{"id":11289,"date":"2025-10-06T18:37:39","date_gmt":"2025-10-06T16:37:39","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sts-de-30-de-abril-de-1928\/"},"modified":"2026-10-21T15:59:20","modified_gmt":"2026-10-21T13:59:20","slug":"sts-de-30-de-abril-de-1928","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sts-de-30-de-abril-de-1928\/","title":{"rendered":"STS de 30 de abril de 1928"},"content":{"rendered":"

\n STS de 30 de abril de 1928<\/strong>\n<\/p>\n

\n En la villa y Corte de Madrid, a 30 de abril de 1928; en el juicio declarativo de mayor cuant\u00eda seguido en el Juzgado de primera instancia de Durango y ante la Sala de la Civil de la Audiencia territorial de Burgos por D. Teodosio Garc\u00eda Sala y Jove- Huervo y don Ram\u00f3n Garc\u00eda Sala y Arana, Abogados y vecinos de Izurza, contra D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Ortiz de la Riva y Arana, propietario y vecino de Bilbao, sobre servidumbre de paso y otros extremos; pendiente ante Nos en virtud de recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de ley, interpuesto por el demandado, representado por el Procurador D. Luis Balbont\u00edn, bajo la direcci\u00f3n del Letrado D. Jos\u00e9 Antonio Primo de Rivera; habiendo comparecido los demandantes y recurridos por el Letrado D. Enrique Gavill\u00e1n:\n<\/p>\n

\n Resultando que D. Juan Ram\u00f3n de Arana falleci\u00f3 en Bilbao el 7 de enero de 1870, dejando, entre otros bienes, una casa-palacio llamada de Izurza, por radicar en la anteiglesia de dicho nombre, con dos jardines, parques y dem\u00e1s pertenecidos; y hecha la divisi\u00f3n de la herencia, la propiedad del palacio qued\u00f3 indivisa entre los herederos; pero m\u00e1s adelante, y por ser m\u00e1s conveniente, se acord\u00f3 que uno de los copropietarios, D. Tom\u00e1s Jos\u00e9 de Arana y Ampuero, comprase sus participaciones a los otros coherederos, que eran la viuda del causante do\u00f1a Mar\u00eda del Carmen, se otorg\u00f3 con fecha de 14 de abril de 1864 ante el Notario de Bilbao D. Francisco de Basterra la correspondiente escritura, quedando el D. Tom\u00e1s Jos\u00e9 como \u00fanico propietario de dicho palacio de Izurza:\n<\/p>\n

\n Resultando que en esa escritura de 14 de abril de 1864 \u2013acompa\u00f1ada por testimonio con la demandada de estos autos y que tambi\u00e9n ha sido aportada a este Tribunal Supremo\u2013 se dice “que no admitiendo c\u00f3moda divisi\u00f3n la finca de D. Tom\u00e1s Jos\u00e9, como inmediato sucesor de los bienes vinculados que posey\u00f3 su finado padre D. Juan Ram\u00f3n, ha convenido en quedar con la expresada casa-palacio de Izurza y sus pertenecidos; y a la do\u00f1a Mar\u00eda del Carmen Engracia, previo informaci\u00f3n de utilidad, se le ha concedido por el Tribunal autorizaci\u00f3n para que por s\u00ed y como curadora y tutora de sus hijos proceda a la enajenaci\u00f3n de la parte que la corresponda en dicha finca, seg\u00fan la convenido con el D. Tom\u00e1s Jos\u00e9, y como resulta de los insertos siguientes; siguiendo a continuaci\u00f3n en la escritura la peritaci\u00f3n hecha por el Maestro de Obras D. Pedro de Astarbe, quien dice en ella que dicho mencionado inmueble, o sea el palacio de Izurza, con su pertenecidos, es una finca compuesta de cuatro partes, que son: el propio palacio con cochera y una huerta antigua y jardines; otra huerta nueva y dos terrenos que en la escritura se denominan “Bosque Mayor” y “Bosque Menor”; continuando la huerta antigua y los jardines del palacio, por el Este, con la ant\u00e9para y antusano de la llamada “Ferreria de Izurza”; lindando el Bosque Mayor, al Nordeste, con dicha ant\u00e9para de la Ferreria de Izurza, y el Bosque Menor, al Suroeste, con la propia ant\u00e9para de la Ferreria de Izurza:\n<\/p>\n

\n Resultando que esta otra heredad llamada Ferrer\u00eda de Izurza es, seg\u00fan la propia 1\n<\/p>\n

\n escritura, otra vecina del palacio, seg\u00fan se ha visto anteriormente, y que tambi\u00e9n perteneci\u00f3 a D. Juan Ram\u00f3n de Arana, y al morir \u00e9ste se adjudico a su viuda do\u00f1a Mar\u00eda del Carmen de Parada, y a su vez, despu\u00e9s pas\u00f3 a ser de do\u00f1a Cristela de Anana y Parada, esposa y madre, respectivamente de D. Teodosio Garc\u00eda Sala y D. Ram\u00f3n Garc\u00eda Sala y Arana, demandantes que han sido en el presente pleito; pesando sobre dicho palacio de Izurza y a favor de la Ferrer\u00eda dos servidumbres, una de paso, sobre la que ha reca\u00eddo pronunciamiento firme en estos autos, y que, por lo tanto, no ha sido objeto de discusi\u00f3n en el recurso de casaci\u00f3n interpuesto, y otra, con relaci\u00f3n a la cual, se dice en la escritura de 1864: “El cauce de la Ferrer\u00eda de Izurza”, adjudicaba con sus obras, mejoras y pertenecidos a la do\u00f1a Mar\u00eda del Carmen, cuyo cauce pasa por los pertenecidos de la casa-palacio, continuar\u00e1 siempre, como hasta ahora, sin que tenga derecho a variarlo el due\u00f1o de dicho palacio, quien s\u00f3lo podr\u00e1 hacer uso de las aguas del mismo cauce, por la huerta y casa, como se ha verificado y verifica en la actualidad; de manera que son dos las servidumbres que gravan el llamado Bosque Menor y pertenecidos del palacio Izurza, una la de paso o de peat\u00f3n y carros, y otra, de acueducto; y cuyo Palacio Nuevo de Izurza pas\u00f3 a ser propiedad por herencia de D. Tom\u00e1s Jos\u00e9 de Arana, adquirida a trav\u00e9s de distintas personas, de D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Ortiz de la Riva y Arana, demandado en este pleito:\n<\/p>\n

\n Resultando que est\u00e1n conformes ambas partes litigantes en que los due\u00f1os de la Ferrer\u00eda de Izurza nunca dieron al olvido el derecho de servidumbre que se les reconoc\u00eda sobre la finca Palacio Nuevo en la escritura de 4 de abril de 1864; y que en prueba de ello se otorg\u00f3 en acta notarial ante el Notario de Durango D. Jos\u00e9 Vicente Ortiz de Vidasolo, con fecha 17 de enero de 1921, acreditativa de que a la muerte de D. Tom\u00e1s Jos\u00e9 Arana y a instancia de don Teodosio Garc\u00eda Sala, los sucesores del primero convinieron en la ejecuci\u00f3n de las obras conducentes al respeto de la servidumbre que sobre dicho Palacio Nuevo y a favor de Ferrer\u00eda Izurza pesaba, consistentes dichas obras en que se rasgara una pared contigua a la puerta que daba entrada al bosque, se quitara un puente que un\u00eda al bosque con un mach\u00f3n y se suprimiera la tuber\u00eda y conducci\u00f3n del agua a un surtidor que exist\u00eda en la inmediaci\u00f3n, y que, al efecto, se siguieron diferentes negociaciones entre don Ram\u00f3n Garc\u00eda Salas, de una parte, y D. Mario Cami\u00f1a, en nombre de D. Jos\u00e9 Mar\u00eda y D. Juli\u00e1n Ortiz de la Riva, de la otra; y posteriormente y despu\u00e9s de varias incidencias reanudaron sus gestiones D. Ram\u00f3n Garc\u00eda Sala y el Sr. Ortiz de la Riva, pero desistiendo ya de defender el Bosque Menor, como soluci\u00f3n que parec\u00eda la m\u00e1s acertada, seg\u00fan se consign\u00f3 en documento privado de 28 de marzo de 1921; habiendo reconocido, finalmente, el Sr. Ortiz de la Riva la servidumbre de paso a que el Bosque Menor estaba afectado en el acto de conciliaci\u00f3n celebrado; pero juzgando los demandantes que esto no era suficiente, por no ser el acto conciliatorio documento aut\u00e9ntico para la inscripci\u00f3n en el Registro, has promovido el presente pleito, a fin de obtener una declaraci\u00f3n judicial que realice ese fin de poder inscribir la servidumbre en el Registro, tanto en lo referente al predio dominante como al sirviente:\n<\/p>\n

\n Resultando que con estos antecedentes y con fecha 29 de agosto de 1924, el Procurador D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Astola, a nombre de don Teodosio Garc\u00eda Sala y Jove-Huervo y de D. Ram\u00f3n Garc\u00eda Sala y Arana, dedujo ante el Juzgado de primera instancia de Durango demanda en el juicio declarativo de mayor cuant\u00eda D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Ortiz de la Riva y Arana, haciendo en los ocho primeros hechos de la demanda una relaci\u00f3n sustancialmente conforme con la expuesta y describiendo en el hecho primero la Ferrer\u00eda llamada de Izurza, y en el segundo, el Palacio Nuevo de Izurza, a\u00f1adiendo en el s\u00e9ptimo, que las servidumbres mencionadas no afectaban en nada a la subsistencia de los caminos carriles y servidumbres que la misma Ferrer\u00eda Izurza ten\u00eda sobre los pertenecidos de la caser\u00eda de Irusandi, seg\u00fan se hab\u00eda hecho constar en la escritura de venta del Palacio Nuevo de Izurza a D. Tom\u00e1s de Arana y Ampuero; y que esos pertenecidos, que eran tambi\u00e9n propiedad del Sr. Ortiz de la Riva, quedaron incorporados al llamado Bosque; alegando la representaci\u00f3n de los demandantes en los hechos noveno y sucesivos, que el demandado no pod\u00eda negar tampoco la propiedad y el usufructo de los actores sobre los llamados cepellones, que tambi\u00e9n se llamaban camellones, desde el momento en que la reconoc\u00eda sobre los cajeros; que a mayor abundamiento, entre los bienes adjudicados a do\u00f1a Mar\u00eda del Carmen Engracia de Parada, abuela de D. Ram\u00f3n de Arana, figuraban entre los accesorios de la Ferrer\u00eda las plantas que ocupaba el estolde ant\u00e9para, con su dep\u00f3sito y cauce hasta la presa, incluso el derecho de los refuerzos y aguas, y cuyos refuerzos no pod\u00edan ser otros que los cepellones, cuyo objeto era el de reforzar los cajeros, defendiendo las heredados contiguas; que desde el momento en que se ped\u00eda el deslinde y amojonamiento de los cajeros y cepellones, era indudable que lindaba con ellos la propiedad del demandado, debi\u00e9ndose hacer constar igualmente que en el cauce y las m\u00e1rgenes exist\u00edan \u00e1rboles que, como era natural, pertenec\u00edan a la misma propiedad que aqu\u00e9llos; que el jard\u00edn de Palacio Nuevo del demandado, ten\u00eda una escalera con acceso directo a la ant\u00e9para de la Ferrer\u00eda de los demandantes, la cual utilizaban los criados del demandado para servirse de las aguas de la ant\u00e9para para el lavado de ropas y otros menesteres dom\u00e9sticos, ensuciando las aguas recogidas en aquel dep\u00f3sito, a los cual no ten\u00eda derecho el demandado; y finalmente, que el no querer el Sr. Ortiz de la Riva otorgar los documentos necesarios para dar eficacia a su asentimiento a los extremos que alegaban los demandantes, hab\u00eda sido causa de tener que formular la demanda: invocando en derecho varios art\u00edculos del C\u00f3digo Civil, ley Hipotecaria, de Enjuiciamiento civil y el art\u00edculo 127 de la ley de Aguas; y terminando por suplicar se dictase sentencia por la que se declarase:\n<\/p>\n

\n Primero.<\/strong>– Que la finca denominada Ferrer\u00eda de Izurza, radicante en la Anteiglesia del mismo nombre, de la que era propietario don Ram\u00f3n Garc\u00eda Sala y usufructo D. Teodosio Garc\u00eda Sala, y cuya descripci\u00f3n se hac\u00eda en el hecho primero de la demanda, ten\u00eda sobre la llamada Palacio Nuevo de Izurza, inscrita en el Registro de la Propiedad, cuya descripci\u00f3n se hac\u00eda en el hecho segundo, y de la que era propietario el demandado D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Ortiz de la Riva, el derecho de servidumbre, consistente en la obligaci\u00f3n que ten\u00eda el propietario de la finca sirviente, o sea la llamada Palacio Nuevo, de respetar\n<\/p>\n

\n el cauce de la Ferrer\u00eda de Izurza que pasaba por los pertenecidos del expresado Palacio Nuevo, sin poder variarlo ni aprovecharse de sus aguas por medio de vasijas, y en modo alguno, mediante el empleo de medios met\u00e1licos, la servidumbre de paso a trav\u00e9s del pertenecido llamado Bosque Menor, desde el camino p\u00fablico que atraviesa los pertenecidos de dicho Palacio Nuevo, cruzando dicho Bosque Menor, hasta uno de los machones de la presa de la Ferrer\u00eda de Izurza, de los se\u00f1ores Garc\u00eda Sala; servidumbre de paso que era tanto de peatones como de carros, y que deb\u00eda ser utilizada libremente por el predio dominante sin necesidad de pedir llaves a los del sirviente o a sus encargados, ni defender ning\u00fan acto de \u00e9stos; y todo sin perjuicio de la subsistencia de los caminos carriles y de servidumbre que la Ferrer\u00eda de Izurza ten\u00eda sobre los pertenecidos de la caser\u00eda de Urizandi.\n<\/p>\n

\n Segundo.<\/strong>– Que el demandado estaba obligado a no poner dificultades ni impedimento alguno al uso de las dos servidumbres debidas por el Palacio Nuevo de la Ferrer\u00eda de Izurza, a las que se refer\u00edan los pedimentos anteriores.\n<\/p>\n

\n Tercero.<\/strong>– Que si bien ven\u00eda obligado a otorgar escritura p\u00fablica de recono\u00adcimiento de ambas servidumbres, con expresi\u00f3n de todas las circunstancias y requisitos se\u00f1alados en la ley, para que pudiera inscribirse, tanto en la inscripci\u00f3n de propiedad del predio dominante como en la del sirviente.\n<\/p>\n

\n Cuarto.<\/strong>– Que a D. Ram\u00f3n Garc\u00eda Sala pertenec\u00eda la propiedad y a D. Teodosio Garc\u00eda Sala el usufructo de los cajeros y capellones o camellones del cauce y de la ant\u00e9para de la Ferrer\u00eda, con el derecho de reforzarlos y de hacer las obras necesarias para evitar los escapes de aguas; propiedad y usufructo a cuyo reconocimiento ven\u00eda tambi\u00e9n obligado el demandado, as\u00ed como a la de los \u00e1rboles que hab\u00edan nacido en ella y la de las paredes de la toma, la ant\u00e9para y las sangraderas.\n<\/p>\n

\n Quinto.<\/strong>– Que de igual manera estaba obligado el demandado al deslinde y amojonamiento de las referidas cajeras y capellones con los terrenos contiguos de su propiedad y a pasar por lo que de la pr\u00e1ctica de dichos actos resultase.\n<\/p>\n

\n Sexto.<\/strong>– Que el derecho de los habitantes del Palacio Nuevo a utilizar el agua de la ant\u00e9para de la Ferrer\u00eda de Izurza no pod\u00eda hacerse efectivo lavando las ropas y, en general, ensuciando las aguas, o mediante el empleo de medios mec\u00e1nicos de extracci\u00f3n, sino \u00fanicamente mediante vasijas u otro medio an\u00e1logo, y precisamente por las escaleras y no por medio de baldes lanzados por una cuerda, que causaba desperfectos en los revestimientos de las paredes de la ant\u00e9para.\n<\/p>\n

\n S\u00e9ptimo.<\/strong>– Que los demandantes ten\u00edan derecho a ejecutar en la referida ant\u00e9para las obras necesarias, a fin de que, respetando y dejando expedido el uso de la escalinata por la que ten\u00eda acceso directo a dicha ant\u00e9para el jard\u00edn del Palacio Nuevo, y el uso de las aguas recogidas mediante vasijas, o an\u00e1logamente, no se pudiesen utilizar las aguas en cuesti\u00f3n para lavar las ropas o ensuciarlas o impurificarlas de otro modo cualquiera.\n<\/p>\n

\n Octavo.<\/strong>– Que el demandado estaba tambi\u00e9n obligado a efectuar las obras de arreglo necesarias para dejar en buen estado los canalones y pesebres del palomar que ten\u00eda en su finca de la Ferrer\u00eda; y condenando al demandado a pasar por las anteriores declaraciones y hacer lo que le incumbiese y fuese necesario para darlas cumplimiento; y con imposici\u00f3n de costas; habiendo acompa\u00f1ado con el escrito diferentes documentos, y entre ellos, testimonio de la escritura otorgada en Bilbao en 14 de abril de 1864 por D. Tom\u00e1s Jos\u00e9 de Arana y Ampuero, y de la que en lo esencial se ha hecho la debida referencia:\n<\/p>\n

\n Resultando que el demandado D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Ortiz de la Riva contest\u00f3 a la demanda y formul\u00f3 reconvenci\u00f3n manifestando su conformidad con los hechos del segundo al octavo, inclusive, de la demanda, y alegando, en cuanto al primero, que en ninguno de los documentos que se acompa\u00f1aban con la demanda se describ\u00edan en la forma que en aqu\u00e9l se hac\u00eda, la Ferrer\u00eda y pertenecidos de Izurza, pero reconociendo que el dominio y usufructo de los mismos pertenec\u00eda a los actores en los t\u00e9rminos consignados en la escritura de 4 de abril de 1864; y a\u00f1adiendo que los capellones no eran lo que se dec\u00eda en el hecho noveno de la demanda, ni la escritura de 1864 los conced\u00eda a los actores, ni con sus \u00e1rboles, ni tampoco el derecho de los refuerzos ten\u00eda nada que ver con \u00e1rboles ni cepellones, lindando por complemento el cauce y ant\u00e9para con propiedad del demandado; que los criados de \u00e9ste realizaban con perfecto derecho desde hac\u00eda muchos a\u00f1os, lo que se refer\u00eda en la demanda, sobre lavado de ropas y otros menesteres dom\u00e9sticos, como igualmente era un derecho del demandado lo relativo a las aguas del palomar de que se hablaba en la demanda: y que los demandantes, por haber levantado indebidamente la presa, designando al efecto la Jefatura de Obras p\u00fablicas de la provincia, inundaron los terrenos del demandado y mataron varios \u00e1rboles y adem\u00e1s construyeron en ambos lados del cauce y en propiedad del demandado y sin su permiso los terrenos los terraplenes que se detallaban en el plano que acompa\u00f1aba, y no se limitaron a usar de la servidumbre de carros en la manera convenida, y por no reforzar el cauce en la forma pactada y que se indicaba en el propio plano, hab\u00eda invadido aqu\u00e9l la propiedad del alegante; y en derecho aleg\u00f3 que no eran pertinentes los fundamentos invocados en la demanda de las leyes de Aguas y del C\u00f3digo civil: citando, por su parte, diferentes disposiciones del Digesto de las leyes de Partida, varias del Fuero de Vizcaya, diferentes art\u00edculos del C\u00f3digo civil y de la ley Hipotecaria y sentencias del Tribunal Supremo: y terminando por suplicar que, en m\u00e9ritos de la contestaci\u00f3n y reconvenci\u00f3n, se declarase:\n<\/p>\n

\n Primero.<\/strong>– Que la propiedad del demandado \u00fanicamente se hallaba gravada con la servidumbre de paso de carrera de ocho pies de anchura, en beneficio de la Ferrer\u00eda de Izurza, a trav\u00e9s del Bosque Menor, y en la forma y v\u00eda que se detallaba en el plano; y que asist\u00eda a los actores el derecho de reforzar el cauce y la ant\u00e9para de su Ferrer\u00eda, otorg\u00e1ndose en estos t\u00e9rminos la correspondiente escritura para su inscripci\u00f3n en el Registro.\n<\/p>\n

\n Segundo.<\/strong>– Que, por consiguiente, se desestimasen en la forma y t\u00e9rminos en que\n<\/p>\n

\n estaban propuestos los embrollados pronunciamientos solicitados en la s\u00faplica de la demanda, absolviendo, en su virtud, de ellos al demandado.\n<\/p>\n

\n Tercero.<\/strong>– Se declarase que pertenec\u00eda a \u00e9ste el pleno dominio del suelo y del vuelo correspondiente a todos los terrenos que lindan con la ant\u00e9para y cauce de la citada Ferrer\u00eda, excepci\u00f3n hecha del se\u00f1alado en el plano que acompa\u00f1aba con la letra A; condenando, en consecuencia, a los actores a que apenas firme la sentencia hicieran desaparecer los terraplenes que levantaron paralelamente al cauce y ant\u00e9para.\n<\/p>\n

\n Cuarto.<\/strong>– Se declarase igualmente que estaban obligados a reforzar el cauce haciendo paredes de f\u00e1brica impermeables de suficiente altura y espesor, as\u00ed para evitar los corrimientos como la inundaci\u00f3n de los terrenos contiguos al mismo, y trazadas por los puntos m\u00e1s salientes en la forma que se detallaba en el plano adjuntado, bajo la demominaci\u00f3n de “Nuevas alimentaciones de muros de refuerzo”.\n<\/p>\n

\n Quinto.<\/strong>– Se condenase a los demandantes al resarcimiento de da\u00f1os y perjuicios causados con la inundaci\u00f3n de la propiedad del demandado por la elevaci\u00f3n indebida de la presa de la Ferrer\u00eda citada, cuyo importe se fijar\u00eda en el per\u00edodo de prueba o, en su caso, en el de ejecuci\u00f3n de sentencia, y a que no pusiesen obst\u00e1culos de ning\u00fan g\u00e9nero al cierre que, como l\u00edmite de servidumbre de paso, efectu\u00f3 el demandado en la forma y extensi\u00f3n que se detallaban en el plano, y con imposici\u00f3n de costas:\n<\/p>\n

\n Resultando que los demandantes, al replicar insistieron en sus manifestaciones de la demanda, haciendo notar el verdadero sentido de la palabra caball\u00f3n, a\u00f1adiendo que el derecho de los refuerzos a que alud\u00eda la tasaci\u00f3n hecha en la testamentar\u00eda de Jos\u00e9 Ram\u00f3n de Arana alud\u00eda directamente a la ant\u00e9para, al dep\u00f3sito y al cauce, y en \u00e9l se hallaban evidentemente comprometidos los refuerzos o lomos a los que se llamaba cepellones o camellones; no negando los replicantes que el cauce y la ant\u00e9para lindasen con la propiedad del demandado, y lo \u00fanico que afirmaban era que esos camellones, cepellones, lomos o refuerzos, formaban parte \u00edntegra del cauce, y negando adem\u00e1s que hubiesen causado al demandado los perjuicios que se les atribu\u00eda en la contestaci\u00f3n y reconvenci\u00f3n; y que los terraplenes a que alud\u00eda por la parte contrar\u00eda eran meramente los refuerzos del cauce, a los que ten\u00edan derecho los replicantes seg\u00fan la inscripci\u00f3n de la Ferrer\u00eda hecha en el Registro de la Propiedad, a\u00f1adiendo que el plano presentado con la contestaci\u00f3n a la demanda conten\u00eda varias inexactitudes, y que, por tanto, no estaban conformes con \u00e9l: y en derecho alegaron que los principios sancionados por la leyes de Partida eran los mismos consignados en varios art\u00edculos del C\u00f3digo civil y de la ley de Aguas; mostr\u00e1ndose conforme con la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 388 del C\u00f3digo civil, y terminando por suplicar se dictara sentencia conforme a lo solicitado en la demanda y se desestimasen los pedimentos de la contestaci\u00f3n y reconvenci\u00f3n, excepto en lo relativo a declarar que pertenec\u00eda al demandado el suelo y el vuelo correspondiente a los terrenos que lindaban con la ant\u00e9para y el cauce, entendiendo esos bienes conforme a lo que resultara de los pronunciamientos dictados a instancia del demandante; y con imposici\u00f3n de costas al demandado; habiendo acompa\u00f1ado con el escrito diferentes\n<\/p>\n

\n documentos:\n<\/p>\n

\n Resultando que a su vez el demandado, al duplicar, insisti\u00f3 en sus manifestaciones de la contestaci\u00f3n y reconvenci\u00f3n, alegando en derecho que, como nada se pact\u00f3 en cuanto a la anchura de la servidumbre de paso, hab\u00eda que atenerse a lo prescrito en las leyes de Partida; y que era aplicable la prescripci\u00f3n al desag\u00fce del palomar, y subsidiariamente, a la servidumbre de terrenos y al derecho de sacar agua y lavar la ropa en la ant\u00e9para de los actores, en la misma forma que se ven\u00eda realizando; y terminando por suplicar se dictara sentencia de conformidad con lo solicitado en el escrito de contestaci\u00f3n y reconvenci\u00f3n:\n<\/p>\n

\n Resultando que practicada prueba y seguido el pleito por los restantes tr\u00e1mites de primera instancia, el Juez de Durango, con fecha 17 de abril de 1925, dict\u00f3 sentencia declarando:\n<\/p>\n

\n Primero.<\/strong>– Que la llamada Ferrer\u00eda de Izurza, propiedad de don Ram\u00f3n Garc\u00eda Sala, y cuyo usufructo corresponde al D. Teodosio, tiene sobre el Bosque Menor, pertenecido del palacio propio del demandado D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Ortiz de la Riva \u2013y tal como ambas fincas aparecen descritas en los hechos primero y segundo de la demanda\u2013, servidumbre de peat\u00f3n y carros a trav\u00e9s del primero desde el camino carretil, que de la carretera de Durango a Ma\u00f1ana se dirige al rio de su nombre, hasta uno de los machones de la presa, en la forma y de las dimensiones dichas, y la de acueducto entre los Bosques Mayor y Menor, sin poder variarla y sin modificarla en nada el propietario del Palacio.\n<\/p>\n

\n Segundo.<\/strong>– Que el D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Ortiz de la Riva viene obligado a no poner dificultades ni impedimento alguno al uso de dichas servidumbres, debiendo proceder como queda indicado en el cuerpo de esta resoluci\u00f3n.\n<\/p>\n

\n Tercero.<\/strong>– Que a D. Ram\u00f3n Garc\u00eda Sala pertenece la propiedad y al D. Teodosio el usufructo de la ant\u00e9para y cauce de dicha Ferreria, debiendo reforzarlos y hacer en ellos las obras que se dejan dichas en el Considerando s\u00e9ptimo y en la forma all\u00ed indicada, para evitar, ya los escapes de agua, ya los desbordamientos en da\u00f1o de los predios lim\u00edtrofes.\n<\/p>\n

\n Cuarto.<\/strong>– Que el demandado viene obligado al deslinde y amojonamiento de los cajeros en la forma que sea viable con los terrenos contiguos.\n<\/p>\n

\n Quinto.<\/strong>– Que el derecho de los habitantes del Palacio Nuevo para utilizar el agua de la ant\u00e9para de la Ferrer\u00eda ha de hacerse \u00fanicamente por las escaleras, por las que tiene acceso a la misma el jard\u00edn del Palacio Nuevo, en la forma que queda expresada, y sin que puedan lavar ropas ni ensuciarlas, pudiendo los actores hacer las obras necesarias en aqu\u00e9lla, siempre que respeten ese derecho, no dificultando en modo alguno su ejercicio.\n<\/p>\n

\n Sexto.<\/strong>– Que el Sr. Ortiz de la Riva viene obligado a estar y pasar por anteriores\n<\/p>\n

\n declaraciones, otorgando la escritura o escrituras correspondientes, para el reconocimiento de los derechos que quedan expresados a favor de los actores y en la forma que la ley Hipotecaria precept\u00faa, para que puedan ser inscritos en el Registro de la Propiedad.\n<\/p>\n

\n S\u00e9ptimo.<\/strong>– Que al demandado le pertenece el pleno dominio del suelo y del vuelo correspondiente a todos los terrenos que lindan con la ant\u00e9para y con el cauce de la citada Ferrer\u00eda, excepci\u00f3n hecha del se\u00f1alado con la letra A en el plano acompa\u00f1ado con la contestaci\u00f3n, debiendo los actores, una vez firmase esta sentencia, hacer desaparecer los terraplenes que levantaron paralelamente al cauce y ant\u00e9para; y\n<\/p>\n

\n Octavo.<\/strong>– Que los actores se\u00f1ores Garc\u00eda Sala vienen obligados al resarcimiento de los da\u00f1os y perjuicios causados con la inundaci\u00f3n en la propiedad del demandado Sr. Ortiz de la Riva por la elevaci\u00f3n de la presa de la Ferrer\u00eda, y cuyo importe se fijar\u00e1 en per\u00edodo de ejecuci\u00f3n de sentencia; y sin hacer expresa condena de costas en esa instancia:\n<\/p>\n

\n Resultando que como fundamentos de este fallo el Juez consign\u00f3 varios Considerandos, que han sido aceptados literal o sustancialmente por la Audiencia y se transcriben despu\u00e9s; y adem\u00e1s, bajo el n\u00famero duod\u00e9cimo, consign\u00f3 otro, que no nombra la Sala, y al que se refiere el \u00faltimo motivo del recurso de casaci\u00f3n interpuesto en estos autos, y que dice as\u00ed: “Que no procede la declaraci\u00f3n pretendida en la demanda, de que pertenecen a los actores los \u00e1rboles que han nacido en la ant\u00e9para, pues en parte alguna queda justificado que en la misma hayan nacido \u00e1rboles, sino que lo existentes se hallan en ambas m\u00e1rgenes y en terrenos del demandado, ya que \u00e9stos se extienden, seg\u00fan queda justificado, hasta la misma ant\u00e9para.\n<\/p>\n

\n Resultando que solicitada aclaraci\u00f3n de dicha sentencia, en cuanto a los pronunciamientos primero y tercero, por la representaci\u00f3n del demandado, el Juez dict\u00f3 auto aclarando la misma, en el sentido de que las servidumbres de peat\u00f3n y de carros no eran distintas, sino una sola; que la servidumbre que se conced\u00eda en la sentencia no pod\u00eda ser mayor que la que se ocupaba el documento de 1864, y que las paredes o muros hab\u00edan de ser trazados en el sitio que se marcan en el plano acompa\u00f1ado con los autos, pues de lo contrario, no s\u00f3lo hab\u00eda incongruencia entre los escritos de las partes y la sentencia, sino que la tendr\u00e1 \u00e9sta consigo misma:\n<\/p>\n

\n Resultando que apelaba la anterior sentencia por la representaci\u00f3n de los demandantes y sustanciada la apelaci\u00f3n con arreglo a derecho, en 9 de febrero del pasado a\u00f1o de 1927, la Sala de lo Civil de la Audiencia territorial de Burgos dict\u00f3 sentencia confirmando en todas sus partes los extremos primero, segundo, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de primera instancia, y declarando, por lo que afecta a los tercero, s\u00e9ptimo y octavo, lo consiguiente:\n<\/p>\n

\n Primero.<\/strong>– Que a D. Ram\u00f3n Garc\u00eda Sala pertenece la propiedad y al D. Teodosio el usufructo de la ant\u00e9para, cauce y terrapl\u00e9n de dicha tenencia; debiendo hacer las\n<\/p>\n

\n obras usuales, corrientes y necesarias a su conservaci\u00f3n y aprovechamiento, sin mayor alcance ni extensi\u00f3n, y que directamente tiendan a evitar perjuicios en los fundos colindantes, conforme al uso y costumbre de la localidad.\n<\/p>\n

\n Segundo.<\/strong>– Que al demandado le pertenece el pleno dominio del suelo y vuelo correspondiente a todos los terrenos que lindan con el terrapl\u00e9n de la ant\u00e9para y cauce de la citada tenencia, excepci\u00f3n hecha del se\u00f1alado con la letra A en el plano acompa\u00f1ado con la contestaci\u00f3n, debiendo los actores, una vez firme la sentencia, hacer desaparecer los camellones, cepellones y camillones que levantaron paralelamente al cauce y ant\u00e9para: y\n<\/p>\n

\n Tercero.<\/strong>– Que lo actores se\u00f1ores Garc\u00eda Sala est\u00e1n obligados a pagar, en concepto de resarcimiento de da\u00f1os y perjuicios causados con la inundaci\u00f3n en la propiedad del Sr. Ortiz de la Riva con la elevaci\u00f3n de la presa de tenencia, la cantidad de 600 pesetas, y sin hacer expresa declaraci\u00f3n de costas en ninguna de las dos instancias; confirmando la sentencia apelada en todo aquello en que coincidiese perfectamente con \u00e9sta, y revoc\u00e1ndola en lo que discrepase;\n<\/p>\n

\n Resultando que el Procurador D. Luis Balbont\u00edn, a nombre de D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Ortiz de la Riva, ha interpuesto recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de ley, fundado en los n\u00fameros primero, segundo y tercero del art\u00edculo 1.692 de la de Enjuiciamiento civil, por los siguientes motivos:\n<\/p>\n

\n Primero.<\/strong>– Por incurrir el fallo recurrido en incongruencia con las peticiones de las partes, infringiendo el art\u00edculo 359 de dicha ley: pues, en efecto, en el pronunciamiento primero del fallo de la Sala se dice: “Que a D. Ram\u00f3n Garc\u00eda Sala pertenece la propiedad y a don Teodosio el usufructo de la ant\u00e9para, cauce y terrapl\u00e9n de dicha tenencia, debiendo hacer las obras usuales, corrientes y necesarias a su conservaci\u00f3n y aprovechamiento, sin mayor alcance ni extensi\u00f3n, y que directamente tiendan a evitar perjuicios, conforme al uso y costumbre de la localidad” ; pero esta aplicaci\u00f3n del uso y costumbre es incongruente con las peticiones de las partes; y la sentencia no puede resolver m\u00e1s que con arreglo a las pretensiones deducidas oportunamente por aqu\u00e9llas, condenando o absolviendo seg\u00fan el citado art\u00edculo 359 de la ley Procesal, que a los efectos de la casaci\u00f3n no es adjetivo, sino sustantivo, seg\u00fan sentencias de 15 de octubre de 1919 y 28 de febrero de 1924, concluyendo la oportunidad de las pretensiones deducidas por las partes en el escrito de d\u00faplica, seg\u00fan el art\u00edculo 548 de la misma ley, y las sentencias de 30 de marzo de 1894 y 25 de abril de 1896, entre otras; siendo cuestiones nuevas y, por consiguiente incongruentes, las que se resuelven en la sentencia sin haber sido planteadas en ninguno de los escritos fundamentales del pleito, seg\u00fan as\u00ed se declara en numerosas sentencias, y entre ellas, la de 18 de marzo de 1916 y 4 de junio de 1919, porque lo \u00fanico que en caso de autos parece tener alguna relaci\u00f3n con esa declaraci\u00f3n de la sentencia, es lo que se consigna en la demanda, al pedirle a favor de los actores que se haga la declaraci\u00f3n de que les pertenecen los cajeros y capellones, “con el derecho de reforzarlos y de hacer las obras necesarias para evitar los\n<\/p>\n

\n escapes de agua”; y lo que se aleg\u00f3 en la contestaci\u00f3n al reconvenir pidiendo que los actores fueran condenados a realizar determinadas obras de alineaci\u00f3n e impermea- bilizaci\u00f3n con arreglo a un plano unido al escrito, habiendo despu\u00e9s solicitado los actores en la r\u00e9plica que ese extremo y los dem\u00e1s de la reconvenci\u00f3n, menos uno, fuesen desestimados; y a su vez, en la d\u00faplica, s\u00f3lo se pidi\u00f3 que se fallasen el pleito con arreglo a lo pedido en la contestaci\u00f3n, de manera que no se hizo invocaci\u00f3n alguna del uso y costumbre de la localidad; y es de recordar, adem\u00e1s de lo dicho, la sentencia pronunciada por este Tribunal Supremo el 15 de junio de 1883, en la que se dice que la Sala sentenciadora no debe hacer declaraciones que se le hayan pedido oportunamente.\n<\/p>\n

\n Segundo.<\/strong>– Por infringir la Audiencia de Bugos los art\u00edculos 5.\u00b0 y 6.\u00b0 del C\u00f3digo civil, la ley sexta, t\u00edtulo II, Partida primera; ley tercera, titulo XXXVI, del Fuero de Vizcaya, y la doctrina contenida en la sentencia de 26 de junio de 1899, por violaci\u00f3n de esos preceptos y doctrina; pues, en efecto, el Fuero de Vizcaya no determina el valor de la costumbre como derecho supletorio; y como la ley tercera en su t\u00edtulo XXXVI ordena que en los casos de silencio del Fuero se acuda a las leyes del Reino y pragm\u00e1ticas de Su Alteza (o sea el Derecho com\u00fan), lo que el Derecho de Castilla disponga acerca de la fuerza y aplicaci\u00f3n de la costumbre, ser\u00e1 ley en los territorios de Vizcaya donde rige el Fuero; y ya dentro del Derecho de Castilla la ley sexta del t\u00edtulo II de la Partida primera, dice: “Fuera muy grande, a la costumbre, cuando es puesta en raz\u00f3n, asi como diximos en las contiendas que los homes han entresi, de que no hablan las leyes escritas, puedense librar por la costumbre que fuese usada sobre las razones que fue la contienda y a\u00fan la fuerza de ley”; y de acuerdo con ese principio, el art\u00edculo 6.\u00b0 del C\u00f3digo, parten del supuesto del silencio legal, porque habiendo ley aplicable al caso, no se puede acudir a la costumbre; y refiri\u00e9ndose al caso del pleito, en materia de servidumbre de acueducto, es terminante y de perfecta aplicaci\u00f3n, la ley cuarta, t\u00edtulo XXXI, Partida tercera, que se estudiar\u00e1 en otro motivo; pero, desde luego, faltando como falta el supuesto de silencio legal, se infringe por la Sala sentenciadora dicha ley y t\u00edtulo de la Partida primera y el art\u00edculo 6.\u00b0 del c\u00f3digo Civil, y si bien podr\u00eda sostenerse que la ley de Partida referente a la servidumbre de acueducto, podr\u00eda estar derogada por una costumbre contra ley, el C\u00f3digo civil, en su art\u00edculo 5.\u00b0, no la admite, pero si las leyes de Partida, que a continuaci\u00f3n del p\u00e1rrafo transcrito anteriormente y despu\u00e9s de otro dedicado a la costumbre seg\u00fan ley, a\u00f1ade: “E aun otro poder\u00edo muy grande que puede virar las leyes antiguas que fuesen fechas antes que ella, pues que el Rey de la tierra lo consintiese usar contra ellas tanto tiempo como sobre dichos es o mayor”; de manera que las Partidas si admiten la costumbre contra ley; pero para que pueda aplicarse una costumbre en la resoluci\u00f3n del juicio es preciso acreditarla por medio de la prueba y discusi\u00f3n correspondiente, seg\u00fan sentencia de 26 de Junio de 1899, entre otras; y si la Sala sentenciadora, en uso de su libertad para apreciar la prueba, estableciese como acreditada en el juicio la existencia de una costumbre derogatoria de la ley cuarta, t\u00edtulo XXXI de la Partida tercera, habr\u00eda que pasar por su declaraci\u00f3n; pero como no se declara tal cosa, ni ninguno de los litigantes trat\u00f3 de invocarla ni probarla en el juicio, y de ah\u00ed la incongruencia alegada en el motivo anterior, el fallo viola las leyes y la\n<\/p>\n

\n doctrina que se han citado al aplicar la costumbre del lugar.\n<\/p>\n

\n Tercero.<\/strong>– Por infringir adem\u00e1s, por violaci\u00f3n la doctrina relativa a la inter\u00adpretaci\u00f3n de los t\u00edtulos donde se establecen servidumbres, porque estas nacen, entre otras maneras, seg\u00fan dicho C\u00f3digo, de las partidas “por otorgamiento que facen aquellos cuyas son las cosas” (ley 14, t\u00edtulo XXXI, Partida tercera): y tales servidumbres se rigen por el t\u00edtulo, como se dice en el art\u00edculo 598 del C\u00f3digo civil; pero esta clase de t\u00edtulos pueden ocurrir dos casos: o que las palabras est\u00e9n claras y no dejen lugar a duda sobre la intenci\u00f3n de los contratantes, o que no lo est\u00e9n; y en el primer caso hay que estar a la letra del documento, y as\u00ed se establece en multitud de sentencias, y entre ellas, la de 15 de junio de 1896, dici\u00e9ndose en la de 14 de marzo de 1917, que hall\u00e1ndose claramente definidos los t\u00e9rminos de un contrato, a ellos ha de estarse, para determinar la voluntad da las partes, sin acudir a interpretaciones que puedan alterarla; y en el mismo sentido se expresan otras muchas sentencias, y entre ellas la de 9 de marzo de 1892, al declarar que es ociosa toda interpretaci\u00f3n, y mucho m\u00e1s lo que tienda a ampliar los t\u00e9rminos del documento extendi\u00e9ndolos a casos y cosas que no han querido los otorgantes; cuya doctrina se refleja en el art\u00edculo 1.283 del C\u00f3digo civil; y en el segundo caso, es decir, cuando pueden haber dudas sobre el sentido de las palabras empleadas, entonces hay que acudir a la interpretaci\u00f3n, pero con arreglo a las normas que se\u00f1ala la ley y la doctrina; y recordando lo que constituye la cuesti\u00f3n que ha dado origen al presente pleito, se aprecia una servidumbre de acueducto constituida voluntariamente en la escritura de 14 de abril de 1864, y en la que se estableci\u00f3, entre otros extremos, y se se\u00f1al\u00f3 el l\u00edmite de los trozos del predio sirviente lindante con la servidumbre, o sea, como en la escritura se dice: “con la ant\u00e9para”: y por otra parte, las palabras con que describe la servidumbre el Maestro de Obras D. Pedro de Astarbe y cuya descripci\u00f3n aceptan las partes, dice; “Por las plantas que ocupan el estolde ant\u00e9para, con su dep\u00f3sito y cauce, hasta la presa, incluso el derecho de los refuerzos”: palabras que, unidas a los dem\u00e1s extremos de la escritura, dan a entender, apreciando exactamente las consignadas en el titulo, que la servidumbre en cuesti\u00f3n est\u00e1 constituida por un cauce con sus refuerzos, una ant\u00e9para y un dep\u00f3sito, y que el cauce para por pertenecidos de la casa palacio, o sea que el predio sirviente \u2013\u00e9stos pertenecidos de la casa palacio\u2013 lindan con la servidumbre exactamente en la l\u00ednea adonde llega el cauce y ant\u00e9para, y si bien es cierto que la Sala sentenciadora puede muy bien no aceptar esta interpretaci\u00f3n, al dar la suya, hubo de decidirse necesariamente por una de las dos posiciones de que se ha hablado anteriormente; y desde luego, no se ha decidido por atender rigurosamente a las palabras del t\u00edtulo, sin usar otras, puesto que primero declara que los actores son due\u00f1os y usufructuarios de la ant\u00e9para, cauce y terrapl\u00e9n, y despu\u00e9s dice “que al demandado la pertenece el pleno domino del suelo y vuelo correspondientes a todos los terrenos que lindan con el terrapl\u00e9n de la ant\u00e9para y cauce”; palabra esta de “terrapl\u00e9n” que no se emplea en el titu\u00adlo y se a\u00f1ade, por tanto, otro tercer elemento de los dos que nombra la escritura, por lo que es indudable que la Sala sentenciadora no ha encontrado suficientes las palabras del t\u00edtulo, pues si hubiera sido as\u00ed, las hubiera reproducido en sus pronunciamientos; y\n<\/p>\n

\n aunque, como se ha dicho, est\u00e1 en su facultad el interpretarlas, esta interpretaci\u00f3n no infringe la ley y la doctrina legal, sino que respetan las normas fijadas por una y otra; y sobre ello, y para terminar con el desarrollo de este motivo, no es ocioso recordar que en materia de interpretaci\u00f3n de t\u00edtulos por los que se establecen servidumbres rigen los siguientes principios:\n<\/p>\n

\n a. Los principios generales, y entre ellos, primero el de libertad, seg\u00fan se enuncia en el t\u00edtulo XXXIV de la Partida s\u00e9ptima y despu\u00e9s el de menor obligaci\u00f3n; y as\u00ed en los ejemplos de interpretaci\u00f3n de contratos y testamentos que ofrecen las leyes segunda y quinta del t\u00edtulo XXXIII de la Partida s\u00e9ptima, se inclina, por regla general, la ley a favor del sentido menos gravoso para el obligado, y en este mismo principio se inspira la sentencia de 23 de Septiembre de 1885 al decir que la eficacia de los contratos no alcanza a m\u00e1s de la convenido en ellos, y en caso de duda sobre este punto, debe resolverse en contra de la existencia de las obligaciones que no aparezcan claramente pactadas.\n<\/p>\n

\n b. Los principios especiales de la servidumbre, que son: Presunci\u00f3n de propiedad libre: “Los bienes deben tenerse por libres mientras no se justifique hallarse afectos a alg\u00fan vinculo o gravamen” (sentencia de 20 de diciembre de 1860), consign\u00e1ndose la misma doctrina en otras muchas, entre ellas, la de 21 de octubre de 1892 y 31 de marzo de 1902. El titulo: “Las servidumbres no pueden extenderse a cosas que no se hallen comprendidas en los t\u00edtulos de adquisici\u00f3n, porque de lo contrario se lastimar\u00eda el derecho de propiedad” (sentencia de 14 de abril de 1866 y que se consigna en el art\u00edculo 598 del C\u00f3digo civil). Interpretaci\u00f3n restrictiva: “Los contratos en que se constituyen servidumbres u otros grav\u00e1menes deben interpretarse en sentido favorable a la propiedad inmueble” (sentencia de 21 de noviembre de 1881); siendo principio general en materia de servidumbres el que previene se interpreten en los casos dudosos en sentido restrictivo, supuesto que limitan el libre ejercicio del derecho a la propiedad (sentencia de 26 de mayo de 1876); no interpreta restrictivamente, ci\u00f1\u00e9ndose al t\u00edtulo, el reconocimiento de la servidumbre discutida en el pleito, sino que la ampl\u00eda a un elemento \u2013que es el terrapl\u00e9n\u2013 y adem\u00e1s declara expresamente que o hace as\u00ed cuando dice en el Considerando tercero “que la propiedad del cauce y ant\u00e9para se reputar\u00e1 su extensi\u00f3n a los terraplenes”; es decir, que interpreta la servidumbre extensivamente, y sin que finalmente se pueda salvar la violaci\u00f3n de la doctrina legal transcrita, ni aun diciendo que los terraplenes son, a juicio de la Sala, ese “derecho de los refuerzos” de que habla la escritura; en primer lugar, porque tal explicaci\u00f3n no aparece en la sentencia, y adem\u00e1s porque esta nueva interpretaci\u00f3n ser\u00eda encerrada en el mismo dilema que repetidamente se ha planteado en el presente motivo, porque, o la frase en cuesti\u00f3n “derecho de los refuerzos” es clara, y entonces la sentencia no tuvo que hacer m\u00e1s que reproducirla, o no es clara, y entonces la debi\u00f3 interpretar restrictivamente en el sentido menos gravoso para la propiedad; debiendo a\u00f1adirse, finalmente, que en cuanto al sentido de las palabras, se gu\u00eda el Tribunal Supremo, seg\u00fan repetidas sentencias, por el Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola, y seg\u00fan \u00e9ste, la palabra quiere decir engrosar o a\u00f1adir nuevas fuerzas o fomento a una cosa; fortalecer o reparar lo que 12\n<\/p>\n

\n padece ruina o detrimento; y refuerzo quiere decir reparto que se pone para fortalecer y afirmar una cosa que amenaza ruina; de manera que, dentro de la amplitud de las definiciones acad\u00e9micas, la Sala sentenciadora no ha escogido la significaci\u00f3n m\u00e1s restringida, sino la m\u00e1s amplia, dando como refuerzos al cauce y a la ant\u00e9para una faja de terreno por cada lado, que son los terraplenes desconocidos en la escritura de 1864, y va contra lo que el mismo t\u00edtulo dice “ni el cauce ni la ant\u00e9para lindan con el predio sirviente”, y entre uno y otro ha hecho surgir el terrapl\u00e9n que no consta en el t\u00edtulo.\n<\/p>\n

\n Cuarto.<\/strong>– Infracci\u00f3n, por violaci\u00f3n de la ley cuarta, t\u00edtulo XXXI, Partida tercera, y en la que incurre la Sala sentenciadora de tres maneras: al no tenerla en cuanta para se\u00f1alar las obligaciones del t\u00edtulo de la servidumbre; al desestimar la reconvenci\u00f3n en que se la reclamaba su cumplimiento; y al concederle derecho sobre tierra de fuerza del cauce; pues, en efecto, dice dicha ley de la indicada Partida: “E por ende decimos que aquellos que ovieren tal servidumbre en heredad agena, que deben guardar e mantener el cauce o la acequia, o la canal, o el ca\u00f1o, o el lugar por do corriere el agua, de manera que non se pueda ensanchar sin alzar, ni abaxar nin facer da\u00f1o aquel por cuya heredad pasase. E… devenia mantener e guardar con estacadas-non metiendo cantos que embarguen la propiedad agena”; incurriendo en el primer modo de infracci\u00f3n, porque en lugar de aplicar la reglamentaci\u00f3n establece por dicha ley a la servidumbre de acueducto reconocida, la encomienda a la costumbre del lugar; en el segundo, porque el recurrente, fundado en la misma ley de Partidas y queriendo evitar el ensanche continuo del cauce que cruza su heredad, pidi\u00f3 que se condenara al actor a consolidar e impermeabilizar sus paredes; y el demandado, quien no puede ir ahora contra sus propios actos, hab\u00eda reconocido su obligaci\u00f3n en la s\u00faplica de la demanda, al decir en el pedimento cuarto: “que a D. Ram\u00e1n Garc\u00eda Sala pertenece la propiedad y a D. Teodosio Garc\u00eda Sala el usufructo de los cajeros y cepellones o camellones del cauce y de la ant\u00e9para de la Ferrer\u00eda, con el derecho de reforzarlos y de hacer las obras necesarias para evitar los escapes de aguas” y a\u00fan m\u00e1s expl\u00edcitamente en el \u00faltimo p\u00e1rrafo del fundamento nove\u00adno, al decir “entre estos refuerzos deben considerarse comprendidas las obras de revestimiento u otras an\u00e1logas del cauce y los m\u00e1rgenes, encaminados a evitar los escapes o filtraciones de agua”; pero la ley reproducida anteriormente se obliga adem\u00e1s a hacer las obras precisas para que el cauce no se pueda ensanchar “sin alzar, nin facer da\u00f1o”; a pesar de lo cual no se impone al actor en la sentencia ninguna concreta obligaci\u00f3n respecto a la conservaci\u00f3n del cauce, y \u00fanicamente se le hace una vaga indicaci\u00f3n recomend\u00e1ndole que lo cuide seg\u00fan la costumbre de la localidad; e infringe finalmente en el tercer modo se\u00f1alado dicha ley de la Partida tercera, porque seg\u00fan la misma, los refuerzos deben hacerse dentro del cauce mismo, “non metiendo cantos que embarguen la propiedad agena”; a pesar de lo cual, y por el contrario, la sentencia recurrida concede a los actores una faja de terreno a cada lado del cauce, para que puedan meter, no s\u00f3lo esos cantos, sino cuanto les parezca.\n<\/p>\n

\n Quinto.<\/strong>– Infracci\u00f3n por violaci\u00f3n del principio de derecho “nemini res sua servirt jure servitutis” (Digesto, t\u00edtulos VIII, I, XV, recogido en sentencias de 15 de Marzo de 1860 y 6 del mismo mes de 1875); porque, en efecto, si los se\u00f1ores de Garc\u00eda Salas 13\n<\/p>\n

\n tienen derecho a reforzar la ant\u00e9para y cauce, ha de ser porque la tierra en contacto inmediato con esa ant\u00e9para y cauce, no es suya, porque si los fuese, podr\u00edan reforzar en ella lo que quisieren por t\u00edtulo de propiedad; y dice la sentencia de 6 de Marzo de 1875, que “la servidumbre es un derecho constituido sobre cosa ajena y no sobre cosa propia, la cual sirve a su due\u00f1o por derecho de dominio”; y por eso, si los refuerzos a que tiene derecho el cauce (para usar una expresi\u00f3n abreviada) sobre la tierra que lo bordea se apoyasen en terraplenes de su propio due\u00f1o, dejar\u00edan de constituir una servidumbre; por lo cual, la sentencia, al declarar que son de un mismo due\u00f1o el cauce a cuya propiedad va unido el derecho de refuerzos y los terraplenes donde se han de apoyar, infringe el principio del Digesto que se ha citado anteriormente.\n<\/p>\n

\n Sexto.<\/strong>– Por conceder adem\u00e1s el fallo pronunciado por la Audiencia de Burgos m\u00e1s de lo pedido, infringiendo el art\u00edculo 359 de la ley de Enjuiciamiento civil, porque los se\u00f1ores Garc\u00eda Sala, en el fundamento tercero de la r\u00e9plica dijeron que no dirig\u00edan su reclamaci\u00f3n ni al terreno contiguo al cauce y la ant\u00e9para, ni a los \u00e1rboles, plantas y hierbas que en \u00e9l se encuentran, sino el mismo cauce y a la misma ant\u00e9para; y en la s\u00faplica del mismo escrito pidieron “que se desestimasen los pronunciamientos solicitados en la contestaci\u00f3n, excepto en lo relativo a declarar que le pertenece al demandado el suelo y vuelo correspondiente a los terrenos que lindan con la ant\u00e9para y el cauce, entendidos esos bienes conforme a lo que resulte de los pronunciamientos dic\u00adtados e instancia del demandante”; es decir, que los actores se conforman con que se declare que el del demandado todo el terreno sobre el cauce y la ant\u00e9para; pero la sentencia les concede cauce, ant\u00e9para y terrapl\u00e9n; y si bien puede decirse que \u00e9ste es una parte integrante de aquellos, en realidad no puede ser as\u00ed, primeramente, porque si lo fuera no se nombrar\u00eda como cosa distinta, y adem\u00e1s, porque si el terrapl\u00e9n forma parte del cauce, los refuerzos de \u00e9ste no se apoyan en terreno ajeno (lo que es condici\u00f3n indispensable para que haya servidumbre), sino en terreno propio, y o ha de admitirse este motivo de casaci\u00f3n o el anterior, porque si cauce y terrapl\u00e9n son una misma cosa, se perdi\u00f3 la servidumbre, porque ya los refuerzos del cauce no pesan en terreno del vecino, y si el cauce y terrapl\u00e9n son cosas distintas, no hay congruencia, porque se concede el terrapl\u00e9n a quien s\u00f3lo pidi\u00f3 la ant\u00e9para y el cauce; y\n<\/p>\n

\n S\u00e9ptimo.<\/strong>– Porque, finalmente, la Audiencia de Burgos guarda silencio sobre una de las pretensiones formuladas por las partes, infringiendo el repetido art\u00edculo 359 de la ley Procesal civil; que, en efecto, se ped\u00eda en el extremo cuarto de la s\u00faplica de la demanda que se reconociera a favor de los actores la propiedad y usufructo de los \u00e1rboles nacidos en el cauce y ant\u00e9para; y si bien el Juez no hizo pronunciamiento alguno en su sentencia acerca de este particular, por lo menos en el Considerando duod\u00e9cimo explicaba las razones de su silencio; pero al ser revocada en parte aquella sentencia por la Sala, \u00e9sta, si bien acept\u00f3 la mayor\u00eda de los Considerandos de la primera instancia \u00edntegramente o en lo sustancial, nada dijo respecto a ese Considerando duod\u00e9cimo, y por lo tanto, perdura el silencio del fallo de primera instancia acerca de ese extremo de los \u00e1rboles, m\u00e1s explicable a\u00fan porque al rechazarse por la Sala aquel Considerando debi\u00f3 sustituirlo por otro; y si se quiere sobreentender, que los \u00e1rboles nacidos son de 14\n<\/p>\n

\n cada una de las partes en la tierra que respectivamente se les atribuye, aunque as\u00ed fuera, una vez que se ha hecho la petici\u00f3n concretamente por el demandante y por separado, ha debido resolverse en un pronunciamiento tambi\u00e9n separado, seg\u00fan el art\u00edculo 359 de la ley de Enjuiciamiento civil, porque cuando las partes piden se haga una declaraci\u00f3n, ellas tendr\u00e1n su raz\u00f3n para ello, sin que pueda parecer superflua ninguna de las que se interesa por los litigantes; y viniendo a la cuesti\u00f3n de autos los \u00e1rboles en ocasiones pueden pertenecer al due\u00f1o del suelo donde no han crecido; por todo lo cual, es indudable que al guardar la Sala silencio sobre un extremo, sobre el cual se solicit\u00f3 por una de las partes una declaraci\u00f3n completa, incide en este \u00faltimo motivo de casaci\u00f3n:\n<\/p>\n

\n Resultando que admitido el recurso, al instruirse, la parte recurrente solicit\u00f3 se aportase a los autos, con arreglo al art\u00edculo 1734 de la ley de Enjuiciamiento civil, testimonio de la escritura otorgada en Bilbao el 14 de abril de 1864 por D. Tom\u00e1s Jos\u00e9 Arana y Ampuero y do\u00f1a Mar\u00eda del Carmen Engracia de Parada, por ser este documento de capital importancia para el pleito, y ser deficiente la referencia que se hac\u00eda del mismo en el apuntamiento, a cuya petici\u00f3n se opuso la parte contraria; y por providencia de 9 de diciembre pr\u00f3ximo pasado, se orden\u00f3 se aportase dicho documento, del cual, una vez remitido por la Audiencia de Burgos, se instruyeron las partes y se declararon los autos conclusos, mand\u00e1ndose traer a la vista con las citaciones correspon\u00addientes:\n<\/p>\n

\n Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Jos\u00e9 Garc\u00eda Valdecasas:\n<\/p>\n

\n Considerando que es doctrina mencionada por este Tribunal, en armon\u00eda con lo dispuesto en el art\u00edculo 359 de la ley de Enjuiciamiento civil, que se encuentra inspirado por la 16, t\u00edtulo XXII de la Partida tercera, que los preceptos en aqu\u00e9l contenidos sobre que las sentencias sean claras, precisas y congruentes, con la demanda y dem\u00e1s pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, decidiendo en el fallo todos los puntos litigiosos, no s\u00f3lo precisa en su observancia condenar, absolver y hacer las declaraciones que esas pretensiones exijan, sino tambi\u00e9n, sin traspasar los l\u00edmites trazados por las partes en los escritos fundamentales del pleito, que convenga lo resuelto con lo por ellas solicitado, ya que la congruencia se quebranta tanto al dejar de decidir alguna cuesti\u00f3n de las propuestas o verificarlo de la que no se interes\u00f3, como al conceder mayor extensi\u00f3n y alcance a lo reclamado y discutido, otorgando m\u00e1s de lo que con la acci\u00f3n o reconvenci\u00f3n ejercitadas se trata de hacer efectivo:\n<\/p>\n

\n Considerando que es manifiesto incurri\u00f3 la Sala sentenciadora en el vicio de incongruencia y en las infracciones que se aducen en los motivos primero y segundo de este recurso, porque habi\u00e9ndose solicitado por los demandantes se les reconozca el derecho de reforzar la ant\u00e9para y cauce objeto de discusi\u00f3n en el pleito y hacer las obras necesarias, para evitar escapes de agua, fund\u00e1ndose en lo dispuesto en el C\u00f3digo civil y la ley de Aguas, y por la parte demandada, la declaraci\u00f3n de venir obligada la contraria a verificar los refuerzos indicados, por medio de las obras que determinadamente expresa, citando leyes de Partida, sin que ninguno de los litigantes fundamentara sus\n<\/p>\n

\n pretensiones en la costumbre del lugar, ni menos instaran llevar a efecto tales refuerzos con arreglo a la misma, se impone reconocer que, al mandar en el fallo de la sentencia recurrida se hagan dichas obras sin mayor alcance ni extensi\u00f3n que directamente tiendan a evitar perjuicios a los fundos colindantes, conforme al uso y costumbre de la localidad, extremo sobre el que ni se pudo articular ni, por tanto, se practic\u00f3 prueba alguna, toda vez que no fue objeto de discusi\u00f3n en la instancia, ni por ello se hace siquiera la menor indicaci\u00f3n en sus fundamentos respecto a lo en que consistan esos usos y costumbres, infringi\u00f3 el juzgador el art\u00edculo 359 antes citado de la ley Procesal, puesto que decide cuesti\u00f3n no alegada ni discutida ni ha sido objeto de prueba en el juicio, por lo que su cumplimiento exigir\u00eda la necesidad de prueba, a fin de conocerlo, y como este conocimiento se halla exigido por los art\u00edculos 5.\u00b0 y 6.\u00b0 del C\u00f3digo civil, seg\u00fan tiene resuelto este Tribunal Supremo, estableciendo que la costumbre del lugar supletoria a falta de ley, para que pueda aplicarse en juicio, es preciso acreditarla por la prueba y discusi\u00f3n correspondientes, lo que ha debido tenerse presente en concepto de supletorio del Fuero de Vizcaya, y al no tener en cuenta dichos preceptos y doctrina, se han infringido y procede estimar los dos citados motivos del recurso:\n<\/p>\n

\n Considerando que adem\u00e1s de lo expuesto, no habi\u00e9ndose formulado en la demanda pretensi\u00f3n alguna encaminada a obtener los actores reconocimiento de dominio, ni siquiera de posesi\u00f3n de terraplenes levantados paralelamente a los lados del cauce y ant\u00e9para discutidos en este juicio, sino \u00fanicamente en cuanto a camellones, cepellones o camellones, formados en el terreno lim\u00edtrofe a los mismos, que se han denegado en la sentencia recurrida, en este extremo consentida, y como los propios demandantes al contestar en la r\u00e9plica a la reconvenci\u00f3n deducida por la parte contraria, pretendiendo, entre otros extremos, se le concediera pertenecerle el suelo y el vuelo del terreno que linda con los referidos cauce y ant\u00e9para, y en su consecuencia condenar a los primeros a que hicieran desaparecer los terraplenes que hab\u00edan levantado paralelamente a los susodichos conducto y dep\u00f3sito de agua, solicitaron se desestimaran los pronunciamientos pedidos al reconvenir, excepto en lo relativo a declarar pertene\u00adciese al demandado el suelo y el vuelo correspondiente de los terrenos que lindan con los tan repetidos cauce y ant\u00e9para, petici\u00f3n que demuestra con toda claridad la pretensi\u00f3n de los actores de que se resuelva sobre ello en los t\u00e9rminos interesados por el contrario, forzoso es reconocer que por no haberse demandado derecho alguno a favor de aqu\u00e9llos respecto a los aludidos terraplenes, al declararse en la sentencia recurrida que el dominio de \u00e9stos pertenece a los demandantes y que el terreno del demandado se encuentra por dichos terraplenes limitado, se concede a los que demandan m\u00e1s de lo por ellos pedido, consistente en cosa que no hab\u00edan reclamado, incurriendo el Tribunal de instancia en la incongruencia alegada en el sexto motivo, del recurso, que debe ser estimado:\n<\/p>\n

\n Considerando que estimados los motivos a que se refieren los anteriores fundamentos y procediendo casar por ello la sentencia recurrida, se hace innecesario ocuparse de los dem\u00e1s formulados en el presente recurso, toda vez que se resuelve en su virtud sobre los dos pronunciamientos que se combaten de los en la misma 16\n<\/p>\n

\n comprendidos:\n<\/p>\n

\n FALLAMOS<\/strong>\n<\/p>\n

\n Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de ley interpuesto por D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Ortiz de la Riva y Arana; y en su consecuencia, casamos y anulamos la sentencia que en 9 de febrero de 1927 dict\u00f3 la Sala de lo Civil de la Audiencia territorial de Burgos, sin hacer expresa imposici\u00f3n de costas de este recurso.\n<\/p>\n

\n As\u00ed por esta nuestra sentencia, que se publicar\u00e1 en la Gaceta de Madrid, e insertar\u00e1 en la Colecci\u00f3n Legislativa, pas\u00e1ndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Diego Mar\u00eda Crehuet.\u2013 Luis Ibarguen.\u2013 Jos\u00e9 Garc\u00eda Valdecasas.\u2013 Fulgencio de la Vega.\u2013 Saturnino Bajo.\n<\/p>\n

\n Publicaci\u00f3n.\u2013 Le\u00edda y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jos\u00e9 Garc\u00eda Valdecasas, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia p\u00fablica la Secci\u00f3n primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el d\u00eda de hoy ante m\u00ed, de que certifico como Secretario de la misma. Madrid, a 30 de abril de 1928.\u2013 C\u00e9sar del Campo.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Los due\u00f1os de la ferrer\u00eda de Izurza litigan con el propietario del palacio vecino sobre las servidumbres de paso y de acueducto que gravan este, el refuerzo del cauce y la propiedad de los terrenos que lo bordean. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia por incongruencia: mand\u00f3 hacer las obras del cauce seg\u00fan el uso y costumbre del lugar, no alegado ni probado (la costumbre supletoria del Fuero debe acreditarse en juicio), y dio a los demandantes unos terraplenes que no pidieron.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[835,952],"materia":[1218],"organo":[1874],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-11289","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-costumbre","tag-derecho-supletorio","materia-las-fuentes-del-derecho-civil-foral-del-pais-vasco-la-ley-3-1992-de-derecho-foral-del-pais-vasco-antecedentes-y-reformas","organo-tribunal-supremo","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/11289","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11289"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11289"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11289"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=11289"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=11289"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=11289"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=11289"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}