{"id":10888,"date":"2025-10-06T12:57:16","date_gmt":"2025-10-06T10:57:16","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/dgrn-dgsjfp-02-07-2020\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:58","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:58","slug":"dgrn-dgsjfp-02-07-2020","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/dgrn-dgsjfp-02-07-2020\/","title":{"rendered":"Resoluci\u00f3n de la DGRN\/DGSJFP de 2 de julio de 2020"},"content":{"rendered":"

III. OTRAS DISPOSICIONES<\/strong><\/p>\n

<\/a>MINISTERIO DE JUSTICIA<\/p>\n

9200<\/strong> Resoluci\u00f3n de 2 de julio de 2020, de la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica, en el recurso interpuesto contra la calificaci\u00f3n de la registradora de la propiedad de San Sebasti\u00e1n n.\u00ba 4, por la que se suspende la inscripci\u00f3n de una escritura de aceptaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de herencia.<\/em><\/p>\n

En el recurso interpuesto por don Francisco Javier O\u00f1ate Cuadros, notario de San Sebasti\u00e1n, contra la calificaci\u00f3n de la registradora de la Propiedad de San Sebasti\u00e1n n\u00famero 4, do\u00f1a Mar\u00eda del Carmen Prieto Bedoya, por la que se suspende la inscripci\u00f3n de una escritura de aceptaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de herencia.<\/p>\n

<\/a>Hechos<\/strong><\/p>\n

<\/a>I<\/p>\n

Mediante escritura autorizada por el notario de San Sebasti\u00e1n don Francisco Javier O\u00f1ate Cuadros, de fecha 26 de noviembre de 2019, se otorg\u00f3 la aceptaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de la herencia causada por el fallecimiento don IAN, ocurrido el d\u00eda 3 de octubre de 2019, en estado de casado con do\u00f1a MBGM y de cuyo matrimonio tuvo tres hijos llamados don G, don P y do\u00f1a M. Ocurri\u00f3 su \u00f3bito bajo la vigencia de su \u00faltimo testamento mancomunado junto con su esposa, de fecha 29 de agosto de 2017, ante el mismo citado notario, en el cual dispusieron lo siguiente: \u00abPrimera. Ambos esposos se nombran rec\u00edprocamente comisarios de su herencia, de manera que el sobreviviente, mientras permanezca viudo, no conviva maritalmente con otra persona o tenga un hijo no matrimonial, salvo acuerdo un\u00e1nime de los hijos comunes, ostentar\u00e1 la facultad vitalicia de ordenar la herencia del causante, distribuyendo libremente sus bienes, derechos, acciones, obligaciones, cargas y deudas entre sus descendientes comunes. Segunda. En uso de sus facultades, el c\u00f3nyuge comisario, podr\u00e1, entre otros, nombrarse a s\u00ed mismo heredero del premuerto y\/o adjudicarse bienes y derechos libremente, sin m\u00e1s l\u00edmites que los establecidos por la citada Ley 5\/2015 del Parlamento Vasco. Tercera. Para el caso de fallecer ambos sin hacer uso de la facultad contenida en la cl\u00e1usula primera, instituyen herederos por partes iguales a sus dos (sic) citados hijos G, P y MAG a quienes sustituyen para los casos de premoriencia, conmoriencia o incapacidad para heredar por sus respectivos descendientes, operando el derecho de acrecer en caso de no haber descendencia\u00bb.<\/p>\n

En la citada escritura, la viuda do\u00f1a MBGM, como \u00fanica otorgante y en su calidad de comisaria, haciendo uso del poder testatorio conferido por su difunto esposo, se nombra a s\u00ed misma heredera universal del testador y acepta la herencia; en su calidad de \u00abcomisaria de la herencia de su esposo y de heredera universal de \u00e9ste\u00bb, manifiesta \u00abbajo su responsabilidad que la obligaci\u00f3n de pago de las leg\u00edtimas de los descendientes se ha cubierto sobradamente con las donaciones que el causante les hizo en vida\u00bb; por \u00faltimo, se adjudica la totalidad de los bienes descritos en la parte expositiva de esta escritura, una mitad por su participaci\u00f3n en la sociedad de gananciales y la otra en su condici\u00f3n de heredera del causante.<\/p>\n

La otorgante, se reserva como comisaria la facultad de designar uno o varios legitimarios de conformidad con lo dispuesto en el poder testatorio y expresa que en el caso de que el registrador lo estime necesario, consiente que se haga constar en la inscripci\u00f3n la menci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 15 de la Ley Hipotecaria en favor del legitimario que en su momento designe la comisaria-heredera o, en su defecto, tengan tal consideraci\u00f3n con arreglo a lo dispuesto en la ley civil vasca.<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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<\/a>II<\/p>\n

La referida escritura se present\u00f3 en el Registro de la Propiedad n\u00famero 4 de San Sebasti\u00e1n el d\u00eda 5 de diciembre de 2019, y fue objeto de calificaci\u00f3n negativa de 9 de enero de 2020, que a continuaci\u00f3n se transcribe en lo pertinente:<\/p>\n

\u00abLa Registradora de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificaci\u00f3n del documento presentado a las nueve horas el d\u00eda 05\/12\/2019 bajo el asiento n\u00famero 1652 del tomo 30 del Libro Diario, suspende la inscripci\u00f3n en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho.<\/p>\n

Hechos: Se presenta escritura de aceptaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de herencia autorizada por Don Francisco Javier O\u00f1ate Cuadros el veintis\u00e9is de noviembre de dos mil diecinueve, n\u00famero 2396 de protocolo.<\/p>\n

En dicha escritura \u00fanicamente interviene Do\u00f1a B. G. M., viuda del causante. Don I. A. N. falleci\u00f3 el tres de octubre de dos mil diecinueve, vigente el testamento otorgado ante el mismo notario que autorizada la escritura de aceptaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n el d\u00eda veintinueve de agosto de dos mil diecisiete, n\u00famero 1676 de protocolo.<\/p>\n

En dicho testamento mancomunado los esposos dispusieron,<\/p>\n

Primero: Ambos esposos se nombran rec\u00edprocamente comisarios de su herencia, de manera que el sobreviviente (\u2026) ostentar\u00e1 la facultad vitalicia de ordenar la herencia del causante (\u2026) distribuyendo libremente sus bienes (\u2026) entre sus descendientes comunes.<\/p>\n

Segundo: En uso de sus facultades, el c\u00f3nyuge comisario, podr\u00e1, entre otros, nombrarse a s\u00ed mismo heredero del premuerto y\/o adjudicarse bienes y derechos libremente, sin m\u00e1s l\u00edmites que los establecidos en la Ley 5\/2015 del Parlamento Vasco.<\/p>\n

Tercero: Para el caso de fallecer ambos sin hacer uso de la facultad contenida en la cl\u00e1usula primera, instituyen herederos por partes iguales a sus dos citados hijos G., P. y M.<\/p>\n

En la referida escritura de aceptaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n, Do\u00f1a B. G. M., como comisaria y haciendo uso del poder testatorio conferido,<\/p>\n

Primero: Se nombra a s\u00ed misma heredera universal de su esposo y acepta la herencia.<\/p>\n

Segundo: En su calidad de comisaria de la herencia de su esposo y heredera universal de \u00e9ste, manifiesta bajo su responsabilidad que la obligaci\u00f3n de pago de las leg\u00edtimas de los descendientes se ha cubierto sobradamente con las donaciones hechas en vida.<\/p>\n

En todo caso se reserva la comisaria la facultad de designar uno o m\u00e1s legitimarios seg\u00fan lo dispuesto en el poder testatorio.<\/p>\n

Tercero: Do\u00f1a M. B. G. M. se adjudica la totalidad de los bienes descritos en la parte expositiva, una mitad por su participaci\u00f3n en la sociedad de gananciales y la otra en su condici\u00f3n de heredera del causante.<\/p>\n

Cuarto: Solicita la inscripci\u00f3n a su nombre de los bienes adjudicados. En caso de que el Registrador lo estime necesario, consiente se haga la menci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 15 de la Ley Hipotecaria a favor del legitimario que designe la comisaria- heredera o tenga tal consideraci\u00f3n con arreglo a la ley civil vasca.<\/p>\n

Fundamentos de Derecho.<\/p>\n

\u2013 El modo en que la viuda ejercita el poder testatorio que le es conferido, nombr\u00e1ndose a s\u00ed misma heredera universal del causante y adjudic\u00e1ndose el total haber hereditario, sobrepasa los l\u00edmites impuestos por los seguidamente citados art\u00edculos de la Ley de Derecho Civil del Pa\u00eds Vasco.<\/p>\n

Estos art\u00edculos fijan como l\u00edmite para el poder testatorio el respeto a los derechos legitimarios de los herederos forzosos. No basta la manifestaci\u00f3n que se realiza de haber sido \u201csobradamente satisfechas las leg\u00edtimas de los descendientes por las donaciones<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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que el causante les hizo en vida\u201d, sin que se recoja la identificaci\u00f3n y valoraci\u00f3n de las mismas como exige el art\u00edculo 59, tambi\u00e9n de la Ley de Derecho Civil Vasco. A\u00f1ade adem\u00e1s el art\u00edculo 60, que la fijaci\u00f3n del valor de los bienes en el caso de existir poder testatorio, se har\u00e1 por el comisario s\u00f3lo si no tuviese inter\u00e9s en la sucesi\u00f3n.<\/p>\n

El art\u00edculo 43.1 de la Ley de Derecho Civil del Pa\u00eds Vasco dispone que el comisario podr\u00e1 ejercitar el poder testatorio (\u2026) sin m\u00e1s limitaciones que las que impone la ley. El art\u00edculo 33.3 se\u00f1ala que, s\u00f3lo \u201ca falta de herederos forzosos, el comisario podr\u00e1 designar sucesores libremente\u201d.<\/p>\n

El art\u00edculo 48 impone al causante la obligaci\u00f3n de transmitir la leg\u00edtima a sus legitimarios, pudiendo elegir uno o varios y apartar expresa o t\u00e1citamente.<\/p>\n

El art\u00edculo 47 impone como legitimarios a los hijos y descendientes del causante en cualquier grado y al c\u00f3nyuge viudo o miembro de la pareja de hecho por su cuota usufructuaria en concurrencia con cualquier heredero.<\/p>\n

Son los art\u00edculos 49 y 52 los que fijan la cuant\u00eda de la leg\u00edtima de los descendientes y del viudo o pareja, en un tercio del caudal hereditario para los primeros, y en el usufructo de la mitad del mismo para el segundo.<\/p>\n

\u2013 Do\u00f1a B. G. M. liquida la sociedad de gananciales por s\u00ed sola. \u00c9sta liquidaci\u00f3n no puede realizarse unilateralmente, sino que es preciso el concurso de los herederos del causante. El art\u00edculo 142 de la Ley de Derecho Civil Vasco s\u00ed contempla la autoadjudicaci\u00f3n de bienes por el c\u00f3nyuge viudo comisario, pero no en el supuesto de la sociedad de gananciales, sino para el caso de r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral de bienes.<\/p>\n

\u2013 Asimismo, tal y como reconoce la Direcci\u00f3n General en Resoluci\u00f3n de 4 de Julio de 2019, aunque colectiva, la naturaleza de la leg\u00edtima foral vasca sigue manteni\u00e9ndose como “pars valoris bonorum”. En consecuencia, la existencia de legitimarios implica la necesaria intervenci\u00f3n de los mismos en la partici\u00f3n.<\/p>\n

No se toma anotaci\u00f3n de suspensi\u00f3n por no haber sido solicitada. Contra esta calificaci\u00f3n… (Oferta de recursos).\u00bb<\/p>\n

III<\/p>\n

No se solicit\u00f3 calificaci\u00f3n sustitutoria.<\/p>\n

IV<\/p>\n

El d\u00eda 7 de febrero de 2020, don Francisco Javier O\u00f1ate Cuadros, notario de San Sebasti\u00e1n, interpuso recurso contra la calificaci\u00f3n, en el que en s\u00edntesis alega lo siguiente:<\/p>\n

1. Acerca de la (no) necesidad de liquidaci\u00f3n de la sociedad de gananciales como presupuesto para el ejercicio del poder testatorio. Entrando en el an\u00e1lisis del primer defecto, la imposibilidad de que la viuda pueda por s\u00ed sola liquidar la sociedad de gananciales y de disponer de bienes sin previa liquidaci\u00f3n, como primera aproximaci\u00f3n se\u00f1alaremos que parece absurdo pensar que el viudo comisario pueda ostentar un poder de disposici\u00f3n sobre bienes totalmente ajenos como son los privativos de su c\u00f3nyuge premuerto, mientras que no puede ostentarlo sobre bienes comunes, en parte propios y en parte de su consorte… excepto cuando el r\u00e9gimen econ\u00f3mico del matrimonio sea el de comunicaci\u00f3n foral de bienes. Sin embargo, esa es la opini\u00f3n de la Sra. Registradora, para quien el art. 142 LDCV, \u00abs\u00ed contempla la autoadjudicaci\u00f3n de bienes por el c\u00f3nyuge viudo comisario, [sin liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal] pero no en el supuesto de la sociedad de gananciales, sino para el caso de r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral de bienes\u00bb.<\/p>\n

Como se desprende de la mera lectura del art\u00edculo 142, el precepto no impone al c\u00f3nyuge-comisario la liquidaci\u00f3n de la sociedad para el ejercicio de sus facultades y menos a\u00fan una forma determinada de hacerlo. Es doctrina asentada -hecho aceptado por la registradora- que una vez producida por el fallecimiento de uno de los c\u00f3nyuges la<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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comunicaci\u00f3n foral de bienes, el ejercicio del poder testatorio para disponer de bienes concretos de la sociedad postmatrimonial, no exige ni implica su liquidaci\u00f3n. Es discutido, a nivel te\u00f3rico -y as\u00ed lo hace la registradora-, si estas facultades rigen tambi\u00e9n cuando el r\u00e9gimen es el de la sociedad de gananciales. En opini\u00f3n del notario recurrente, no existe raz\u00f3n alguna para considerar que la soluci\u00f3n deba ser diferente. Dicha duda te\u00f3rica surge \u00fanicamente por la ubicaci\u00f3n del precepto en sede del r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral de bienes y, en consecuencia, cu\u00e1l ser\u00eda su verdadera naturaleza jur\u00eddica. Si fuera de car\u00e1cter sucesorio, lo que ser\u00eda criticable ser\u00eda su ubicaci\u00f3n sistem\u00e1tica que deber\u00eda ser la secci\u00f3n relativa al ejercicio del poder testatorio, siendo irrelevante el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial. En apoyo de esta tesis, cabe citar el tenor literal de la norma, que \u00fanicamente hace referencia impl\u00edcita al r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral de bienes precisamente para exceptuar lo dispuesto en el art. 140 LDCV, conforme el cual se consolida la comunicaci\u00f3n foral de bienes y se transforma en comunidad de bienes entre el c\u00f3nyuge viudo y los sucesores del premuerto.<\/p>\n

Si consideramos que la norma tiene car\u00e1cter familiar y no sucesorio, habr\u00e1 que estar a las normas reguladoras de la comunidad postmatrimonial que, por simplificar, denominaremos postganancial. Y si fuera este el caso, tampoco resultar\u00eda l\u00edcito deducir a fortiori que para los casos en que el r\u00e9gimen no sea el de comunicaci\u00f3n foral, la regla decaer\u00eda. En efecto, el r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral de bienes se caracteriza por ser m\u00e1s intenso que el de gananciales del C\u00f3digo Civil. En s\u00edntesis, se trata, habiendo descendientes comunes, de una comunidad universal de tipo germ\u00e1nico diferida al fallecimiento de uno de los c\u00f3nyuges, momento en el que todos los bienes \u00abse comunican\u00bb, esto es, se hacen comunes, sin distinci\u00f3n entre gananciales y privativos. Para asegurar la comunicaci\u00f3n, constante matrimonio, se requiere el consentimiento de ambos c\u00f3nyuges para la disposici\u00f3n y gravamen de sus respectivos bienes privativos, de forma similar a lo que ocurre en el consorcio matrimonial aragon\u00e9s en relaci\u00f3n con el derecho expectante de viudedad.<\/p>\n

En este contexto normativo, tiene sentido aclarar qu\u00e9 facultades corresponder\u00edan al c\u00f3nyuge comisario -a salvo lo dispuesto por el testador- en orden a la disposici\u00f3n y a la autoadjudicaci\u00f3n de bienes comunes, dado que la normativa espec\u00edfica de este r\u00e9gimen de comunidad m\u00e1s intenso y extenso que el de gananciales podr\u00eda excluirlas, frustrando la finalidad propia del poder testatorio, tan arraigado en la pr\u00e1ctica sucesoria, foral vizca\u00edna. Sin perjuicio de que, como m\u00e1s adelante se ver\u00e1, se pueda considerar este precepto superado por la nueva normativa contenida en los art\u00edculos 30 y siguientes de la Ley.<\/p>\n

La LDCV no ha establecido una regulaci\u00f3n vasca de la sociedad de gananciales. El art. 127 establece como r\u00e9gimen legal supletorio el de gananciales del C\u00f3digo Civil, cuando no resulte de aplicaci\u00f3n el de comunicaci\u00f3n foral de bienes. Podr\u00eda discutirse si la invocaci\u00f3n a la normativa en bloque implica una remisi\u00f3n est\u00e1tica o una aplicaci\u00f3n supletoria, de car\u00e1cter din\u00e1mico, pero en ambos casos resulta indudable que la aplicaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil deber\u00e1 hacerse de forma arm\u00f3nica con los principios y regulaci\u00f3n del derecho civil vasco, principio que a\u00fan en forma t\u00e9cnicamente no demasiado acertada, expresa el art. 3.2 LDCV.<\/p>\n

En consecuencia, con lo expuesto se impone una misma soluci\u00f3n, perfectamente l\u00f3gica por otra parte: Si el art.142 LDCV responde a la necesidad de resolver un problema de choque de legitimidades cuando todos los bienes de los c\u00f3nyuges, privativos y gananciales se convierten en postgananciales, la misma soluci\u00f3n deber\u00e1 ser aplicada cuando s\u00f3lo devienen postgananciales los que vigente el matrimonio ten\u00edan car\u00e1cter ganancial.<\/p>\n

Esta misma soluci\u00f3n, con un criterio sorprendentemente mucho m\u00e1s amplio, adopta el art\u00edculo 831.1 del C\u00f3digo Civil cuya aplicaci\u00f3n, sea de forma directa o supletoria, debidamente adaptada a las peculiaridades del sistema sucesorio vasco resulta indiscutible: \u00ab… realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposici\u00f3n y, en general, adjudicaciones o atribuciones de<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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bienes concretos por cualquier t\u00edtulo o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que est\u00e9 sin liquidar\u00bb.<\/p>\n

A diferencia del art. 142 LDCV, el precepto se ubica, de forma t\u00e9cnicamente m\u00e1s correcta en mi opini\u00f3n, en sede de sucesiones y es aplicable a toda sucesi\u00f3n regida por el C\u00f3digo Civil con independencia del r\u00e9gimen econ\u00f3mico del matrimonio y por supuesto como no podr\u00eda de ser de otra manera, cuando \u00e9ste sea el legal supletorio de la sociedad de gananciales. Resulta evidente por tanto que el comisario viudo sujeto al r\u00e9gimen legal de gananciales del C\u00f3digo Civil, salvo que el testador comitente hubiera dispuesto lo contrario, est\u00e1 perfectamente autorizado para hacer adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos o particiones, incluso cuando tengan por objeto bienes que formen parte de la sociedad conyugal sin liquidar y que los l\u00edmites para el ejercicio de tales facultades ser\u00e1n los que determine la ley sucesoria.<\/p>\n

Esta posibilidad, discutida por la registradora, goza adem\u00e1s del respaldo incondicional de la Disposici\u00f3n Transitoria Quinta LDCV, aplicable tanto respecto de poderes testatorios como fiducias anteriores a la entrada en vigor de la Ley 5\/2015: \u00abActos de disposici\u00f3n otorgados al amparo del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil y del art\u00edculo 13 de la Ley 3\/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco. Ser\u00e1n v\u00e1lidos plenamente los actos de disposici\u00f3n otorgados al amparo de lo dispuesto en el art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil y del art\u00edculo 13 de la Ley 3\/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco.\u00bb. Y tambi\u00e9n cuenta con el aval del art\u00edculo 33.1 LDCV, que arroja la luz definitiva sobre el asunto y anticipa los argumentos que desarrollaremos en el siguiente ep\u00edgrafe: \u00abL\u00edmites del poder testatorio. 1. El comisario desempe\u00f1ar\u00e1 su cargo conforme a lo establecido expresamente por el comitente en el poder testatorio, que no podr\u00e1 modificar bajo ning\u00fan concepto; y, en su defecto, tendr\u00e1 todas las facultades que correspondan al testador seg\u00fan esta ley y el derecho supletorio.\u00bb. Apuntemos de momento que, adem\u00e1s, el art. 35 LDCV permite al comisario la autoadjudicaci\u00f3n de bienes que le hubiese atribuido el causante (sin distinci\u00f3n entre comunes y privativos) y el 43.1 LDCV ejercer el poder testatorio sin m\u00e1s limitaciones que las que la ley impone al testador.<\/p>\n

Por \u00faltimo, en el caso de que fuera precisa la liquidaci\u00f3n de la sociedad de gananciales habr\u00edan de hacerla, en su caso, el c\u00f3nyuge viudo y los herederos del premuerto. De haber sido nombrada heredera la viuda, agotar\u00eda el poder de disposici\u00f3n sobre el patrimonio postganancial. Habiendo sido la comisaria facultada en testamento (mancomunado) para nombrarse heredera, si as\u00ed lo hiciera, como es el caso, nos encontramos en la misma situaci\u00f3n. Esta soluci\u00f3n aparentemente chocante s\u00f3lo lo es si se enfoca la cuesti\u00f3n desde el prisma del car\u00e1cter personal\u00edsimo de la disposici\u00f3n testamentaria, por un lado y desde una concepci\u00f3n de las leg\u00edtimas como una parte de la herencia (pars hereditatis o pars bonorum), por otro, que son propios del sistema del C\u00f3digo Civil. De ah\u00ed algunas cr\u00edticas doctrinales a la heterodoxia del art. 831 CC y su tan necesario como dif\u00edcil encaje en su sistema sucesorio. Sin embargo, tales dogmas o piedras angulares son por completo ajenos al sistema sucesorio vasco, como se va a desarrollar a continuaci\u00f3n, donde no existen m\u00e1s dificultades que las producidas por una indebida trasposici\u00f3n indiscriminada de conceptos y preceptos del C\u00f3digo Civil, ajenos a la l\u00f3gica interna del sistema sucesorio vasco, que se rige por otros diferentes.<\/p>\n

2. Facultades del comisario en la legislaci\u00f3n civil vasca. El car\u00e1cter personal\u00edsimo de la ordenaci\u00f3n sucesoria est\u00e1 expresamente excluido, bien que sujeto a formalidades ab substantiam, al establecer como modo normal e incluso privilegiada, la sucesi\u00f3n por comisario: se plasma en los art\u00edculos 30, de la sucesi\u00f3n por comisario, 33.1, que sugiere un orden normativo rector de las facultades del comisario que es precisamente el contrario del que resulta de la calificaci\u00f3n de la registradora: Primero, la voluntad del comitente manifestada en testamento ante notario, pacto sucesorio o capitulaciones matrimoniales y s\u00f3lo a falta de lo anterior las disposiciones legales. En el sistema civil vasco, las normas tienen un inequ\u00edvoco car\u00e1cter dispositivo. Es un corolario necesario del principio general de libertad civil, que es fuente del derecho civil vasco, que obliga a probar su imperatividad, no a presuponerla: \u00abArt\u00edculo 4. El principio de libertad civil. De<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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acuerdo con el principio de libertad civil, tradicional en el Derecho civil vasco, las leyes se presumen dispositivas (…)\u00bb. Pero por si lo anterior no fuera suficiente, existe un precepto espec\u00edfico -art\u00edculo 46- aplicable a las facultades del comisario que las refuerza enormemente: \u00abLa voluntad del testador como criterio de interpretaci\u00f3n. La voluntad del testador prevalece siempre en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas de esta secci\u00f3n.\u00bb. Los preceptos mencionados eximir\u00edan por s\u00ed mismos de cualquier argumentaci\u00f3n adicional. Lejos de ser preceptos an\u00f3malos o excepcionales, no hacen sino reforzar -de forma necesaria ante los embates del moderno derecho castellano surgido del C\u00f3digo Civil- una instituci\u00f3n b\u00e1sica del derecho hist\u00f3rico vasco (a pesar de que tambi\u00e9n lo hab\u00eda sido en el derecho hist\u00f3rico castellano y lo segu\u00eda siendo en el aragon\u00e9s). Que llevaron a ignorar la opini\u00f3n del mism\u00edsimo Garc\u00eda Goyena en sus Comentarios al art\u00edculo 663 del Proyecto de C\u00f3digo Civil de 1851, que seg\u00fan la Base 1.\u00aa es el fundamento de nuestro C\u00f3digo Civil, as\u00ed lo establec\u00eda. Sin perjuicio de insistir en su car\u00e1cter dispositivo y subordinado a la voluntad del causante y que por tanto no pueden ser interpretados como una restricci\u00f3n de la facultad del comisario de hacer todo aquello que habr\u00eda podido hacer el causante y \u00e9ste no le haya prohibido (art.43.1), recordemos algunos de los preceptos de la LDCV: art\u00edculos 32, 33,34, 35, 37, 41, 42, 43. Este \u00faltimo precepto podr\u00eda constituir un obst\u00e1culo a nuestra pretensi\u00f3n; sin embargo, s\u00f3lo es aplicable antes de que el comisario ejerza el poder testatorio como administrador del patrimonio hereditario -y disponga de dichos bienes sin ejercerlo- pero no despu\u00e9s de haberlo ejercido, momento en que los bienes ya no formar\u00e1n parte del patrimonio hereditario y cuya disposici\u00f3n se regir\u00e1 por las normas generales. En otro caso no tendr\u00eda sentido el art. 35 LDCV que, como hemos visto, no exige el consentimiento de los legitimarios para que el viudo comisario pueda autoadjudicarse los bienes que el testador le haya atribuido o le haya permitido atribuirse, que para el caso es lo mismo. Y finalmente, reiteramos una vez m\u00e1s que: \u00abArt\u00edculo 46. La voluntad del testador como criterio de interpretaci\u00f3n. La voluntad del testador prevalece siempre en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas de esta secci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n

De los preceptos indicados se deducen varias conclusiones clar\u00edsimas en relaci\u00f3n con las facultades del comisario: a) El comisario puede hacer todo aquello que la ley permite hacer al testador y \u00e9ste no le haya prohibido. b) Para que el comisario est\u00e9 legitimado para realizar un acto no es necesario que la ley lo autorice expresamente. c) El \u00e1mbito de las facultades naturales del comisario se ampl\u00edan considerablemente cuando se trata del c\u00f3nyuge viudo. d) La voluntad del testador\/comitente, expresada en la forma que la ley establezca, prevalece siempre frente al precepto legal contrario. e) En el testamento mancomunado, ambos c\u00f3nyuges se facultaron para instituirse rec\u00edprocamente herederos, de manera que el ejercicio del poder testatorio en tal sentido adjudic\u00e1ndose los bienes de la herencia y asumiendo las deudas respondiendo de ellas con su propio patrimonio, aun con el l\u00edmite del valor de lo heredado, est\u00e1 perfectamente ajustado a derecho.<\/p>\n

En consecuencia, el verdadero quid de la cuesti\u00f3n se circunscribe a las facultades del testador o del comisario en la ordenaci\u00f3n de la sucesi\u00f3n y los l\u00edmites impuestos al ejercicio de su autonom\u00eda de la voluntad -libertar de disponer mortis causa- por la ley sucesoria y en particular, por las leg\u00edtimas.<\/p>\n

3. La leg\u00edtima como l\u00edmite a la libertad de testar. Naturaleza jur\u00eddica y su encaje con la figura del comisario. Habiendo demostrado que no existe ning\u00fan obst\u00e1culo legal ni convencional para el ejercicio del poder testatorio en la forma efectuada en la escritura p\u00fablica cuestionada, resta analizar un \u00faltimo problema, quiz\u00e1 el de mayor enjundia, por cuanto la consideraci\u00f3n del car\u00e1cter de la leg\u00edtima vasca podr\u00eda dejar sin efecto pr\u00e1ctico mucho de lo dicho hasta aqu\u00ed. Esto es, que el viudo comisario no pod\u00eda hacer lo que ha hecho (nombrarse heredero y autoadjudicarse bienes) porque tampoco pod\u00eda haberlo hecho el testador sin infringir la normativa reguladora de la leg\u00edtima. Se\u00f1ala la registradora lo siguiente: \u00abEstos art\u00edculos fijan como l\u00edmite para el poder testatorio el respeto a los derechos legitimarios de los herederos forzosos. No basta la manifestaci\u00f3n que se realiza de haber sido \u00absobradamente satisfechas las leg\u00edtimas de los<\/p>\n

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descendientes por las donaciones que el causante les hizo en vida\u00bb, sin que se recoja la identificaci\u00f3n y valoraci\u00f3n de las mismas como exige el art\u00edculo 59, tambi\u00e9n de la Ley de Derecho Civil Vasco. A\u00f1ade adem\u00e1s el art\u00edculo 60, que la fijaci\u00f3n del valor de los bienes en el caso de existir poder testatorio, se har\u00e1 por el comisario s\u00f3lo si no tuviese inter\u00e9s en la sucesi\u00f3n. El art\u00edculo 43.1 de la Ley de Derecho Civil del Pa\u00eds Vasco dispone que el comisario podr\u00e1 ejercitar el poder testatorio (\u2026) sin m\u00e1s limitaciones que las que impone la ley. El art\u00edculo 33.3 se\u00f1ala que, s\u00f3lo \u00aba falta de herederos forzosos, el comisario podr\u00e1 designar sucesores libremente\u00bb. El art\u00edculo 48 impone al causante la obligaci\u00f3n de transmitir la leg\u00edtima a sus legitimarios, pudiendo elegir uno o varios y apartar expresa o t\u00e1citamente. El art\u00edculo 47 impone como legitimarios a los hijos y descendientes del causante en cualquier grado y al c\u00f3nyuge viudo o miembro de la pareja de hecho por su cuota usufructuaria en concurrencia con cualquier heredero. Son los art\u00edculos 49 y 52 los que fijan la cuant\u00eda de la leg\u00edtima de los descendientes y del viudo o pareja, en un tercio del caudal hereditario para los primeros, y en el usufructo de la mitad del mismo para el segundo.<\/p>\n

Asimismo, tal y como reconoce la Direcci\u00f3n General en Resoluci\u00f3n de 4 de Julio de 2019, aunque colectiva, la naturaleza de la leg\u00edtima foral vasca sigue manteni\u00e9ndose como \u00abpars valoris bonorum\u00bb. En consecuencia, la existencia de legitimarios implica la necesaria intervenci\u00f3n de los mismos en la partici\u00f3n.<\/p>\n

Para refutar las anteriores afirmaciones, como primera aproximaci\u00f3n, retornamos al Comentario de G. G., quien se\u00f1ala que \u00abEsta facultad [fiduciaria] era de suma importancia, atendida la legislaci\u00f3n foral, por la que va a ser casi nominal la leg\u00edtima de los hijos.\u00bb. Llamamos la atenci\u00f3n sobre la frase utilizada por la propia registradora: \u00abEl art\u00edculo 48 impone al causante la obligaci\u00f3n de transmitir la leg\u00edtima a sus legitimarios, pudiendo elegir uno o varios y apartar expresa o t\u00e1citamente\u00bb.<\/p>\n

Una obligaci\u00f3n de transmitir no se puede identificar sin m\u00e1s con un derecho real (actual o expectante) sobre los bienes de la herencia; tampoco con un ius ad rem ni con una prohibici\u00f3n de disponer. M\u00e1s bien insin\u00faa lo contrario, teniendo en cuenta que el legitimario no es, por tal condici\u00f3n, heredero forzoso en el sistema sucesorio vasco, aunque en alg\u00fan precepto siga subsistiendo tal denominaci\u00f3n. Cierto es que la RDGRN 4-7-2019 habla de la leg\u00edtima vasca como pars valoris bonorum, pero lo hace en un supuesto cuya soluci\u00f3n no es aplicable al presente, precisamente porque en aquel hab\u00eda herederos. En l\u00ednea similar, la SAP Guip\u00fazcoa de 13-5-2019 se\u00f1al\u00f3 que \u00abla Ley 5\/15 regula tambi\u00e9n la leg\u00edtima como cuota o parte de la herencia, al igual que lo hace el derecho com\u00fan (sic)\u00bb, aunque se desprende de su lectura que lo hace con escaso cuidado t\u00e9cnico, como mero obiter dicta para reforzar la argumentaci\u00f3n de su fallo, basado en realidad en las disposiciones de un testamento otorgado con arreglo al C\u00f3digo Civil, pero en que la sucesi\u00f3n estaba regida por la Ley civil vasca.<\/p>\n

El parecer de la jurisprudencia hist\u00f3rica es otro. La STSJPV de 7 de enero de 2005 – sobre la LDCFPV, dispuso lo siguiente: \u00ab… la funci\u00f3n de designar sucesor o sucesores no la realiza el derecho vizca\u00edno con normas imperativas, sino con la libertad de testar circunscrita dentro de cada grupo familiar, y confiando en el buen criterio del padre o madre de familia, rectamente formado por costumbres sanamente vividas y tradiciones familiares inmemoriales. (…)\u00bb.<\/p>\n

Se\u00f1ala la RDGRN 4-7-2019 que \u00ablos antecedentes hist\u00f3ricos, que nos servir\u00edan para las zonas tradicionalmente sujetas a la legislaci\u00f3n vasca, no pueden ser tenidos en cuenta para la naturaleza de una leg\u00edtima aplicable a la totalidad del Pa\u00eds Vasco\u00bb. Tan radical afirmaci\u00f3n es contraria a la letra y el esp\u00edritu del art\u00edculo 149.1.8.\u00ba de la Constituci\u00f3n, que s\u00f3lo permite la asunci\u00f3n de competencias en materia de derecho civil a las CC.AA. que lo tuvieran en el momento de su entrada en vigor, al art. 10.5 del Estatuto de Autonom\u00eda del Pa\u00eds Vasco, que aclara que la competencia se extiende a la determinaci\u00f3n del \u00e1mbito territorial de vigencia del derecho civil vasco, criterio asumido sin reservas por el Dictamen del Consejo de Estado de 27-5-1993, as\u00ed como a la jurisprudencia del TC que anuda la expresi\u00f3n \u00abdesarrollo\u00bb a la existencia de una conexi\u00f3n, pr\u00f3xima o remota al derecho preexistente, actual o hist\u00f3rico. Y tambi\u00e9n<\/p>\n

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contraria al art. 3.1 del C\u00f3digo Civil, de aplicaci\u00f3n general conforme al propio art. 149.1.8 CE a cuyo tenor, \u00abLas normas se interpretar\u00e1n seg\u00fan el sentido propio de sus palabras, en relaci\u00f3n con el contexto, los antecedentes hist\u00f3ricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al esp\u00edritu y finalidad de aquellas\u00bb.<\/p>\n

Por contraste, en el C\u00f3digo Civil la leg\u00edtima es una porci\u00f3n de bienes de la que el testador no puede disponer (art\u00edculo 806). M\u00e1s que asimilaci\u00f3n o parecido en la terminolog\u00eda, lo que se observa es m\u00e1s bien un distanciamiento de la utilizada tanto en el C\u00f3digo Civil como en la ley del 92. Se comprende mucho mejor la naturaleza de la leg\u00edtima vasca mediante una definici\u00f3n aglutinadora reordenando los distintos preceptos legales: la leg\u00edtima es \u201cun valor econ\u00f3mico que se calcula por una cuota sobre la herencia y que el causante tiene la obligaci\u00f3n de transmitir a determinados sucesores por herencia, legado, donaci\u00f3n o por cualquier otro modo\u201d. No parece que tan profundo cambio terminol\u00f3gico deba ser inane. Huelga reiterar una vez m\u00e1s que las limitaciones a la libertad civil (y cual mayor que la de disponer mortis causa) deben ser interpretadas en sentido restrictivo, conforme a los criterios can\u00f3nicos de interpretaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas (arts. 9.3 CE, 4.2 CC y 4 LDCV). Ser\u00eda absurdo que el enorme esfuerzo normativo tendente a la unificaci\u00f3n del derecho civil vasco, sin perjuicio del mantenimiento de las especialidades del Valle de Ayala y de los caser\u00edos guipuzcoanos acabase perpetuando una interpretaci\u00f3n de la leg\u00edtima de los descendientes diferente en Vizcaya y en Guip\u00fazcoa, teniendo que tenerse en cuenta en cada caso sus distintos antecedentes normativos.<\/p>\n

Los antecedentes no pueden limitarse estrictamente a la legislaci\u00f3n y jurisprudencia anterior a la Ley 5\/2015 de Derecho civil vasco; no se pueden obviar los proyectos y borradores que sirvieron de base a la formulaci\u00f3n final de la citada Ley. La atribuci\u00f3n de la vecindad civil vasca ope legis, no puede en modo alguno desligarse de la deliberada e indiscutible intenci\u00f3n de avanzar hacia una mayor libertad a la hora de testar, trasunto de la libertad civil caracter\u00edstica del Derecho civil vasco por un lado, mediante una gran reducci\u00f3n de la cuant\u00eda de la leg\u00edtima, tanto respecto del derecho vizca\u00edno como del C\u00f3digo Civil, la supresi\u00f3n de la leg\u00edtima de los ascendientes y finalmente, por la consideraci\u00f3n de la leg\u00edtima, a diferencia de la Ley 3\/93, como un valor econ\u00f3mico sobre la herencia, que no ha de recaer por necesidad sobre los mismos bienes de la herencia, pudiendo ser atribuida a los descendientes por cualquier t\u00edtulo, no ocurriendo as\u00ed en el caso del viudo.<\/p>\n

Se\u00f1ala el art\u00edculo 497.1 del C\u00f3digo de Derecho Foral de Arag\u00f3n que, \u00abLa leg\u00edtima debe atribuirse en bienes relictos\u00bb, f\u00f3rmula totalmente alejada a la que \u00abcuota sobre la herencia que se calcula por su valor econ\u00f3mico\u00bb utilizada por el legislador civil vasco. Es muy clara la diferencia entre el r\u00e9gimen jur\u00eddico de la leg\u00edtima aragonesa, tambi\u00e9n de libre reparto entre los descendientes y la vasca, no s\u00f3lo por su mayor cuant\u00eda (1\/2 de la herencia), sino por su car\u00e1cter de pars bonorum. El car\u00e1cter de pars valoris de la leg\u00edtima de los descendientes en el derecho civil vasco se deduce tambi\u00e9n de forma indubitada si la comparamos con la regulaci\u00f3n de la leg\u00edtima viudal. La sustancial reducci\u00f3n de la leg\u00edtima de los descendientes, en cuant\u00eda y en cualidad, ha venido acompa\u00f1ada de un notable robustecimiento de la viudal, que no s\u00f3lo ha visto incrementada su cuant\u00eda habiendo descendientes (usufructo de 1\/3 a 1\/2, m\u00e1s el derecho de habitaci\u00f3n sobre la vivienda conyugal), sino tambi\u00e9n en su cualidad.<\/p>\n

Por una parte, los derechos reconocidos al c\u00f3nyuge viudo no se consideran grav\u00e1menes de la leg\u00edtima, lo que resulta de los art\u00edculos 56 y siguientes. En cuanto a qu\u00e9 debe entenderse por derechos reconocidos al c\u00f3nyuge viudo, evidentemente son los de car\u00e1cter legitimario, pero tambi\u00e9n los que le atribuya la ley o el testador en su condici\u00f3n de comisario, puesto que la ley no se refiere a los \u00abderechos legitimarios del c\u00f3nyuge viudo\u00bb o a los \u00abderechos reconocidos por la ley al c\u00f3nyuge viudo\u00bb. Y por otra, adem\u00e1s de sobreponerse a la de los descendientes, que est\u00e1n obligados a soportarla, la<\/p>\n

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leg\u00edtima viudal goza de una especial protecci\u00f3n en la ley vasca, de la que carece la de los descendientes, conforme resulta del art\u00edculo 53:<\/p>\n

En definitiva, razonar seg\u00fan el argumento de que \u00absi el legislador vasco hubiera querido configurar la leg\u00edtima como un derecho de cr\u00e9dito lo habr\u00eda dicho expresamente\u00bb es una mera petici\u00f3n de principio, una presunci\u00f3n que sobre carecer de base en la propia Ley, es contradicha por el hecho de que cuando ha querido reforzar la naturaleza de la leg\u00edtima lo ha hecho expresamente. No es la ausencia de limitaci\u00f3n, el menor alcance de \u00e9sta o la libertad lo que ha de ser demostrado, sino todo lo contrario.<\/p>\n

Todo ello hace que la afirmaci\u00f3n de la registradora y de la propia DGRN en el sentido de que la leg\u00edtima de los descendientes en el Derecho civil vasco es pars valoris bonorum, sea muy dif\u00edcil de sostener, ya que partiendo de su tesis argumental s\u00f3lo cabe que la leg\u00edtima vasca sea una parte de la herencia, como lo era en la Ley del 92, si es que se considera que el cambio terminol\u00f3gico no supone modificaci\u00f3n sustantiva alguna o por el contrario, en ausencia de precepto que garantice sobre los bienes de la herencia el pago de la leg\u00edtima de los descendientes, a diferencia de la del viudo, es un derecho de cr\u00e9dito contra la herencia, sin afecci\u00f3n real legal sobre los bienes que la integran. A salvo, claro est\u00e1, de lo que pudiera decretarse judicialmente en defensa de la intangibilidad cuantitativa de la leg\u00edtima.<\/p>\n

Objeta por lo dem\u00e1s la registradora que \u00abNo basta la manifestaci\u00f3n que se realiza de haber sido \u201csobradamente satisfechas las leg\u00edtimas de los descendientes por las donaciones que el causante les hizo en vida\u201d, sin que se recoja la identificaci\u00f3n y valoraci\u00f3n de las mismas como exige el art\u00edculo 59, tambi\u00e9n de la Ley de Derecho Civil Vasco. A\u00f1ade adem\u00e1s el art\u00edculo 60, que la fijaci\u00f3n del valor de los bienes en el caso de existir poder testatorio, se har\u00e1 por el comisario s\u00f3lo si no tuviese inter\u00e9s en la sucesi\u00f3n.\u00bb. Respecto a lo primero, es obvio que la manifestaci\u00f3n del viudo por s\u00ed sola no puede perjudicar a los descendientes. Pero tambi\u00e9n lo es que este simple hecho no les confiere ning\u00fan derecho a obstaculizar e impedir el ejercicio del poder testatorio en los ampl\u00edsimos t\u00e9rminos en que ha sido conferido, sin perjuicio de las acciones que les correspondan y las medidas que se tomen en el \u00e1mbito judicial. En cuanto a la segunda afirmaci\u00f3n, es preciso tener en cuenta lo se\u00f1alado por la RDGRN 27-2-2019: \u00ab(…) respecto del \u00e1mbito notarial y registral cabe recordar que la privaci\u00f3n de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaraci\u00f3n judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien est\u00e9 legitimado para ello, provoque su p\u00e9rdida de eficacia (total o parcial)… (cfr. Resoluciones de esta Direcci\u00f3n General de 13 de septiembre de 2001, 21 de noviembre de 2014 y 2 de agosto y 5 de octubre de 2018).\u00bb.<\/p>\n

A la vista de la terminante declaraci\u00f3n del CD, si el testador hubiera dispuesto en el propio testamento que la leg\u00edtima ya hab\u00eda sido satisfecha en vida e instituido heredero al viudo, como tal habr\u00eda de ser respetado y ejecutado, sin que tales manifestaciones pudieran cuestionadas fuera del \u00e1mbito judicial, a falta de un precepto legal que indicase otra cosa de forma terminante. El mismo principio ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n cuando el testador ha delegado en el viudo todo lo relativo a la instituci\u00f3n de heredero (habi\u00e9ndole autorizado a la viuda comisaria a nombrarse heredera y autoadjudicarse los bienes de la herencia), dado que el comisario puede hacer todo lo que la ley permite al testador y \u00e9ste no le haya prohibido.<\/p>\n

La valoraci\u00f3n de los bienes a los efectos del c\u00e1lculo de la leg\u00edtima corresponde si no hay nombrado comisario, a los coherederos con el viudo o a \u00e9ste con el contador- partidor designado por el testador. Y si hay nombrado comisario, por este mismo, si no tuviese inter\u00e9s en la sucesi\u00f3n o, en caso contrario, a \u00e9ste con el contador-partidor o con los sucesores legitimarios presuntos (con los designados por el testador o el comisario), conforme al art. 60 LDCV.<\/p>\n

Ahora bien, \u00bfqu\u00e9 efectos produce la falta de concurso o acuerdo de estos \u00faltimos en el inventario y valoraci\u00f3n? Como se ha argumentado y demostrado sobradamente, en el sistema sucesorio vasco, a diferencia de la dispensada al c\u00f3nyuge viudo, la protecci\u00f3n de los descendientes legitimarios, al menos habiendo viudo, no es ex ante sino ex post.<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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En este sentido, la Ley 5\/2015 no erige a la valoraci\u00f3n y el inventario de los bienes sobre los cuales haya de ser calculada la cuota legitimaria como presupuesto jur\u00eddico o f\u00e1ctico previo para que las disposiciones testamentarias, incluyendo el ejercicio del poder testatorio aunque a estas alturas parezca superfluo recordarlo, surtan plenos efectos en el plano extrajudicial, mientras no sean impugnadas.<\/p>\n

Lo mismo ocurre en el sistema del C\u00f3digo Civil, en presencia de contador-partidor, sin perjuicio de los derechos de herederos, legatarios de parte al\u00edcuota y legitimarios para impugnar la partici\u00f3n. A falta de contador-partidor, la intervenci\u00f3n de los legitimarios en la partici\u00f3n se debe a la especial protecci\u00f3n de la leg\u00edtima en el sistema del C\u00f3digo Civil. Y en todo caso, a pesar de que los acreedores pueden intervenir en la formaci\u00f3n de inventario, no se requiere acreditar siquiera la posibilidad de haber intervenido, ni su participaci\u00f3n, concurso y mucho menos acuerdo, para la formaci\u00f3n del inventario y valoraci\u00f3n de los bienes, sin perjuicio de las medidas cautelares y acciones judiciales que les correspondan, para que los sucesores puedan inscribir sus derechos sobre los bienes relictos.<\/p>\n

En este sentido, lo se\u00f1ala el art. 34 LDCV. Esto es, los \u00abpresuntos sucesores\u00bb pueden exigir judicialmente la realizaci\u00f3n de inventario por el comisario, si \u00e9ste no lo hubiera confeccionado en el plazo de seis meses, as\u00ed como la impugnaci\u00f3n del mismo o del aval\u00fao de los bienes, pero ni este precepto ni ning\u00fan otro permite inferir que su falta de consentimiento prive de eficacia, al menos en el plano extrajudicial, a lo decidido por el testador o el comisario. A falta de disposici\u00f3n en contrario del testador, la formaci\u00f3n de inventario s\u00f3lo es una obligaci\u00f3n del comisario si lo solicitan acreedores o sucesores presuntos, deberes fiscales aparte y en ning\u00fan caso su ausencia constituye obst\u00e1culo para la eficacia del poder testatorio. Por otra parte, el ejercicio del poder testatorio no supone una valoraci\u00f3n del caudal a efectos del c\u00e1lculo de la leg\u00edtima, ni prejuzga ni perjudica en modo alguno el valor que finalmente haya de transmitirse al legitimario descendiente que finalmente designe el viudo-comisario, incluso aunque lo haga con sus propios bienes. En este sentido resulta clarificador el art. 831 CC, de perfecta aplicaci\u00f3n supletoria en este punto: \u00abSe entender\u00e1n respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las leg\u00edtimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas, aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes s\u00f3lo al c\u00f3nyuge que ejercite las facultades\u00bb.<\/p>\n

A modo de recapitulaci\u00f3n, la leg\u00edtima colectiva opera para los descendientes legitimarios como una cuota sobre la herencia calculada por su valor econ\u00f3mico, que tiene distinto funcionamiento seg\u00fan quienes concurran a la sucesi\u00f3n. Entre los legitimarios funciona sin l\u00edmite alguno, ya que el mecanismo del apartamiento expreso o t\u00e1cito de los descendientes sirve para que uno de ellos pueda recibir del causante o del comisario, en el momento en que este \u00faltimo lo decida, todo o parte de la herencia, a t\u00edtulo universal o singular, sin que el resto de legitimarios no elegidos en relaci\u00f3n a dicha disposici\u00f3n, sea esta universal o particular, ostente derecho alguno que reclamar al legitimario as\u00ed instituido. Entre los legitimarios y terceros sucesores funciona como un l\u00edmite de valor del que el causante no puede disponer en perjuicio de los legitimarios, los cuales tienen derecho a reclamar su cuant\u00eda frente dichos terceros cuando se lesione la leg\u00edtima colectiva (Resoluci\u00f3n de la DGRN de 4 de julio de 2019). Discrepamos de tales afirmaciones que en modo alguno resultan ni de la ley en vigor ni de la evoluci\u00f3n hist\u00f3rica del derecho civil vasco. En este sentido nos parece mucho m\u00e1s ajustada a la realidad hist\u00f3rica y jur\u00eddica la RDGRN de 5-7-2018, en doctrina reiterada por otras muchas, entre ellas la de 19-11-2019.<\/p>\n

S\u00f3lo en el caso excepcional en que haya una preterici\u00f3n de todos los legitimarios tendr\u00e1n \u00e9stos plenos derechos sobre los bienes de la herencia, pero no como legitimarios, sino como presuntos herederos abintestato, como consecuencia de la anulaci\u00f3n de todas las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial (art. 51.2 LDCV). Y siempre sin perder de vista que el viudo comisario no es un extra\u00f1o ni tercero, es un legitimario con derecho cualitativamente reforzado frente al de los descendientes del causante del que adem\u00e1s es su verdadero \u00abalter ego\u00bb. A mayor abundamiento, el<\/p>\n

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r\u00e9gimen de la preterici\u00f3n de todos los descendientes en caso de preterici\u00f3n no intencional o err\u00f3nea no tiene ninguna relaci\u00f3n con la naturaleza de su leg\u00edtima. En la legislaci\u00f3n catalana es un derecho de cr\u00e9dito contra la herencia, pero la preterici\u00f3n err\u00f3nea de cualquier descendiente le concede acci\u00f3n para anular la instituci\u00f3n de heredero (art. 451-16.2 CC Catalu\u00f1a). Tal car\u00e1cter de parsvaloris no impide que, como es l\u00f3gico, sin la intervenci\u00f3n de los legitimarios al objeto de determinar el importe de su derecho de cr\u00e9dito frente a la herencia o en caso de que no est\u00e9n conformes con su importe, el Juez pueda tomar a instancia de parte, las medidas de protecci\u00f3n del cr\u00e9dito sobre los bienes de la herencia que estime oportunas (art. 451-12.2 CCC), incluyendo la anotaci\u00f3n preventiva de la demanda de reclamaci\u00f3n de la leg\u00edtima (art. 451-15 CCC).<\/p>\n

En Navarra, la leg\u00edtima es puramente formal, simb\u00f3lica y sin contenido patrimonial alguno, pero la preterici\u00f3n de todos los descendientes produce \u00abope legis\u00bb, la nulidad de la instituci\u00f3n de heredero, conforme a la Ley 271 del Fuero Nuevo cuyo criterio ha sido ratificado en la reciente reforma de 2019. El legislador no est\u00e1 obligado a seguir -y no lo hace- las concepciones dogm\u00e1ticas construidas por la doctrina, sino que por el contrario deben \u00e9stas servir para tratar de comprender los sistemas jur\u00eddicos sin sustituir ni tergiversar lo dispuesto por aquel. Cuando legisla, puede configurar el sistema de leg\u00edtima como estime oportuno y ser\u00e1 la doctrina la que a la vista de la regulaci\u00f3n resultante califique su naturaleza jur\u00eddica a fin de poder resolver los casos que la ley no previ\u00f3 conforme a los criterios de interpretaci\u00f3n e integraci\u00f3n usuales. Pero no, a la inversa, concluir que por tener, a juicio de la doctrina, una instituci\u00f3n una determinada naturaleza jur\u00eddica, las consecuencias deban ser distintas a las previstas -o no- por la ley. Someter las disposiciones realizadas por el causante o su comisario a la intervenci\u00f3n de los legitimarios descendientes cuando el c\u00f3nyuge-comisario est\u00e1 facultado para instituirse heredero, autoadjudicarse bienes sin necesidad de liquidar la sociedad conyugal e incluso para dilatar la elecci\u00f3n del legitimario o su efectividad al momento de su fallecimiento, pudiendo entregar la leg\u00edtima con bienes extra hereditarios supone una grave contradicci\u00f3n que pone en peligro no s\u00f3lo la coherencia del sistema (claramente pro comisario y pro viudo), que ser\u00eda lo de menos, sino la misma voluntad del testador que es la ley suprema de la sucesi\u00f3n. La cuesti\u00f3n no estriba por tanto en discutir acerca de la naturaleza jur\u00eddica de la leg\u00edtima en Derecho civil vasco, ejercicio, si no divertimento, sin duda estimulante desde el punto de vista intelectual, pero hasta cierto punto est\u00e9ril en la pr\u00e1ctica, sino de los efectos concretos de su regulaci\u00f3n legal. La naturaleza jur\u00eddica de la leg\u00edtima vasca de los descendientes no puede ni debe ser un obst\u00e1culo para el ejercicio de las facultades concedidas por el testador al comisario -que tambi\u00e9n es legitimario- en un ordenamiento en que el principio de libertad civil, la presunci\u00f3n del car\u00e1cter dispositivo de sus normas -con la consiguiente y obligada interpretaci\u00f3n restrictiva de los preceptos limitativos de la autonom\u00eda de la voluntad- y singularmente el principio pro comisario est\u00e1n expresa y destacadamente explicitados en el texto legal en disposiciones con una clar\u00edsima vocaci\u00f3n expansiva. Resulta l\u00f3gico y sensato concluir que pudiendo el testador entregar la leg\u00edtima a los descendientes por cualquier t\u00edtulo, sin poder exigir \u00e9stos la entrega de bienes de la herencia ni existir una garant\u00eda o afecci\u00f3n real a favor de los herederos presuntos; facultar al comisario para instituirse heredero si as\u00ed lo desea, retrasar hasta el fallecimiento de \u00e9ste \u00faltimo la elecci\u00f3n de legitimario y la entrega de los bienes correspondientes, etc., el pretendido car\u00e1cter pars valoris bonorum de la leg\u00edtima vasca no encaja con la realidad legal. De hecho, este notario recurrente no es original en este punto, no hace sino parafrasear las cr\u00edticas formuladas por buena parte de la doctrina a la modificaci\u00f3n del art. 831 CC operada en 2004, por su mal encaje con el sistema sucesorio del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n

En cualquier caso y a efectos puramente dial\u00e9cticos, si contra todo lo argumentado se concluyese que la leg\u00edtima vasca es una \u00abpars valoris bonorum\u00bb, lo procedente no ser\u00eda exigir la intervenci\u00f3n de los legitimarios, sino admitir el ejercicio del poder testatorio y a instancia de cualquier interesado o de oficio -esto \u00faltimo es discutible, ya que la Ley 5\/2015 guarda silencio en este punto-, inscribir los bienes a nombre del heredero, con la menci\u00f3n legitimaria a que se refiere el art\u00edculo 15 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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4. Las reservas hereditarias como protecci\u00f3n adicional de los derechos de determinados descendientes. El cap\u00edtulo quinto del t\u00edtulo II de la Ley 5\/2015 contiene \u00abdisposiciones comunes a las distintas formas de suceder\u00bb, que permiten atemperar o prevenir posibles disfunciones que podr\u00edan ocurrir en determinados casos potencialmente conflictivos. Resulta particularmente importante a los efectos del presente recurso la reserva en favor de los hijos de c\u00f3nyuge o pareja de hecho fallecido recogido en el art\u00edculo 120. Reserva a favor de los hijos del c\u00f3nyuge o miembro de la pareja de hecho fallecido. Aunque, dadas las circunstancias del caso no resulta veros\u00edmil que pueda darse alguno de los presupuestos de hecho para que nazca la reserva, interesa subrayar que, en primer lugar, no s\u00f3lo los c\u00f3nyuges no han excluido la reserva sino que constituye un supuesto de extinci\u00f3n del poder testatorio establecido en el propio testamento mancomunado, compatible con la facultad atribuida al sup\u00e9rstite para instituirse heredero del premuerto, lo cual constituye un argumento adicional en favor de la protecci\u00f3n ex post de los descendientes legitimarios y \u00fanicamente a su instancia cuando concurran en la herencia con el viudo comisario, m\u00e1xime cuando es el otro progenitor de los descendientes.<\/p>\n

5. Conclusiones: 1.\u00aa El comisario facultado por el testador puede instituirse heredero. 2.\u00aa Los legitimarios descendientes del causante tienen claramente delimitadas en la Ley del Derecho Civil Vasco sus facultades y acciones en orden a la defensa de sus derechos, que deben ejercitarse siempre en v\u00eda judicial. 3.\u00aa La naturaleza que doctrinalmente se atribuya a la leg\u00edtima vasca no puede tener incidencia en lo que el legislador vasco ha decidido en ejercicio de sus competencias, atribuyendo a los legitimarios facultades y acciones distintas a las atribuidas expresamente por la ley. 4.\u00aa En consecuencia, no es exigible a los efectos de otorgamiento de escritura p\u00fablica e inscripci\u00f3n registral, la acreditaci\u00f3n fehaciente del conocimiento en la formaci\u00f3n del inventario, su no oposici\u00f3n, ni su consentimiento para el ejercicio de las facultades fiduciarias por el c\u00f3nyuge viudo comisario del consorte. 5.\u00ba En caso de que se entendiera que la leg\u00edtima vasca fuera una pars valoris bonorum, en ning\u00fan caso ser\u00eda exigible el consentimiento de los legitimarios para obtener la inscripci\u00f3n, pudiendo practicarse con la menci\u00f3n legitimaria a que hace referencia el art. 15 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

<\/a>V<\/p>\n

Mediante escrito con fecha de 10 de marzo de 2020, la registradora de la Propiedad emiti\u00f3 su informe y elev\u00f3 el expediente a este Centro Directivo (con registro de entrada el mismo d\u00eda).<\/p>\n

<\/a>Fundamentos de Derecho<\/strong><\/p>\n

Vistos los art\u00edculos 9.8, 16.1, 806, 831 del C\u00f3digo Civil; Exposici\u00f3n de Motivos, 3, 4, 9, 19, 20, 21, 30, 32, 33, 34, 35, 41, 43, 46, 47, 48,49, 51, 52, 55, 56, 59, 60, 140 y 142 y siguientes de la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco;18 y 19 bis de la Ley Hipotecaria; 479 del C\u00f3digo de Derecho Civil Foral de Arag\u00f3n; 243 de la Ley de Derecho Civil de Galicia; Resoluciones de 25 de septiembre de 1987, 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009, 13 de abril, 21 de septiembre, 4 de marzo y 16 de octubre de 2015 y 28 de marzo, 5 de abril y 2 de agosto de 2016, y 9 y 16 de marzo, 9 y 12 de junio y 12 de julio de 2017, y 5 de julio, 17 de septiembre, 31 de octubre y 29 de noviembre y 20 de diciembre de 2018, 27 de febrero y 4 de julio de 2019.<\/p>\n

1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicaci\u00f3n de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: el causante fallece el d\u00eda 3 de octubre de 2019, en estado de casado y de cuyo matrimonio deja tres hijos; en su \u00faltimo testamento mancomunado junto con su esposa, de fecha 29 de agosto de 2017, dispusieron lo siguiente: \u00abPrimera. Ambos esposos se nombran rec\u00edprocamente comisarios de su herencia, de manera que el sobreviviente, mientras<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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permanezca viudo, no conviva maritalmente con otra persona o tenga un hijo no matrimonial, salvo acuerdo un\u00e1nime de los hijos comunes, ostentar\u00e1 la facultad vitalicia de ordenar la herencia del causante, distribuyendo libremente sus bienes, derechos, acciones, obligaciones, cargas y deudas entre sus descendientes comunes. Segunda. En uso de sus facultades, el c\u00f3nyuge comisario, podr\u00e1, entre otros, nombrarse a s\u00ed mismo heredero del premuerto y\/o adjudicarse bienes y derechos libremente, sin m\u00e1s l\u00edmites que los establecidos por la citada Ley 5\/2015 del Parlamento Vasco. Tercera. Para el caso de fallecer ambos sin hacer uso de la facultad contenida en la cl\u00e1usula primera, instituyen herederos por partes iguales a sus dos (sic) citados hijos G, P y MAG a quienes sustituyen para los casos de premoriencia, conmoriencia o incapacidad para heredar por sus respectivos descendientes, operando el derecho de acrecer en caso de no haber descendencia\u00bb; en la escritura de aceptaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de herencia, la viuda, como \u00fanica otorgante y en su calidad de comisaria, haciendo uso del poder testatorio conferido por su difunto esposo, se nombra a s\u00ed misma heredera universal del mismo y acepta la herencia; en su calidad de \u00abcomisaria de la herencia de su esposo y de heredera universal de \u00e9ste\u00bb, manifiesta \u00abbajo su responsabilidad que la obligaci\u00f3n de pago de las leg\u00edtimas de los descendientes se ha cubierto sobradamente con las donaciones que el causante les hizo en vida\u00bb; por \u00faltimo, se adjudica la totalidad de los bienes descritos en la parte expositiva de esta escritura, una mitad por su participaci\u00f3n en la sociedad de gananciales y la otra en su condici\u00f3n de heredera del causante.<\/p>\n

La registradora se\u00f1ala tres defectos: 1. Que el modo en que la viuda ejercita el poder testatorio, nombr\u00e1ndose ella misma heredera universal, sobrepasa los l\u00edmites que impone la ley de Derecho Civil Vasco; que estos l\u00edmites, son el respeto a la leg\u00edtima y no basta la manifestaci\u00f3n que se realiza de haber sido \u00absobradamente satisfechas las leg\u00edtimas de los descendientes por las donaciones que el causante les hizo en vida\u00bb, sin que se recoja la identificaci\u00f3n y valoraci\u00f3n de las mismas; que la fijaci\u00f3n del valor de los bienes en el caso de existir poder testatorio, se har\u00e1 por el comisario s\u00f3lo si no tuviese inter\u00e9s en la sucesi\u00f3n; que siendo tres los hijos del causante, la ley obliga a la heredera, y en su caso al comisario, a transmitir la leg\u00edtima a los legitimarios, pudiendo elegir uno o varios y apartar a los dem\u00e1s de forma expresa o t\u00e1cita. 2. Que la viuda liquida la sociedad de gananciales por s\u00ed sola; que esta liquidaci\u00f3n no se puede realizar unilateralmente, sino que es preciso el concurso de los herederos del causante; que, aunque la Ley de Derecho Civil Vasco contempla la autoadjudicaci\u00f3n de bienes por el c\u00f3nyuge viudo comisario para el caso de r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral de bienes, no lo hace en el supuesto de la sociedad de gananciales. 3. Que la naturaleza de la leg\u00edtima foral vasca sigue manteni\u00e9ndose como \u00abpars valoris bonorum\u00bb y, en consecuencia, la existencia de legitimarios implica la necesaria intervenci\u00f3n de los mismos en la partici\u00f3n.<\/p>\n

El notario recurrente alega lo siguiente:<\/p>\n

\u2013 En cuanto al primero de los defectos se\u00f1alados, que las normas de derecho sucesorio vasco son dispositivas, marcan un principio de libertad civil y que la interpretaci\u00f3n de la voluntad del causante prevalece sobre las normas, de manera que las disposiciones no pueden ser interpretadas como una restricci\u00f3n de la facultad del comisario de hacer todo aquello que habr\u00eda podido hacer el causante y \u00e9ste no le haya prohibido; que de la ley se deducen varias conclusiones clar\u00edsimas en relaci\u00f3n con las facultades del comisario: a) que el comisario puede hacer todo aquello que la ley permite hacer al testador y \u00e9ste no le haya prohibido. b) que para que el comisario est\u00e9 legitimado para realizar un acto no es necesario que la ley lo autorice expresamente. c) que el \u00e1mbito de las facultades naturales del comisario, se ampl\u00edan considerablemente cuando se trata del c\u00f3nyuge viudo. d) que de la voluntad del testador\/comitente, expresada en la forma que la ley establezca, prevalece siempre frente al precepto legal contrario. e) que, en el testamento mancomunado, ambos c\u00f3nyuges se facultaron para instituirse rec\u00edprocamente herederos, de manera que el ejercicio del poder testatorio les permite adjudicarse los bienes de la herencia y asumir las deudas respondiendo de ellas con su propio patrimonio, aun con el l\u00edmite del valor de lo heredado.<\/p>\n

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\u2013 En cuanto al segundo de los defectos, que el ejercicio del poder testatorio para disponer de bienes concretos de la sociedad postmatrimonial, no exige ni implica su liquidaci\u00f3n; que la ley contempla la autoadjudicaci\u00f3n de bienes por el c\u00f3nyuge viudo comisario, -sin liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal-, no solo para el caso de r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral de bienes sino tambi\u00e9n para el de sociedad de gananciales; que la autoadjudicaci\u00f3n, responde a la necesidad de resolver un problema de choque de legitimidades cuando todos los bienes de los c\u00f3nyuges, privativos y gananciales se convierten en postgananciales, y la misma soluci\u00f3n deber\u00e1 ser aplicada cuando s\u00f3lo devienen postgananciales los que, vigente el matrimonio, ten\u00edan car\u00e1cter ganancial; que el comisario viudo sujeto al r\u00e9gimen legal de gananciales del C\u00f3digo Civil, salvo que el testador comitente hubiera dispuesto lo contrario, est\u00e1 perfectamente autorizado para hacer adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos o particiones, incluso cuando tengan por objeto bienes que formen parte de la sociedad conyugal sin liquidar y que los l\u00edmites para el ejercicio de tales facultades ser\u00e1n los que determine la ley sucesoria; que en el caso de que fuera precisa la liquidaci\u00f3n de la sociedad de gananciales habr\u00edan de hacerla, en su caso, el c\u00f3nyuge viudo y los herederos del premuerto y de haber sido nombrada heredera la viuda, agotar\u00eda el poder de disposici\u00f3n sobre el patrimonio postganancial.<\/p>\n

\u2013 En cuanto al tercero de los defectos, el notario recurrente alega, adem\u00e1s de lo expresado en su recurso contra los otros dos, que en caso de que se entendiera que la leg\u00edtima vasca fuera una \u00abpars valoris bonorum\u00bb, en ning\u00fan caso ser\u00eda exigible el consentimiento de los legitimarios para obtener la inscripci\u00f3n, pudiendo practicarse con la menci\u00f3n legitimaria a que hace referencia el art. 15 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

2. El primero de los defectos se\u00f1alados es que el modo en que la viuda ejercita el poder testatorio, nombr\u00e1ndose ella misma heredera universal, sobrepasa los l\u00edmites que impone la ley de Derecho Civil Vasco y que siendo estos l\u00edmites el respeto a la leg\u00edtima, no basta la manifestaci\u00f3n que se realiza de haber sido \u00absobradamente satisfechas las leg\u00edtimas de los descendientes por las donaciones que el causante les hizo en vida\u00bb, por lo que debe recogerse la identificaci\u00f3n y valoraci\u00f3n de las mismas; que al existir poder testatorio, la fijaci\u00f3n del valor de los bienes, se har\u00e1 por el comisario s\u00f3lo si no tuviese inter\u00e9s en la sucesi\u00f3n, pero, que siendo tres los hijos del causante, la ley obliga a la heredera, y en su caso al comisario, a transmitir la leg\u00edtima a los legitimarios, pudiendo elegir uno o varios y apartar a los dem\u00e1s de forma expresa o t\u00e1cita.<\/p>\n

El art\u00edculo 30 de la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco establece lo que supone una clara excepci\u00f3n al car\u00e1cter personal\u00edsimo del testamento: \u00abSucesi\u00f3n por comisario. El testador puede encomendar a uno o varios comisarios la designaci\u00f3n de sucesor, la distribuci\u00f3n de los bienes y cuantas facultades le correspondan en orden a la transmisi\u00f3n sucesoria de los mismos\u00bb. Esto se completa y configura con el art\u00edculo 33.1 del mismo texto legal: \u00abEl comisario desempe\u00f1ar\u00e1 su cargo conforme a lo establecido expresamente por el comitente en el poder testatorio, que no podr\u00e1 modificar bajo ning\u00fan concepto; y, en su defecto, tendr\u00e1 todas las facultades que correspondan al testador seg\u00fan esta ley y el derecho supletorio.\u00bb. Estos preceptos consagran el principio fundamental del imperio de la voluntad del testador-comitente manifestada en testamento ante notario, pacto sucesorio o capitulaciones matrimoniales y a falta de lo anterior lo que disponga la ley. Cohonestan estas normas con lo recogido en la \u00abSecci\u00f3n cuarta. De la sucesi\u00f3n por comisario\u00bb, que, en el art\u00edculo 46 establece lo siguiente: \u00abLa voluntad del testador como criterio de interpretaci\u00f3n. La voluntad del testador prevalece siempre en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas de esta secci\u00f3n.\u00bb. Esto nos lleva a la conclusi\u00f3n, como bien alega el recurrente, de que, en el Derecho sucesorio vasco, las normas tienen un inequ\u00edvoco car\u00e1cter dispositivo, corolario necesario del principio general de libertad civil, que es fuente del derecho civil vasco, que obliga a probar su imperatividad y no a presuponerla. En ese sentido, el art\u00edculo 4 de la Ley 5\/2015 establece que \u00abEl principio de libertad civil. De acuerdo con el principio de libertad civil, tradicional en el Derecho civil vasco, las leyes se presumen dispositivas (…)\u00bb.<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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En consecuencia, las normas no pueden ser interpretadas como una restricci\u00f3n de la facultad del comisario para hacer todo aquello que habr\u00eda podido hacer el causante y \u00e9ste no le haya prohibido (art.43.1); y del poder testatorio resulta que se confieren al comisario las mismas facultades que tiene el testador.<\/p>\n

El comisario tiene las mismas facultades que el testador en orden a organizar la sucesi\u00f3n, y su capacidad jur\u00eddica y ejercicio del poder testatorio solo se limita en normas concretas de la Ley 5\/2015. As\u00ed, el art\u00edculo 32.3 establece que \u00abSalvo disposici\u00f3n en contrario del testador, el comisario no podr\u00e1 establecer fideicomisos ni hacer nombramientos condicionales de sucesor a t\u00edtulo universal o particular, ni tomar decisiones tendentes a retrasar la designaci\u00f3n de los sucesores y la adjudicaci\u00f3n de los bienes.\u201d; o en los \u201cL\u00edmites del poder testatorio\u00bb del art\u00edculo 33.2: \u00ab2. Si el testador ha indicado las personas entre las que el comisario ha de elegir, deber\u00e1 \u00e9ste atenerse a lo establecido en el poder. Si no hubiera ninguna indicaci\u00f3n de este tipo, el comisario deber\u00e1 elegir entre el c\u00f3nyuge viudo, el miembro superviviente de la pareja de hecho y los herederos forzosos, y cuando se trate de bienes troncales solamente podr\u00e1 elegir entre los tronqueros. 3. A falta de herederos forzosos, el comisario podr\u00e1 designar sucesores libremente\u00bb.<\/p>\n

En el supuesto concreto de este expediente, la viuda tiene unas facultades ampl\u00edsimas conferidas en el poder testatorio: \u00abla facultad vitalicia de ordenar la herencia del causante, distribuyendo libremente sus bienes, derechos, acciones, obligaciones, cargas y deudas \u2026 el c\u00f3nyuge comisario, podr\u00e1, entre otros, nombrarse a s\u00ed mismo heredero del premuerto y\/o adjudicarse bienes y derechos libremente, sin m\u00e1s l\u00edmites que los establecidos por la citada Ley\u2026\u00bb, de manera que, haciendo uso del poder testatorio conferido por su difunto esposo, se nombra a s\u00ed misma heredera universal del mismo, acepta la herencia y se autoadjudica los bienes del inventario, lo que ejercita conforme las facultades ampl\u00edsimas anteriormente expuestas y la espec\u00edfica que le concede el art\u00edculo 35 de la misma Ley vasca, que versa sobre la autoadjudicaci\u00f3n de bienes: \u00abEl comisario podr\u00e1 adjudicarse a s\u00ed mismo los bienes que le hubiese atribuido el causante, as\u00ed como aquellos que le corresponder\u00edan en caso de sucesi\u00f3n intestada o a falta de ejercicio del poder testatorio.\u00bb Por tanto, la designaci\u00f3n hecha por la viuda- comisaria de la herencia de su marido, en su favor como heredera del mismo y autoadjudic\u00e1ndose los bienes, est\u00e1 comprendida entre sus facultades.<\/p>\n

Pero se\u00f1ala la registradora que no se respetan los l\u00edmites establecidos en los art\u00edculos 59 y 60 de la Ley 5\/2015, sin que baste la manifestaci\u00f3n hecha por la comisaria bajo su responsabilidad \u2013\u00abque la obligaci\u00f3n de pago de las leg\u00edtimas de los descendientes se ha cubierto sobradamente con las donaciones que el causante les hizo en vida\u00bb-.<\/p>\n

El art\u00edculo 59 se refiere al valor de las donaciones computables y colacionables, de manera que s\u00f3lo ser\u00e1n colacionables si el donante as\u00ed lo dispone o no hace apartamiento expreso. Esta exigencia del art\u00edculo 59 de la Ley 5\/2015, hay que ponerla en relaci\u00f3n con los dispuesto en el art\u00edculo 34 del mismo texto legal, relativo a la realizaci\u00f3n de inventario por parte del comisario. \u00ab1. En el plazo de seis meses desde que, fallecido el testador, tenga el comisario conocimiento de su designaci\u00f3n, deber\u00e1 realizar un inventario de todos los bienes, derechos, cargas y obligaciones de la herencia, de cuyo contenido deber\u00e1 dar cuenta a los presuntos sucesores, quienes, una vez transcurrido dicho plazo, podr\u00e1n requerirle para que cumpla esta obligaci\u00f3n. 2. Si el comisario, pese al requerimiento, no cumple el deber de inventariar los bienes en el plazo de seis meses, el juez podr\u00e1 acordar que se realice a su costa. 3. Los presuntos sucesores y los acreedores de la herencia podr\u00e1n impugnar el inventario pidiendo la inclusi\u00f3n de bienes omitidos o la revisi\u00f3n de su valoraci\u00f3n.\u00bb. En consecuencia, los presuntos sucesores, tienen amparados sus derechos por las acciones judiciales que la ley les concede para la revisi\u00f3n de los bienes incluidos en el inventario efectuado por la comisaria, de manera que, a falta de impugnaciones, el inventario debe considerarse v\u00e1lido.<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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El art\u00edculo 60, referido a la fijaci\u00f3n del valor de los bienes en el caso de existir poder testatorio, establece lo siguiente: \u00abSi hubiese poder testatorio, la valoraci\u00f3n de los bienes para fijar la leg\u00edtima se har\u00e1: 1. Por el comisario, si no tuviese inter\u00e9s en la sucesi\u00f3n. 2. Por el comisario, con el contador-partidor que el causante hubiese designado. 3. Por el comisario, con los sucesores presuntos. 4. Por decisi\u00f3n judicial\u201d. En el supuesto de este expediente, la limitaci\u00f3n del art\u00edculo 60 de la Ley 5\/2015, se ve atemperada, dado que la comisaria es c\u00f3nyuge del causante, por lo que se le reconoce en el art\u00edculo 37 del mismo texto legal una cualificaci\u00f3n especial como representante y administradora de la herencia: \u00ab1. Mientras no se defiera la sucesi\u00f3n y la herencia sea aceptada, ser\u00e1 representante y administrador del caudal la persona que el testador hubiere designado en su testamento, con las facultades que le atribuya y las garant\u00edas que le imponga. 2. A falta de designaci\u00f3n, representar\u00e1 y administrar\u00e1 la herencia el c\u00f3nyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, y en defecto de \u00e9ste, el propio comisario\u00bb. De esta forma, hasta la designaci\u00f3n por la comisaria, de quienes sean los herederos y quienes sean apartados en su caso, la representaci\u00f3n y administraci\u00f3n de la herencia ser\u00e1 de la viuda, que, adem\u00e1s, se ha designado heredera en su condici\u00f3n de comisaria. A esto a\u00f1adir que, en este supuesto concreto, se ha se\u00f1alado un plazo vitalicio para el ejercicio del poder testatorio, por lo que el art\u00edculo 41 de la Ley vasca acent\u00faa m\u00e1s el poder de la viuda comisaria: \u00ab1. El testador podr\u00e1 se\u00f1alar plazo para el ejercicio del poder testatorio. Cuando se designe comisario al c\u00f3nyuge o miembro de la pareja de hecho, el plazo podr\u00e1 serle conferido por tiempo indefinido o por los a\u00f1os que viviere. (…) 3. El c\u00f3nyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho designado comisario es, salvo disposici\u00f3n en contrario del testador, el representante, administrador y usufructuario del patrimonio hereditario, car\u00e1cter que mantendr\u00e1 incluso despu\u00e9s de haber hecho uso del poder\u00bb.<\/p>\n

As\u00ed pues, ante estas facultades tan amplias, la viuda comisaria ha ejercido su poder testatorio y, a\u00fan m\u00e1s, puede hacer la designaci\u00f3n de los herederos definitivos y, en su caso, el apartamiento expreso o t\u00e1cito. En consecuencia, se ha de revocar este defecto se\u00f1alado en la nota de calificaci\u00f3n.<\/p>\n

3. El segundo de los defectos se\u00f1ala que la viuda liquida la sociedad de gananciales por s\u00ed sola; que esta liquidaci\u00f3n no puede realizarse unilateralmente, sino que es preciso el concurso de los herederos del causante; que, aunque la Ley de Derecho Civil Vasco contempla la autoadjudicaci\u00f3n de bienes por el c\u00f3nyuge viudo comisario para el caso de r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral de bienes, no lo hace en el supuesto de la sociedad de gananciales.<\/p>\n

En primer lugar, en cuanto a la sociedad conyugal de comunicaci\u00f3n foral de bienes, el art\u00edculo 140 de la Ley 5\/2015 recoge la norma general: \u00abDisoluci\u00f3n por muerte de uno de los c\u00f3nyuges, dejando hijos y descendientes comunes. Cuando el matrimonio se disuelva por la muerte de uno de los c\u00f3nyuges, dejando hijos o descendientes comunes, se consolida la comunicaci\u00f3n foral y se transforma en comunidad de bienes entre el c\u00f3nyuge viudo de una parte, y los hijos o descendientes que sean sucesores del premuerto, de otra, hasta la divisi\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de los bienes.\u00bb Y el Art\u00edculo 142 de la Ley 5\/2015 establece, para el supuesto de comisario nombrado, lo siguiente: \u00abAutoadjudicaci\u00f3n de bienes por el c\u00f3nyuge viudo comisario. 1. Por excepci\u00f3n a lo dispuesto en el art\u00edculo 140, el c\u00f3nyuge viudo nombrado comisario, podr\u00e1 adjudicarse la mitad de todos y cada uno de los bienes, dejando la otra mitad para la sucesi\u00f3n del premuerto, sin perjuicio de las reservas sucesorias. 2. En el caso de que exista contador- partidor designado por el causante, el c\u00f3nyuge comisario, conjuntamente con el contador partidor, podr\u00e1 llevar a cabo la disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la comunidad constituida, en la forma prevista en el art\u00edculo 144, quedando en la sucesi\u00f3n del causante los bienes adjudicados a la misma. Igualmente, lo podr\u00e1 realizar con los sucesores presuntos o, en otro caso, por decisi\u00f3n judicial a su instancia\u00bb.<\/p>\n

Alega el notario recurrente que es una modalizaci\u00f3n del art\u00edculo 831.1 del C\u00f3digo Civil cuya aplicaci\u00f3n, sea de forma directa o supletoria, debidamente adaptada a las peculiaridades del sistema sucesorio vasco resulta indiscutible: \u00ab1. No obstante lo<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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dispuesto en el art\u00edculo anterior, podr\u00e1n conferirse facultades al c\u00f3nyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposici\u00f3n y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier t\u00edtulo o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que est\u00e9 sin liquidar\u00bb.<\/p>\n

Las facultades del comisario vasco, as\u00ed como las del poder testatorio, superan notablemente, las facultades del fiduciario del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, resultando del art\u00edculo 32 de la Ley 5\/2015 lo siguiente: \u00abCapacidad jur\u00eddica y ejercicio del poder testatorio. (…) 3. Salvo disposici\u00f3n en contrario del testador, el comisario no podr\u00e1 establecer fideicomisos ni hacer nombramientos condicionales de sucesor a t\u00edtulo universal o particular, ni tomar decisiones tendentes a retrasar la designaci\u00f3n de los sucesores y la adjudicaci\u00f3n de los bienes\u00bb; y del art\u00edculo 33, que, como hemos visto antes, el comisario tiene ampl\u00edsimas facultades pudiendo desempe\u00f1ar el cargo conforme a lo establecido expresamente por el comitente en el poder testatorio, y, en su defecto, tendr\u00e1 todas las facultades que correspondan al testador seg\u00fan la ley y el derecho supletorio. Por \u00faltimo, el art\u00edculo 43 recoge el ejercicio del poder testatorio: \u00ab1.\u2013El comisario podr\u00e1 ejercitar el poder testatorio por acto inter vivos o mortis causa en testamento ante notario o por pacto sucesorio, a t\u00edtulo universal o singular, sin m\u00e1s limitaciones que las impuestas por la ley al testador.\u00bb. En parecidos t\u00e9rminos, el art\u00edculo 166 de la derogada Ley 3\/1992, del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco en la redacci\u00f3n de la Ley 3\/1999 relativa al Fuero Civil de Guip\u00fazcoa, para la provincia de Guip\u00fazcoa establec\u00eda que \u00ab1. El comisario desempe\u00f1ar\u00e1 su cargo conforme a lo establecido por el causante. 2. En otro caso, ostentar\u00e1 las mismas facultades, incluidas las opciones de este Fuero, que hubieran correspondido al causante. Sin embargo, el comisario no podr\u00e1 revocar en todo o en parte el testamento de \u00e9ste si no hubiere sido expresamente autorizado para ello\u00bb.<\/p>\n

En definitiva, si as\u00ed lo estableciera el testador -lo que ocurre en este expediente-, el comisario podr\u00e1 designar herederos, apartar, y realizar cualquier tipo de atribuciones tal cu\u00e1l si se tratase del causante, sin m\u00e1s limites que los que resulten del testamento y no puede revocar en todo o parte ese testamento salvo que estuviese autorizado para ello.<\/p>\n

As\u00ed pues, aunque participan estas instituciones de delegaci\u00f3n o encargo de la misma naturaleza, no se conceden las mismas facultades fiduciarias al delegado del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil que al comisario testamentario de derecho vasco, de manera que este \u00faltimo se aproxima m\u00e1s al heredero de confianza navarro o al catal\u00e1n, que tienen esas prerrogativas de designar heredero y no se ven limitados por el rigor de una leg\u00edtima pars bonorum, de manera que pueden, sin necesidad de apartar expresamente a los legitimarios, adjudicar la totalidad de los bienes de la herencia en la forma que tengan por conveniente. Estas facultades no las tiene el fiduciario del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo civil, que debe respetar las leg\u00edtimas que correspondan y, desde luego, las disposiciones del testador.<\/p>\n

Se\u00f1ala la registradora que la facultad de autoadjudicaci\u00f3n est\u00e1 limitada exclusivamente para el caso de r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral de bienes, pero que la ley no lo contempla en el supuesto de la sociedad de gananciales.<\/p>\n

Pues bien, el art\u00edculo 35 de la Ley 5\/2015 permite al comisario la autoadjudicaci\u00f3n de bienes que le hubiese atribuido el causante sin hacer distinci\u00f3n entre comunes y privativos, lo que cohonesta con la facultad del art\u00edculo 43 del mismo texto legal, de ejercer el poder testatorio sin m\u00e1s limitaciones que las impuestas por la ley al testador.<\/p>\n

Por otra parte, como bien alega el notario recurrente, el ejercicio de las facultades derivadas del poder testatorio puede ser realizado en uno o varios actos (art\u00edculo 42 de la Ley 5\/2015), y el comisario podr\u00e1 ejercitar el poder testatorio, por acto inter vivos o mortis causa en testamento ante notario o por pacto sucesorio, a t\u00edtulo universal o singular (art\u00edculo 43 de la Ley 5\/2015). En definitiva, unas facultades ampl\u00edsimas.<\/p>\n

Recapitulando, la Ley 5\/2015 dispone expresamente que al fallecimiento de uno de los c\u00f3nyuges se consolida la comunicaci\u00f3n foral y se transforma en comunidad de<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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bienes entre el c\u00f3nyuge viudo de una parte y los sucesores de otra; el c\u00f3nyuge viudo nombrado comisario, podr\u00e1 adjudicarse la mitad de todos y cada uno de los bienes, dejando la otra mitad para la sucesi\u00f3n del premuerto; el comisario desempe\u00f1ar\u00e1 su cargo conforme a lo establecido expresamente por el comitente en el poder testatorio y con ampl\u00edsimas facultades; el comisario tiene todas las facultades que correspondan al testador seg\u00fan la ley y el derecho supletorio; puede ejercitar el poder testatorio por acto inter vivos o mortis causa en testamento ante notario o por pacto sucesorio, a t\u00edtulo universal o singular, sin m\u00e1s limitaciones que las impuestas por la ley al testador; siendo que el art\u00edculo 35, en la autoadjudicaci\u00f3n, no distingue entre bienes privativos y comunes, y pudiendo ejercer el poder testatorio tanto inter vivos como mortis causa y tanto a t\u00edtulo universal como particular, aplaz\u00e1ndolo en el tiempo. La conclusi\u00f3n es que la facultad de autoadjudicaci\u00f3n no se limita solo a la comunicaci\u00f3n foral de bienes y cabe tambi\u00e9n en la sociedad de gananciales. En consecuencia, se ha de estimar el recurso en cuanto al segundo de los defectos se\u00f1alados.<\/p>\n

4. El tercero de los defectos se\u00f1alados, es que la existencia de legitimarios implica la necesaria intervenci\u00f3n de los mismos en la partici\u00f3n. La registradora se\u00f1ala que, aunque colectiva, la naturaleza de la leg\u00edtima foral vasca sigue manteni\u00e9ndose como \u00abpars valoris bonorum\u00bb y, en consecuencia, la existencia de legitimarios implica la necesaria intervenci\u00f3n de los mismos en la partici\u00f3n. El recurrente alega que se trata de una legitima de naturaleza \u00abpars valoris\u00bb, lo que la equipara a un derecho de cr\u00e9dito, y hace un estudio pormenorizado de antecedentes hist\u00f3ricos y argumentos que ya se plantearon en anterior recurso en el que se abord\u00f3 la misma cuesti\u00f3n, as\u00ed como su desacuerdo con la doctrina del Centro Directivo en esta materia; que en caso de que se entendiera que la leg\u00edtima vasca fuera una \u00abpars valoris bonorum\u00bb, en ning\u00fan caso ser\u00eda exigible el consentimiento de los legitimarios para obtener la inscripci\u00f3n, pudiendo practicarse con la menci\u00f3n legitimaria a que hace referencia el art. 15 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

La Direcci\u00f3n General de Registros y del Notariado ha sentado su criterio sobre esta cuesti\u00f3n anteriormente, en Resoluci\u00f3n de 4 de julio de 2019, y, en aquella ocasi\u00f3n, ante los mismos argumentos y alegaciones que ahora recoge el escrito de recurso, concluy\u00f3 que la leg\u00edtima en el Derecho civil com\u00fan (y a diferencia de otros ordenamientos jur\u00eddicos espa\u00f1oles) se configura como una \u00abpars bonorum\u00bb y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier t\u00edtulo debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor econ\u00f3mico. De ah\u00ed que, en Derecho civil com\u00fan, se imponga la intervenci\u00f3n del legitimario en la partici\u00f3n, dado que tanto el inventario de bienes, como el aval\u00fao y el c\u00e1lculo de la leg\u00edtima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su leg\u00edtima.<\/p>\n

La citada resoluci\u00f3n puso de relieve lo siguiente:<\/p>\n

\u00abEl registrador concluye, a la vista de esta doctrina, en el car\u00e1cter “pars bonorum” de la leg\u00edtima reconocida al c\u00f3nyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho inscrita, pero que aunque la Ley 5\/2015 no se pronuncia expresamente sobre la naturaleza jur\u00eddica de la leg\u00edtima vasca de los descendientes, sostiene que hay determinaciones que impiden calificar como meros acreedores del heredero a los descendientes legitimarios: que se considera como una limitaci\u00f3n a la libertad de testar (t\u00edtulo segundo, cap\u00edtulo segundo, secci\u00f3n primera) y se define como una cuota sobre la herencia (art\u00edculo 48.1); que se dice que el causante est\u00e1 obligado a “transmitir” al legitimario (art\u00edculo 48.2), a diferencia de la “parte de libre disposici\u00f3n de la herencia” a que se refieren sus art\u00edculos 56 y 57; que el legitimario es denominado “heredero forzoso” (por ejemplo, en los art\u00edculos 33.2, 51.2 y 51.3) o, con mejor t\u00e9cnica, “sucesor forzoso” (art\u00edculos 56.1 y 58); que el c\u00f3nyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho es definido como “usufructuario”, no de cr\u00e9dito alguno sino de la mitad o de los dos tercios de los bienes del causante (art\u00edculo 52); que no hay ninguna calificaci\u00f3n del legitimario como acreedor del heredero; que existiendo legitimarios, el comisario, a quien le corresponde designar sucesor, distribuir los bienes de la herencia y cuantas facultades se le atribuyan en orden a la transmisi\u00f3n sucesoria de los mismos, no podr\u00e1 designar<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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sucesores a otras personas (art\u00edculo 33.3); que al menos un legitimario con plena capacidad de obrar es llamado (por el art\u00edculo 43.5) a consentir los actos de enajenaci\u00f3n a t\u00edtulo oneroso realizados por el c\u00f3nyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho designado comisario representante y administrador del patrimonio hereditario, cuando aquellos se refiriesen a bienes inmuebles, empresas y explotaciones econ\u00f3micas, valores mobiliarios u objetos preciosos; que los art\u00edculos 56 y 57 consagran unas normas sobre intangibilidad cualitativa de la leg\u00edtima de los hijos o descendientes; que los apartados 2 y 3 del art\u00edculo 51 llevan aparejada la nulidad de las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial, ineficacia que afecta incluso a terceros cuando hay lesi\u00f3n de la leg\u00edtima colectiva de los descendientes; que si hubiese poder testatorio, la valoraci\u00f3n de los bienes para fijar la leg\u00edtima se har\u00e1, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 60, esto es, por el comisario si no tuviese inter\u00e9s en la sucesi\u00f3n, o por el comisario con el contador-partidor que el causante hubiese designado, o por el comisario junto con los sucesores presuntos, o por decisi\u00f3n judicial. (\u2026)<\/p>\n

(\u2026 ) Concluye el notario recurrente en que, a la vista de esta doctrina, que ha sido recogida por la jurisprudencia del Tribunal Superior del Pa\u00eds Vasco, la leg\u00edtima foral vasca tiene la misma naturaleza que la de Arag\u00f3n, esto es, que se trata de una leg\u00edtima colectiva.<\/p>\n

Pero esto, por s\u00ed solo, no le confiere la naturaleza de “pars valoris”, por lo que el recurrente interpreta que la leg\u00edtima vasca es una especie de \u00ableg\u00edtima colectiva de libre disposici\u00f3n por el testador, mediante el mecanismo del apartamiento que puede ser expreso o t\u00e1cito\u00bb de manera que le nutra de los mismos efectos que la “pars valoris”. Para ello, alega en el escrito de interposici\u00f3n, la esencia e importancia del apartamiento \u2013incluido el t\u00e1cito\u2013, como forma tradicional e hist\u00f3rica que se trae de nuevo a la legislaci\u00f3n de todo el Pa\u00eds Vasco, lo que denomina un “sistema de cu\u00f1o propio”, configurado como una leg\u00edtima colectiva de libre elecci\u00f3n por el causante entre los posibles legitimarios y con una leg\u00edtima calculada sobre el valor econ\u00f3mico de la herencia y que puede, en definitiva, atribuirse a t\u00edtulo de herencia, legado, donaci\u00f3n o de cualquier otro modo, pero que no supone derecho alguno sobre los bienes de la herencia, constituyendo, en todo caso, para el legitimario elegido, por medio del apartamiento expreso o t\u00e1cito o para todos los legitimarios antes de producirse dicho apartamiento expreso o t\u00e1cito, el derecho a recibir en el primero de los casos o, el de poder solicitar en el segundo, un tercio de ese valor econ\u00f3mico como un derecho de cr\u00e9dito. En definitiva, el recurrente sostiene que se producen los mismos efectos de la leg\u00edtima “pars valoris”, y entre ellos, especialmente el de la no necesidad de la intervenci\u00f3n de los legitimarios \u2013ya que a su juicio est\u00e1n t\u00e1citamente apartados\u2013 en la toma de posesi\u00f3n de la cosa legada por el legatario cuando ha sido autorizado para hacerlo por s\u00ed mismo (\u2026)<\/p>\n

(\u2026 ) 6. As\u00ed pues, para la resoluci\u00f3n de este expediente, hay que determinar la naturaleza de la leg\u00edtima foral vasca. La leg\u00edtima es definida en el art\u00edculo 48.1 de la Ley 5\/2015 como “una cuota sobre la herencia, que se calcula por su valor econ\u00f3mico, y que el causante puede atribuir a sus legitimarios a t\u00edtulo de herencia, legado, donaci\u00f3n o de otro modo”. De otros art\u00edculos de la misma ley vasca, resultan los indicios de la naturaleza de esta leg\u00edtima: “Son legitimarios los hijos y descendientes (\u2026)” (art\u00edculo 47); “el causante est\u00e1 obligado a transmitir la leg\u00edtima a los legitimarios (\u2026)” (art\u00edculo 48.2); cuant\u00eda de la leg\u00edtima (art\u00edculo 49); sustituci\u00f3n y representaci\u00f3n de los legitimarios (art\u00edculo 50); en apartamiento y preterici\u00f3n de los legitimarios, “la preterici\u00f3n de todos los herederos forzosos hace nulas las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial”; (art\u00edculo 51.2); regulaci\u00f3n de la intangibilidad de la leg\u00edtima (art\u00edculo 56); en los art\u00edculos 58 a 60 se articulan las normas para el c\u00e1lculo de la cuota de leg\u00edtima, resultando que no solo se toma en consideraci\u00f3n el valor neto de la herencia (activo menos pasivo) sino tambi\u00e9n el valor de ciertas donaciones otorgadas en vida por el causante (“relictum” m\u00e1s “donatum”).<\/p>\n

Utiliz\u00f3 el legislador del C\u00f3digo Civil una terminolog\u00eda semejante a la que ahora utiliza el legislador vasco: “leg\u00edtima es la porci\u00f3n de bienes de la cual el testador no puede<\/p>\n

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disponer (\u2026)” (art\u00edculo 806); “(\u2026) las dos terceras partes del haber hereditario (\u2026)” (art\u00edculo 808); “(\u2026) la mitad del haber hereditario de (\u2026)” (art\u00edculo 809); regulaci\u00f3n de la preterici\u00f3n con unos efectos no diametralmente distintos de los recogidos en la ley vasca (art\u00edculo 814), y un amplio abanico de normas de regulaci\u00f3n del c\u00f3mputo u c\u00e1lculo de la leg\u00edtima.<\/p>\n

Alega el recurrente los antecedentes hist\u00f3ricos para determinar la naturaleza de la leg\u00edtima vasca. El legislador vasco, en el apartado cuarto de la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley 5\/2015, alude a esos precedentes, de los cuales resulta el mantenimiento de la leg\u00edtima aun cuando se produce en la nueva Ley una reducci\u00f3n y atemperaci\u00f3n de la misma, precisamente porque la mayor parte del territorio vasco \u2013causan excepci\u00f3n las zonas de Fueros de Vizcaya y de Ayala\u2013, tal como el de Guip\u00fazcoa y \u00c1lava, se nutri\u00f3 continuamente y vivi\u00f3 tradicionalmente el Derecho sucesorio de Castilla: \u00abEn cuanto a la sucesi\u00f3n forzosa, hay grandes divergencias en nuestro Derecho hist\u00f3rico que convendr\u00eda reducir en todo lo posible. El Fuero de Ayala mantiene la total libertad de testar que, dado el arraigo que esta libertad tiene en esa zona, se cree prudente mantener. Por lo dem\u00e1s, rige en muchos lugares el sistema de leg\u00edtimas del C\u00f3digo Civil, salvo en Bizkaia, en la que la leg\u00edtima, tomada de la Ley de Partidas que reg\u00eda en Castilla, contraria a nuestra tradici\u00f3n, era de los cuatro quintos de la herencia, pese a que el C\u00f3digo Civil la hubiera reducido a dos tercios, uno de leg\u00edtima estricta y el otro de mejora. El texto quiere establecer una leg\u00edtima \u00fanica de un tercio del patrimonio, para todo el Pa\u00eds Vasco. Se estima que esta decisi\u00f3n es muy importante y contribuye mejor que cualquier otra a dar unidad al Derecho vasco y a aproximarlo a otras legislaciones europeas. La \u00fanica salvedad es la que, una vez m\u00e1s, opera en el valle de Ayala, a fin de respetar su libertad absoluta de testar al otorgar testamento\u00bb. En esta alusi\u00f3n a los precedentes hist\u00f3ricos, no hay que olvidar que la zona de aplicaci\u00f3n del Derecho Foral Vasco, en la historia, estuvo reducido a la zona del Se\u00f1or\u00edo de Vizcaya \u2013Bizkaia\u2013 excepto las doce villas no aforadas y el casco urbano de Bilbao, y a la zona de aplicaci\u00f3n del Fuero de Ayala, siendo que no se aplicaba, adem\u00e1s de las villas referidas, al resto de \u00c1lava y a Guip\u00fazcoa.<\/p>\n

En consecuencia, aunque se extiende la aplicaci\u00f3n de la actual normativa vasca a la totalidad del Pa\u00eds Vasco y se reduce y adapta el concepto de los derechos forzosos a la nueva legislaci\u00f3n, por reminiscencia hist\u00f3rica, sigue existiendo una leg\u00edtima, que siendo colectiva no es la puramente formal como la navarra; y, que conforme resulta de la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley 5\/2015, solo se mantiene en su concepto de leg\u00edtima formal, en la zona del antiguo Fuero de Ayala, para la que se recoge en el art\u00edculo 89.1 de la Ley 5\/2015 lo siguiente: “Los que ostenten la vecindad civil local ayalesa pueden disponer libremente de sus bienes como quisieren y por bien tuvieren por testamento, donaci\u00f3n o pacto sucesorio, a t\u00edtulo universal o singular, apartando a sus legitimarios con poco o mucho”. Pues bien, a la vista de este precepto, a diferencia del resto de las zonas forales del Pa\u00eds Vasco -en las que contin\u00faa existiendo la leg\u00edtima-, en la del Fuero de Ayala, cabe la disposici\u00f3n libre de los bienes sin l\u00edmite de leg\u00edtimas. De otra forma no se entender\u00eda la existencia de este articulado espec\u00edfico relativo a este Fuero. As\u00ed pues, los antecedentes hist\u00f3ricos, que nos servir\u00eda para las zonas tradicionalmente sujetas a la legislaci\u00f3n vasca, no pueden ser tenidos en cuenta para la naturaleza de una leg\u00edtima aplicable a la totalidad del Pa\u00eds Vasco.<\/p>\n

Desde el punto de vista terminol\u00f3gico, en la Ley 5\/2015, se recoge el t\u00e9rmino “herederos forzosos” o el de “sucesores forzosos” en numerosos art\u00edculos: el art\u00edculo 33.2 referido a las personas entre las que ha de elegir el comisario a falta de otras designaciones del testador; el art\u00edculo 51.2, conforme el cual la preterici\u00f3n de todos los herederos forzosos hace nulas las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial; el art\u00edculo 51.3, que se refiere al heredero forzoso apartado expresa o t\u00e1citamente, para la conservaci\u00f3n de sus derechos frente a terceros cuando el testamento lesione su leg\u00edtima colectiva; en el art\u00edculo 56.1, regulando en el campo de la intangibilidad de la leg\u00edtima, los efectos de la sustituci\u00f3n o gravamen que exceda de la parte de libre disposici\u00f3n, a no ser que sea a favor de sucesores forzosos; el art\u00edculo 58, en el que se<\/p>\n

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consideran donaciones computables las hechas a favor de quien no sea sucesor forzoso; en el r\u00e9gimen del ejercicio del poder testatorio y las cautelas en favor de terceros, la necesidad de la intervenci\u00f3n de “cualquiera de los legitimarios con plena capacidad de obrar (\u2026)”. Y los referidos art\u00edculos 47 y 48, en los que se utilizan los t\u00e9rminos “leg\u00edtima” y “legitimarios” con semejantes par\u00e1metros a los del C\u00f3digo Civil. Solo la figura del apartamiento, sostiene las importantes diferencias.<\/p>\n

7. En cuanto a la pretendida consideraci\u00f3n de la leg\u00edtima foral vasca como un derecho de cr\u00e9dito, tan solo hay una aproximaci\u00f3n a esta concepci\u00f3n en la Ley 5\/2015, que es la recogida en el art\u00edculo 52.1, en el que se regula el derecho del c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite o de la pareja de hecho, y que define como \u00abel derecho de usufructo de la mitad de todos los bienes del causante si concurriere con descendientes\u00bb. De esto resulta que es calificado como un usufructuario de una cuota y no como un acreedor de los herederos. De la misma forma que ocurre con el Derecho Civil Foral de Arag\u00f3n, paradigma de la leg\u00edtima colectiva \u2013cuya naturaleza es “pars valoris bonorum”\u2013, en la Ley 5\/2015 que tambi\u00e9n ha acogido esa forma de leg\u00edtima, no existe ninguna menci\u00f3n a la calificaci\u00f3n del legitimario como acreedor de los herederos. Ciertamente, que como sostiene el recurrente, en el art\u00edculo 479 del C\u00f3digo Civil de Derecho de Arag\u00f3n, se recoge una norma especial para habilitar la posesi\u00f3n del legado, de manera que el legatario de cosa cierta y determinada existente en el caudal hereditario, puede, por s\u00ed solo, aun habiendo legitimarios, tomar posesi\u00f3n de la misma y, si fuera inmueble, obtener la inscripci\u00f3n a su nombre en el Registro de la Propiedad en virtud de la escritura p\u00fablica en que formalice su aceptaci\u00f3n. Pues bien, precisamente porque la naturaleza de la leg\u00edtima en Arag\u00f3n, aunque colectiva, no es una “pars valoris”, es por lo que el legislador aragon\u00e9s ha introducido esta norma especial para la toma de posesi\u00f3n del legado, de manera que en ning\u00fan otro precepto de la ley foral aragonesa se califica la leg\u00edtima aragonesa como de valor. Por otra parte, si el legislador vasco hubiera querido introducir una norma semejante, lo habr\u00eda hecho.<\/p>\n

El recurrente menciona una configuraci\u00f3n del derecho del legitimario gallego, como un valor econ\u00f3mico o cr\u00e9dito dentro de un sistema de leg\u00edtima individualizada para cada uno de los herederos, que establece que el legitimario no tiene acci\u00f3n real para reclamar la leg\u00edtima y ser\u00e1 considerado a todos los efectos, como un acreedor (art\u00edculo 243 de la Ley de Derecho Civil de Galicia), de manera que en la norma vasca ser\u00eda parecido, pero referido a la leg\u00edtima colectiva. Pues bien, siendo un argumento consistente, lo cierto es que en la legislaci\u00f3n vasca no existe norma semejante.<\/p>\n

8. Adem\u00e1s, como recoge el registrador, hay otras situaciones contenidas en la Ley 5\/2015, que alejan la naturaleza de la leg\u00edtima vasca de la de un derecho de cr\u00e9dito: que al menos un legitimario con plena capacidad concurra a consentir los actos de enajenaci\u00f3n a t\u00edtulo oneroso realizados por el c\u00f3nyuge o pareja sup\u00e9rstite designado comisario representante y administrador del patrimonio hereditario cuando se refieren a bienes inmuebles, empresas y explotaciones econ\u00f3micas, valores mobiliarios u objetos preciosos (art\u00edculo 43.5 de la Ley 5\/2015). Esta disposici\u00f3n recuerda la necesidad de concurrencia de los legitimarios de derecho com\u00fan en la disposici\u00f3n de bienes administrados por el delegado con la facultad de mejorar del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, en cuya versi\u00f3n de “fiducia sucesoria de derecho com\u00fan”, se aprecia el aut\u00e9ntico l\u00edmite que supone la leg\u00edtima “pars bonorum” a la delegaci\u00f3n de la facultad d mejorar, a trav\u00e9s de la necesidad de ese consentimiento de los legitimarios.<\/p>\n

Alega a esto el recurrente que, la intervenci\u00f3n del legitimario lo es para mantener la esencia de la leg\u00edtima colectiva y que es por esto que, se exige la intervenci\u00f3n de al menos uno de los legitimarios. As\u00ed, esta concurrencia de al menos un legitimario para esos actos de enajenaci\u00f3n a t\u00edtulo oneroso realizados por el c\u00f3nyuge viudo o pareja sup\u00e9rstite designado comisario, representante y administrador, lo es a los efectos de control y protecci\u00f3n de la leg\u00edtima ante las enormes facultades del comisario, a quien se puede encomendar (art\u00edculo 30) por el testador la designaci\u00f3n de sucesor, la distribuci\u00f3n de los bienes y cuantas facultades sean necesarias para la transmisi\u00f3n sucesoria de los mismos, con funciones o poderes semejantes a los de un heredero de confianza. Pues<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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bien, efectivamente, la intervenci\u00f3n de uno de los legitimarios junto con el comisario, supone una protecci\u00f3n de la leg\u00edtima colectiva, pero como complemento y protecci\u00f3n de esa cuota de leg\u00edtima ante las inmensas facultades del comisario hasta que no se produzca la designaci\u00f3n del heredero o la distribuci\u00f3n de los bienes (\u2026).\u00bb<\/p>\n

En el supuesto de aqu\u00e9l expediente, no se hab\u00eda instituido comisario y, por lo tanto, no era el caso ni esto convert\u00eda la leg\u00edtima en un derecho de cr\u00e9dito. Pero en el presente expediente, se trata de un poder testatorio, en el que se ha nombrado comisaria a la viuda y se le concede la facultad vitalicia de ordenar la herencia, distribuyendo libremente los bienes, pudiendo en uso de sus facultades, entre otras facultades, nombrarse a s\u00ed misma heredera del premuerto y adjudicarse bienes y derechos libremente. En ejercicio de esas facultades, ella se ha designado heredera a s\u00ed misma, y est\u00e1 facultada para, a su vez, designar a los herederos o apartarlos, sin perjuicio de la menci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 15 de la Ley Hipotecaria en favor de los presuntos legitimarios o del legitimario que en su momento designe la comisaria-heredera.<\/p>\n

As\u00ed pues, recapitulando, la leg\u00edtima foral vasca es colectiva, cabe el apartamiento de los legitimarios tanto de forma expresa como t\u00e1cita, pero esto, como regla general, no significa, que el legitimario no apartado no pueda tener unos mecanismos de defensa para el amparo de su derecho, aunque sea m\u00ednimo, puesto que, aunque colectiva, la naturaleza sigue manteni\u00e9ndose como \u00abpars valoris bonorum\u00bb. De ah\u00ed la menci\u00f3n a la que se refiere el art\u00edculo 15 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

No obstante, en este concreto expediente, se trata de un poder testatorio, la viuda ha sido designada comisaria con ampl\u00edsimas facultades para designar herederos e incluso designarse heredera a s\u00ed misma, y, adem\u00e1s, lo puede hacer durante toda su vida tanto por actos inter vivos como mortis causa, y, en definitiva, tiene las mismas facultades de apartamiento que el testador, lo que diferencia este supuesto del analizado en la Resoluci\u00f3n de 4 de julio de 2019. En consecuencia, debe revocarse el defecto se\u00f1alado.<\/p>\n

Atendiendo a las circunstancias de hecho y a los Fundamentos de Derecho expuestos, esta Direcci\u00f3n General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificaci\u00f3n.<\/p>\n

Contra esta resoluci\u00f3n los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificaci\u00f3n, siendo de aplicaci\u00f3n las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los art\u00edculos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

Madrid, 2 de julio de 2020.\u2013La Directora General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica, Sof\u00eda Puente Santiago.<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-9200<\/p>\n

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El comisario del testador, de quien es su verdadero alter ego, facultado por aqu\u00e9l para autonombrarse heredero, puede hacerlo con las mismas consecuencias que si lo hubiera instituido el propio testador<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[1097,1000,564],"materia":[1246],"organo":[1905],"tipo_resolucion":[1912],"ambito":[1915],"class_list":["post-10888","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-autoadjudicacion","tag-comisario","tag-poder-testatorio","materia-seccion-cuarta-de-la-sucesion-por-comisario","organo-direccion-general-de-seguridad-juridica-y-fe-publica-antes-dgrn","tipo_resolucion-resolucion","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10888","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10888"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10888"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10888"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10888"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10888"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10888"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10888"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}