pero residente en la anteiglesia de Bego\u00f1a desde su ni\u00f1ez, con su vecindad en dicha anteiglesia constante y muy superior a diez a\u00f1os, falleci\u00f3 en su domicilio en ella el d\u00eda 22 de julio de 1946 en estado de casado en nupcias \u00fanicas con do\u00f1a Angela o Mar\u00eda Angela Arsuaga y Pe\u00f1agaricano, sin dejar descendientes, ascendientes ni colaterales m\u00e1s pr\u00f3ximos que su mencionado hermano leg\u00edtimo de doble v\u00ednculo, el actor don Jos\u00e9 Mar\u00eda Abait\u00faa Olano; acompa\u00f1ando certificaciones de defunci\u00f3n y matrimonio del don C\u00e1stor que acreditan lo expuesto.\n<\/p>\n

\n Cuarto.<\/strong>– Que la correspondiente certificaci\u00f3n del Registro General de Actos de Ultima Voluntad del finado don C\u00e1stor Abait\u00faa Olano, que adjunta se presenta, muestra como acto \u00faltimo suyo de dicha \u00edndole, el testamento abierto de fecha 27 de agosto de 1944, ante el Notario de Palencia don Alfonso Hervilla, del que se presenta adjunta copia autorizada y legalizada, y en el que despu\u00e9s de su confesi\u00f3n de fe cat\u00f3lica y expresi\u00f3n de sus ya indicadas circunstancias personales y familiares, como ordenaci\u00f3n fundamental hereditaria, dispuso que “para el caso de que le sobreviva su precitada esposa, instituye a \u00e9sta por su \u00fanica y universal heredera en plena propiedad”, no teniendo efecto ni interesando por tanto otras ordenaciones condicionadas al no ocurrido supuesto de premorencia de la aludida esposa.\n<\/p>\n

\n Quinto.<\/strong>– Que en aplicaci\u00f3n de la expresada ordenaci\u00f3n testamentaria del don C\u00e1stor Abait\u00faa, si viuda y heredera \u00fanica y universal, entr\u00f3 en posesi\u00f3n de las fincas y porciones de fincas de aqu\u00e9l, relacionadas en el hecho primero, y mediante oportuna instancia, las inscribi\u00f3 por tal t\u00edtulo hereditario en el Registro de la Propiedad, seg\u00fan lo acreditan las certificaciones de dicha oficina antes indicadas que con esta demanda se acompa\u00f1an; que para mayor concreci\u00f3n, y en referencia a ellas, es de se\u00f1alar que semejantes inscripciones se efectuaron: la correspondiente a la finca A) al folio 118 del tomo 267, general, libro trece de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 365, inscripci\u00f3n trece. La correspondiente a la finca B) al folio 106 vuelto, del tomo 814 general, libro 46 de Bego\u00f1a, finca 1.794, inscripci\u00f3n segunda. La correspondiente a la finca C) al folio 110 vuelto, del tomo 814 general, libro 46 de Bego\u00f1a, finca 5.795, inscripci\u00f3n segunda. La correspondiente a la finca D) al folio 102 vuelto, del tomo 732 general, libro 37 de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 1.259, inscripci\u00f3n tercera. La correspondiente a la finca E) al folio 120 vuelto, del tomo 732 general, libro 37 de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 1.261,\n<\/p>\n

\n inscripci\u00f3n tercera. La correspondiente a la finca F) al folio 64 vuelto, del tomo 244 general, libro 12 de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 465 duplicada, inscripci\u00f3n s\u00e9ptima.\n<\/p>\n

\n Sexto.<\/strong>– Que la viuda y heredera de don C\u00e1stor Abait\u00faa, mencionda do\u00f1a \u00c1ngela o Mar\u00eda \u00c1ngela o Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga Pe\u00f1agaricano, falleci\u00f3 tambi\u00e9n en Bego\u00f1a, el d\u00eda 16 de julio de 1948, conservando su estado de viuda de \u00fanicas nupcias con el don C\u00e1stor sin dejar descendientes ni ascendientes, presentado la correspondiente certificaci\u00f3n del Registro Civil que as\u00ed lo acredita.\n<\/p>\n

\n S\u00e9ptimo.<\/strong>– Que la certificaci\u00f3n del Registro General de Asuntos de Ultima Voluntad correspondiente a dicha finada do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga pe\u00f1agaricano, muestra como \u00faltimo acto de dicha especie otorgado por ella, el testamento, abierto de recho 20 de febrero de 1948 ante el Notario de San Sebasti\u00e1n don Miguel Castilla Adriansens; que no ha sido posible al actor obtener, como deseaba y gestionaba, copia autorizada ni simple de dicho testamento, negaba por el Notario autorizante, en raz\u00f3n a no figurar aqu\u00e9l como heredero ni legatario, no conceptuarlo como interesado, por lo que se remit\u00eda al original obrante en el protocolo expresado que se se\u00f1ala para las compulsas procedentes; que, sin embargo, a trav\u00e9s de los asientos extendidos en el Registro de la Propiedad de Bilbao para inscripciones, atenientes a las fincas de que se ha hecho menci\u00f3n en los hechos precedentes, sabe que en \u00e9l “instituy\u00f3 herederos de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, a su hermano de doble v\u00ednculo don Pedro Antonio y don Bernardino Arsuaga Pe\u00f1agaricano, a su hermano de v\u00ednculo sencillo don Nicasio Arsuaga y Garayalde y a los hijos de su finado hermano, tambi\u00e9n de v\u00ednculo sencillo don Jos\u00e9 P\u00edo Arsuaga y Garayalde, llamados don Juan y do\u00f1a Mar\u00eda Victoria Arusaga y Echevarr\u00eda, en representaci\u00f3n deu su aludido padre, reparti\u00e9ndose la herencia de forma que los hermanos de doble v\u00ednculo tomen doble porci\u00f3n que los de su solo v\u00ednculo y los sobrinos mencionados hereden por estirpe, lo que corresponder\u00eda a su padre y representado, con arreglo a lo cual corresponder\u00e1n dos sextas partes de la herencia a cada uno de los hermanos don Pedro Antonio y don Bernardina Arsuaga Pe\u00f1agaricano, una sexta parte a don Nicasio Arsuaga Garayalde y la otra sexta parte por mitad a don Juan y a do\u00f1a Mar\u00eda Victoria Arsuaga Echevarr\u00eda o sea la doceava parte a cada uno, estableciendo para el caso de que el heredero don Bernardino Arsuaga falleciese antes que la testadora o no quisiere o no pudiere aceptar la herencia le sustituya don Pedro Arsuaga, quien en tal caso percibir\u00e1 las cuatro sextas partes de la herencia y si fuese don Nicasio Arsuaga Garayalde, le sustituir\u00e1n sus otros dos hermanos don Pedro y don Bernardino Arsuaga Panagaricano que heredan su participaci\u00f3n par partes iguales; impuso al heredero don Nicasio Arsuaga Garayalde la obligaci\u00f3n de conservar los bienes adquiridos por herencia de la testadora, para transmitirlos a sus hermanos don Pedro y don Bernardino Arsuaga Pe\u00f1agaricano, por partes iguales y falta de \u00e9stos o despu\u00e9s de su fallecimiento a los hijos de don Pedro a saber: don Jos\u00e9 Luis, don Jes\u00fas, don Ignacio, don Javier y don Joaqu\u00edn Arsuaga y Echave, por iguales partes, quedando con ello constituida una sustituci\u00f3n fideicomisaria en virtud de la cual, el llamado a una sexta parte de la herencia de la testadora, en\n<\/p>\n

\n primer lugar, su hermano don Nicasio Arsuaga Garayalde, en segundo lugar por mitad los hermanos don Pedro Antonio y don Bernardino Arsuaga Pe\u00f1agaricano, y en tercer lugar don Jos\u00e9 Luis, don Jes\u00fas, don Ignacio, don Javier y don Joaqu\u00edn Arsuaga Echave, por quintas partes iguales, quienes adquirir\u00e1n los bienes que les correspondan en libre disposici\u00f3n, sustituyendo los mencionados don Jos\u00e9 Luis, don Jes\u00fas, don Ignacio, don Javier y don Joaqu\u00edn Arsuaga Echave, con Pedro Antonio Arsuaga y Pe\u00f1agaricano con todos los derechos que hubieren podido corresponderle tanto por la instituci\u00f3n de herederos ordenada, como por la sustituciones vulgar y fideicomisaria ordenada si por cualquier causa no llegase a la sucesi\u00f3n en tales derechos y s\u00ed los sobrinos y herederos de la testadora don Juan y do\u00f1a Mar\u00eda Victoria Arsuaga y Echevarr\u00eda, falleciesen antes que \u00e9sta o no quisieran o no pudieran aceptar la herencia les sutituir\u00e1n sus respectivos descendientes de los matrimonio actualmente contra\u00eddos por ellos.\n<\/p>\n

\n Octavo.<\/strong>– Que en aplicaci\u00f3n de la expresada ordenaci\u00f3n testamentaria, y mediante las precedentes operaciones particionales protocolizadas en escritura de 11 de septiembre de 1949, ante el propio Notario se\u00f1or Castells (de la que tampoco se ha podido obtener copia fehaciente ni simple, por los mismos motivos antes expresados, y cuyo protocolo se se\u00f1ala para las compulsas procedentes), los designados herederos inscribieron a su nombre en los conceptos y proporciones indicadas las fincas relacionadas anteriormente, a saber: La finca A), al folio 118, del tomo 267 general, libro 13 de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 365, inscripci\u00f3n 14. La finca B), al folio 106 vuelto, del tomo 814 general, libro 46 de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 1.794, inscripci\u00f3n tercera. La finca C) al folio 110 vuelto, el tomo 814 general, libro 37 de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 1.259, inscripci\u00f3n cuarta. La finca F) al folio 64 vuelto, del tomo 244 general, libro 12 de Bego\u00f1a, finca n\u00famero 465 duplicada, inscripci\u00f3n octava.\n<\/p>\n

\n Noveno.<\/strong>– Que en contraste con el parentesco de sangre y troncal del actor aludido en el hecho segundo, ni la viuda do\u00f1a Mar\u00eda Angela Arsuaga Pe\u00f1agaricano ni ninguno de los designados herederos de \u00e9sta, una y otros adquirentes por los hereditarios t\u00edtulos rese\u00f1ados de las fincas aludidas, tienen v\u00ednculo alguno de consanguinidad con el finado don C\u00e1stor Abait\u00faa Olano y padres de \u00e9ste, ni consiguientemente parentesco alguno troncal relativo a dichas fincas.\n<\/p>\n

\n D\u00e9cimo.<\/strong>– Que conceptuado el actor y siendo en realidad legalmente nulas, la disposici\u00f3n testamentaria del don C\u00e1stor Abait\u00faa Olano en favor de su esposa do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga y Pe\u00f1agaricano, en lo referente a las mismas tantas veces expresadas fincas y la consiguiente transmisi\u00f3n de ellas a los mencionados herederos de la propia do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela se ha interesado de ellos que as\u00ed lo reconocieran y en consecuencia la reintegraran a los parientes tronqueros legales derecho-habientes de don C\u00e1stor y concreta y se\u00f1aladamente al actor como el \u00fanico colateral tronquero de \u00e9ste en el m\u00e1s pr\u00f3ximo grado y la reiterada negativa de aqu\u00e9llos a esta justa pretensi\u00f3n ha derivado la forzosa formulaci\u00f3n de la presente demanda; y despu\u00e9s de citar los fundamentos de derecho que estim\u00f3 aplicables, termin\u00f3 suplicando se dictara sentencia\n<\/p>\n

\n en que se declare nula y sin valor ni efecto alguno en derecho, la instituci\u00f3n hereditaria que en el testamento relacionado en el hecho cuarto de esta demanda hizo don C\u00e1stor Abait\u00faa Olano a favor de su esposa do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga y Pe\u00f1agaricano, en lo que concierne a las fincas o porciones de finca relacionadas en el hecho primero y como consecuencia la nulidad tambi\u00e9n de la instituci\u00f3n hereditaria hecha por la do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga Pe\u00f1agaricano a favor de los aqu\u00ed demandados en su testamento relacionado en el hecho s\u00e9ptimo en cuanto a las propias fincas, as\u00ed como tambi\u00e9n la nulidad de las inscripciones de dichas fincas o porciones de finca efectuadas en el Registro de la Propiedad de Bilbao a favor, primero de la misma se\u00f1ora do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga Pe\u00f1agaricano, y luego de sus aludidos herederos, los aqu\u00ed demandados, en las circunstancias y detalles que se relacionan en los hechos quinto y octavo; declarar asimismo el derecho del actor don Jos\u00e9 Mar\u00eda Abait\u00faa y Olano, como pro-finco tronquero m\u00e1s pr\u00f3ximo en grado del don C\u00e1stor Abait\u00faa, a suceder a \u00e9ste y adquirir en tal concepto en las mismas fincas o porci\u00f3n de finca relacionadas en el hecho primero y la correlativa obligaci\u00f3n de la finca de do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga Pe\u00f1agaricano y actualmente sus herederos los aqu\u00ed demandados, a reconocer semejante derecho y entregar las fincas o porciones de finca de referencia y condenar en consecuencia a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y a cumplirlas, con otorgamiento de los documentos y ejecuci\u00f3n de los actos precisos y adecuados al efecto, as\u00ed como al pago de todas las costas del juicio.\n<\/p>\n

\n Resultando que admitida a tr\u00e1mite la demanda, y emplazados los demandados, se personaron en los autos donPedro Antonio y don Bernardino Arsuaga Pe\u00f1agaricano, don Juan Arsuaga Echevarr\u00eda, do\u00f1a Mar\u00eda Victoria Arsuaga Echevarria, don Jos\u00e9 Luis, don Jes\u00fas, don Ignacio, don Javier y don Joaqu\u00edn Arsuaga Echave, representados por el Procurador don Mariano de Ar\u00f3stegui, no verific\u00e1ndolo la herencia yacente de don Nicasio Arsuaga Garayalde, que fue declarada en rebeld\u00eda, y concedido el oportuno traslado de contestaci\u00f3n a la demanda a la representaci\u00f3n de los demandados personados, lo verific\u00f3 por medio de fecha 12 de marzo de 1951, alegando como hechos:\n<\/p>\n

\n Primero.<\/strong>– Que don C\u00e1stor Abait\u00faa Olano, nacido en Londres y convecindad originaria vizca\u00edna \u2013porque trae la de su padre don Felipe Abait\u00faa Allende, por nacimiento, y la que hab\u00eda adquirido su madre do\u00f1a Ana Mar\u00eda Olano Picavea de Lezaca, por haber residido m\u00e1s de diez a\u00f1os en Bilbao\u2013, con fecha 4 de noviembre de 1901, contrajo matrimonio con do\u00f1a Angeles Arsuaga Pe\u00f1agaricano; que desde el mismo d\u00eda en que se concert\u00f3 el matrimonio, decidieron los c\u00f3nyuges residir en San Sebasti\u00e1n; no es que el se\u00f1or Abait\u00faa, que de soltero resid\u00eda en Bilbao, tuviera que trasladarse a San Sebasti\u00e1n para el desarrollo de sus actividades \u2013ya que nunca ejerci\u00f3 la profesi\u00f3n de Abogado cuyo t\u00edtulo pose\u00eda\u2013 sino que, de acuerdo con su esposa, determin\u00f3 domiciliarse en la capital de Guip\u00fazcoa para vivir en la misma ciudad en que viv\u00eda la madre de aqu\u00e9lla, que pr\u00e1cticamente sufragaba los gastos del matrimonio; y as\u00ed, al principio, estableci\u00f3 su domicilio en la calle de Prim, n\u00famero 3, y a los tres o cuatro\n<\/p>\n

\n a\u00f1os, lo traslado al piso primero derecha de la calle San Mart\u00edn, n\u00famero 6, ambas de la ciudad de San Sebasti\u00e1n que ha constituido ininterrumpidamente el hogar del matrimonio, siquiera despu\u00e9s del fallecimiento de su hijo, ocurrido el d\u00eda 18 de junio de 1937, y para mitigar el dolor que les produjo la muerte de su \u00fanico descendiente, realizaron los c\u00f3nyuges frecuentes y largos viajes; que no se comprende c\u00f3mo siendo lo relatado cierto y notorio, y adem\u00e1s de decisiva influencia en este litigio, en el que lo primero que hay que determinar es la vecindad civil de don C\u00e1stor Abait\u00faa el d\u00eda de su fallecimiento, ha sido silenciado por el demandante; su cercano parentesco con aqu\u00e9l, aunque en verdad no fueran muy estrechas las relaciones que mantuvieron en vida, le obligaba a saber –como indudablemente conoce\u2013 que siempre, desde que contrajo matrimonio, don C\u00e1stor Abait\u00faa, residi\u00f3 en San Sebasti\u00e1n y que, por ello, adquiri\u00f3 la vecindad civil com\u00fan; que sin perjuicio de qu\u00e9 en el per\u00edodo probatorio quede plenamente demostrado este extremo, se aportan con este escrito dos documentos que lo acreditan plenamente; un certificado expedido por el Secretario de la Excelent\u00edsima Diputaci\u00f3n de Guip\u00fazcoa en el que se hace constar, que don C\u00e1stor Abait\u00faa Olano y do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga Pe\u00f1agaricano, figuran inscritos en el padr\u00f3n de c\u00e9dulas personales correspondientes al piso primero derecha de la casa n\u00famero 6, de la calle San Mart\u00edn, de los a\u00f1os 1929 a 1939 (que es el per\u00edodo que estuvo encargado de la administraci\u00f3n de ese impuesto la Excelent\u00edsima Diputaci\u00f3n de Guip\u00fazcoa, y otro certificado expedido por el Secretario del Excelent\u00edsimo Ayuntamiento de San Sebasti\u00e1n, en el que se hace constar que do\u00f1a \u00c1ngela Arsuaga y Pe\u00f1agaricano y su esposo don C\u00e1stor Abait\u00faa y Olano, aparecen inscritos desde el a\u00f1o 1907 hasta el de 1935, clasificados como domiciliados y cabeza de vecino respectivamente con domicilio en la calle de San Mart\u00edn, n\u00famero 6, primero derecha, haciendo constar en 31 de diciembre de 1907 que en esa fecha llevaban cuatro a\u00f1os de residencia en esa ciudad; que la residencia del matrimonio Abait\u00faa-Arsuaga en San Sebasti\u00e1n, adem\u00e1s de ser cierta, derivada de la ciferente situaci\u00f3n econ\u00f3mica de los c\u00f3nyuges; el esposo, como se ha indicado, aunque ten\u00eda el t\u00edtulo de Letrado, no ejerci\u00f3 su profesi\u00f3n, y al matrimonio aport\u00f3 escas\u00edsimos bienes de nula rentabilidad; la esposa por el contrario, perteneciendo a acaudalada familia guipuzcoana, disfrutaba de una amplia situaci\u00f3n econ\u00f3mica y por ello era l\u00f3gico que la residencia del matrimonio se fijara en la capital y por ello era l\u00f3gico que la residencia del matrimonio se fijara en la capital de la provincia en que radicaban esos cuantiosos intereses y no en Bilbao, donde no ten\u00edan ninguno que requiriera administraci\u00f3n el matrimonio; que don C\u00e1stor Abait\u00faa, con anterioridad al matrimonio; que don C\u00e1stor Abait\u00faa, con anterioridad al matrimonio, tan s\u00f3lo hab\u00eda adquirido por herencia de su padre, las fincas que se rese\u00f1an en las letras a), b) y c) del hecho primero del escrito de demanda, y posteriormente, y con motivo del fallecimiento de su madre ocurrido el d\u00eda 18 de abril del a\u00f1o 1923, adquiri\u00f3 las fincas descritas en los dem\u00e1s apartados del referido hecho; fincas que no precisaban de administraci\u00f3n y que a la saz\u00f3n eran de escas\u00edsimo valor; las adquiridas de la madre, seg\u00fan puede apreciarse por la escritura particional de su herencia que se acompa\u00f1an bajo el n\u00famero 3 fueron valoradas en 27.409,32 pesetas; que do\u00f1a \u00c1ngela Arsuaga, por el contrario, ten\u00eda importantes intereses en Guip\u00fazcoa de su madre con el se\u00f1or Abait\u00faa, y que falleci\u00f3 el\n<\/p>\n

\n 21 de octubre de 1918, adquiri\u00f3 bienes, oficialmente valorados en aquel lejano a\u00f1o, de la importante suma 897.960,40 pesetas, entre los que figuraban los siguientes bienes inmuebles: la casa n\u00famero 2, de la calle de Blas de Lezo, de San Sebasti\u00e1n; la casa n\u00famero 12, de la calle de Hernani, de la misma ciudad; la caser\u00eda “Lopetizar” y el caser\u00edo “Lasarte”; que posteriormente, y por herencia de otros familiares, suyos adquiri\u00f3 los siguientes bienes inmuebles: “La casa n\u00famero 12, de la calle de Loyola; la casa n\u00famero 30, de la calle de Urbieta; la casa n\u00famero 4, de la calle Alfonso VIII, y la casa n\u00famero 4, de la calle de Amara; que todas estas fincas, as\u00ed como las adquiridas por herencia, est\u00e1n sitas en la ciudad de San Sebasti\u00e1n y son de un gran valor; que de todo ello se deduce que el matrimonio carec\u00eda de inter\u00e9s econ\u00f3mico en Bilbao y que, por el contrario, lo ten\u00eda y muy cuantioso en San Sebasti\u00e1n y probablemente fue esa la raz\u00f3n que les determin\u00f3 a los esposos a fijar su residencia, que conservaron siempre en la capital guipuzcoana.\n<\/p>\n

\n Segundo.<\/strong>– Y porque los esposos Abait\u00faa-Arsuaga estaban estrechamente ligados en San Sebasti\u00e1n y eran en realidad unos donostiarras m\u00e1s, vieron el d\u00eda 24 de octubre de 1902, nacer en esa ciudad a su \u00fanico hijo don Felipe, el que tambi\u00e9n fue siempre vecino de San Sebasti\u00e1n, y en cuya Caja de Reclutas ingres\u00f3 para prestar su servicio militar en 1 de agosto del a\u00f1o 1923, seg\u00fan se acredita por el certificado expedido por el teniente coronel de la Zona de Reclutamiento y Movilizaci\u00f3n n\u00famero 34, cuyos archivos se citan a los efectos de prueba; que el d\u00eda 10 de agosto del a\u00f1o 1928, don Felipe de Abait\u00faa y Arsuaga otorga testamento ante don Celestino Mar\u00eda del Arenal, Notario de Bilbao, y al hacerlo, adem\u00e1s de tener el valioso asesoramiento de tan destacado Notario, pose\u00eda los conocimientos jur\u00eddicos propios de su carrera de Abogado, pues bien, en ese solemne momento manifest\u00f3 ser vecino de San Sebasti\u00e1n y exhibi\u00f3 la c\u00e9dula personal n\u00famero 15.848 de la clase trece, expedida en dicha ciudad, y al disponer de sus bienes, previendo la posibilidad de fallecer sin descendientes tuvo en cuenta los preceptos del C\u00f3digo civil, sin referirse para nada al Fuero de Vizcaya; que es ello expresi\u00f3n elocuente de que don Felipe de Abait\u00faa, al otorgar se testamento ten\u00eda vecindad civil com\u00fan, la que \u00fanicamente pod\u00eda poseer por serlo la de sus padres, ya que como soltero hab\u00eda residido siempre en el domicilio de aqu\u00e9llos; pero es m\u00e1s, es que con fecha 1 de febrero de 1938, don C\u00e1stor Abait\u00faa y do\u00f1a \u00c1ngeles Arsuaga, en escrito suscrito por ambos se dirigi\u00f3 al se\u00f1or Liquidador del Impuesto de Derechos Reales de Bilbao, que era el competente para liquidar el citado impuesto con motivo de la sucesi\u00f3n de su hijo, muerto al liberarse Bilbao, y dicen: “Don Felipe de Abait\u00faa y Arsuaga, hijo de don C\u00e1stor y do\u00f1a \u00c1ngela, natural y vecino de San Sebasti\u00e1n, falleci\u00f3 soltero en esta villa el 18 de junio pr\u00f3ximo pasado”; acompa\u00f1\u00e1ndose primera copia del testamento de don Felipe de Abait\u00faa y original de la instancia suscrita por sus padres; que en ello una nueva prueba de su hecho y la exteriorizaci\u00f3n de una voluntad; de que don C\u00e1stor de Abait\u00faa ten\u00eda la vecindad civil com\u00fan, presupuesto indispensable para que su hijo soltero fuera vecino de San Sebasti\u00e1n, y de que quer\u00eda conservar esa vecindad, que hab\u00eda adquirido, al perder la vizca\u00edna, por su residencia durante m\u00e1s de diez a\u00f1os en la capital donostiarra; que don C\u00e1stor Abait\u00faa, muri\u00f3 bajo el testamento\n<\/p>\n

\n que con fecha 27 de agosto del a\u00f1o 1944, otorg\u00f3 en Palencia ante el Notario de dicha capital don Alfonso Erbella Courel, cuya primera copia acompa\u00f1a bajo el n\u00famero 8 de los documentos; que interesa la lectura que por ello se transcribe, de la cl\u00e1usula tes\u00adtamentaria relativa a la disposici\u00f3n de sus bienes, porque demuestra que tambi\u00e9n en ese solemne momento don C\u00e1stor Abait\u00faa afirm\u00f3 tener la vecindad com\u00fan y exterioriz\u00f3 su voluntad de aceptar la mudanza que en ella experiment\u00f3 por p\u00e9rdida de la vizca\u00edna; que dice as\u00ed esa cl\u00e1usula: “En consecuencia, dispone libre y voluntariamente de su patrimonio en la siguiente forma: a) Para el caso de que le sobreviviera su precitada esposa, instituye a \u00e9sta por su \u00fanica y universal heredera, en plena propiedad. b) En el supuesto de que dicha se\u00f1ora fallezca antes que el testador, distribuye \u00e9ste su haber como pasa a detallar: Primero. Lega a su hermano don Jos\u00e9 Mar\u00eda Abait\u00faa y Olano, la finca denominada “Villa San Jos\u00e9”, que consta de casa y huerto, sita en Bilbao, calle de Zabalbide, 113. Segundo. Lega a sus sobrinos carnales Javier, Mar\u00eda Carmen, Mercedes, Dolores, Luis e Ignacio Abait\u00faa e Imaz, proindiviso y por partes iguales, los terrenos dedicados a la labranza en t\u00e9rmino de Bego\u00f1a (Bilbao), excepci\u00f3n hecha de las fincas “Villa San Jos\u00e9” y “Nuestra Se\u00f1ora de Bego\u00f1a”. Tercero. Lega la casa de “Nuestra Se\u00f1ora de Bego\u00f1a”, domicilio de los c\u00f3nyuges a su sobrino Felipe de Abait\u00faa y Arana; con sus jard\u00edn y muebles. En el caso de premoriencia de algunos de los citados legatarios, su porci\u00f3n ser\u00e1 herededa por los dem\u00e1s legatarios. Cuatro. Lega a su sirviente Bienvenida Lupi\u00e1\u00f1ez Fern\u00e1ndez, el usufructo vitalicio de valores p\u00fablicos que la rentan la cantidad de 10.000 pesetas anuales. Este legado se entender\u00e1 libre de todo gasto siendo los derechos reales a \u00e9l consiguientes de cuenta de la herencia. Quinto. En el remanente de su patrimonio, incluida la nuda propiedad de los referidos valores, instituye por heredera a la Abad\u00eda de los Padres Cirtencienses de San Isidro de Duenas”.\n<\/p>\n

\n Tercero.<\/strong>– Que don C\u00e1stor de Abait\u00faa, como se ha indicado, ten\u00eda el t\u00edtulo de Letrado, por lo que no pod\u00eda ignorar lo que conocen todos los Abogados: la existencia del Fuero de Vizcaya; pero es que adem\u00e1s el se\u00f1or Abait\u00faa ten\u00eda motivos especial\u00edsimos para conocer la existencia de ese Fuero, porque en la testamentar\u00eda de su madre, protocolizada por el Notario de Bilbao don Gregorio de Santiago, y que ha sido aportado con este escrito, hizo la siguiente manifestaci\u00f3n: “Avecindada en Bego\u00f1a la otorgante por un largo espacio de tiempo que sobrepasa dilatadamente el plazo determinado en el art\u00edculo 15 del C\u00f3digo civil, es indudable que la \u00fanica legislaci\u00f3n aplicable en el caso, es la foral de esta se\u00f1or\u00eda de Vizcaya”; pues bien, el se\u00f1or Abait\u00faa, si en el a\u00f1o de 1944 hubiera tenido la vecindad vizca\u00edna, o tan s\u00f3lo se hubiera tenido la voluntad de disfrutarla, habr\u00eda dispuesto de sus bienes con arreglo al Fuero, porque lo que los que se dicen sitos en tierra llana, adquiridos por herencia de sus padres, los habr\u00eda reservado para sus parientes tronqueros, y muy por el contrario, afirma en ese testamento que “es hijo leg\u00edtimo de don Felipe y Ana Mar\u00eda ya fallecidos; que se halla casado en \u00fanicas nupcias con do\u00f1a \u00c1ngela Arsuaga y Pe\u00f1agaricano y que no les queda descendencia, careciendo de otros sucesores leg\u00edtimos”, nombra heredera universal a su esposa, y para el caso de premoriencia de \u00e9sta, establece determinados legados, precisamente a favor de los parientes que de ser aplicable el Fuero de Vizcaya, tendr\u00edan\n<\/p>\n

\n derecho a ellos siquiera no fueran en la misma proporci\u00f3n que se establece en el testamento; terminante prueba del hecho de la vecindad com\u00fan del se\u00f1or Abait\u00faa y de su voluntad de no sustituirla por la vizca\u00edna.\n<\/p>\n

\n Cuatro.<\/strong>– Que tambi\u00e9n ante el mismo Notario de Palencia, y en el mismo d\u00eda 27 de agosto de 1944, y con el n\u00famero precedente del protocolo del aludido funcionario, otorg\u00f3 disposici\u00f3n testamentaria do\u00f1a \u00c1ngela Arsuaga Pe\u00f1agaricano; que ambos testamentos son de id\u00e9ntica redacci\u00f3n, y tambi\u00e9n, do\u00f1a \u00c1ngela Arsuaga afirma que carece de sucesores legitimarios y nombra heredero universal a su esposo en cl\u00e1usula de id\u00e9ntica redacci\u00f3n a la designaci\u00f3n de herederos hecha por \u00e9ste; que constituyen ambos testamentos una prueba del mutuo cari\u00f1o de ambos c\u00f3nyuges, y la libertad de disposici\u00f3n que en ellos se afirma con respecto a todos los bienes, incluidos los inmuebles, es la \u00fanica explicaci\u00f3n honesta del hecho de que durante la vigencia del matrimonio se enagenaran \u00fanicamente bienes inmuebles de la esposa y se conservaran \u00edntegramente los bienes inmuebles del marido; que es evidente que teniendo como ten\u00edan el prop\u00f3sito convertido en realidad, de designarse rec\u00edprocamente herederos, de haber estado sometido a la reserva troncal algunos bienes inmuebles, habr\u00edan sido \u00e9stos los enajenados; pues bien, como se ha indicado, solamente se venden durante el matrimonio bienes inmuebles de la esposa, y no s\u00f3lo para atender a los gastos normales del matrimonio, sino para levantar costosos edificios en terrenos de la propiedad del marido, cuyo hermano, por el ejercicio de esta acci\u00f3n, intenta queden bajo su dominio; que en efecto, el d\u00eda 29 de noviembre de 1924, do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga, venden a don Ram\u00f3n Loyola, en 125.000 pesetas; que es con fecha 31 de enero del a\u00f1o 1929 cuando don C\u00e1stor Abait\u00faa otorga la escritura de obra nueva de descriptiva de los dos edificios que levant\u00f3, durante el matrimonio, en los terrenos de su propiedad, objeto de este litigio; que en 21 de agosto de 1942, vende a don Ram\u00f3n Gar\u00edn Ubillos, los pisos primero y segundo de la casa citada; en 25 de agosto de 1942, el piso tercero izquierda a don Manuel Sauras; en 21 de agosto de 1942, el piso tercero derecha a don Palmiro Igual; en 10 de diciembre de 1942, el piso cuarto izquierda a don Francisco Irazabalbeitia; en la misma fecha el piso cuarto derecha a don Pedro Castilla, y en 17 de marzo de 1944, el piso quinto izquierda a don Francisco Gonz\u00e1lez y el quinto derecha a don Antonio Cachan Aramburu; que tambi\u00e9n enajen\u00f3 la casa n\u00famero 12 de la calle de Hernani, vendiendo en 6 de julio de 1946 a don Rodrigo Lasa, su bodega, bajo y piso primero, a don Pedro Salas el piso segundo, a don \u00c1ngel Ruiz de Alda el piso tercero y a don Felipe Eguiguren los pisos cuarto, quinto y desv\u00e1n; e igual suerte corre la casa sita en el n\u00famero 30 de la calle de Urbieta que en 31 de marzo de 1945, se vende a don Jos\u00e9 L\u00e1zaro Alcorta Soroz\u00e1bal; y la casa n\u00famero cuatro de la calle de Amara que se enajena el d\u00eda 17 de noviembre de 1947, a favor de don Mariano, don Gregorio, don Antonio y don Bernardo Ferreres, y finalmente la casa n\u00famero 2 de la calle de Blas de Lezo que por compra la adquiere el d\u00eda 9 de noviembre de 1938 don Francisco Urigoitia.\n<\/p>\n

\n Quinto.<\/strong>– Que se acepta como cierto que don C\u00e1stor Abait\u00faa, hab\u00eda adquirido de sus padres los bienes inmuebles que se describen en el hecho primero del escrito de 12\n<\/p>\n

\n demanda, destacando que durante el matrimonio y con dinero procedente de bienes de la esposa se edificaron sobre ellos las dos casas que fueron objeto de la descripci\u00f3n de obra nueva en la ya citada escritura del d\u00eda 31 de agosto de 1929; que dichos bienes fueron adquiridos por do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga, como heredera universal de su esposo, fallecido el d\u00eda 22 de julio del a\u00f1o 1946, y en ejecuci\u00f3n de su \u00faltima disposici\u00f3n testamentaria contenida en el testamento que otorg\u00f3 ante Notario en Palencia don Alfonso Hervella el d\u00eda 27 de agosto de 1944, y que, a su vez, los demandados adquirieron esos bienes por herencia de do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga, que falleci\u00f3 bajo el testamento otorgado ante el Notario de San Sebasti\u00e1n don Miguel de Castells, el d\u00eda 20 de febrero de 1948, y tambi\u00e9n se reconoce expresamente que el demandante don Jos\u00e9 Mar\u00eda Abait\u00faa era hermano leg\u00edtimo y de doble v\u00ednculo de don C\u00e1stor Abait\u00faa, y que los demandados no tienen parentesco alguno con el difunto esposo de su hermana y t\u00eda, do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arzuaga, salvo el pol\u00edtico, redivado del matrimonio concertado por \u00e9sta con aqu\u00e9l; y despu\u00e9s de citar los fundamentos de derecho que estim\u00f3 de aplicaci\u00f3n, termin\u00f3 suplicando que se dictara sentencia absolviendo de la misma a los demandados, por estimar que es v\u00e1lido, en todas sus partes, el testamento bajo el cual falleci\u00f3 don C\u00e1stor Abait\u00faa Olano, en atenci\u00f3n a la vecindad civil que ostentaba el d\u00eda de su fallecimiento, y como obligada consecuencia, el de su esposa do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga, sin que deban entregarse al demandante don Jos\u00e9 Mar\u00eda Abait\u00faa, las fincas relacionadas en el escrito de demanda, que en ning\u00fan caso, por lo que se refiere a las edificaciones levantadas durante la vigencia del matrimonio Abait\u00faa-Arsuaga, podr\u00edan ser reclamados por el actor, como profinco tronquero m\u00e1s pr\u00f3ximo de don C\u00e1stor Abait\u00faa y menos sin abonar su valor el d\u00eda en que se produjo su fallecimiento imponiendo las costas de este procedimiento al demandante.\n<\/p>\n

\n Resultando que conferidos a la parte actora y demandada los oportunos traslados para r\u00e9plica y d\u00faplica; lo evacuaron por medio de los oportunos escritos, en los que insistieron en los hechos de la demanda y contestaci\u00f3n y suplicaron que se dictara sentencia de conformidad con lo que ten\u00edan respectivamente interesado.\n<\/p>\n

\n Resultando que recibido el juicio a prueba, a instancia de la parte actora se practic\u00f3 la documental y la testifical; y a propuesta de la parte demandada, tuvo lugar la de confesi\u00f3n judicial de la parte demandada, tuvo lugar la de confesi\u00f3n judicial de la parte demandante, documental y testifical.\n<\/p>\n

\n Resultando que unidas las pruebas a sus autos, y seguido el juicio por sus restantes tr\u00e1mites, el Juez de Primera Instancia n\u00famero 2 de Bilbao, dict\u00f3 sentencia con fecha 9 de febrero de 1952, por la que destinando la demanda promovida or don Jos\u00e9 Mar\u00eda de Abait\u00faa y Olano, absolvi\u00f3 de la mismo a los demandados, por estimar que es v\u00e1lido en todas sus partes, el testamento bajo el cual falleci\u00f3 don C\u00e1stor Abait\u00faa Olano, en atenci\u00f3n a la vecindad civil que ostentaba el d\u00eda de su fallecimiento, y como obligada consecuencia, el de su esposa do\u00f1a Mar\u00eda Angela Arsuaga Pe\u00f1agaricano, sin que deban entregarse al demandante don Jos\u00e9 Mar\u00eda Abait\u00faa las fincas relacionadas en el escrito de demanda, todo sin hacer especial declaraci\u00f3n en cuanto a costas.\n<\/p>\n

\n Resultando que contra la anterior sentencia, se interpuso por la representaci\u00f3n del demandante don Jos\u00e9 Mar\u00eda de Abait\u00faa y Olano, recurso de apelaci\u00f3n, que fue admitido libremente y en ambos efectos, y sustanciada la alzada por sus pertinentes tr\u00e1mites, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, dict\u00f3 sentencia con fecha 27 de octubre de 1953 por la que revocando la apelada y estimando la demanda interpuesta por don Jos\u00e9 Mar\u00eda de Abait\u00faa y Olano, declar\u00f3 nula y sin efecto en derecho la instituci\u00f3n testamentaria que en el testamento abierto otorgado con fecha 27 de agosto de 1944 ante el Notario de Palencia don Alfonso Hervilla, hizo don C\u00e1stor de Abait\u00faa y Olano a favor de su esposa do\u00f1a Mar\u00eda Arsuaga y Pe\u00f1agaricano en lo que concierne a las fincas o porciones de fincas relacionadas en el hecho primero de la demanda y como consecuencia de ello, tambi\u00e9n la nulidad de la instituci\u00f3n testamentaria hecha por la do\u00f1a Mar\u00eda Arsuaga y Pe\u00f1agaricano a favor de los demandados en su testamento abierto otorgado en 20 de febrero de 1949 ante el Notario de San Sebasti\u00e1n don Miguel Castells Adrisemens en cuanto a los propios bienes, as\u00ed como tambi\u00e9n la nulidad de las inscripciones de dichas fincas o porciones de fincas efectuadas en el Registro de la Propiedad de Bilbao a favor primero de la misma se\u00f1ora do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga y Pe\u00f1agaricano y de sus herederos \u2013los hoy demandados\u2013 en las circunstancias y detalles que se relacionan en los hechos quinto y octavo de la demanda; declarando asimismo el derecho del demandante don Jos\u00e9 Mar\u00eda de Abait\u00faa y Olano como profinco de tronqueros m\u00e1s pr\u00f3ximos en grado de don C\u00e1stor de Abait\u00faa y Olano a suceder a \u00e9ste y adquirir en tal concepto las mismas fincas o porci\u00f3n de fincas relacionadas en el mencionado hecho primero y la correlativa obligaci\u00f3n de la finada do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga Pe\u00f1agaricano y actualmente sus herederos \u2013los demandados\u2013 a reconocer semejante derecho y entregar las fincas o porciones de fincas de referencia y condenando en consecuencia a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a cumplirlas con otorgamiento de los documentos y ejecuci\u00f3n de los actos precisos y adecuados al efecto, y estimando en parte la \u00faltima de las pretensiones opuestas por los demandados, declar\u00f3 que \u00e9stos tienen derecho a la mitad del valor que el d\u00eda del fallecimiento de don C\u00e1stor de Abait\u00faa y Olano tuvieron los edificios construidos durante el matrimonio del mismo con do\u00f1a Mar\u00eda \u00c1ngela Arsuaga y Pe\u00f1agaricano en las fincas “Nuestra Se\u00f1ora de Bego\u00f1a” y “Villa San Jos\u00e9”, relacionadas en los apartados b) y c) del escrito de demanda, sin hacer especial declaraci\u00f3n de costas.\n<\/p>\n

\n Resultando que el Procurador don Enrique de las Alas Pumari\u00f1o, ha interpuesto recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de Ley, al amparo de los n\u00fameros primero y s\u00e9ptimo del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por los siguientes motivos.\n<\/p>\n

\n Primero.<\/strong>– Fundado en el n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil por contener el fallo violaci\u00f3n, interpretaci\u00f3n err\u00f3nea y aplicaci\u00f3n indebida de las Leyes primera y octava del T\u00edtulo XX del Fuero de Vizcaya, art\u00edculo 1.404 del C\u00f3digo civil y doctrina legal interpretativa de las mismas; alegando, que para explicar este motivo, se habr\u00e1 de empezar por exponer la argumentaci\u00f3n de la sentencia\n<\/p>\n

\n recurrida en el particular cuya argumentaci\u00f3n puede concretarse as\u00ed: Primero. Los chalets “Nuestra Se\u00f1ora de Bego\u00f1a” y “Villa San Jos\u00e9” fueron levantado sobre bienes ra\u00edces de don C\u00e1stor Abait\u00faa Olano constante el matrimonio constituido por el mismo y do\u00f1a \u00c1ngela Arsuaga Pe\u00f1agaricano. Segundo. El met\u00e1lico con el que se hizo frente a tales bienes o construcciones, al no concretarse si fue privativo del marido o de la mujer, hay que considerarlo como ganancial. Tercero. Ning\u00fan precepto hay en el Fuero de Vizcaya que impida consideran las consecuencias en bienes ra\u00edces de estas edificaciones. Cuarto tales edificaciones tienen un indiscutible car\u00e1cter de gananciales; por lo que su mitad \u2013mitad de mejoramientos\u2013 habr\u00e1n de integrar el bien ra\u00edz (Ley primera del T\u00edtulo XX del Fuero) mientras que la otra mitad; habr\u00e1n de ser de la viuda (hoy sus herederos) por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1.404 del C\u00f3digo civil. Quinto. Como en bien ra\u00edz es indivisible los herederos de la esposa del se\u00f1or Abait\u00faa (don C\u00e1stor) tienen derecho a recibir el valor de esta mitad de los mejoramientos en el momento del fallecimiento del causante; que de esta argumentaci\u00f3n que es sumamente simple \u00fanicamente se pod\u00eda admitir la primera de sus cinco consecuencias; porque, efectivamente, los chalets se levantaron despu\u00e9s de que don C\u00e1stor Abait\u00faa y Olano contrajera matrimonio y antes de que con su fallecimiento este quedar\u00e1 disuelto, y todas las dem\u00e1s consecuencias se rechazaban; la segunda por las razones que se expondr\u00e1n en el motivo siguiente del recurso y las otras tres, por lo que se dice en \u00e9ste; que la sentencia recurrida incide, en este particular, en esta triple infracci\u00f3n de Ley: a) Interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de las Leyes Primera y Octava del T\u00edtulo XX del Fuero de Vizcaya, con sus concordantes las Leyes XIV y XVIII del mismo T\u00edtulo. b) Aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo 1.404 del C\u00f3digo civil; y c) Inaplicaci\u00f3n de la doctrina de este Tribunal Supremo, o aplicaci\u00f3n indebida de la misma. a) Las Leyes del Fuero. Que las bases fundamentales de las mismas, en este aspecto quiz\u00e1 el m\u00e1s importante, es el respeto absoluto a la troncalidad; el bien ra\u00edz ha de volver, siempre, “con el que los truxo”; es decir, con aqu\u00e9llos que pertenecen a su origen; y este retorno \u2013esencia de la troncalidad, si el tronco se quiebra en matrimonios sin hijos\u2013 es tan absoluto que no cabe, en el mismo, dividir el bien ra\u00edz aunque hubieran existido mejoramientos; ni tampoco grav\u00e1menes de ninguna clase sobre los mismos citando aunque no sea preciso, la sentencia de este Tribunal de 3 de junio de 1896; que por eso no se interpreta bien la Ley Primera del T\u00edtulo XX del Fuero, cuando la sentencia al hablar de los mejoramientos, dice que los bienes ra\u00edces deber\u00e1n volver con la mitad de los mismos; porque tal Ley, en este aspecto no se refiere, ni pod\u00eda referirse a los tales bienes ra\u00edces; cuando la misma habla del supuesto de que el matrimonio se haya disuelto sin hijos ni descendientes, dispone que “por ser toda la ra\u00edz de Vizcaya troncal” “si en tal matrimonio, ambos marido y tal mujer, o alguno de ellos traxere en dote o donaci\u00f3n bienes ra\u00edces, los tales se vuelvan y queden con el que los truxo”; y a\u00f1ade que “si alguno de ellos vino a casa y caser\u00eda del otro con dote, o donaci\u00f3n, de mueble y semoviente que suelto que sea tal matrimonio sin hijos en tal, o sus herederos, o sucesores salgan con lo que trujo y con la mitad de los mejoramientos y multiplicado constante matrimonio”; que la diferenciaci\u00f3n, es perfectamente clara en este supuesto de matrimonio “suelto” sin hijos; para los bienes muebles y semovientes de una parte; para los bienes ra\u00edces, de 15\n<\/p>\n

\n la otra, s\u00f3lo para aqu\u00e9llos \u2013para los muebles o semovientes\u2013 cabe el “salir” s\u00f3lo con lo que se “trujo” y la mitad de los mejoramientos y multiplicado; para los bienes ra\u00edces no cabe distinci\u00f3n ni gravamen; que tales bienes, est\u00e1n como est\u00e9n ra\u00edces no cabe distinci\u00f3n ni gravamen; que tales bienes, est\u00e1n como est\u00e9n tienen que volver “con el que los truxo”; la cosa es tan clara, en los t\u00e9rminos del Fuero, que la violaci\u00f3n o mada interpretaci\u00f3n de la sentencia, salta a la vista; la Ley Octava insiste en el mismo concepto; ya que, aunque habla de abonar al marido o a la mujer (o a sus sucesores) la mitad del justo precio de la tal compra o mejoramiento, a\u00f1ade, que “al marido o la mujer”, y cualquiera de ellos, que vive quedare, en su vida pueda gozar y poseer libremente la mitad; y en fin de sus d\u00edas se haga y cumpla lo que de suso est\u00e1 declarado”; que, en este caso, fallecida do\u00f1a \u00c1ngela Arsuaga, supone la necesidad de que los bienes ra\u00edces y los dos supuestos mejoramientos de los mismos pasen, “como de suso est\u00e1 declarado”, al profinco tronquero que lo es, por preferencia de grado, el recurrente; que como complemento de lo dicho, las Leyes XIV y XVIII del mismo T\u00edtulo del Fuero insisten en el mismo criterio; por la raz\u00f3n sencilla y fundamental de que tal Fuero lo que protege, por encima de todo, es el car\u00e1cter troncal de los bienes ra\u00edces, raz\u00f3n de ser y esencia de la econom\u00eda vizca\u00edna; y por lo expuesto se estima que, como ya se ha dicho el Fuero de Vizcaya, en las leyes concretamente citadas, ha sido infringido por la sentencia recurrida. b) El C\u00f3digo civil. Que poco hay que argumentar para considerar aplicado indebidamente al caso, este C\u00f3digo; concretamente, aunque no se cite, en su art\u00edculo 1.404; en primer lugar, porque el mismo no habla para nada de mejoras, y en segundo, porque est\u00e1 supeditado, raz\u00f3n del Fuero, a los preceptos o Leyes del mismo; que el r\u00e9gimen vizca\u00edno es un r\u00e9gimen especial; y solamente cuando nada est\u00e9 preceptuado e un caso concreto, cabr\u00e1 el aplicar la legislaci\u00f3n com\u00fan; en este caso, como queda dicho, el Fuero es concreto y no hay que buscar fuentes subsidiarias. c) La doctrina legal. Que en este caso est\u00e1 representada por la sentencia de este Tribunal de 4 de junio de 1925; que contempla otra exactamente igual: con un chalet construido sobre un bien ra\u00edz; el problema se centra \u2013tal vez pensando en la Ley Primera y en la Octava del T\u00edtulo XX\u2013 en la accesi\u00f3n de inmuebles (art\u00edculos 358 a 374 del C\u00f3digo civil) rechazando no s\u00f3lo la accesi\u00f3n de muebles, sino tambi\u00e9n la teor\u00eda com\u00fan de los bienes gananciales cuando dice que la sentencia recurrida resulta, en su decisi\u00f3n, “de aplicar indebidamente al caso el art\u00edculo 404 del C\u00f3digo civil” y de “sin respetar el car\u00e1cter troncal de aquel suelo, se dispone de \u00e9l para el demandado como si se tratara de un predio libre…”; que tal doctrina, perfectamente exacta, hace pensar en que la misma, en el caso de autos, ha dejado de aplicarse, o si lo ha sido \u2013porque la sentencia se cita en la recurrida\u2013 lo fue de una manera inadecuada; que de lo que se lleva dicho en este motivo, bastante para enervar la sentencia recurrida, se deduce lo siguiente: Primero. Que en fallo en este aspecto parcial del general problema, no tiene en cuenta ni el Fuero de Vizcaya, ni la doctrina de este Tribunal; y que aplica al caso indebidamente, doctrina del Derecho com\u00fan inaplicable totalmente. Segundo. Que no puede, en buena ortodoxia de Derecho, hablarse de mejoras en este caso; sino, a lo sumo, de una edificaci\u00f3n \u2013la mitad por supuestos gananciales\u2013 en terrenos ajenos. Tercero. Y que, en este \u00faltimo supuesto (m\u00e1xima concesi\u00f3n dial\u00e9ctica a la contra parte y a la sentencia recurrida), s\u00f3lo 16\n<\/p>\n

\n cabr\u00eda una indemnizaci\u00f3n por don Jos\u00e9 Mar\u00eda Abait\u00faa y Olano a los herederos de do\u00f1a \u00c1ngela Arsuaga Pe\u00f1agaricano, no por el valor de la mitad de las edificaciones a la muerte de don C\u00e1stor, sino por el coste de las mismas que, para “Nuestra Se\u00f1ora de Bego\u00f1a” ya est\u00e1 se\u00f1alada en la prueba documental (certificaci\u00f3n del Registro de la Propiedad sobre la base de una escritura de declaraci\u00f3n de obra nueva del causante) en 80.000 pesetas (su mitad: 40.000 pesetas); y Cuarto. Que, aun en este supuesto, no podr\u00eda declarar el Tribunal este derecho porque, en tal caso, incurrir\u00eda en una manifiesta incongruencia; ya que nada se ha pedido en tal sentido, y en \u00e9ste se produce la referencia sentencia de este Tribunal de 1925 ya invocada.\n<\/p>\n

\n Segundo.<\/strong>– Amparado en el n\u00famero s\u00e9ptimo del art\u00edculo 1.629 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por existir error de hecho en la interpretaci\u00f3n de la prueba que, resulta de documento aut\u00e9ntico que evidencia la equivocaci\u00f3n del Juzgador; alegando, que todo lo que se lleva dicho, parte de un error: el de creer que los mejoramientos \u2013o edificaciones en terreno ajeno\u2013 se han producido con bienes de la sociedad conyugal constituido por el matrimonio de don C\u00e1stor Abait\u00faa y do\u00f1a \u00c1ngela Arsuaga; cuando en realidad se produjeron con bienes del propio don C\u00e1stor, derivados de los frutos del propio bien ra\u00edz; que no se va a insistir ahora sobre el alcance y respeto al Fuero de Vizcaya, limit\u00e1ndose a la cita de aquellos documentos de los que resulta tal error; los son las certificaciones del Registro de la Propiedad que obran en autos (y que tienen tal car\u00e1cter por lo dispuesto en el art\u00edculo 596 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y de ellas resulta que tanto en el chalet “Nuestra Se\u00f1ora de Bego\u00f1a” como en el de “Villa San Jos\u00e9”, fue don C\u00e1stor Abait\u00faa y Olano, el que satisfizo el precio, por lo que sobre toda la argumentaci\u00f3n de la sentencia; y es preciso considerar tales edificaciones como algo que integre los bienes ra\u00edces de la familia Abait\u00faa-Olano y que corresponden al recurrente como profinco tronquero \u2013m\u00e1s pr\u00f3ximo en grado\u2013 de don C\u00e1stor.\n<\/p>\n

\n Resultando que el Procurador don Eduardo Morales D\u00edaz, en nombre y representaci\u00f3n de don Javier y don Ignacio Arsuaga y Echave, ha interpuesto recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de ley al amparo de los n\u00fameros primero y s\u00e9ptimo del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por los siguientes motivos:\n<\/p>\n

\n Primero.-<\/strong> Fundado en el n\u00famero s\u00e9ptimo del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por entender que en la apreciaci\u00f3n de la prueba ha habido error de hecho, y que \u00e9ste resulta la documentaci\u00f3n aut\u00e9nticos obrantes en los autos, que demuestran la equivocaci\u00f3n evidente del Juzgador; alegando que seg\u00fan una jurisprudencia copios\u00edsima \u2013y predominantemente restrictiva\u2013 en tomo al recurso amparado en el n\u00famero s\u00e9ptimo del art\u00edculo 1.692, para que el motivo prospere es necesario: a) Que el error denunciado recaiga sobre los hechos fundamentales del debate. b) Que los documentos de donde resulte tenga el car\u00e1cter de aut\u00e9nticos, en el doble concepto de la casaci\u00f3n; esto es, autenticidad formal (por su autor) y autenticidad posible; o sea, que resulte necesariamente del contenido de los documentos, y no simplemente que a la vista de que los documentos dicen, quepa presumir que el\n<\/p>\n

\n juzgador se haya equivocado; que los tres requisitos se dan en el presente caso: a) Que es innegable que el tema fundamental de este proceso consiste en si gan\u00f3 o no vecindad en territorio sujeto al derecho com\u00fan don C\u00e1stor Abait\u00faa, y correlativamente determinar si perdi\u00f3 o no su originaria vecindad vizca\u00edna, en orden a la aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en el art\u00edculo 15 del C\u00f3digo civil; y como conforme a este art\u00edculo, en su n\u00famero tercero, los procedentes de provincias o territorios forales ganan vecindad de derecho com\u00fan por la residencia de diez a\u00f1os en provincias o territorios de derecho com\u00fan (salvo que antes de transcurrir este plazo manifestara el interesado ante el Juez su voluntad en contrario), el hecho radical sobre el cual todo gira es si don C\u00e1stor Abait\u00faa residi\u00f3 durante diez a\u00f1os, por lo menos ininterrumpidamente, en San Sebasti\u00e1n; hecho aducido en su oposici\u00f3n a la demanda, por los demandados; y como adem\u00e1s la sentencia (y en esto probablemente, sali\u00e9ndose de la voluntad estricta de la norma, que no exige la residencia de diez a\u00f1os sin declaraci\u00f3n, m\u00e1s la intenci\u00f3n o el “animus”, sino que presume \u00e9ste sin m\u00e1s del hecho de la residencia sin declaraci\u00f3n), considera requisito adicional la intencionalidad, se debe aceptar, para los fines de este motivo, que el hecho fundamental del pleito incluye tambi\u00e9n ese elemento; que exclusivamente con relaci\u00f3n a este hecho en su doble vertiente materialidad de la residencia, intenci\u00f3n “m\u00e1s o menos ostensible” de hacerla fija, se ha de denunciar aqu\u00ed el error de la Sala sentenciadora. c) Que los documentos que se van a invocar, debidamente especificados y referidos a mi lugar preciso en los autos, son todos ellos documentos autorizados por el Notario o por empleado p\u00fablico competente, las solemnidades requeridas por la Ley \u2013y expedidos en algunos casos\u2013 a solicitud de la parte contraria, que los ha aportado el pleito; son inne\u00adgablemente, conforme a la definici\u00f3n del art\u00edculo 1.216 del C\u00f3digo civil (integrado, en cuanto a tal competencia y las formalidades, por la legislaci\u00f3n respectiva, la notarial o la administrativa) documentos p\u00fablicos o aut\u00e9nticos en sentido formal (o por su autor); el Notario o funcionario certifica conforme a lo que resulta de registros, archivos o libros oficiales, y en cuanto a su car\u00e1cter de autenticidad material, se remit\u00eda por el momento a lo que dir\u00eda al especificarlos e invocar su contenido. c) Que finalmente el error es evidente; eso documentos dicen, por modo director, exactamente lo contrario de lo que la sentencia da por probado; que la sentencia recurrida (mediante una serie de presunciones que ser\u00e1n objeto de otro motivo y mediante una apreciaci\u00f3n de a prueba que la Ley Procesal autoriza en este primer motivo de casaci\u00f3n a impugnar como err\u00f3nea) niega el hecho material de la residencia por m\u00e1s de diez a\u00f1os de don C\u00e1stor Abait\u00faa en San Sebasti\u00e1n, y el error evidente resulta de unas cerchicaciones que no s\u00f3lo prueban aut\u00e9nticamente la residencia, sino incluso la vecindad; que al folio 135 figura el certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento den San Sebasti\u00e1n, en el cual se hace constar que examinados los padrones de vecinos, resulta que do\u00f1a \u00c1ngela Arsuaga Pe\u00f1agaricano y su esposo, don C\u00e1stor Abait\u00faa aparecen inscritos desde 1907 hasta 1935, clasificados como “domiciliada” y como “cabeza de vecino”, respectivamente; no cabe, por tanto, un modo m\u00e1s aut\u00e9ntico y directo de probar documentalmente el “status” que es en s\u00ed administrativo, pero con notorias repercusiones civiles; al folio 445 se certifica por la Junta Electoral del Censo de San Sebasti\u00e1n, que don C\u00e1stor Abait\u00faa figura inscrito como el actor con el n\u00famero uno en el distrito quinto, secci\u00f3n s\u00e9ptima, en 18\n<\/p>\n

\n los censos electorales de 1902 a 1917, ambos inclusive; al folio 268 figura el certificado de la Delegaci\u00f3n de Hacienda de Guip\u00fazcoa, probando fehacientemente que don C\u00e1stor Abait\u00faa aparece inscrito desde 1918 al 1929, ambos inclusive, haci\u00e9ndose constar que no existen los padrones correspondientes a los a\u00f1os anteriores; y al folio 134 existe otra certificaci\u00f3n de la Diputaci\u00f3n de Guip\u00fazcoa, en la que se hace constar que los dos esposos figuran inscritos en el padr\u00f3n de c\u00e9dulas personales correspondientes al piso primero derecha de la casa n\u00famero 6 de la calle de San Mar\u00edn, de San Sebasti\u00e1n, de los a\u00f1os 1929, 1930, 1931, 1932, 1934, 1935, 1936, 1937, 1938 y 1939; que niega la sentencia m\u00e1s terminantemente que el se\u00f1or Abait\u00faa, exteriorizara o manifestara su intenci\u00f3n de residir en San Sebasti\u00e1n, y el error es evidente, pues ya la circunstancia que se empadronara o inscribiera como vecino (desde 1902, por lo que resulta del censo de electores; desde 1907, por lo que resulta del padr\u00f3n de vecinos), contradice evidentemente esta afirmaci\u00f3n del Tribunal “a quo”, base de su fallo; pero hay m\u00e1s: seg\u00fan el certificado del Ayuntamiento donostiarra, al empadronarse el se\u00f1or Abait\u00faa como vecino el 31 de diciembre de 1907, manifest\u00f3 que llevaba cuatro a\u00f1os de residencia; que tras esta manifestaci\u00f3n, si se quiere, podr\u00eda existir en hip\u00f3tesis, una inexactitud, pero lo que es indudable es la prueba aut\u00e9ntica, por el certificado, de la manifestaci\u00f3n y del elemento internacional que ella entra\u00f1a, y cuando la sentencia afirma que no ha existido por parte del interesado exteriorizaci\u00f3n o manifestaci\u00f3n del hecho de su residencia, impide \u2013al apreciar la prueba\u2013 en un evidente error de hecho que resulta de esta certificaci\u00f3n; que afirma literalmente la sentencia que el se\u00f1or Abait\u00faa Olano en los actos o negocios jur\u00eddicos o administrativos causados en muy diversos a\u00f1os, nunca indic\u00f3 ostensiblemente su condici\u00f3n de vecino de San Sebasti\u00e1n; que el error evidente resulta, en primer lugar, de los mismos documentos aut\u00e9nticos rese\u00f1ados, que demuestran de modo directo que indic\u00f3 ostensiblemente esa condici\u00f3n del odo m\u00e1s inequ\u00edvoco posible, o sea, al inscribirse o empadronarse como vecino; que resulta, si no m\u00e1s evidente, s\u00ed en forma que compromete m\u00e1s directamente al actor, de la escritura p\u00fablica de compromiso en amigables componedores otorgada por don C\u00e1stor y don Jos\u00e9 Mar\u00eda Abait\u00faa Olano (\u00e9ste es el demandante) con ocasi\u00f3n de unas discrepancias surgidas sobre atribuci\u00f3n de unas u otras hereditarias; en dicha escritura don C\u00e1stor, comparado como “mayor de edad, casado, Abogado y vecino de San Sebasti\u00e1n”; por tres veces est\u00e1 certificada esta escritura en autos, en las certificaciones del Registrador de la Propiedad de Bilbao, tra\u00eddas con la demanda por la parte actora, y concertamente, por lo que se refiere al pasaje transcrito, a los folios 33, 37 y 47 del apuntamiento, y por \u00faltimo, en la escritura de segregaci\u00f3n de 31 de agosto de 1929, inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao, y que se transcribe en la certificaci\u00f3n de dicha Registro tra\u00edda por el actor con su demanda como documento n\u00famero 16, igualmente comparece ante el Notario don C\u00e1stor Abait\u00faa como “mayor de edad, casado, Abogado y vecino de San Sebasti\u00e1n”, sino en Bilbao; que a\u00fan cuando fuera aceptable (que no lo es) la tesis que se mantiene en la sentencia, de que las certificaciones administrativas de padrones como los referidos no tienen por qu\u00e9 ser considerados pruebas concluyentes del hecho de la residencia o vecindad (cosa que en modo alguno podr\u00eda aplicarse a las escrituras como las invocadas), siempre resultar\u00eda, 19\n<\/p>\n

\n por lo que hace al elemento de la intenci\u00f3n en que el fallo propiamente se basa, que los documentos aut\u00e9nticos invocados evidencian el error del juzgado de segunda instancia al sostener que el se\u00f1or Abait\u00faa nunca indic\u00f3 ostensiblemente su condici\u00f3n de vecino de San Sebasti\u00e1n; y por a\u00f1adidura, es totalmente inexacto que la jurisprudencia niegue valor de autenticidad a los fines de la prueba documental del hecho de la vecindad, al empadronamiento y a la expedici\u00f3n de la c\u00e9dula; que ya en la instancia fu\u00e9 citada por la parte recurrente la sentencia de 6 de mayo de 1922, en la cual se declara: “Que de los documentos presentados por los litigantes, aunque deba reconocerse que los primeros tienen casa abierta en Valencia, en cuya ciudad viven m\u00e1s o menos tiempo, los datos de indiscutible autenticidad de estar empadronados y de haber tenido sus c\u00e9dulas persona\u00adles en Rubiales de Mora y no en aqu\u00e9lla, demuestran con toda evidencia que este \u00faltimo pueblo, tanto de hecho como de derecho, es el domicilio real y efectivo del demandado”; y la Ley municipal vigente en 1907 dec\u00eda en su art\u00edculo 12 que “es vecino todo espa\u00f1ol que reside habitualmente en un t\u00e9rmino municipal y se haya inscrito con tal car\u00e1cter en el padr\u00f3n del pueblo; y como la sentencia citada se pronuncia la m\u00e1s reciente, de 27 de septiembre de 1945, y otras muchas que no es preciso citar.\n<\/p>\n

\n Segundo.<\/strong>– Fundado en el n\u00famero s\u00e9ptimo del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por entender que la sentencia ha incurrido en error de derecho al apreciar la prueba, procediendo en esta apreciaci\u00f3n en contra de lo dispuesto en el art\u00edculo 1.218 del C\u00f3digo civil, que ha resultado as\u00ed infringido; alegando que al negar el hecho material de la residencia en San Sebasti\u00e1n de don C\u00e1stor Abait\u00faa y el hecho del \u00e1nimo y exteriorizaci\u00f3n de esa residencia por parte del interesado, desconociendo la suficiencia probatoria a tal efecto de los documentos p\u00fablicos rese\u00f1ados en el anterior motivo (cuya cita se da por reproducida), valorando en contrario otros elementos de prueba y usando de presunciones de hechos (cuyo uso se combatir\u00e1 en el motivo tercero), el juzgador ha incurrido en el error de derecho consistente en la inaplicaci\u00f3n de aquella norma fundamental de la prueba legal; que el art\u00edculo 1.218 atribuye un determinado valor al documento p\u00fablico, y a esa norma est\u00e1 sometido inderogablemente el Juez; se trata aqu\u00ed, por un lado, del hecho material de la residencia; por el otro, del hecho de la exteriorizaci\u00f3n o manifestaci\u00f3n por parte del interesado de su condici\u00f3n de vecino de una determinada ciudad; que los documentos citados (empadronamiento, afirmaci\u00f3n de ser vecino de San Sebasti\u00e1n, etc.) prueban “erge omnes” el hecho mismo de tal afirmaci\u00f3n, y por tanto, al afirmar, apreciando la prueba, que el se\u00f1or Abait\u00faa no tuvo la intenci\u00f3n de ser ni aparecer como vecino de San Sebasti\u00e1n, y que jam\u00e1s manifest\u00f3 su condici\u00f3n de tal, etc., y basa en esas afirmaciones su fallo, la Sala sentenciadora, dice lo contrario de lo que dicen los documentos rese\u00f1ados; lo contrario, por tanto, de lo que conforme al art\u00edculo 1.218 del C\u00f3digo ser\u00eda obligado considerar como probado, que consta, pues, que incuestionablemente don C\u00e1stor, desde 1907 hasta 1935, por lo menos, se empadron\u00f3 como vecino de San Sebasti\u00e1n, y con ello manifest\u00f3 su intenci\u00f3n de aparecer y figurar como tal; incuestionablemente, al otorgar una escritura p\u00fablica, se llam\u00f3 vecino de San Sebasti\u00e1n; e incuestionablemente acept\u00f3 voluntariamente la “exteriorizaci\u00f3n” de esa vecindad, al tomar desde 1902 hasta 1939 20\n<\/p>\n

\n inclusive su c\u00e9dula personal en San Sebasti\u00e1n; y ya en 1907 afirm\u00f3 su residencia, cuando al empadronarse como vecino por primera vez hizo constar que llevaba cuatro a\u00f1os residiendo; que la sentencia por lo menos no considera probado \u2013en virtur de una contraprueba\u2013 la intenci\u00f3n de figurar, como vecino, y ello porque no estima suficientes los documentos en cuesti\u00f3n para la prueba de ese hecho, y al no estimarlos suficientes, teniendo como tienen por ley valor de “prueba plena”, ha incidido en el error de derecho se\u00f1alado en este motivo.\n<\/p>\n

\n Tercero.<\/strong>– Fundado en el n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por entender que la sentencia infringe los art\u00edculos 1.249 y 1.253 del C\u00f3digo civil y la doctrina jurisprudencial cuando el convencimiento del juzgador (en este caso, de que don C\u00e1stor Abait\u00faa no hab\u00eda perdido al morir su originaria vecindad vizca\u00edna) se forma mediante un juicio o raciocinio que partiendo del hecho demostrado sirva de puente que conduce al hecho deducido \u2013es decir, cuando se opera, con arreglo a lo que autorizan los art\u00edculos 1.249 y 1.253 del C\u00f3digo civil, como presunciones “de hombre”\u2013, no se est\u00e1 ya propiamente ante una cuesti\u00f3n de hecho, sino de derecho, y la formaci\u00f3n del convencimiento ha de ser combatida al amparo del n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley Procesal (sentencia de 12 de marzo de 1952); que en su motivaci\u00f3n la sentencia se vale del medio l\u00f3gico, en s\u00ed perfectamente leg\u00edtimo, de las presunciones, lo muestra ya sin m\u00e1s la invocaci\u00f3n que el mismo juzgador hace de los art\u00edculos citados del C\u00f3digo civil; como tambi\u00e9n tiene proclamado la jurisprudencia, el uso de la presunci\u00f3n puede ser combatido en casaci\u00f3n, sea impugnando la existencia o realidad del primer hecho, el que sirve de base a la deduc\u00adci\u00f3n, sea el nexo mismo entre el hecho probado y el que se trata de probar; que ante todo observase que lo que lleva al Tribunal de Instancia a negar suficiencia probatoria a la prueba documental aducida en favor de la residencia ininterrumpida de m\u00e1s de diez a\u00f1os del se\u00f1or Abait\u00faa en San Sebasti\u00e1n, y a negar la manifestaci\u00f3n y exteriorizaci\u00f3n por el interesado de su condici\u00f3n de vecino de esa ciudad, no es una contraprueba directa (y mucho menos la prueba de lo contrario), sino otros hechos; ahora bien: estos hechos, en unos casos no est\u00e1n completamente acreditados (como exige el art\u00edculo 1.249 para que la presunci\u00f3n sea admisible); otras veces no existe entre ellos y el hecho por probar el enlace preciso y directo seg\u00fan las reglas del criterio humano (como exige el art\u00edculo 1.253); que salta a la vista el trato desigual que en la motivaci\u00f3n de la sentencia recurrida se da a los medios probatorios de una y otra parte; los demandados han aportado documentos para probar que don C\u00e1stor Abait\u00faa figura como vecino de San Sebasti\u00e1n en el correspondiente padr\u00f3n desde 1907 y por lo menos hasta 1935; que estuvo inscrito en las listas electorales de esta ciudad hasta 1939, y que hasta 1939 tuvo all\u00ed su c\u00e9dula; que en varias ocasiones hizo constar, esa el tiempo que llevaba residiendo al empadronarse la primera vez (como en 31 de diciembre de 1907), sea que era vecino de la capital de Guip\u00fazcoa; desde 1902 y hasta 1939 no hay documento alguno que pruebe semejantes cosas con relaci\u00f3n a Bego\u00f1a; cuando documentalmente aparece como vecino de Bilbao (Bego\u00f1a), por ejemplo al testar por \u00faltima vez al morir, entre el hecho demostrado (la vecindad en Bego\u00f1a) y el hecho de que se trata de 21\n<\/p>\n

\n probar, o de impedir que se prueba (la residencia ininterrumpida de m\u00e1s de diez a\u00f1os en San Sebasti\u00e1n), falta todo enlace, porque no se pretende que el se\u00f1or Abait\u00faa haya sido residente en San Sebasti\u00e1n ni cuando test\u00f3 ni cuando muri\u00f3, sino anteriormente; que falta todo enlace preciso y directo entre el hecho de que desde 1915 tuviese el matrimonio de don C\u00e1stor y do\u00f1a \u00c1ngela casa abierta en Bego\u00f1a, y que desde 1920 hayan pertenecido a las asociaciones piadosas de este lugar, y estado suscrito a los peri\u00f3dicos de Bilbao o abonados a los servicios p\u00fablicos de electricidad, agua, etc.; pero la quibra de las presunciones de que usa la sentencia aparece m\u00e1s claro cuando un hecho probado (conforme a lo argumentado, queda invalidado, bien directamente, bien a efectos de otra presunci\u00f3n que por s\u00ed autorizar\u00eda, a base de un hecho que ni consta completamente ni consta siquiera insuficientemente); que as\u00ed est\u00e1 probado que don C\u00e1stor Abait\u00faa ha estado empadronado en San Sebasti\u00e1n en el padr\u00f3n de vecinos, en el de c\u00e9dulas y en el de electores; entre 1902 y 1939, en unas y otras inscripciones existen alg\u00fan que otro a\u00f1o de lagu\u00f1a; pese a que en las correspondientes certificaciones de consigna que no existen datos de tales a\u00f1os, o que la Diputaci\u00f3n se encarg\u00f3 despu\u00e9s de las c\u00e9dulas, etc., la sentencia dice que ello “permite considerar”, esto es presumir, y aun que “el hecho pone de manifiesto” que la inscripci\u00f3n depend\u00eda exclusivamente de la coincidencia de la \u00e9poca de la misma con la residencia temporal; que consecuentemente, afirma esta, bas\u00e1ndose en un dato que no consta; que la parte demandada ha probado documentalmente que el hijo \u00fanico del matrimonio, nacido en San Sebasti\u00e1n, entr\u00f3 en caja y prest\u00f3 su servicio militar; que el hecho tiene un indudable valor indicativo para deducir la residencia habitual de los padres (si no estuviera ya probada), pues bien, el valor de este indicio viene negado por la Audiencia de Burgos mediante otra presunci\u00f3n, basada en el hecho, que califica de notorio, de “que los mozos hijos de familias que pueden elegir Cuerpo, al haber la elecci\u00f3n, son movidos por diversos factores, la mayor supuesta distinci\u00f3n del Cuerpo armado y la comodidad del servicio en el mismo, sin que pueda subestimarse que en la \u00e9poca del alistamiento del hijo del se\u00f1or Abait\u00faa, Bilbao apenas hab\u00eda acabado de salir de un per\u00edodo de revueltas sociales, y en San Sebasti\u00e1n no se conoc\u00eda que las tropas tuvieran que salir a la calle; y es de presuntar d\u00f3nde est\u00e1 “completamente acreditado” que en San Sebasti\u00e1n no se conociera que las tropas tuvieran que salir a la calle, o que los Cuerpos de esa ciudad parecieran m\u00e1s distinguidos, y d\u00f3nde queda la l\u00f3gica, al presumir que un Regimiento de San Sebasti\u00e1n, ofreciera m\u00e1s comodidades (por amistades, recomendaciones, etc.) al hijo de un vecino constante de Bilbao y mero residente temporal de San Sebasti\u00e1n.\n<\/p>\n

\n Cuarto.<\/strong>– Fundado en el n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por entender que la sentencia infringe por violaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n indebida al art\u00edculo 15, as\u00ed como el art\u00edculo 10. por aplicaci\u00f3n err\u00f3nea, ambos del C\u00f3digo civil; alegando que en relaci\u00f3n con los motivos anteriores, el fallo infringe el art\u00edculo 15 del C\u00f3digo civil, al no aplicar la disposici\u00f3n de dicho, y s\u00ed en cambio, indebidamente, la del art\u00edculo 10. a un supuesto de hecho comprendido en el n\u00famero tercero de aqu\u00e9l; pero tambi\u00e9n independientemente de los motivos que se 22\n<\/p>\n

\n invocan en este recurso, el error de hecho y, de derecho en la apreciaci\u00f3n de la prueba, y la inadmisibilidad de las presunciones empleadas por el juzgador, infringe la sentencia dichos art\u00edculos del C\u00f3digo civil, por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del 15 (de las que resulta la aplicaci\u00f3n indebida del 10); y ello en dos sentidos diferentes: que como ha quedado apuntado ya anteriormente, la sentencia, frente a la prueba documental del hecho material de la residencia y vecindad durante m\u00e1s de diez a\u00f1os de don C\u00e1stor Abait\u00faa en San Sebasti\u00e1n, basa su fallo en la tesis, verdadero “leit motiv” de toda su argumentaci\u00f3n jur\u00eddica, seg\u00fan la cual, para ganar vecindad en territorio de derecho com\u00fan, perdiendo la foral originaria, no hasta con el hecho material de residir en territorio de derecho com\u00fan (acompa\u00f1ado del negativo de la no declaraci\u00f3n en contrario antes del t\u00e9rmino que el precepto fija), sino que es necesaria el “animus perpetuo conmorandi”, el prop\u00f3sito y la intenci\u00f3n; que resulta, sin embargo, clar\u00edsimo el texto legal, que si la intenci\u00f3n o prop\u00f3sito puede entrar como motivo en el efecto legal, no es un requisito formal de \u00e9l; en otros t\u00e9rminos: no es que el n\u00famero tercero del art\u00edculo 10 prescinda de la voluntad y se atenga meramente a una realidad exterior; por el contrario, tiene bien en cuenta ese factor de la voluntad personal al permitir al que ha cambiado su residencia el conservar su estatuto originario mediante una simple declaraci\u00f3n ante el Juez municipal; as\u00ed como permite que el cambio de vecindad quede consumado mucho antes de cumplirse el plazo legal, ya a los dos a\u00f1os, si la voluntad consta; pero la Ley presupone la voluntad de ganar vecindad com\u00fan, perdiendo la foral, por el hecho negativo de la falta de declaraci\u00f3n en contrario; por donde lo mismo que en toda presunci\u00f3n legal para probar que se ha ganado vecindad de derecho com\u00fan, basta con probar la residencia de diez a\u00f1os sin declaraci\u00f3n en contrario, sin que haya que preocuparse para nada de cu\u00e1l sea la voluntad; que todo el razonamiento de la sentencia en torno a la prueba \u2013y prescindiendo ahora el error o acierto que haya habido en la apreciaci\u00f3n de esa prueba\u2013 va encaminada a la declaraci\u00f3n primordialmente de que al se\u00f1or Abait\u00faa le falt\u00f3 el “animus perpetuo conmorandi” con relaci\u00f3n a su residencia en San Sebasti\u00e1n o que no ha conseguido probarse este \u00e1nimo, y no a la declaraci\u00f3n de que no haya habido residencia de diez a\u00f1os, o que habi\u00e9ndola habido, el interesado hiciera dentro del t\u00e9rmino la declaraci\u00f3n en contrario al efecto que la residencia por ese plazo por s\u00ed misma produce; que al aceptar la sentencia eventualmente, que en todo caso no ha conseguido probarse el empadronamiento como vecino del se\u00f1or Abait\u00faa en San Sebasti\u00e1n, sino hasta 1935, y a\u00f1adir once a\u00f1os antes de su fallecimiento” (en el s\u00e9timo Considerando), y al referirse a 1920 como fecha m\u00e1s antigua para circunstancia indiciaria como la suscripci\u00f3n de dicho se\u00f1or a peri\u00f3dicos de Bilbao, o a 1931 como activo sostenedor del culto y clero en Bego\u00f1a, la sentencia viene a recoger el argumento ya empleado por la representaci\u00f3n del actor en sus escritos de la instancia, seg\u00fan el cual el que procediendo de provincias o territorios forales hubiera ganado vecindad en territorio de derecho com\u00fan, perder\u00eda \u00e9sta y vendr\u00eda de nuevo a adquirir la originaria por el hecho de volver de nuevo a su territorio de origen, residiendo en \u00e9l diez a\u00f1os; que seg\u00fan la parte recurrente, quien haya ganado la vecindad com\u00fan, conquista un estatuto en todo id\u00e9ntico a quien la tenga originariamente.\n<\/p>\n

\n Visto, siendo ponente el Magistrado don Juan Serrada Hern\u00e1ndez.\n<\/p>\n

\n Considerando que el mejor orden para resolver las cuestiones planteadas en este doble recurso, aconseja, que en primer t\u00e9rmino se examine el formulado por la representaci\u00f3n de la parte demandada se\u00f1ores Arsuaga, ya que de estimarla procedente ser\u00eda innecesario tratar del ejercitado por la parte actora de car\u00e1cter m\u00e1s concreto y limitado a uno solo de los pronunciamientos del fallo recurrido.\n<\/p>\n

\n Considerando que el motivo primero del recurso que ahora se examina, acusa, al amparo del n\u00famero s\u00e9ptimo del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, el error de hecho en que se dice incide la sentencia recurrida al no estimar que el testador don C\u00e1stor Abait\u00faa hab\u00eda ganado vecindad en San Sebasti\u00e1n por su permanencia en esta ciudad por m\u00e1s de diez a\u00f1os sin interrupci\u00f3n, perdiendo as\u00ed la vecindad foral que originariamente ten\u00eda y citando como documentos aut\u00e9nticos que demuestran este error, las certificaciones aportadas a los autos con relaci\u00f3n a los padrones de vecinos, a la Junta Electoral del Censo y al padr\u00f3n de c\u00e9dulas personales, as\u00ed como a la manifesta\u00adci\u00f3n hecha por dicho se\u00f1or en dos escrituras p\u00fablicas que fueron inscritas en el Registro de la Propiedad correspondiente, de ser vecino de San Sebasti\u00e1n, pero es lo cierto, que tales documentos, no evidencian el error imputado, ya que de un lado, como dice la doctrina jurisprudencial en sentencias de 13 de enero de 1894, 20 de noviembre de 1906, 30 de abril de 1909, 13 de octubre de 1911 y 11 de mayo y 2 de julio de 1926, entre otras, el domicilio civil no debe confundirse con la vecindad seg\u00fan la Ley Municipal y que s\u00f3lo deben merecer la calificaci\u00f3n de principios de prueba, las certificaciones del censor de poblaci\u00f3n, censor electoral y padr\u00f3n de habitantes del t\u00e9rmino municipal, as\u00ed como la c\u00e9dula personal \u2013sentencia de 30 de noviembre de 1920\u2013 y en este caso la sentencia que se recurre, contrasta estos documentos con otras pruebas que analiza, incluso con el padr\u00f3n de vecinos suscrito por don C\u00e1stor Abait\u00faa, en el a\u00f1o 1940 en Bilbao (Bego\u00f1a), en que afirma una residencia en este lugar de treinta a\u00f1os y con escrituras p\u00fablicas y solicitudes que formula en que asimismo hace constar esa misma vecindad, lo que impide admitir que haya existido un error, pues se trata de pruebas contradictorias, que no permiten estimar el cambio de vecindad y menos que la residencia de don C\u00e1stor Abait\u00faa, fuera superior a diez a\u00f1os, e ininterrumpidamente en San Sebasti\u00e1n, no pudi\u00e9ndose en casaci\u00f3n desarticular el conjunto de la prueba practicada, ateni\u00e9ndose s\u00f3lo a una parte de ella; esto independientemente de que este Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de junio de 1909, entre otras, sienta la doctrina de que la residencia habitual es una cuesti\u00f3n de hecho, cuya apreciaci\u00f3n compete al Tribunal de Instancia, lo que hace desestimable este motivo.\n<\/p>\n

\n Considerando que asimismo en el motivo segundo, con el mismo fundamento legal del n\u00famero s\u00e9ptimo del art\u00edculo 1.692 de la Ley Procesal, se alega error de derecho por desconocer la sentencia el valor probatorio que el documento p\u00fablico concede el art\u00edculo 1.218 del C\u00f3digo civil, citando los mismos que en el motivo anterior, del cual en realidad es reiterativo, en otro aspecto, siendo de aplicaci\u00f3n lo expuesto con anterioridad y es distinto el valor probatorio que el documento p\u00fablico\n<\/p>\n

\n tiene conforme al precepto invocado, de su consideraci\u00f3n en relaci\u00f3n con las dem\u00e1s pruebas practicadas en las que se contraponen otros documentos que tienen el mismo car\u00e1cter, aparte de que en los presentados por los recurrentes se observa una disconformidad de fechas, que no justifican la residencia real continuada y sin interrupci\u00f3n en San Sebasti\u00e1n de don C\u00e1stor Abait\u00faa, durante diez a\u00f1os, requerida para ganar vecindad, y si por el contrario aparece probada su habitual residencia en Bego\u00f1a, desde que construy\u00f3 un hotel en finca troncal, siendo doctrina jurisprudencial la de que el plazo de permanencia ha de transcurrir sin interrupci\u00f3n como para la usucapi\u00f3n \u2013 sentencia de 27 de octubre de 1900 y 23 de diciembre de 1904\u2013 consider\u00e1ndose como interrupci\u00f3n el traslado de domicilio a regi\u00f3n distinta durante un a\u00f1o y un d\u00eda \u2013sentencia de 29 de marzo de 1892\u2013 por lo que no procede estimar el error de derecho denunciado en este motivo.\n<\/p>\n

\n Considerando que en el tercer motivo, al amparo del n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, entiende el recurrente que la sentencia recurrida infringe los art\u00edculos 1.249 y 1.253 del C\u00f3digo civil reguladores de la prueba de presunciones, y aun cuando el Tribunal de instancia, la cita en uno de sus considerandos, ello no es fundamento del fallo, pero de todas suertes es preciso partir de los hechos que estima probados \u2013residencia habitual en Bego\u00f1a, desde el a\u00f1o 1914 con ausencias temporales\u2013 toda vez que, como hecho no puede infringirse a trav\u00e9s del n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692, sino del s\u00e9ptimo y s\u00ed en cambio la deducci\u00f3n, el juicio l\u00f3gico que se hace, es contenido propio de este motivo en el fundamento legal que se invoca, pero en la sentencia impugnada, aun cuando se hagan deducciones m\u00e1s o menos acertadas no afectan a la cuesti\u00f3n principal que se discute y que m\u00e1s bien se refieran a supuestos explicativos de una permanencia accidental, que se repite no son fundamento de una apreciaci\u00f3n de prueba y que se expresa para corroborarla, sin que ninguna trascendencia a los efectos del recurso.\n<\/p>\n

\n Considerando que el tema que se ofrece a resoluci\u00f3n en el cuarto y \u00faltimo motivo de este recurso con base en el n\u00famero primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley Procesal, al sostener que ha habido infracci\u00f3n o interpretaci\u00f3n indebida del art\u00edculo 15 del C\u00f3digo civil, as\u00ed como aplicaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo 10 del mismo Cuerpo legal, estriba en determinar cu\u00e1l sea la forma de expresar el elemento intencional respecto del cambio de vecindad de los que procediendo de provincias o territorios forales hubiesen ganado vecindad en otros sujetos al Decreto com\u00fan, y si bien es cierto que dados los t\u00e9rminos en que est\u00e1 redactado el n\u00famero tercero del citado art\u00edculo 15 del C\u00f3digo civil, es claro que esta manifestaci\u00f3n no se precisa que sea expresa, sino que basta que sea t\u00e1cita si transcurren diez a\u00f1os de residencia no interrumpida, sin hacer constar su voluntad en contrario de adquirir la nueva vecindad, tambi\u00e9n lo es que cuando se rechaza la permanencia no interrumpida, durante ese lapso de tiempo, no puede admitirse que esa falta de declaraci\u00f3n sea precisa por conservar la vecindad de origen que en otro supuesto la har\u00eda necesaria para adquirir la nueva, transcurridos los dos a\u00f1os de residencia, y conforme a lo dispuesto en el Real Decreto de 12 de junio de 1899 y en este sentido el elemento intencional se consigna en la sentencia recurrida, que requiere 25\n<\/p>\n

\n la voluntad de establecerse permanentemente en un lugar, manifiesta expresa o t\u00e1citamente, y as\u00ed se atuvo a lo dispuesto en el art\u00edculo 40 de C\u00f3digo civil, que se refiere no a la residencia m\u00e1s o menos larga en determinado lugar, sino a la intenci\u00f3n y, por tanto, no ha podido ser infringido el art\u00edculo 15 del C\u00f3digo civil, dado el supuesto de hecho a que se aplica y ello hace rechazable este motivo y el recurso.\n<\/p>\n

\n Considerando respecto del recurso formulado por la representaci\u00f3n del demandante don Jos\u00e9 Mar\u00eda de Abait\u00faa y Olano que en el primero del art\u00edculo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se dice que el fallo recurrido contiene violaci\u00f3n, interpretaci\u00f3n err\u00f3nea y aplicaci\u00f3n indebida de las Leyes primera y octava del T\u00edtulo XX del Fuero de Vizcaya, art\u00edculo 1.404 del C\u00f3digo civil y doctrina legal interpretativa de las mismas, pero en realidad, dados los antecedentes de hecho del pleito, en orden a la naturaleza troncal de los bienes ra\u00edces sobre los que se construyeron los chalets “Nuestra Se\u00f1ora de Bego\u00f1a” y “Villa San Jos\u00e9” a que se limita este recurso; que fueron construidos constante el matrimonio de don C\u00e1stor de Abait\u00faa y su esposa do\u00f1a \u00c1ngela Arsuaga Pe\u00f1agaricano, y que al tiempo de la disoluci\u00f3n del matrimonio, por muerte del esposo no quedaron hijos, la cuesti\u00f3n que se plantea, queda concretada a la interpretaci\u00f3n de la Ley VIII, T\u00edtulo XX del Fuero de Vizcaya, que regula lo que se ha de hacer cuando compran bienes que proceden de parte del marido o de la mujer no habiendo hijos.\n<\/p>\n

\n Considerando que la citada Ley establece que acaece entre marido y mujer constante matrimonio, se hacen compras de heredades o edificios o mejoramientos en tierra y heredad que provienen del marido o de la mujer y ordena que disuelto el matrimonio sin hijos o descendientes, los mejoramientos hechos en tierra y heredad, que proviene del marido, o si ven\u00eda de su tronco, muerto el marido, los herederos y profincos suyos los hereden pagando a la mujer o a sus sucesores, la mitad del justo precio de la tal compra o mejoramiento, y lo mismo establece respecto de los profincos y sucesores de la mujer, si los bienes la correspondieran a ella, a\u00f1adiendo: “Con que el marido o la mujer, y cualquiera de ellos, que vivo quedare, en su vida pueda gozar, y poseer libremente la meytad. Y en fin de sus d\u00edas se aga y cumpla lo que de suco est\u00e1 declarado”, es decir, que de esta disposici\u00f3n rectamente interpretada, se deduce, que en el caso de que el matrimonio se disuelva sin descendencia procede la liquidaci\u00f3n del caudal conforme al Derecho com\u00fan y se dividen los gananciales por mitad, pero hechos mejoramientos en bienes ra\u00edces troncales propios de uno de los c\u00f3nyuges, estos bienes en virtud del principio de troncalidad no pasan a otra rama, sino que \u00fanicamente se paga el justo valor de la mitad, que les corresponde, apart\u00e1ndose en esto, de lo que dispone el art\u00edculo 1.404 del C\u00f3digo civil por formar lo edificado un todo inseparable con el bien ra\u00edz troncal, que no por la construcci\u00f3n realizada pierde su car\u00e1cter de tal, y al interpretar as\u00ed la repetida ley, la sentencia recurrida no ha infringido la misma ni los dem\u00e1s preceptos que se citan.\n<\/p>\n

\n Considerando que asimismo se ha de rechazar el segundo motivo de este recurso, en que se atribuye error de hecho en la interpretaci\u00f3n de la prueba en que incide la sentencia recurrida, fundado en el n\u00famero s\u00e9ptimo del art\u00edculo 1.692 de la Ley Procesal, en cuanto declara que los mejoramientos, o edificaciones construidas en terrenos que tienen el car\u00e1cter de troncales se han producido con bienes de la sociedad conyugal, citando como documentos aut\u00e9nticos que evidencian la equivocaci\u00f3n del juzgador, las inscripciones causadas en el Registro de la Propiedad en las que don C\u00e1stor de Abait\u00faa, manifiesta que estos edificios se construyeron a sus expensas, pero se olvida en el recurso que esta manifestaci\u00f3n unilateral de uno de los c\u00f3nyuges, no demuestra que as\u00ed fuera, doctrina constante de este Tribunal Supremo, ya que es precisa la justificaci\u00f3n concluyente de que el dinero con que se construy\u00f3, pertenec\u00eda al marido, prueba que ha omitido el recurrente.\n<\/p>\n

\n FALLAMOS<\/strong>\n<\/p>\n

\n Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de Ley interpuestos por don Jos\u00e9 Mar\u00eda de Abait\u00faa y Olano y don Javier y don Ignacio Arsuaga y Echave contra la sentencia que en 27 de octubre de 1953 dict\u00f3 la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos; siendo de cuenta de cada uno de los recurrentes las respectivas costas; y l\u00edbrese a la mencionada Audiencia la certificaci\u00f3n correspondiente, con devoluci\u00f3n del apuntamiento que ha remitido.\n<\/p>\n

\n As\u00ed por esta nuestra sentencia, que se publicar\u00e1 en el “Bolet\u00edn Oficial del Estado” e insertar\u00e1 en la “Colecci\u00f3n Legislativa”, pas\u00e1ndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.\u2013 Manuel de la Plaza.\u2013Juan Serrada. Pablo Murga.\u2013 Francisco Bonet.\u2013 Diego de la Cruz.\u2013 Rubricados.\n<\/p>\n

\n Publicaci\u00f3n: Le\u00edda y publicada fue la anterior sentencia por el excelent\u00edsimo se\u00f1or don Juan Serrada Hern\u00e1ndez, ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia p\u00fablica en el d\u00eda de hoy la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario de la misma certifico.\u2013 Madrid a 21 de enero de 1958.\u2013 Firmado: Miguel M. Montalvo y G.\u2013 Rubricado.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Un hermano reclama como tronquero las fincas de Bego\u00f1a que el causante, muerto sin hijos, dej\u00f3 a su viuda y que esta transmiti\u00f3 a sus parientes. La Audiencia anul\u00f3 esa instituci\u00f3n, pero dio a los herederos de la viuda la mitad del valor de los chalets edificados en el matrimonio. El Tribunal Supremo desestima ambos recursos: no se prob\u00f3 residencia continuada de diez a\u00f1os en San Sebasti\u00e1n, y por la Ley VIII del T\u00edtulo XX del Fuero las mejoras en bienes troncales siguen al tronco pagando la mitad.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[1115,1112,1148,668,662,645],"materia":[1220,1234,1223,1221],"organo":[1874],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-11343","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-aplicacion-personal","tag-liquidacion-comunicacion-foral","tag-mejoras-bien-troncal","tag-pariente-tronquero","tag-sucesion-testada","tag-vecindad-civil","materia-ambito-de-aplicacion-personal","materia-la-disolucion-y-liquidacion-del-regimen-de-comunicacion-foral-de-bienes-en-bizkaia","materia-la-sucesion-en-bizkaia-clases","materia-la-troncalidad","organo-tribunal-supremo","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/11343","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11343"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11343"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11343"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=11343"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=11343"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=11343"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=11343"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}