{"id":11304,"date":"2025-10-06T18:37:41","date_gmt":"2025-10-06T16:37:41","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sts-de-24-de-febrero-de-1936\/"},"modified":"2026-10-21T15:59:19","modified_gmt":"2026-10-21T13:59:19","slug":"sts-de-24-de-febrero-de-1936","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sts-de-24-de-febrero-de-1936\/","title":{"rendered":"STS de 24 de febrero de 1936"},"content":{"rendered":"

\n STS de 24 de febrero de 1936<\/strong>\n<\/p>\n

\n En la Villa de Madrid, a 24 de febrero de 1936; en los autos de juicio declarativo de mayor cuant\u00eda seguidos en el Juzgado de primera instancia n\u00famero 3, de Bilbao, y ante la Sala de lo Civil de Audiencia territorial de Burgos, por do\u00f1a Elisa Azula y Arrieta-Orbe, dedicada a sus labores y vecina de Bilbao, contra don Hip\u00f3lito de Azula Valenciaga, propietario y de la misma vecindad, sobre nulidad de testamento y otros extremos; pendiente ante esta Sala en virtud de recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de ley interpuesto por la demandante, bajo la representaci\u00f3n del Procurador don Eduardo Castro y la direcci\u00f3n de los Letrados don Francisco de Munzuri y don Agust\u00edn Rodr\u00edguez de Torres, \u00e9ste en el acto de la vista; habiendo comparecido el demandado y recurrido bajo la representaci\u00f3n del Procurador don Eduardo Morales y la direcci\u00f3n del Letrado don Juan Migolla:\n<\/p>\n

\n Resultando que don Hip\u00f3lito de Azula y Valenciaga, demandado en este pleito y do\u00f1a Lucia Arrieta y Orbe, madre de la actora, contrajeron matrimonio celebrando las correspondientes capitulaciones matrimoniales por escritura p\u00fablica otorgada en la villa de Elorrio el 12 de febrero de 1886, autoriz\u00e1ndose mutuamente para otorgar testamento por Comisario, conteni\u00e9ndose en dicha escritura entre otras cl\u00e1usulas, la sexta que dice: “Los repetidos don Hip\u00f3lito y do\u00f1a Luc\u00eda, en el supuesto de realizarse su enlace proyectado con el fin de evitar las funestas consecuencias que las muertes intestadas ocasionan a las familias, se conceden rec\u00edprocamente poder amplio, absoluto y general, tan cumplido y bastante como legalmente se requiera para que el que sobreviva por s\u00ed y en nombre del que premuera, sin otra disposici\u00f3n, haga c\u00f3mo y cu\u00e1ndo considere conveniente sobre los hijos que procreasen de su matrimonio, la distribuci\u00f3n, reparto y donaci\u00f3n de cuantos bienes y derechos les correspondiesen en cualquier concepto por uno o m\u00e1s actos intervivos o de \u00faltima voluntad, dando todos los bienes a cada uno de tales descendientes o distribuy\u00e9ndolos entre los mismos a partes iguales o desiguales, con las exclusiones forales, condiciones, reservas, pensiones y circunstancias que a bien tuviera imponer y establecer en uso de la facultad que concede el Fuero de Se\u00f1or\u00edo, o bien acomod\u00e1ndose en la disposici\u00f3n de los bienes a las disposiciones de las leyes regn\u00edcolas o generales con la mejora o mejoras permitidas, o ya utilizando simult\u00e1neamente ambas legislaciones, seg\u00fan vieren convenirle en cada caso, y para que mientras no disponga de los bienes los administre y los usufruct\u00fae, sobre las rentas y cr\u00e9ditos y pague las deudas y autorice los resguardos y escrituras conducentes a \u00e9stos fines, pues desde luego aprueban lo que a su virtud se determina, como por si ambos fuese dispuesto con pr\u00f3rroga indefinida del t\u00e9rmino legal a voluntad del sobreviviente:\n<\/p>\n

\n Resultando que fallecida do\u00f1a Luc\u00eda Arrieta y Orbe, en Bilbao, el 24 de junio de 1931, su esposo el demandado en este pleito, don Hip\u00f3lito de Azula Valenciaga, compareci\u00f3 con fecha 30 de abril de 1932 ante el Notario de Bilbao don Arturo Ventura y Sola, otorgando una escritura en la que no intervinieron los herederos forzosos y en la\n<\/p>\n

\n que se formaliz\u00f3 el inventario de los bienes relictos al fallecimiento de do\u00f1a Luc\u00eda por un total de 333.770 pesetas, practic\u00e1ndose la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal y del haber hereditario de la causante, renunciando adem\u00e1s en la misma el demandado a su cuota viudal y otorgando a nombre de la finada el testamento por Comisario con arreglo a Fuero de Vizcaya, haciendo las particiones y formando las hijuelas para cada uno de los herederos; pero como una de las hijas, la actora en estos autos, do\u00f1a Elisa Azula y Arrieta-Orbe no se conformara con dicho testamento otorgado en esa forma, ni con la liquidaci\u00f3n y partici\u00f3n de herencia, ha interpuesto el presente pleito:\n<\/p>\n

\n Resultando que con fecha 20 de enero de 1933, el Procurador don Juan de la Puente Escudero dedujo ante el Juzgado de primera instancia n\u00famero 3, de Bilbao, a nombre de do\u00f1a Elisa Azula y Arrieta-Orbe, demanda en juicio declarativo de mayor cuant\u00eda contra su padre, don Hip\u00f3lito de Azula Valenciaga, alegando, sustancialmente: que en cumplimiento del poder que hab\u00eda conferido la madre de la actora el esposo, el demandado, \u00e9ste hab\u00eda comparecido una vez muerta aqu\u00e9lla, el d\u00eda 30 de abril de 1932 ante el Notario de Bilbao don Arturo Ventura otorgando la escritura dicha, que era de contenido complejo y que desde luego era contraria a la ley, por lo que la actora promov\u00eda este pleito para pedir la declaraci\u00f3n de su nulidad; que en esa escritura el compareciente, don Hip\u00f3lito Azula Valenciaga, manifestaba ante el Notario y tres testigos que ten\u00eda la capacidad legal necesaria para testar y expon\u00eda en primer lugar el fallecimiento de su esposa, ocurrido el 24 de junio de 1931, bajo el poder testatorio que ambos esposos se confirieron en dicha escritura de capitulaciones matrimoniales, conviniendo se\u00f1alar en cuanto a la cl\u00e1usula en que se consign\u00f3 ese poder que estaba concebido en t\u00e9rminos de tal amplitud que m\u00e1s bien resultaba una instituci\u00f3n de heredero universal que un poder para otorgar testamento foral por Comisario; facult\u00e1ndose al c\u00f3nyuge sobreviviente para que hiciera la distribuci\u00f3n, reparto y donaci\u00f3n de cuantos bienes considerase conveniente, con las reservas y condiciones que tuviese correspondiesen entre los hijos que procreasen c\u00f3mo y cu\u00e1ndo lo a bien imponer y establecer en uso de facultad que concede el Fuero del Se\u00f1or\u00edo, o bien acomod\u00e1ndose en la disposici\u00f3n de los bienes a las prescripciones de las leyes regn\u00edcolas o generales, con la mejora o mejoras permitidas, o ya utilizando simult\u00e1neamente ambas legislaciones, seg\u00fan viere convenirle en cada caso, de cuya redacci\u00f3n se deduc\u00eda que el se\u00f1or Azula obr\u00f3 contra derecho al otorgar en los t\u00e9rminos expuestos el poder testamentario consignado en la escritura de capitulaciones matrimoniales, porque se excedi\u00f3 en lo que con arreglo a las leyes aplicables pod\u00edan ser facultades delegables al Comisario, y m\u00e1s a\u00fan, al ejercitar esas facultades en ya forma que lo hizo cuando otorg\u00f3 la escritura de 30 de abril de 1932 objeto de este pleito; que a continuaci\u00f3n, bajo el n\u00famero segundo de la exposici\u00f3n, se conten\u00eda el inventario de los bienes relictos al fallecimiento de do\u00f1a Luc\u00eda, formado exclusivamente por el marido otorgante, que lo reduc\u00eda a ocho que se detallaban en la demanda por un valor total de 333.770 pesetas; y en ese inventario hecho bajo palabra y responsabilidad de don Hip\u00f3lito Azula se dejaban de incluir varios bienes que ten\u00edan la consideraci\u00f3n de relictos al fallecimiento de do\u00f1a Luc\u00eda Arrieta y cuya existencia se acreditar\u00eda; asumiendo en dicha escritura el\n<\/p>\n

\n se\u00f1or Azula personalidades tan incompatibles como la de testador a nombre de la esposa difunta, albacea-contador, partidor, heredero que renunciaba a su cuota usufructuaria interesado en la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal y de gananciales, acreedor de la herencia y tasador de los bienes, y de ah\u00ed que el inventario base de toda la testamentaria careciese de valor para obligar a los herederos forzosos de la difunta do\u00f1a Luc\u00eda; que despu\u00e9s, don Hip\u00f3lito dec\u00eda, en dicha escritura que antes de proceder a la distribuciones reparto de la herencia de su finada esposa, estimaba necesario practicar la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal existente entre los mismos, y as\u00ed lo verific\u00f3 en la forma que le pareci\u00f3 bien, pero sin justificaci\u00f3n de ninguna clase y por su propia y exclusiva autoridad, a pesar de que se trataba de derechos y obligaciones de naturaleza rec\u00edproca en que era preciso que intervinieran los herederos de la causante como representantes de sus derechos en la sociedad conyugal que se liquidaban; que en el n\u00famero cuarto de la misma escritura consignaba el \u00fanico compareciente, don Hip\u00f3lito Azula, que renunciaba expresamente a la cuota viudal y usufructuaria que le correspond\u00eda con arreglo a la ley; y aunque en el orden l\u00f3gico, tanto esa renuncia como la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal fallecido y al viudo, y la distribuci\u00f3n por terceras partes del caudal dejado, son operaciones de testamentar\u00eda que requieren la determinaci\u00f3n previa del testamento o de la ley aplicable a la sucesi\u00f3n, sin embargo la escritura objeto de este pleito segu\u00eda un orden completamente distinto y “en un solo acto”, seg\u00fan afirmaba el Notario, hac\u00eda primero las expresadas operaciones y otorgaba despu\u00e9s el testamento por Comisario a nombre de la finada do\u00f1a Luc\u00eda Arrieta-Orbe; que en el n\u00famero quinto de la escritura que se comentaba, el don Hip\u00f3lito, haciendo uso de las facultades que do\u00f1a Luc\u00eda le confiri\u00f3 en la escritura de capitulaciones matrimoniales, instituy\u00f3 por herederos de la causante a sus hijos do\u00f1a Basilisa, do\u00f1a Paulina, do\u00f1a Elisa, don Francisco y don Manuel Azula Arrieta-Orbe, en la proporci\u00f3n que se detallaba y con las mejoras que se indicaba, pudi\u00e9ndose apreciar que don Hip\u00f3lito otorgaba en esa escritura un testamento con arreglo a normas de la legislaci\u00f3n com\u00fan, y, sin embargo, lo hac\u00eda invocando un poder testatorio foral que no pod\u00eda tener efecto m\u00e1s que para testar con arreglo a la ley del Fuero de Vizcaya; que en el n\u00famero sexto el don Hip\u00f3lito hac\u00eda una informaci\u00f3n cuantitativa de los haberes de cada heredero, fijando la que ten\u00eda que percibir la demandante, do\u00f1a Elisa Azula, en la cantidad total de 14.196, 47 pesetas; que en la s\u00e9ptima se conten\u00edan las adjudicaciones de bienes a cada uno de los herederos de do\u00f1a Luc\u00eda Arrieta-Orbe que su esposo hab\u00eda instituido, haci\u00e9ndose todo en un solo acto, seg\u00fan se hab\u00eda indicado; y en el n\u00famero octavo dispon\u00eda que si los herederos, do\u00f1a Elisa y do\u00f1a Basilisa, no se conformaren con la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal, o con la adjudicaci\u00f3n que se les hac\u00eda, la parte que se les adjudicaba quedar\u00eda reducida a lo que les correspond\u00eda en el tercio de leg\u00edtima estricta, disposici\u00f3n evidentemente nula y abusiva, puesto que los herederos forzosos ten\u00edan siempre derecho a intervenir en la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal en virtud de la ley y no por el testamento del causante de la herencia, y todav\u00eda proced\u00eda menos esa cl\u00e1usula penal en un testamento por Comisario y en unas operaciones particionales hechas por el mismo que practic\u00f3 a su favor la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal; que en la cl\u00e1usula del n\u00famero noveno el se\u00f1or Azula manifestaba que hab\u00eda 3\n<\/p>\n

\n percibido diversas cantidades y satisfecho otras, pero que estaba todav\u00eda sin liquidar el impuesto de plus val\u00eda; que todo el contenido de dicha escritura figuraba como exposici\u00f3n del otorgante don Hip\u00f3lito Azula, hecha ante el Notario y los tres testigos instrumentales a partir de las diecis\u00e9is horas del d\u00eda 30 de abril de 1932, en que compareci\u00f3 ante el Notario, afirmando \u00e9ste que ley\u00f3 a todos el documento y que se hab\u00eda guardado la unidad del acto y las dem\u00e1s formalidades del art\u00edculo 669 del C\u00f3digo civil; que la demandante no hab\u00eda aceptado la adjudicaci\u00f3n de bienes que le aseguraba la escritura de referencia, ni hab\u00eda reconocido validez al testamento ni a la testamentaria otorgado por don Hip\u00f3lito Azula, por entender que se infring\u00edan leyes sustanciales y se lesionaban los derechos leg\u00edtimos que le pertenec\u00edan en su calidad de hija de do\u00f1a Luc\u00eda; y como no hab\u00eda conseguido en el terreno familiar y amistoso que se le reconociesen dichos derechos se hab\u00eda visto obligada a promover el presente pleito; y en derecho aleg\u00f3 que la escritura en cuesti\u00f3n infring\u00eda abiertamente las leyes aplicables con arreglo a la disposici\u00f3n de car\u00e1cter general del art\u00edculo cuarto del C\u00f3digo civil; que, conforme a lo dispuesto en el segundo de dicho Cuerpo legal, habi\u00e9ndose otorgado la escritura de 30 de abril de 1932, en Bilbao territorio de derecho com\u00fan, era nulo el testamento por Comisario que otorg\u00f3 don Hip\u00f3lito Azula, porque tal forma de testamento estaba prohibida por el art\u00edculo 670 del mismo C\u00f3digo; que adem\u00e1s la facultad que concede el Fuero de Vizcaya en cuanto a los Comisarios, y como pueden elegir herederos, es “para que, fallecido el que hab\u00eda de testar, hagan los tales Comisarios el tal testamento o instituci\u00f3n de herederos”, o sea que el Comisario o mandatario pod\u00eda hacer por su mandante lo que \u00e9ste tuviese derecho a hacer, pero nada m\u00e1s ni de otra manera, y por eso, don Hip\u00f3lito Azula carec\u00eda de facultades, aunque en el poder apareciese que se le hab\u00edan conferido para liquidar la sociedad conyugal prescindiendo de los herederos de la causante y para aplicar en la testamentaria preceptos de la legislaci\u00f3n com\u00fan y de la foral a capricho y seg\u00fan lo considerase conveniente, pues no era la cl\u00e1usula sexta de la escritura de capitulaciones\n<\/p>\n

\n matrimoniales, sino la ley del Fuero de donde se derivaban los l\u00edmites del poder\n<\/p>\n

\n testatorio de don Hip\u00f3lito Azula: que adem\u00e1s la vecindad del compareciente se\u00f1or Azula era Bilbao, y dado el tiempo transcurrido desde que se otorgaron las\n<\/p>\n

\n capitulaciones matrimoniales, o sea el a\u00f1o 1886 hasta el 1931, en que el se\u00f1or Azula\n<\/p>\n

\n hizo uso del poder testatorio, \u00e9ste era tres veces superior para que ambos c\u00f3nyuges perdiesen la condici\u00f3n de vizca\u00ednos y ganasen vecindad en la villa de Bilbao, territorio sometido a la legislaci\u00f3n com\u00fan, resultando, por consiguiente, indudable que don Hip\u00f3lito Azula obr\u00f3 contra derecho y ejecut\u00f3 un acto nulo al otorgar en Bilbao un testamento usando el poder de su difunta esposa en forma que proh\u00edbe el C\u00f3digo civil; que resultaban infringidos en la escritura que se impugnaba los art\u00edculos 1.051 a 1.087 del C\u00f3digo civil en cuanto a la partici\u00f3n hereditaria y distribuci\u00f3n de bienes verificada por el mismo se\u00f1or Azula; y finalmente, que la demandante ten\u00eda derecho a solicitar la nulidad del testamento y de la repetida escritura por su car\u00e1cter de heredera forzosa de la causante do\u00f1a Luc\u00eda Arrieta-Orbe, y por ser adem\u00e1s perjudicada en su leg\u00edtima con la omisi\u00f3n en el inventario de bienes relictos, singularmente los que el matrimonio pose\u00eda en Elorrio, y por haberse prescindido de los herederos del c\u00f3nyuge fallecido, al practicar 4\n<\/p>\n

\n el inventario y la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal; y terminando por suplicar se dictara sentencia declarando que la escritura otorgada por don Hip\u00f3lito Azula Valenciaga el 30 de abril de 1932 ante el Notario de Bilbao don Arturo Ventura y Sola era nula de derecho, por cometerse en ella infracciones manifiestas de los preceptos legales aplicables a la testamentificaci\u00f3n, liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal y partici\u00f3n de herencia con perjuicio de los derecho legitimarios de la heredera forzosa demandante, y que proced\u00eda abrir la sucesi\u00f3n leg\u00edtima o testamentaria bajo otro testamento, si existiese de do\u00f1a Luc\u00eda Arrieta-Orbe con arreglo a la ley y la debida cita\u00adci\u00f3n de los interesados para el inventario y liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal; y en consecuencia, se ordenase a don Hip\u00f3lito Azula Valenciaga a estar y pasar por esas declaraciones y a practicar cuanto fuese necesario para darlas cumplimiento y con imposici\u00f3n de costas; habiendo acompa\u00f1ado con el escrito copia de la escritura de testamento por Comisario otorgada por don Hip\u00f3lito de Azula en Bilbao a 30 de abril de 1932, de la que en lo esencial se ha hecho referencia y otros documentos:\n<\/p>\n

\n Resultando que el demandado, don Hip\u00f3lito Azula y Valenciaga, contest\u00f3 a la demanda, alegando: que \u00e9l y su finada esposa, do\u00f1a Luc\u00eda Arrieta-Orbe, contrajeron matrimonio previa escritura de capitulaciones matrimoniales, cuya copia acompa\u00f1aba, otorgada el 12 de febrero de 1886, en la villa de Elorrio, confiri\u00e9ndose por la cl\u00e1usula sexta de la misma, seg\u00fan se ha dicho, los contrayentes rec\u00edprocamente poder testatorio en los t\u00e9rminos amplios que all\u00ed constaban; que habiendo fallecido do\u00f1a Luc\u00eda el 24 de junio de 1931 sin otorgar nuevo testamento, el se\u00f1or Azula haciendo uso de dicho poder testatorio, procedi\u00f3 a testar por ella el 30 de abril de 1932, siendo ciertos la renuncia de su cuota usufructuaria, el inventario de los bienes, el se\u00f1alamiento de las porciones hereditarias de cada uno de los herederos, y las operaciones de liquidaci\u00f3n, partici\u00f3n y adjudicaci\u00f3n que se rese\u00f1aban en la demanda en cuanto se acomodasen al texto de la escritura y quedasen desprovistas de los comentarios que hac\u00eda la parte actora; que la escritura de testamento y partici\u00f3n hecha en esa forma se inscribi\u00f3 en el Registro de la Propiedad de Bilbao en cuanto a los bienes inmuebles hereditarios sin dificultad alguna, y que la demandante no se\u00f1alaba ning\u00fan agravio concreto que en esa liquidaci\u00f3n, partici\u00f3n y adjudicaci\u00f3n se le hubiese causado, pues \u00fanicamente hablaba vagamente de que ten\u00eda noticias de la existencia de unos bienes, pero sin indicar cu\u00e1les fueran \u00e9stos, ni siquiera demostrara certeza sobre ello; y en derecho invoc\u00f3 la ley s\u00e9ptima, t\u00edtulo quinto, libro segundo del Fuero real; que establece: “que si alguno no quisiera o no pudiere ordenar por s\u00ed la manda que hiciese de sus cosas, e diese su poder a otro, que el que la ordene, e d\u00e9, e la d\u00e9 en aquellos lugares donde \u00e9l tuviese por bien, pu\u00e9dalo facer, e lo que \u00e9l ordenare o diere, vala, as\u00ed como lo ordenare aquel que dio el poder”; de manera que el poder testatorio estaba autorizado por la legislaci\u00f3n de Castilla el a\u00f1o 1886 cuando se otorg\u00f3 el del presente pleito; citando adem\u00e1s la ley primera t\u00edtulo 19, libro d\u00e9cimo, de la Nov\u00edsima recopilaci\u00f3n, que mantuvo las facultades de los Comisarios para que mejoraran y desheredaran a los hijos del testador si \u00e9ste se las hab\u00eda expresamente concedido; la disposici\u00f3n transitoria segunda del C\u00f3digo civil que estatuy\u00f3 que “los actos y contratos celebrados bajo el r\u00e9gimen de la legislaci\u00f3n anterior\n<\/p>\n

\n y que sean v\u00e1lidos con arreglo a ella, surtir\u00e1n todos sus efectos con arreglo a la misma con las limitaciones establecidas en estas reglas, y en su consecuencia ser\u00e1n v\u00e1lidos los poderes para testar… y cualesquiera otros permitidos por la legislaci\u00f3n precedente; pero la revocaci\u00f3n o modificaci\u00f3n de estos actos o cualesquiera de las cl\u00e1usulas contenidas en ellos no podr\u00e1 verificarse despu\u00e9s de regir el C\u00f3digo, sino testando con arreglo al mismo; de lo que se deduc\u00eda que todo lo que hab\u00eda hecho el demandado se acomodaba a la legislaci\u00f3n com\u00fan si necesidad de invocar para nada el Fuero de Vizcaya; el art\u00edculo 1.056 del C\u00f3digo civil, que declara que cuando el testador hiciere por actos entre vivos o por \u00faltima voluntad la partici\u00f3n de sus bienes, se pasar\u00e1 por ella en cuanto no perjudique la leg\u00edtima de los herederos forzosos”, y el 1.057, que declara facultad del testador de encomendar por actos intervivo o mortis causa, para despu\u00e9s de su muerte la simple facultad de hacer las particiones a cualquier persona que no sea uno de los coherederos, con arreglo a los cuales el demandado pudo perfectamente hacer las particiones, puesto que hab\u00eda renunciado a su cuota usufructuaria, pero que aunque no hubiera hecho esta renuncia hubiera podido hacer esas particiones, porque no exist\u00eda esta prohibici\u00f3n en la legislaci\u00f3n anterior al C\u00f3digo, ya que la jurisprudencia \u2013 sentencias de 9 y 21 de abril de 1904\u2013 ha declarado que puede desempe\u00f1ar v\u00e1lidamente su cargo el coheredero nombrado contador en testamento, aunque falleciese despu\u00e9s el testador; invocando las sentencias de 8 de febrero de 1892 y 28 de diciembre de 1896, seg\u00fan las cuales los herederos forzosos s\u00f3lo pueden impugnar las particiones hechas por el contador testamentario en cuanto perjudiquen su leg\u00edtima, perjuicio que ellos hab\u00edan de demostrar; que el poder testa-torio facultaba al demandado para imponer condiciones a los herederos y a la instituci\u00f3n de herederos en la parte de la mejora y del tercio de libre disposici\u00f3n, siempre que no reclamaran contra la partici\u00f3n hecha por el Comisario, condici\u00f3n que, por otra parte, era muy frecuente en los testamentos para evitar pleitos temerarios y que estaba plenamente amparada por el poder del Comisario en cuanto afectaba al 10 por 100 que en el tercio de libre disposici\u00f3n otorgaba el testamento a la demandante, y que cumplida con la presentaci\u00f3n de la demanda esa condici\u00f3n resolutoria la actora deb\u00eda perder, seg\u00fan el testamento, ese 10 por 100 en favor de los dem\u00e1s coherederos; y por \u00faltimo, el principio de derecho, con arreglo al cual nadie puede ser condenado sin ser o\u00eddo y vencido en juicio, y el de la jurisprudencia, con arreglo al cual las escrituras que afecten a varias personas no pueden ser anuladas sin que todas \u00e9stas sean o\u00eddas y vencidas en juicio, lo que impedir\u00eda por s\u00ed solo que prosperara la demanda, en la que se ped\u00eda la nulidad de un testamento y de una partici\u00f3n, en el que eran instituidos herederos cuatro hermanos de la actora, a los que se adjudicaron bienes sin que a pesar de ello hubiesen sido citados para defenderse, si\u00e9ndolo s\u00f3lo el demandado; y terminando por suplicar que se dictara sentencia absolviendo de la demanda al demandado y por reconvenci\u00f3n se declarara que la demandante hab\u00eda perdido al interponer la presente demanda el 10 por 100 del tercio de libre disposici\u00f3n, en el que hab\u00eda sido instituida heredera; y con imposici\u00f3n de costas; habiendo acompa\u00f1ado con el escrito primera copia de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada en Elorrio el d\u00eda 12 de febrero de 1886, de que se ha hecho\n<\/p>\n

\n referencia; y primera copia de la escritura de testamento por Comisario otorgada por el demandado el 30 de abril de 1932, referida igualmente:\n<\/p>\n

\n Resultando que en la r\u00e9plica y d\u00faplica ambas partes litigantes mantuvieron sus respectivas pretensiones, alegando en derecho en el sentido expuesto, oponi\u00e9ndose la demandante a la reconvenci\u00f3n e insistiendo en ella el demandado, y suplicando ambas partes se dictase sentencia en la forma que hab\u00edan solicitado; y habiendo pedido la actora que no se recibiese el pleito a prueba, ya que la demandada en su escrito de d\u00faplica hab\u00eda reconocido expresamente la autenticidad de los documentos acompa\u00f1ados con la demanda y la exactitud de las afirmaciones de la actora, se dict\u00f3 providencia por el Juzgado mandando traer los autos a la vista con citaci\u00f3n de las partes:\n<\/p>\n

\n Resultando que el Juez de primera instancia n\u00famero 3, de Bilbao, con fecha 12 de junio de 1933, dict\u00f3 sentencia, por la que desestimando la demanda promovida por do\u00f1a Elisa Azula y Arrieta-Orbe absolvi\u00f3 al demandado, don Hip\u00f3lito Azula Valenciaga, y por reconvenci\u00f3n conden\u00f3 a do\u00f1a Elisa a que pierda por interposici\u00f3n del presente pleito el 10 por 100 del tercio de libre disposici\u00f3n, en el que fue instituida heredera en el testamento por Comisario de 30 de abril de 1932, y con imposici\u00f3n de las costas del juicio:\n<\/p>\n

\n Resultando que apelada dicha sentencia por la parte demandante y tramitada la apelaci\u00f3n con arreglo a derecho, en 28 de diciembre de 1933, la Sala de lo Civil de Audiencia territorial de Burgos dict\u00f3 sentencia desestimando la demanda de autos deducida por do\u00f1a Elisa Azula contra don Hip\u00f3lito Azula y absolviendo a \u00e9ste de la misma; desestimando igualmente la reconvenci\u00f3n con absoluci\u00f3n de la reconvenida; sin hacer especial pronunciamiento de costas de ambas instancias; revocando la sentencia recurrida en lo que no estuviese conforme con la presente y confirm\u00e1ndola en lo dem\u00e1s:\n<\/p>\n

\n Resultando que el Procurador don Eduardo Castro, a nombre de do\u00f1a Elisa Azula Arrieta-Orbe, ha interpuesto recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de ley, fundado en los n\u00fameros primero y s\u00e9ptimo del art\u00edculo 1.692 de la de Enjuiciamiento civil, por los siguientes motivos:\n<\/p>\n

\n Primero.<\/strong>– Por incurrir la Sala sentenciadora en infracci\u00f3n del p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 12 de C\u00f3digo civil en cuanto estatuye que los preceptos de dicho Cuerpo legal y por el de la legislaci\u00f3n anterior que es su precedente en los casos que ella deba aplicarse, s\u00f3lo regir\u00e1n como derecho supletorio en defecto del que sea peculiar en las provincias forales; a la vez que en error de derecho en la aplicaci\u00f3n de las disposiciones legales de derecho com\u00fan que estaban vigentes antes de publicarse el C\u00f3digo civil para regular la viabilidad jur\u00eddica de un instrumento generado bajo el imperio del Estatuto Foral, error consistente en la declaraci\u00f3n de validez del poder testatorio otorgado por do\u00f1a Luc\u00eda Arrieta-Orbe, y al amparo del cual su esposo, en 30 de abril de 1932, otorgaba la escritura cuya nulidad se pretende en el presente pleito, incidiendo con ello en evidente error que constituye por s\u00ed solo suficiente motivo para casar la sentencia recurrida; pues, en efecto, despu\u00e9s de lo que se dispone en el p\u00e1rrafo segundo del 7\n<\/p>\n

\n art\u00edculo 12 del C\u00f3digo civil, resulta evidente que habiendo una disposici\u00f3n foral reguladora de la econom\u00eda del acto o contrato no puede aplicarse la ley com\u00fan, porque lo veda dicho precepto en cuanto concede al derecho com\u00fan un valor meramente supletorio, sin m\u00e1s finalidad ni alcance que el de llenar las lagunas observadas en el derecho foral, como lo entendi\u00f3 siempre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 8 de junio de 1904, que sent\u00f3 la doctrina desconocida por la Sala sentenciadora de que la legislaci\u00f3n com\u00fan s\u00f3lo puede suplir deficiencias y vac\u00edos de la foral, pero no enmendar ni corregir lo que se encuentra previsto aunque constituya mejora o adelanto; siendo necesario advertir que esta doctrina, as\u00ed como el precepto positivo que le sirve de apoyo, tiende a aplicar la aplicaci\u00f3n simult\u00e1nea de dos leyes distintas, erigi\u00e9ndolas en reguladoras de una misma instituci\u00f3n, porque si el caso nace y se desenvuelve al amparo de la legislaci\u00f3n foral, o vive y se desarrolla bajo el imperio de la ley com\u00fan, los dos estatutos juntos no pueden coexistir, y as\u00ed la sentencia de 10 de diciembre de 1926, cuya doctrina infringe igualmente la Sala sentenciadora declara que es imposible que un derecho nazca al amparo de una legislaci\u00f3n com\u00fan y despu\u00e9s se regule en su extensi\u00f3n y extinci\u00f3n por los preceptos de la legislaci\u00f3n foral; y por consiguiente, esto sentado resulta incuestionable que el poder testatorio contenido en las capitulaciones matrimoniales otorgadas en Elorrio por do\u00f1a Arrieta-Orbe en el a\u00f1o 1886, y al amparo del cual otorg\u00f3 su consorte la escritura cuya nulidad pretende el recurrente, era de condici\u00f3n eminentemente foral, como el mismo testigo lo hace constar con las siguientes palabras, “dando todos los bienes a uno con las exclusiones forales”, y lo repite al decir “en uso de la facultad que confiere el Fuero de Se\u00f1or\u00edo”; y ante esta confesi\u00f3n instrumental ante este encargo hecho, no en uso de las facultades que conced\u00edan a la causante las leyes comunes entonces vigentes en Espa\u00f1a, sino con las especial\u00edsimas que confiere el Fuero de Se\u00f1or\u00edo de Vizcaya, no puede dudarse que el demandado y recurrido era un Comisario foral, y que por serlo ten\u00eda que usar del mandato recibido, ajunt\u00e1ndose en un todo a las disposiciones del fuero, pero a pesar de ello la Sala sentenciadora, en su segundo Considerando, aplica “el derecho antiguo inmediato al C\u00f3digo”, y con criterio equivocado entiende que el poder testatorio tra\u00eddo al debate no infringe la ley primera, t\u00edtulo 19, libro d\u00e9cimo, de la Nov\u00edsima Recopilaci\u00f3n \u2013Ley 31 de Toro\u2013, que impon\u00eda la designaci\u00f3n nominal, resultado este criterio equivocado, porque dicha ley, precepto de derecho com\u00fan, no puede aplicarse al caso del pleito, porque la \u00fanica aplicable es el derecho foral, ya que la legislaci\u00f3n com\u00fan s\u00f3lo tiene un valor supletorio encaminado a llenar algunos vac\u00edos, y como quiera que el Fuero de Vizcaya contiene una ley tercera, t\u00edtulo 21, que regula perfectamente la instituci\u00f3n comisaria, resulta evidente que esa ley y no otra debi\u00f3 aplicarse al caso de autos; por lo que al no hacerlo as\u00ed la Audiencia de Burgos aplica indebidamente la ley recopilada antes citada e infringe por no aplicaci\u00f3n la mencionada disposici\u00f3n legal foral, que era la pertinente.\n<\/p>\n

\n Segundo.<\/strong>– Por incurrir igualmente la Sala sentenciadora en infracci\u00f3n de los art\u00edculos 10 y 4 del C\u00f3digo civil como consecuencia de los anotados en el anterior motivo; pues, en efecto, siendo el poder testatorio bajo cuya eficacia actuaba el\n<\/p>\n

\n demandado de \u00edndole foral, s\u00f3lo con arreglo a principios forales pod\u00eda usar del mismo como mandatario, porque como ha quedado sentado una instituci\u00f3n \u2013sentencia de 10 de diciembre de 1926\u2013 no puede nacer regulada por una ley com\u00fan y morir y desarrollarse bajo el imperio de una foral, puesto que un mismo estatuto debe regularla desde el principio hasta el fin, por lo que resulta evidente que el Comisario que, con arreglo al fuero recibi\u00f3 un mandato, con arreglo al fuero tiene tambi\u00e9n que cumplirlo, y que de otra manera se infringir\u00eda no s\u00f3lo la doctrina jurisprudencial, sino tambi\u00e9n el art\u00edculo d\u00e9cimo del C\u00f3digo civil, en cuanto estatuye que la legislaci\u00f3n personal de causante pre\u00adside todo el orden testamentario; y siendo esto as\u00ed, es evidente que el demandado, para poder usar el poder testatorio foral, ten\u00eda que estar sometido al r\u00e9gimen de esa legislaci\u00f3n, porque si no lo estaba carec\u00eda de capacidad para realizar un acto que s\u00f3lo en r\u00e9gimen for\u00e1neo pod\u00eda tener eficacia; y esto supuesto, es de notar que por imposici\u00f3n del p\u00e1rrafo segundo del ya citado art\u00edculo d\u00e9cimo, aclarado por la sentencia de 27 de enero de 1913, gravemente infringida para los bienes radicantes en tierra llana existe un verdadero principio de territorialidad que lo sujeta a las disposiciones del Fuero, cualquiera que sea la condici\u00f3n del Vizca\u00edno, pero fuera de este caso, para estar sujeto al fuero en condici\u00f3n de ley personal, se necesita llenar circunstancias de residencia que desde luego no concurr\u00edan en el demandado, y por consiguiente, este se\u00f1or, por no estar sujeto al Fuero no pod\u00eda usar de un privilegio foral que s\u00f3lo por raz\u00f3n personal de Vizca\u00edno, esto es, de residencia en territorio aforado, pod\u00eda corresponderle, y como dicha residencia no la ten\u00eda, puesto que en presencia notarial declara que es vecino de Bilbao, que no es territorio for\u00e1neo, resulta que desde el punto de vista personal no pod\u00eda alcanzarle fuero o beneficio de Vizcaya; y como tampoco le alcanzaba el fuero por raz\u00f3n del lugar en que otorgaba el instrumento ni siquiera por raz\u00f3n del territorio en que radicaban los bienes, aparte de que al hacer las particiones, y por si fuera poco, no se atiene a los principios forales, sino que acepta la legislaci\u00f3n com\u00fan espa\u00f1ola, resulta cierto que por ning\u00fan concepto pod\u00eda hacer uso de un privilegio foral que s\u00f3lo a los aforados corresponde sin contrariar abiertamente la disposici\u00f3n del p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 10 del C\u00f3digo civil, en cuanto dispone que los actos testamentarios est\u00e1n sujetos al fuero personal, fuero que en el caso del demandado y recurrido no era de Vizcaya, pues ni acreditaba su condici\u00f3n personal de tal, ni el lugar en que el acto se realiz\u00f3 y los bienes se hallan sitos, est\u00e1 sujeto al Fuero de Vizcaya; y esta tesis est\u00e1 robustecida por el art\u00edculo 15 de C\u00f3digo civil, igualmente infringido por la Sala sentenciadora, puesto que, con arreglo a \u00e9l, la capacidad de las personas para realizar un acto, se regula por las normas del Estatuto personal, a\u00f1adiendo en su p\u00e1rrafo tercero que los preceptos del C\u00f3digo obligan a los que procediendo de la regi\u00f3n foral haya ganado vecindad en lugares sujetos a derecho com\u00fan, resultando por lo tanto con arreglo a dicho precepto que el recurrido carec\u00eda de capacidad para realizar un acto que s\u00f3lo a los vizca\u00ednos por raz\u00f3n de su ley propia les est\u00e1 autorizado; aparte de que, conforme a la sentencia de 7 de febrero de 1899, cuando una persona ha dejado de ser afofada, su ley testamentaria es la del derecho com\u00fan, y por tanto, habiendo dejado el se\u00f1or Azula de tener fuero de vizca\u00edno no pod\u00eda usar de los derechos forales, caducando, como es l\u00f3gico, en el mismo d\u00eda en que dej\u00f3 de estar sujeto a fuero el mandato testatorio que le 9\n<\/p>\n

\n hab\u00eda sido conferido, por lo que al usar de tal poder realiz\u00f3 el demandado un acto contra derecho, porque para ello no ten\u00eda capacidad, cayendo de lleno en las disposiciones del art\u00edculo cuarto del C\u00f3digo civil que lo declara nulo, y al no entenderlo as\u00ed la Sala sentenciadora infringe dicho precepto y los dem\u00e1s invocados y la doctrina citada en este motivo.\n<\/p>\n

\n Tercero.-<\/strong> Por incurrir adem\u00e1s, la Audiencia de Burgos en error de hecho que se acredita con documentos aut\u00e9nticos, cual es la escritura de partici\u00f3n cuya nulidad se prente \u2013reconocida como tal por el propio demandado\u2013 manifiesta que los errores mencionados en los anteriores motivos y en los que incurre la Sala sentenciadora nacen de hecho, cual es, el de considerar como instrumento reglado por el derecho com\u00fan el poder testatorio otorgado por la se\u00f1ora Arrieta-Orbe en Elorrio el 12 de febrero de 1886 con al fuero de Vizcaya, siendo as\u00ed que la naturaleza foral de dicho instrumento se acredita con las palabras contenidas en la estipulaci\u00f3n sexta, literalmente copiada en la escritura cuya nulidad se pretende; y como en dicha estipulaci\u00f3n se habla de exclusiones forales, a\u00f1adiendo que se faculta al se\u00f1or Azula para imponer las condiciones que a bien tuviera “en uso de la facultad testatoria concedida, no es con arreglo a derecho com\u00fan, sino a las que conceden las leyes del Se\u00f1or\u00edo de Vizcaya, y por tanto, dicho instrumento es de naturaleza eminentemente foral; por lo que al entender el Tribunal a quo que se trata de instrumento de derecho com\u00fan al que le son aplicables las leyes recopiladas, el error de hecho se traduce en el de derecho que cristaliza en la aplicaci\u00f3n de un estatuto improcedente y en la no aplicaci\u00f3n de las leyes que deben regularlo, y\n<\/p>\n

\n Cuarto.<\/strong>– Porque, finalmente, la Sala sentenciadora incurre en infracci\u00f3n de los principios contenidos en los art\u00edculos 1.068, 1.057 y 1.087 del C\u00f3digo civil, al\n<\/p>\n

\n considerar cumplidos en la escritura, origen de este pleito, los requisitos que dichos art\u00edculos exigen para la validez de las particiones, as\u00ed como tambi\u00e9n resultan infringidas las sentencias que se citan en este motivo; pues, en efecto, conforme a la de 25 de octubre de 1898, s\u00f3lo tiene valor y eficacia el contrato particional cuando todos los interesados le prestan su consentimiento, y por tanto, la partici\u00f3n es un contrato, y su validez y eficacia dependen del consentimiento de las partes, de forma tal que si falta \u00e9sta el contrato no existe; a pesar de lo cual la Sala sentenciadora afirma que las particiones efectuadas por el demandado son v\u00e1lidas, porque por una parte renunci\u00f3 a la cuota viudal que le pon\u00eda en el trance de ser heredero, y por otra el usar del poder testatorio representaba a la causante, con lo cual reun\u00eda el doble car\u00e1cter y la doble personalidad precisa para que hubiera intercambio de consentimiento. Pero si respecto a la renuncia de la cuota viudal y consecuencias jur\u00eddicas que de tal acto se deriven nada hay que decir, puesto que la jurisprudencia, en efecto \u2013sentencias de 8 de febrero de 1892 y 10 de junio de 1898\u2013 declaran que el c\u00f3nyuge viudo es un coheredero, y que como tal no puede ser contador-partidor, seg\u00fan el art\u00edculo 1.057 del C\u00f3digo civil, resoluciones posteriores han aclarado el concepto en el sentido de que la renuncia a la cuota viudal priva de la condici\u00f3n de heredero y habilita, por tanto para actuar al c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite. Pero no hay que olvidar que la escritura particional, adem\u00e1s de dividir los bienes de su caudal, empieza por practicar la liquidaci\u00f3n de la sociedad 10\n<\/p>\n

\n conyugal y para esto no ten\u00eda facultades el demandado, porque ello exced\u00eda de los t\u00e9rminos de art\u00edculo 1.057 del C\u00f3digo civil, y por tanto, para practicar tal liquidaci\u00f3n el mismo necesitaba la concurrencia de los herederos de su esposa, ya que \u00e9l era liquida\u00addor y parte interesada, luego si la ley \u2013art\u00edculo 1.060 del C\u00f3digo civil\u2013 exige que habiendo menores de edad con inter\u00e9s incompatible respecto a su padre concurran a la partici\u00f3n habilitados de defensor judicial, extendiendo el precepto al caso de mayor\u00eda de edad, es evidente que para que se considere v\u00e1lida una liquidaci\u00f3n de sociedad conyugal en que el padre est\u00e1 interesado se precisa la concurrencia de los hijos a quienes la liquidaci\u00f3n afecta directamente, porque sin tal concurrencia no hay contrato, particional, porque falta sujeto contratante y por falta de intercambio de consentimiento preciso e indispensable para el nacimiento del contrato. Porque en contra de lo que se dice por la Sala sentenciadora, el poder testatorio no suple esa ausencia, en primer lugar, porque las limitaciones de los art\u00edculos 1.057, 1.059 y 1.060 del C\u00f3digo civil, son de car\u00e1cter \u00e9tico, puesto que con ellas se desea evitar que un interesado con intereses contrapuestos a los dem\u00e1s herederos, perjudique a \u00e9stos al hacer los inventarios, el aval\u00fao y la partici\u00f3n; pero este inconveniente de \u00edndole moral, no se obvia con el poder testatorio, pues antes al contrario se agrava, porque al confundirse en el sujeto las dos personalidades de continuador o representante del premuerto y la propia, aumenta el peligro, y por tanto, no se cumplen las prevenciones y limitaciones contenidas en los art\u00edculos citados; y en segundo lugar, porque la ficci\u00f3n que crea la Sala es de tipo imposible, porque no se pue\u00adde ser a la vez representante del muerto y representante propio, ficci\u00f3n \u00fanicamente admisible cuando el Comisario y su causante no tengan contrapuestos intereses, puesto que si la contraposici\u00f3n existe, una personalidad tiene que vencer a la otra y no pueden coexistir, d\u00e1ndose al mismo tiempo en una misma persona en perjuicio de tercero que es precisamente al que salvaguarda y protegen los preceptos citados; y por tanto, de todo lo dicho se infiere que la partici\u00f3n practicada por el demandado no est\u00e1 hecha legalmente, por lo que al no entenderlo as\u00ed la Sala sentenciadora infringe por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea el art\u00edculo 1.068 del C\u00f3digo civil, e interpreta tambi\u00e9n err\u00f3neamente el 1.057 del propio Cuerpo legal, puesto que la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal supera a las facultades que al Comisario se conceden en dicho precepto; y deja de aplicar al art\u00edculo 1.087 del C\u00f3digo civil en cuanto faculta al heredero para reclamar su cr\u00e9dito; y en suma desconoce los preceptos legales y doctrina sentada, todo lo cual motiva la casaci\u00f3n de la sentencia:\n<\/p>\n

\n Visto, siendo Ponente el Magistrado don Dimas Camarero.\n<\/p>\n

\n Considerando que no existe la infracci\u00f3n del p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 12 del C\u00f3digo civil, objeto del primer motivo del recurso, porque limitado este motivo a combatir la aplicaci\u00f3n que la Audiencia ha hecho de la legislaci\u00f3n com\u00fan inmediatamente anterior al referido C\u00f3digo al poder testatorio que los c\u00f3nyuges, don Hip\u00f3lito de Azula y do\u00f1a Luc\u00eda de Arrieta, se confirieron en sus capitulaciones matrimoniales otorgadas en Elorrio el 12 de febrero de 1886 instrumento de car\u00e1cter esencialmente foral, seg\u00fan el recurrente, esta condici\u00f3n \u00fanica de foral no aparece tan manifiesta, en primer t\u00e9rmino desde el momento en que el itero de Vizcaya rige en la 11\n<\/p>\n

\n tierra llana, o sea en las Anteiglesias y tierras de infanz\u00f3n; pero no en las villas y ciudades, y una de las villas es Elorrio; lugar del otorgamiento del poder y de vecindad de los otorgantes; en segundo lugar, porque si bien es verdad que aquel poder expresa en su cl\u00e1usula sexta que los c\u00f3nyuges “se confieren rec\u00edprocamente poder amplio, absoluto y general para que al que sobreviva por s\u00ed y en nombre del que premuera haga c\u00f3mo y cu\u00e1ndo considere conveniente entre los hijos que procreasen… distribuyendo los bienes entre los mismos a partes iguales o desiguales con las exclusiones forales… en uso de facultad que concede el fuero del Se\u00f1or\u00edo…” no es menos cierto que a continuaci\u00f3n a\u00f1ade: “o bien acomod\u00e1ndose en la disposici\u00f3n de los bienes a los principios de las leyes regn\u00edcolas o generales, con la mejora o mejoras permitidas o ya utilizando simult\u00e1neamente ambas legislaciones, seg\u00fan viere convenirle en cada caso…”, con cuyas particulares frases se desvanece el car\u00e1cter exclusivo foral del documento, al reconocerse y otorgarse en \u00e9l al c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite, facultades y derechos de la ley com\u00fan que aparece colocada en igual plano de aplicaci\u00f3n que la foral para el objeto y finalidad del poder testatorio, y en \u00faltimo t\u00e9rmino, porque el car\u00e1cter foral o com\u00fan del documento podr\u00e1 tener relaci\u00f3n e influencia con las operaciones divisorias de la herencia del c\u00f3nyuge premuerto hechas por el c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite en uso de tal poder, pero no ata\u00f1a a su validez y eficacia que por ello no ha sido objeto de discusi\u00f3n, ni la sentencia recurrida desconoce:\n<\/p>\n

\n Considerando que los motivos segundo y tercero del recurso son, como en \u00e9ste se consigna, consecuencia del primero, apoy\u00e1ndose en la misma afirmaci\u00f3n y argumento la de ser el poder testatorio de \u00edndole foral por lo que s\u00f3lo con arreglo a principios forales pudo usar de \u00e9l como mandatario el marido demandado, aleg\u00e1ndose en el motivo segundo la infracci\u00f3n de los p\u00e1rrafos segundo y tercero del art\u00edculo 10 del C\u00f3digo civil, infracci\u00f3n que no existi\u00f3, ya porque en cuanto al p\u00e1rrafo segundo no se ha acreditado la condici\u00f3n de vizca\u00edna sometida al fuero de Vizcaya, de la causante que aparece, \u00fanicamente vecina de la villa de Elorrio, donde como queda dicho no rige tal fuero, ya porque en el mismo poder testatorio se confiere al c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite la facultad de acomodase en la distribuci\u00f3n de los bienes a la legislaci\u00f3n com\u00fan, ya porque para ser de aplicaci\u00f3n al p\u00e1rrafo tercero referido era preciso que los bienes inmuebles de la herencia estuviesen sitos en tierra llana y en el pleito aparece que las dos casas que constituyen el principal patrimonio hereditario, est\u00e1n sitas en la ciudad de Bilbao, donde tampoco es aplicable aquel fuero, y aleg\u00e1ndose el motivo tercero, al amparo del n\u00famero s\u00e9ptimo del art\u00edculo 1.692 de la ley Procesal, un error de derecho, no en la apreciaci\u00f3n de la prueba, corno dicho n\u00famero requiere, ni cit\u00e1ndose ley alguna relativa al valor probatorio que haya sido infringida, sino haci\u00e9ndose consistir “en la aplicaci\u00f3n de un estatuto improcedente y en la no aplicaci\u00f3n de las leyes forales”, y un error de hecho, basado en la afirmaci\u00f3n \u00fanica, eje de todo el recurso, la de que el poder testatorio es de naturaleza foral, invocando para demostrar tal error como \u00fanico documento aut\u00e9ntico la escritura de partici\u00f3n cuya nulidad se solicita en la demanda y que en modo alguno sirve para demostrar la evidente equivocaci\u00f3n alegada:\n<\/p>\n

\n Considerando que en cuanto al \u00faltimo motivo se alegan como infringidos los art\u00edculos 1.068, 1.057 y 1.087 del C\u00f3digo civil, y aparte de la escasa aplicaci\u00f3n de estos preceptos al presente caso ya que el 1.068 se limita a consignar el principio de que la partici\u00f3n confiere a cada heredero la propiedad de los bienes adjudicados cesando la indivisi\u00f3n de la herencia, y el 1.087 entra de lleno en la cuesti\u00f3n relativa al pago de las deudas hereditarias, ajena al pleito, aunque el 1.057, que se refiere a la partici\u00f3n hecha por el contador o Comisario nombrado por el causante, pudiera tener alguna aplicaci\u00f3n desde el momento en que tanto el Juzgado en su Considerando tercero aceptado por la Audiencia, como \u00e9sta en el cuarto de su sentencia declaran expresamente que no se ha justificado agravio ni perjuicio alguno para la recurrente en la partici\u00f3n, sin que esta afirmaci\u00f3n se haya combatido en el recurso y d\u00e1ndose la circunstancia de que la acci\u00f3n ejercitada en solicitud de la nulidad de una escritura de testamento de Comisario y partici\u00f3n de bienes con la legal consecuencia de abrir la sucesi\u00f3n leg\u00edtima, se dirija s\u00f3lo contra el Comisario y no contra los dem\u00e1s coherederos e interesados que ninguna intervenci\u00f3n han tenido en el litigio, ello es suficiente para desestimar este motivo del recurso.\n<\/p>\n

\n FALLAMOS<\/strong>\n<\/p>\n

\n Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de ley interpuesto por do\u00f1a Elisa Azula y Arrieta-Orbe, a quien condenamos al pago de las costas; y l\u00edbrese a la Audienica territorial de Burgos la certificaci\u00f3n correspondiente, con devoluci\u00f3n del apuntamiento que ha remitido.\n<\/p>\n

\n As\u00ed por esta nuestra sentencia, que se publicar\u00e1 en la Gaceta de Madrid e insertar\u00e1 en la Colecci\u00f3n Legislativa, pas\u00e1ndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandarnos y firmamos.\u2013 Jer\u00f3nimo Gonz\u00e1lez.\u2013 Manuel Moreno.\u2013 Jos\u00e9 Manuel Puebla.\u2013 Jos\u00e9 F. Orbeta.\u2013 Dimas Camarero.\u2013 Jos\u00e9 Mar\u00eda R. de los R\u00edos.\u2013 Domingo Cort\u00f3n.\n<\/p>\n

\n Publicaci\u00f3n.\u2013 Le\u00edda y publicada fue la sentencia anterior por el excelent\u00edsimo se\u00f1or don Dimas Camarero, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia p\u00fablica la Sala de lo Civil del mismo; en el d\u00eda de hoy, de que, certifico como Secretario.\n<\/p>\n

\n Madrid, 24 de febrero de 1936.\u2013 Domingo Salazar.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Unos c\u00f3nyuges de Elorrio se dieron en capitulaciones un poder testatorio rec\u00edproco para distribuir los bienes seg\u00fan el Fuero o la ley com\u00fan; viudo, el marido test\u00f3 por su esposa en Bilbao y parti\u00f3 la herencia, y una hija pide la nulidad por ser un poder foral. El Tribunal Supremo no casa la sentencia que desestim\u00f3 la demanda: el Fuero no rige en villas como Elorrio, el poder admit\u00eda la legislaci\u00f3n com\u00fan y los bienes estaban en Bilbao; adem\u00e1s no se prob\u00f3 perjuicio ni se demand\u00f3 a los coherederos.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[1126,564,662,566,645],"materia":[1219,1226,1223],"organo":[1874],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-11304","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-aplicacion-territorial","tag-poder-testatorio","tag-sucesion-testada","tag-testamento-por-comisario","tag-vecindad-civil","materia-ambito-de-aplicacion-territorial","materia-el-testamento-por-comisario","materia-la-sucesion-en-bizkaia-clases","organo-tribunal-supremo","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/11304","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11304"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11304"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11304"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=11304"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=11304"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=11304"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=11304"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}