{"id":10884,"date":"2025-10-06T12:57:16","date_gmt":"2025-10-06T10:57:16","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/dgrn-dgsjfp-18-12-2019\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:58","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:58","slug":"dgrn-dgsjfp-18-12-2019","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/dgrn-dgsjfp-18-12-2019\/","title":{"rendered":"Resoluci\u00f3n de la DGRN\/DGSJFP de 18 de diciembre de 2019"},"content":{"rendered":"

III. OTRAS DISPOSICIONES<\/strong><\/p>\n

<\/a>MINISTERIO DE JUSTICIA<\/p>\n

3546<\/strong> Resoluci\u00f3n de 18 de diciembre de 2019, de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificaci\u00f3n de la registradora de la propiedad de San Sebasti\u00e1n n.\u00ba 6, por la que se suspende la inscripci\u00f3n de una escritura de aceptaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de herencia.<\/em><\/p>\n

En el recurso interpuesto por don Francisco Javier O\u00f1ate Cuadros, notario de San Sebasti\u00e1n, contra la calificaci\u00f3n de la registradora de la Propiedad de San Sebasti\u00e1n n\u00famero 6, do\u00f1a Amalia Mar\u00eda de Lourdes Machimbarrena Irazusta, por la que se suspende la inscripci\u00f3n de una escritura de aceptaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de herencia.<\/p>\n

<\/a>Hechos<\/strong><\/p>\n

I<\/p>\n

Mediante escritura autorizada el d\u00eda 8 de mayo de 2019 por el notario de San Sebasti\u00e1n, don Francisco Javier O\u00f1ate Cuadros, se otorg\u00f3 la aceptaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de la herencia de don J. J. G. R., fallecido el d\u00eda 24 de enero de 2019 y bajo vecindad civil foral vasca, dejando viuda \u2013do\u00f1a A. M. I.\u2013 y dos hijos de su matrimonio \u2013do\u00f1a A. y don M. G. M.\u2013. Ocurri\u00f3 su \u00f3bito bajo la vigencia de su \u00faltimo testamento ante el mismo notario, de fecha 15 de septiembre de 2014, en el que en la cl\u00e1usula primera, legaba a su esposa el usufructo universal y vitalicio de todos los bienes de la herencia, sometido a cautela \u00abSocini\u00bb, y en el \u00faltimo p\u00e1rrafo de la misma constaba lo siguiente: \u00abSi alguno de los legitimarios no aceptase este legado les lega su leg\u00edtima estricta y si todos lo rechazasen, les lega su leg\u00edtima e instituye heredera a su citada c\u00f3nyuge\u00bb; adem\u00e1s, establec\u00eda lo siguiente: \u00abSegunda.\u2013Concede a su c\u00f3nyuge, mientras permanezca viuda y no conviva maritalmente con otra persona, la facultad vitalicia de mejorar y distribuir la herencia entre los descendientes comunes durante toda su vida, sin perjuicio de las leg\u00edtimas, mejoras y dem\u00e1s disposiciones del causante. Tercera.\u2013Para el caso de que la viuda no hiciera uso de la facultad contenida en la cl\u00e1usula segunda, instituye herederos por iguales partes a sus dos citados hijos y los sustituye por sus respectivas estirpes, para los casos de premoriencia o incapacidad para heredar\u00bb.<\/p>\n

En la citada escritura, intervinieron exclusivamente la viuda y el hijo don M. G. M., y se otorgaba lo siguiente: inventario completo de todos los bienes privativos y gananciales del causante; aceptaci\u00f3n del legado de usufructo y de la condici\u00f3n de fiduciaria de la viuda; designaci\u00f3n por la viuda, en virtud del art\u00edculo 48.2 de la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, y del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, de legitimario de su difunto esposo, a su hijo don M. G. M.; don M. G. M. hizo \u00abrechazo del legado de usufructo universal efectuado a favor de su madre\u00bb, y \u00aben consecuencia, conforme el \u00faltimo p\u00e1rrafo de la cl\u00e1usula primera del testamento, do\u00f1a A. M. I. resulta heredera universal de su esposo, sin perjuicio del derecho que corresponde a su hijo a recibir bienes por valor de su cuota legitimaria que es el tercio de esta (\u2026)\u00bb; por \u00faltimo se hac\u00edan a los dos diversas adjudicaciones, de manera que quedaba pendiente de pago a don M. G. G. cierta cantidad hasta completar la leg\u00edtima, la cual ser\u00eda abonada por la fiduciaria en el momento que considerase oportuno, de acuerdo con el art\u00edculo 48.2 de la Ley 5\/2015, lo que el legitimario aceptaba.<\/p>\n

II<\/p>\n

Presentada el d\u00eda 22 de mayo de 2019 la referida escritura en el Registro de la Propiedad de San Sebasti\u00e1n n\u00famero 6, fue objeto de la siguiente nota de calificaci\u00f3n:<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

Verificable en https:\/\/www.boe.es<\/a><\/p>\n

\u00abHechos:<\/p>\n

A las diez horas y treinta minutos del d\u00eda 22 de mayo de 2019, fue presentada copia autorizada del documento de referencia, que caus\u00f3 el asiento de presentaci\u00f3n 1444 del Diario 52.<\/p>\n

Por el presente documento, se adjudica la herencia de don J. J. G. R., interviniendo en la escritura su esposa, do\u00f1a A. M. I., y uno de sus hijos, don M. G. M.; no interviniendo su otra hija, do\u00f1a A. G. M., a quien nombr\u00f3 en el testamento otorgado el d\u00eda 15 de septiembre de 2014 ante don Francisco Javier O\u00f1ate Cuadros, n.\u00ba 1495 de Protocolo.<\/p>\n

El Registrador que suscribe, en base al principio de calificaci\u00f3n registral que dimana del art\u00edculo 18 de la Ley Hipotecaria, y en el ejercicio de las funciones que legalmente tienen conferidas los Registradores en cuanto al control de legalidad de los documentos que acceden al Registro de la Propiedad, acuerda suspender la inscripci\u00f3n, del documento, teniendo en cuenta las consideraciones jur\u00eddicas que resultan de los siguientes<\/p>\n

Fundamentos de Derecho:<\/p>\n

En el testamento del causante se concede a la viuda la facultad de mejorar del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, facultad que, aunque concedida en testamento anterior, ha de considerarse vigente, a tenor de la Disposici\u00f3n Transitoria 5.\u00aa de la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco (LDCV).<\/p>\n

Ciertamente, la sucesi\u00f3n ha de regirse por dicha Ley vasca al tratarse de causante de vecindad civil vasca fallecido con posterioridad al 3 de octubre de 2015 y, como se ha dicho, ha de considerarse vigente la facultad de mejorar concedida en virtud del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo civil. Sin embargo, dicha facultad de mejorar no comprende la de apartar, apartamiento que no orden\u00f3 el causante y que solo podr\u00eda haberse encomendado, en virtud de los art\u00edculos 30 y siguientes de la LDCV, tras la entrada en vigor de la Ley 5\/2015 (testamento por comisario y poder testatorio).<\/p>\n

No habi\u00e9ndose producido dicho apartamiento ni encomendado dicha facultad al c\u00f3nyuge viudo, lo cual adem\u00e1s no era posible antes de la vigencia de la Ley 5\/2015, es precisa la comparecencia en la escritura calificada de la legitimaria, Do\u00f1a A. G. M.<\/p>\n

Por lo tanto, solo ser\u00eda admisible la inscripci\u00f3n del t\u00edtulo con la comparecencia de do\u00f1a A. G. M.<\/p>\n

Contra la presente calificaci\u00f3n registral (\u2026).<\/p>\n

San Sebasti\u00e1n, 11 de julio de 2019.\u2013La Registradora (firma ilegible)\u00bb.<\/p>\n

<\/a>III<\/p>\n

Contra la anterior nota de calificaci\u00f3n, don Francisco Javier O\u00f1ate Cuadros, notario de San Sebasti\u00e1n, interpuso recurso el d\u00eda 19 de septiembre de 2019 en el que, en s\u00edntesis, alegaba lo siguiente:<\/p>\n

Primero.<\/p>\n

Previamente se alega por el recurrente falta de motivaci\u00f3n en la calificaci\u00f3n jur\u00eddica de los documentos presentados, lo que debe exigirse tambi\u00e9n a las calificaciones negativas de los funcionarios encargados de su llevanza. Los ciudadanos y los usuarios del servicio p\u00fablico registral, tienen derecho a recibir y exigir calidad en la prestaci\u00f3n de nuestras respectivas funciones p\u00fablicas y particularmente, en la redacci\u00f3n de los documentos p\u00fablicos respectivamente autorizados (en este caso, la nota de calificaci\u00f3n desfavorable), incluyendo el cumplimiento de los plazos legalmente establecidos (Resoluci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado de 7 de julio de 2016).<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

Verificable en https:\/\/www.boe.es<\/a><\/p>\n

Aunque seg\u00fan la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado, la falta de motivaci\u00f3n suficiente de la calificaci\u00f3n desfavorable del registrador no genera indefensi\u00f3n, dado que las partes legitimadas para ello son libres de argumentar como deseen y sin limitaci\u00f3n alguna para alzarse frente a los defectos alegados por el registrador, esta afirmaci\u00f3n s\u00f3lo puede referirse a una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n procedimental o procesal susceptible de generar una ausencia de tutela jur\u00eddica efectiva. Empero no puede servir para sortear el imprescindible respeto de las reglas del juego, del equilibrio de las partes en el procedimiento cuando una de ellas se ve obligada a reaccionar contra una calificaci\u00f3n desfavorable insuficientemente argumentada mediante una completa bater\u00eda de argumentos jur\u00eddicos que aunque el registrador no pueda contra argumentar \u2013te\u00f3ricamente, pues luego la Resoluci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado puede venir en auxilio \u00abin extremis\u00bb de la calificaci\u00f3n\u2013 podr\u00edan frustrar toda r\u00e9plica efectiva, dadas las restricciones impuestas por el Tribunal Supremo a la legitimaci\u00f3n notarial para recurrir la resoluci\u00f3n confirmatoria de la calificaci\u00f3n negativa en v\u00eda judicial.<\/p>\n

No deja de ser llamativo, por otra parte, que mientras que la desestimaci\u00f3n del recurso impone al notario una rectificaci\u00f3n de la escritura o un nuevo otorgamiento, todo ello a su costa, incluidas las posibles repercusiones fiscales, su estimaci\u00f3n no impida en absoluto al registrador el cobro \u00edntegro de sus honorarios, a pesar de que, inscribiendo conforme a lo resuelto por la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado, lo haga sin responsabilidad personal alguna.<\/p>\n

Segundo. Sobre la calificaci\u00f3n desfavorable.<\/em><\/p>\n

I. Se alega un \u00fanico defecto, basando el acuerdo de suspensi\u00f3n de la inscripci\u00f3n solicitada en que \u00abes precisa la comparecencia en la escritura calificada de la legitimaria\u00bb. Tal pretensi\u00f3n se sustenta, al parecer, en dos argumentos.<\/p>\n

El primero de ellos se halla impl\u00edcito en el ep\u00edgrafe de los hechos, y expresa que es precisa la intervenci\u00f3n en la adjudicaci\u00f3n y partici\u00f3n hereditaria de la hija porque fue nombrada en el testamento. El segundo, en el ep\u00edgrafe de fundamentos de Derecho, por el cual, en el testamento del causante se concede a la viuda la facultad de mejorar del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, facultad que, aunque concedida en testamento anterior, ha de considerarse vigente, a tenor de la disposici\u00f3n transitoria quinta de la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco; que ciertamente, la sucesi\u00f3n ha de regirse por dicha Ley vasca al tratarse de causante de vecindad civil vasca fallecido con posterioridad al 3 de octubre de 2015 y, como se ha dicho, ha de considerarse vigente la facultad de mejorar concedida en virtud del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil; que sin embargo, dicha facultad de mejorar no comprende la de apartar, apartamiento que no orden\u00f3 el causante y que solo podr\u00eda haberse encomendado, en virtud de los art\u00edculos 30 y siguientes Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, tras la entrada en vigor de la Ley 5\/2015 (testamento por comisario y poder testatorio); que no habi\u00e9ndose producido dicho apartamiento ni encomendado dicha facultad al c\u00f3nyuge viudo, lo cual adem\u00e1s no era posible antes de la vigencia de la Ley 5\/2015, es precisa la comparecencia en la escritura calificada de la legitimaria.<\/p>\n

Parece deducirse de la nota que el parecer de la Registradora es que el consentimiento de la hija se exige porque las facultades de la fiduciaria se rigen por el art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil que, a su vez, exige dicha comparecencia. Al parecer del notario que suscribe, ninguno de estos motivos permite sostener el defecto.<\/p>\n

II. El contenido de la disposici\u00f3n testamentaria. Para entrar en el an\u00e1lisis de la nota y rebatir sus manifestaciones, resulta insoslayable fijar los t\u00e9rminos de la controversia, comenzando con la rese\u00f1a literal de las cl\u00e1usulas del testamento \u2013que la registradora omite en su nota\u2013 en lo pertinente al presente recurso: \u00abSegunda.\u2013Concede a su c\u00f3nyuge, mientras permanezca viuda y no conviva maritalmente con otra persona, la facultad vitalicia de mejorar y distribuir la herencia entre los descendientes comunes durante toda su vida, sin perjuicio de las leg\u00edtimas, mejoras y dem\u00e1s disposiciones del causante. Tercera.\u2013Para el caso de que la viuda no hiciera uso de la facultad contenida<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

Verificable en https:\/\/www.boe.es<\/a><\/p>\n

en la cl\u00e1usula segunda, instituye herederos por iguales partes a sus dos citados hijos y los sustituye por sus respectivas estirpes, para los casos de premoriencia o incapacidad para heredar\u00bb. Es al tenor de las cl\u00e1usulas del testamento interpretadas e integradas en su caso por la ley aplicable a la sucesi\u00f3n a lo que hay que atenerse para determinar o no la procedencia de lo exigido. Como la propia registradora reconoce en su nota de calificaci\u00f3n desfavorable, la ley vasca vigente en el momento del fallecimiento del causante es la aplicable a su sucesi\u00f3n. Esta afirmaci\u00f3n, como veremos, es un principio general aplicable tambi\u00e9n al ejercicio de las facultades fiduciarias \u2013con matices muy importantes\u2013, sin que la registradora explique el fundamento jur\u00eddico de su criterio contrario. \u00bfQuiz\u00e1s un reflejo involuntario de considerar aplicable al comisario los principios restrictivos aplicables a la representaci\u00f3n voluntaria?<\/p>\n

III. Acerca de la necesidad de intervenci\u00f3n de todos los legitimarios en la partici\u00f3n de la herencia. El primer obst\u00e1culo, planteado en \u00faltimo lugar en la nota recurrida, es la necesidad de comparecencia de los dos hijos. Lo formulamos en primer lugar porque en caso de ser insoslayable har\u00eda in\u00fatil toda discusi\u00f3n adicional. La pregunta que debe formularse y responderse es qu\u00e9 sentido tendr\u00eda dicha comparecencia que, aunque la registradora no lo indique, s\u00f3lo podr\u00eda ser para consentir el contenido de la escritura y, por ende, la forma concreta en que la viuda ha ejercido sus facultades fiduciarias.<\/p>\n

De las cl\u00e1usulas testamentarias transcritas, sin que en lo omitido haya nada que modifique, condicione, limite o restrinja lo transcrito, se desprende con absoluta claridad que en el testamento no se \u00abnombra\u00bb en sentido jur\u00eddico a ning\u00fan hijo. Es en la parte expositiva del testamento donde se les menciona. Matiz nada desde\u00f1able cuando estamos hablando de un documento jur\u00eddico y m\u00e1s a\u00fan de un testamento notarial redactado conforme a las reglas imprescindibles de la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma (cfr. art\u00edculo del 148 Reglamento Notarial).<\/p>\n

En sentido jur\u00eddico propio, el nombramiento de los hijos requiere que se haga en alguna calidad jur\u00eddica relevante: Sucesor del testador a t\u00edtulo universal o particular; legitimario; a los efectos de desheredarlo; de atribuirle bienes en pago de leg\u00edtima; de considerar pagada su leg\u00edtima con atribuciones extratestamentarias, etc. La mera menci\u00f3n de un hijo en el testamento no produce otro efecto que el de excluir su preterici\u00f3n, con las consecuencias que lleva aparejadas, pero sin atribuir per se cualidad jur\u00eddica ni derecho alguno en el testamento al mencionado, cuyos derechos, de existir, ser\u00e1n los que se deriven de las concretas disposiciones del testamento o de las disposiciones legales aplicables a la sucesi\u00f3n.<\/p>\n

Este dato es fundamental, pues al no haber atribuido el testador a ninguno de sus hijos la condici\u00f3n de sucesores a t\u00edtulo universal del causante \u2013para adquirirla se requiere el ejercicio de la fiducia en tal sentido por el viudo o su extinci\u00f3n sin haber ejercitado sus facultades en el plazo concedido por el testador (toda la vida de la fiduciaria)\u2013, su intervenci\u00f3n en la partici\u00f3n de la herencia s\u00f3lo ser\u00e1 imprescindible en la medida en que se den, cumulativamente las siguientes circunstancias: a) todos los hijos sean legitimarios; b) todos los legitimarios ostenten derechos de leg\u00edtima de car\u00e1cter individual; c) los derechos legitimarios individuales tengan la naturaleza jur\u00eddica de una \u00abpars bonorum\u00bb o \u00abpars hereditatis\u00bb frente a los dem\u00e1s legitimarios; d) tales derechos individuales gocen de una intangibilidad cualitativa respecto de los dem\u00e1s legitimarios y respecto de terceros, y e) se ejerza la fiducia instituyendo sucesor con car\u00e1cter universal o se extingan las facultades conferidas a la fiduciaria. Bastar\u00e1 con que una sola de esas cualidades falte para que resulte innecesaria la presencia de los hijos nombrados seg\u00fan la nota de calificaci\u00f3n.<\/p>\n

Pues bien, no s\u00f3lo falla uno, sino todos los requisitos indicados. Yerra gravemente la nota al atribuir impl\u00edcitamente a la hija legitimaria no compareciente unos derechos que s\u00f3lo forzadamente (como hace err\u00f3neamente las Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019 [sic], que la registradora no cita pero que parece haber pesado decisivamente en su \u00e1nimo) le corresponder\u00edan conforme al C\u00f3digo Civil. No est\u00e1 de m\u00e1s recordar que mientras la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

Verificable en https:\/\/www.boe.es<\/a><\/p>\n

Vasco es fuente del Derecho civil vasco, la del Tribunal Supremo s\u00f3lo lo ser\u00e1 en la medida en que el derecho com\u00fan sea de aplicaci\u00f3n directa, por remisi\u00f3n del derecho vasco o con car\u00e1cter supletorio y en estos dos \u00faltimos casos, respetando los principios del derecho vasco y siempre con car\u00e1cter dispositivo (art\u00edculos 1 a 4 de la Ley de Derecho Civil Vasco). La Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado tiene una doctrina consolidada en el sentido de que los derechos sucesorios en general y los legitimarios en particular, se adquieren conforme a la ley que rija la sucesi\u00f3n en el momento de su apertura. En relaci\u00f3n espec\u00edfica con la ley civil vasca aplican esta doctrina las Resoluciones de 6 de octubre de 2016, 12 de junio, 12 de julio y 4 de diciembre de 2017 y 20 de diciembre de 2018.<\/p>\n

En relaci\u00f3n con la regulaci\u00f3n de la leg\u00edtima, son relevantes los siguientes preceptos de la Ley 5\/2015, de Derecho civil vasco: Art\u00edculo 4. \u00abEl principio…\u00bb. Este precepto exige una interpretaci\u00f3n restrictiva de las limitaciones a la libertad de testar y de disponer \u00abmortis causa\u00bb. Art\u00edculo 47. \u00abLos legitimarios\u2026(…)\u00bb. Art\u00edculo 48. \u00abLa leg\u00edtima (\u2026)\u00bb. Art\u00edculo 49. \u00abCuant\u00eda de la leg\u00edtima (\u2026)\u00bb. Art\u00edculo 51. \u00abApartamiento y preterici\u00f3n de legitimarios (\u2026)\u00bb. Art\u00edculo 56. \u00abIntangibilidad de la leg\u00edtima (\u2026)\u00bb. Art\u00edculo 58. \u00abC\u00e1lculo de la leg\u00edtima (…)\u00bb.<\/p>\n

Por tanto, la leg\u00edtima se configura en la ley vasca como una cuota \u00absobre\u00bb, no \u00abde\u00bb, la herencia que corresponde de forma colectiva a la estirpe de descendientes del causante, como en el derecho vizca\u00edno tradicional y en el foral aragon\u00e9s. Conforme a dicha configuraci\u00f3n se\u00f1ala con rotundidad, la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado en Resoluci\u00f3n de 20 de diciembre de 2018. En el presente caso, la viuda fiduciaria-comisaria designa y nombra heredero de su difunto esposo a uno de sus hijos, respetando tanto el tenor del testamento como la regulaci\u00f3n de las leg\u00edtimas en la ley sucesoria. En definitiva: no habiendo sido los hijos nombrados en el sentido de haber sido instituidos, en forma universal o singular, en otro derecho que no sea el puramente expectante de herederos \u00absub conditione\u00bb del ejercicio de la fiducia en su favor o de la extinci\u00f3n de la fiducia sin haber sido ejercida en vida del fiduciario; siendo la leg\u00edtima de naturaleza colectiva, operando su intangibilidad s\u00f3lo frente a quienes no sean legitimarios; no atribuyendo la ley sucesoria a la condici\u00f3n de descendiente legitimario individual otra facultad que la de ejercer acciones frente a terceros en defensa de la leg\u00edtima colectiva.<\/p>\n

Resulta totalmente improcedente la exigencia de que todos los hijos consientan la forma de ejercicio de la fiducia por parte de la viuda. Como tampoco ser\u00eda exigible, en el \u00e1mbito del C\u00f3digo Civil para la eficacia de la partici\u00f3n hecha por un comisario contador- partidor, ni tampoco \u2013a pesar\u2013 de la Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019, que no crea jurisprudencia- para la eficacia de la fiducia encomendada al viudo conforme al art\u00edculo 831.3 del C\u00f3digo Civil, sin perjuicio de sus acciones de impugnaci\u00f3n o rescisi\u00f3n de la partici\u00f3n. As\u00ed lo se\u00f1ala la mejor doctrina. A\u00f1\u00e1dase en defensa de nuestra tesis que mientras que la Ley 5\/2015 ha rebajado considerablemente la cuant\u00eda econ\u00f3mica y la robustez jur\u00eddica de la leg\u00edtima de los descendientes, por el contrario, ha fortalecido considerablemente la del c\u00f3nyuge viudo en ambos sentidos. En consecuencia, carecer\u00eda de sentido una interpretaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil en perjuicio del viudo como consecuencia de la aplicaci\u00f3n de una ley sucesoria que le favorece y robustece sus derechos.<\/p>\n

IV. Ley aplicable a las facultades del fiduciario-comisario. Ampar\u00e1ndose en la disposici\u00f3n transitoria quinta de la Ley de Derecho Civil Vasco, la nota incurre en una petici\u00f3n de principio: \u00abha de considerarse vigente la facultad de mejorar concedida en virtud del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil\u00bb, que \u00abdicha facultad de mejorar no comprende la de apartar\u00bb y que el \u00abapartamiento que no orden\u00f3 el causante (…) solo podr\u00eda haberse encomendado, en virtud de los art\u00edculos 30 y siguientes de la LDCV, tras la entrada en vigor de la Ley 5\/2015 (testamento por comisario y poder testatorio)\u00bb. Pero en realidad lo que est\u00e1 diciendo es que en este punto \u00abno ha de considerarse vigente la LDCV\u00bb y que ha de ser podado todo lo que destaque para que quepa en la cama de hierro del C\u00f3digo Civil, de manera que es necesario que todo cambie para que todo siga igual.<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

Verificable en https:\/\/www.boe.es<\/a><\/p>\n

Ninguna de tales afirmaciones es conforme a derecho, como vamos a demostrar a continuaci\u00f3n mediante un examen cuidadoso de las disposiciones transitorias de la Ley 5\/2015 tercera, \u00abRetroactividad de ciertas disposiciones de la ley: Lo establecido en el art\u00edculo 41 respecto al plazo para el ejercicio del poder testatorio, en el art\u00edculo 43, apartados 3, 4 y 5, respecto a las facultades del comisario administrador y representante del patrimonio y en el art\u00edculo 42 en cuanto a la posibilidad de ejercitar el poder en uno o varios actos u otorgamientos, ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n retroactiva a los otorgados con anterioridad a esta ley\u00bb; cuarta, \u00abPoderes testatorios anteriores a la entrada en vigor de la Ley 3\/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco (\u2026) la designaci\u00f3n de comisario a favor del c\u00f3nyuge implicar\u00e1 la atribuci\u00f3n del usufructo vitalicio, que no se extinguir\u00e1 por el uso de dicho poder\u00bb, y quinta: \u00abActos de disposici\u00f3n otorgados al amparo del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil y del art\u00edculo 13 de la Ley 3\/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco. Ser\u00e1n v\u00e1lidos plenamente (\u2026)\u00bb.<\/p>\n

Su lectura y examen conjunto permite apreciar su coherencia y los principios que inspiran la materia. La disposici\u00f3n transitoria tercera establece de forma expresa la aplicaci\u00f3n de la nueva ley a los actos de disposici\u00f3n futuros del comisario-administrador conforme al art\u00edculo 43.3,.4 y.5; la disposici\u00f3n transitoria cuarta aplica retroactivamente la nueva normativa protectora del viudo frente a los hijos al atribuir al comisario la condici\u00f3n de usufructuario conforme a la nueva legislaci\u00f3n y la disposici\u00f3n transitoria quinta declara tambi\u00e9n retroactivamente la legalidad de los actos de disposici\u00f3n ya efectuados por un comisario o un fiduciario ex art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil antes de la entrada en vigor de la Ley de Derecho Civil Vasco.<\/p>\n

No se puede hacer decir a la disposici\u00f3n transitoria quinta lo que no dice. No se est\u00e1 refiriendo en absoluto a la extensi\u00f3n de las facultades del fiduciario en orden a la futura designaci\u00f3n de sucesor ni al uso de su poder fiduciario testatorio sino a los actos de disposici\u00f3n otorgados con arreglo a los art\u00edculos 831 del C\u00f3digo Civil y 13 de la Ley 13\/1992 con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, en su calidad de administrador y representante legal de la herencia. Mientras que la disposici\u00f3n transitoria tercera proyecta la ley hacia los actos de disposici\u00f3n futuros que haga el fiduciario- comisario en uso de facultades conferidas en un instrumento sucesorio anterior, la disposici\u00f3n transitoria quinta hace borr\u00f3n y cuenta nueva y la aplica a los actos de disposici\u00f3n que ya haya realizado en el pasado.<\/p>\n

En definitiva, las an\u00f3malas conclusiones atribuidas a la disposici\u00f3n transitoria quinta de la Ley de Derecho Civil Vasco carecen de todo fundamento. En el mismo sentido cabe recordar el r\u00e9gimen transitorio general aplicable al fen\u00f3meno sucesorio: disposici\u00f3n transitoria primera de la Ley de Derecho Civil Vasco: \u00abConflictos intertemporales (\u2026)\u00bb. Disposiciones transitorias del C\u00f3digo Civil: primera: \u00abSe regir\u00e1n por la legislaci\u00f3n anterior (\u2026)\u00bb; segunda: \u00abLos actos y contratos celebrados bajo el r\u00e9gimen de la legislaci\u00f3n anterior, el C\u00f3digo, sino testando con arreglo al mismo (\u2026)\u00bb; cuarta: \u00abLas acciones y los derechos nacidos (\u2026)\u00bb; duod\u00e9cima: \u00abLos derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin \u00e9l, antes de hallarse en vigor el C\u00f3digo (\u2026)\u00bb. Del mismo criterio y esp\u00edritu participa el art\u00edculo 9.8 del C\u00f3digo Civil: \u00abLa sucesi\u00f3n por causa de muerte se regir\u00e1 (…)\u00bb.<\/p>\n

No hay norma, fundamento legal ni motivo jur\u00eddico relevante para no aplicar los principios generales de la ley aplicable a la sucesi\u00f3n a los poderes testatorios o fiducias sucesorias. Con la salvedad de que, en caso de herencia pendiente de asignaci\u00f3n por comisario o fiduciario, la herencia no se abre en el momento del fallecimiento del causante, sino en el del ejercicio de la fiducia o poder testatorio o de su extinci\u00f3n. Con claridad meridiana lo establece la Ley de Derecho Civil Vasco: art\u00edculo 17: \u00abSucesi\u00f3n y delaci\u00f3n. 1.\u2013Los derechos y obligaciones (\u2026) 2.\u2013La delaci\u00f3n se producir\u00e1 (\u2026)\u00bb. La soluci\u00f3n tambi\u00e9n es coherente tambi\u00e9n con la apuntada en el Reglamento UE 650\/2012 de Sucesiones, art\u00edculos 23.2.f) y.j) y 29.2 respecto de los ejecutores testamentarios y de la partici\u00f3n de la herencia.<\/p>\n

V. Aplicaci\u00f3n al fiduciario nombrado ex art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil de la regulaci\u00f3n del comisario en la Ley 5\/2015. La aplicaci\u00f3n a una fiducia sucesoria ordenada conforme<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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al art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil de las normas de la Ley 5\/2015 del Derecho Civil Vasco suscita otro problema. \u00bfSon aplicables a aqu\u00e9lla sin m\u00e1s las disposiciones que la Ley de Derecho Civil Vasco relativas al comisario? \u00bfEs el fiduciario del C\u00f3digo Civil una instituci\u00f3n de la misma naturaleza jur\u00eddica que el comisario de la Ley de Derecho Civil Vasco? N\u00f3tese que el C\u00f3digo Civil se proh\u00edbe el testamento por comisario, pero llama comisario al contador-partidor.<\/p>\n

El conflicto intertemporal planteado lleva impl\u00edcito un conflicto de calificaci\u00f3n que la nota elude por el radical expediente de aplicar la \u00ablex testamenta\u00bb, sin consideraci\u00f3n alguna de la \u00ablex successionis\u00bb, cristalizando o m\u00e1s bien, fosilizando y poniendo en riesgo su propia efectividad, ignorando el esp\u00edritu pro comisario de la ley, que se proyecta incluso a los actos dispositivos anteriores, la gran modificaci\u00f3n del r\u00e9gimen legitimario y el refuerzo de los derechos del viudo frente a los hijos, frente al sistema del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n

El art\u00edculo 12.1 del C\u00f3digo Civil se\u00f1ala que \u00abla calificaci\u00f3n para determinar la norma de conflicto aplicable se har\u00e1 siempre con arreglo a la ley espa\u00f1ola\u00bb (\u00abrectius\u00bb, ley aplicable a la materia). Pero el art\u00edculo 16.1 del C\u00f3digo Civil se\u00f1ala que \u00ablos conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolver\u00e1n seg\u00fan las normas contenidas en el cap\u00edtulo IV con las siguientes particularidades: (…) 2.\u00ba No ser\u00e1 aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del art\u00edculo 12 sobre calificaci\u00f3n, remisi\u00f3n y orden p\u00fablico\u00bb.<\/p>\n

Pese a su tenor literal, los argumentos favorables para su aplicaci\u00f3n al sistema de derecho interregional son un\u00e1nimemente aceptados por la doctrina. La imposibilidad de que se puedan plantear conflictos de calificaci\u00f3n en el sistema de derecho interregional espa\u00f1ol responde a un sistema pol\u00edtico y una realidad jur\u00eddica unitaria y centralista superados, que nada tienen que ver con la pluralidad pol\u00edtica y legislativa actual, habiendo quedado el art. 16.1.2.\u00ba del C\u00f3digo Civil obsoleto o si se quiere, derogado por la realidad.<\/p>\n

Si no fuera posible plantear esa cuesti\u00f3n calificatoria, \u00bfc\u00f3mo resolver los problemas derivados del vigente tenor de los art\u00edculos 9.4,.6 y.7 del C\u00f3digo Civil que remiten la soluci\u00f3n de los conflictos internos en materia de filiaci\u00f3n, de protecci\u00f3n de menores y de alimentos a normas convencionales internacionales? \u00bfC\u00f3mo, a su vez, si no es recurriendo a la operaci\u00f3n de calificaci\u00f3n, cabr\u00eda resolver las diferentes regulaciones materias contenidas en los diversos derechos civiles espa\u00f1oles, que coexisten en r\u00e9gimen de igualdad o paridad entre ellos y con el Derecho civil com\u00fan?<\/p>\n

La doctrina considera sin vacilaci\u00f3n que la calificaci\u00f3n de la naturaleza jur\u00eddica de una determinada instituci\u00f3n conforme a la ley material aplicable tambi\u00e9n rige en los conflictos de leyes interregionales. Aparte de que en este caso m\u00e1s que ante un conflicto interregional \u2013entre dos normas vigentes en el tiempo\u2013 estamos ante un problema de derecho transitorio, un conflicto intertemporal entre dos normas vigentes en diferentes momentos. Por tanto, ser\u00e1 en el derecho civil vasco y no en el C\u00f3digo Civil \u2013salvo en la medida en que resulte de aplicaci\u00f3n como derecho supletorio\u2013 donde habremos de buscar la respuesta a nuestra pregunta.<\/p>\n

La Ley de Derecho Civil Vasco equipara al fiduciario del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil con el comisario de la legislaci\u00f3n vasca, tanto la tantas veces citada disposici\u00f3n transitoria quinta como el art\u00edculo 33 de la Ley de Derecho Civil Vasco en aspectos no precisamente menores. El relativo silencio del legislador vasco no puede interpretarse como un descuido, omisi\u00f3n o renuencia, sino como un ejercicio de prudencia o pudor en aras a evitar un choque con el gobierno central que acabara con la ley en el Tribunal Constitucional por posible invasi\u00f3n de la competencia estatal en materia de conflictos de leyes (art\u00edculo 149.1.8.\u00aa \u00abin fine\u00bb de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola).<\/p>\n

Pero incluso si se predicara que son dos instituciones lo suficientemente diferenciadas como para no admitir su identidad esencial, la vis atractiva de la ley aplicable a la sucesi\u00f3n requerir\u00eda el uso de la t\u00e9cnica de la adaptaci\u00f3n de la fiducia al derecho vasco. Dicha t\u00e9cnica no deber\u00eda ser desconocida para notarios y registradores que, parafraseando los art\u00edculos 57 y 61 de la Ley 29\/2015, de cooperaci\u00f3n jur\u00eddica internacional en materia civil, deben adecuar al ordenamiento jur\u00eddico aplicable, el vasco<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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en este caso, las instituciones jur\u00eddicas desconocidas en dicho ordenamiento sustituy\u00e9ndolas por otra u otras que tengan efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares.<\/p>\n

En el caso de que se defendiera la distinta naturaleza jur\u00eddica de fiducia y poder testatorio \u2013cosa verdaderamente dif\u00edcil\u2013, ser\u00eda imposible negar que la instituci\u00f3n del derecho civil vasco que produce efectos equivalentes y persigue finalidades e intereses similares a la fiducia sucesoria del C\u00f3digo Civil, es el poder testatorio. En definitiva, bien sea por la v\u00eda de la calificaci\u00f3n de la fiducia sucesoria del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil como un poder testatorio, bien sea por su adaptaci\u00f3n a la regulaci\u00f3n del poder testatorio, se llegar\u00eda a id\u00e9ntico resultado.<\/p>\n

VI. Facultades del comisario de la Ley civil vasca.<\/p>\n

Sentado que las facultades fiduciarias se regir\u00e1n por el derecho aplicable a la sucesi\u00f3n vigente en el momento en que sean ejercidas, momento en el que se abre la sucesi\u00f3n respecto de los bienes y derechos afectados por la fiducia y no por el que estaba vigente en el momento del otorgamiento de la disposici\u00f3n testamentaria, procede analizar su regulaci\u00f3n en la Ley de Derecho Civil Vasco: art\u00edculo 32 \u00abCapacidad jur\u00eddica y ejercicio del poder testatorio (…)\u00bb; art\u00edculo 33 \u00abL\u00edmites del poder testatorio (…)\u00bb; art\u00edculo 43 \u00abEjercicio del poder testatorio y cautelas en favor de terceros (\u2026)\u00bb; facultades a las que se a\u00f1aden, por disponerlo el art\u00edculo. 33.1 de la Ley de Derecho Civil Vasco, las del art\u00edculo. 831 del C\u00f3digo Civil: \u00ab1. (…) podr\u00e1n conferirse facultades al c\u00f3nyuge en testamento (\u2026)\u00bb. Y finalmente, todo lo anterior tiene un car\u00e1cter puramente dispositivo, por cuanto el art\u00edculo 46 de la Ley de Derecho Civil Vasco, sobre la voluntad del testador como criterio de interpretaci\u00f3n, establece que \u00abla voluntad del testador prevalece siempre en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas de esta secci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n

En definitiva, en el sistema civil vasco, el orden de fuentes que rigen el ejercicio del poder testatorio son, en primer lugar, la voluntad del testador; en segundo lugar, ante la ausencia de normas imperativas en cuanto al ejercicio del poder testatorio, las normas dispositivas del Derecho civil vasco contenidas en la Ley 5\/2015 y por \u00faltimo, el derecho supletorio. De este sistema de fuentes resulta que las facultades del comisario ser\u00e1n, en general, todas las que hubieran correspondido al testador y, en particular, las que resulten del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, salvo disposici\u00f3n en contrario del testador. Por tanto, el art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil nunca podr\u00e1 ser interpretado como restrictivo de las facultades del comisario, a falta de voluntad expresa del testador en tal sentido.<\/p>\n

Y por encima de todo est\u00e1 la voluntad soberana del testador. La cl\u00e1usula testamentaria est\u00e1 redactada en t\u00e9rminos tan amplios y extensivos que parece imposible atribuirle otra voluntad que la de conferir a su c\u00f3nyuge los m\u00e1ximos poderes que la ley sucesoria le permita en la ordenaci\u00f3n de su sucesi\u00f3n. La mera concesi\u00f3n de la facultad fiduciaria, no demasiado frecuente en la pr\u00e1ctica, deber\u00eda ser concluyente al respecto.<\/p>\n

Resta por \u00faltimo refutar la afirmaci\u00f3n de la registradora, seg\u00fan la cual la facultad de \u00abmejorar no comprende la de apartar, apartamiento que no orden\u00f3 el causante y que solo podr\u00eda haberse encomendado, en virtud de los art\u00edculos 30 y siguientes de la LDCV, tras la entrada en vigor de la Ley 5\/2015 (testamento por comisario y poder testatorio)\u00bb. La simple lectura de la cl\u00e1usula segunda del testamento evidencia que no existe para el fiduciario otro l\u00edmite en el ejercicio de su cargo que el que extr\u00ednsecamente pudiera establecer la ley aplicable a la sucesi\u00f3n, esto es, las \u00ableg\u00edtimas y mejoras\u00bb y dem\u00e1s disposiciones del causante (art\u00edculos 9.8 y 831 y disposici\u00f3n transitoria duod\u00e9cima del C\u00f3digo Civil). De hecho, la cl\u00e1usula testamentaria en ning\u00fan momento se est\u00e1 remitiendo al art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n

Adem\u00e1s de la impropiedad de aplicar a la fiducia el r\u00e9gimen vigente en el momento de otorgar la disposici\u00f3n testamentaria y no en el momento de la apertura de la sucesi\u00f3n por su ejercicio, respecto de los bienes y derechos afectados, es evidente que la facultad de mejorar implica necesariamente la de empeorar. Y si la facultad de mejorar, adem\u00e1s es completada con la de \u00abdistribuir libremente\u00bb el \u00fanico l\u00edmite cuantitativo para su ejercicio es el que establezca la ley sucesoria. Como reconoce la Registradora dicha ley<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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es la vasca que, como hemos visto, permite tanto al testador como al comisario la mejora total de cualquier descendiente, con la inevitable contrapartida del apartamiento total de los legitimarios no mejorados. A mayor abundamiento, aunque la ley vasca exigiera requisitos formales espec\u00edficos para el apartamiento, bastar\u00eda con que el fiduciario los cumpliera para su plena validez y eficacia. El art\u00edculo 33.1 de la Ley de Derecho Civil Vasco se\u00f1ala que el comisario tendr\u00e1 todas las facultades que correspondan al testador seg\u00fan esta ley y el derecho supletorio. Ning\u00fan precepto de la Ley de Derecho Civil Vasco establece, que el comisario deba estar espec\u00edficamente autorizado para poder apartar legitimarios. Por el contrario, tal facultad es inherente al cargo del comisario, es una facultad natural, \u00ednsita al poder testatorio, al igual que lo es para el testador.<\/p>\n

La pretensi\u00f3n de que la facultad de apartar deba ser atribuida expresamente al comisario, sobre carecer por completo de toda base legal y olvidar que al mismo resultado se llegar\u00eda en el sistema del C\u00f3digo Civil en el caso de que el apartado hubiera recibido \u2013o se le hubiera consignado\u2013 la leg\u00edtima por otras v\u00edas, es absurda en un sistema en que la ley suprema de la sucesi\u00f3n por comisario es la voluntad del testador (art\u00edculo 46), la leg\u00edtima es colectiva, el apartamiento puede ser presunto (pues su omisi\u00f3n equivale al apartamiento t\u00e1cito) y la preterici\u00f3n s\u00f3lo produce efectos cuando afecta a todos los legitimarios (art\u00edculos 33.2, 48 y 51 de la Ley de Derecho Civil Vasco). En definitiva, cumplidas las obligaciones impuestas por la leg\u00edtima colectiva, que es lo actuado por la fiduciaria-comisaria en la escritura indebidamente cuestionada, sobra cualquier otro requisito en un sistema tan antiformalista en lo relativo a la forma del apartamiento como es el vasco.<\/p>\n

Apreciar lo contrario conducir\u00eda a resultados absurdos y arbitrarios. \u00bfCu\u00e1l ser\u00eda la cantidad m\u00ednima que habr\u00eda de asignar el fiduciario-comisario al apartado? \u00bfSer\u00eda v\u00e1lido un ejercicio de la fiducia-poder testatorio en el que el viudo asignara al hijo al que pretendiera apartar cualquier cifra econ\u00f3mica? \u00bfQu\u00e9 habr\u00eda ocurrido en caso de otorgarse la fiducia bajo el derecho navarro y se hubiese asignado a los legitimarios los tradicionales cinco sueldos febles o carlines por bienes muebles y una robada de tierras en montes comunales por inmuebles? \u00bfQu\u00e9 si se hubiera hecho el apartamiento con la tradicional f\u00f3rmula notarial de asignaci\u00f3n de \u00abun real de vell\u00f3n, un palmo de tierra y una teja\u00bb? \u00bfSeguir\u00eda en tal caso exigi\u00e9ndose el consentimiento del apartado?<\/p>\n

Entender que el causante no pudo apartar en el momento de testar y, por tanto, no puede la comisaria hacerlo ahora, en contra del tenor literal de la cl\u00e1usula testamentaria, que nada dice al respecto y de la ley sucesoria entra\u00f1a una inadmisible falta de respeto a la voluntad del testador. En efecto, como se\u00f1ala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco en sentencia de casaci\u00f3n n\u00famero 2296\/2018 \u2013fuente del Derecho civil vasco, art\u00edculo 2.3 de la Ley de Derecho Civil Vasco\u2013 \u00abno se puede pedir al testador que otorgue testamento conforme a una ley que no s\u00f3lo no est\u00e1 promulgada en el momento de otorgamiento, sino que puede que ni siquiera se haya planteado la eventual modificaci\u00f3n que contradice la voluntad testamentaria.(…) Conforme a la disposici\u00f3n transitoria duod\u00e9cima [del CC] la adjudicaci\u00f3n y reparto de la herencia deber\u00e1 respetar las leg\u00edtimas de la normativa vigente en el momento del fallecimiento, cumpli\u00e9ndose en todo lo que se pueda la voluntad del testador. (…) La validez de la instituci\u00f3n de heredero y las eventuales consecuencias de su invalidez\u2013 (…) deben ser analizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento, (…) salvo en lo que a las leg\u00edtimas se refiere\u00bb.<\/p>\n

VII. Vigencia del poder testatorio y del comisario en Guip\u00fazcoa con anterioridad a la Ley 5\/2015. Existe una \u00faltima l\u00ednea argumental que refuerza todav\u00eda m\u00e1s lo se\u00f1alado y desmonta la afirmaci\u00f3n de la registradora en el sentido de que el causante no pudo apartar legitimarios en su momento. Con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 5\/2015, del Derecho Civil Vasco, la sucesi\u00f3n de los \u00abguipuzcoanos\u00bb se reg\u00eda no s\u00f3lo por el C\u00f3digo Civil, sino tambi\u00e9n por la derogada Ley 3\/1992, del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco en la redacci\u00f3n de la Ley 3\/1999 relativa al Fuero Civil de Guip\u00fazcoa. Dicha ley reg\u00eda en todo el Territorio Hist\u00f3rico de Gipuzkoa (art\u00edculo 148) siendo guipuzcoanos a tales efectos \u00abquienes hayan ganado vecindad civil en el territorio hist\u00f3rico de<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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Guip\u00fazcoa\u00bb (art\u00edculo 149), quedando restringido en principio su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n funcional a la transmisi\u00f3n del caser\u00edo y sus pertenecidos.<\/p>\n

El art\u00edculo 154 se\u00f1alaba que \u00ab1. Si el causante dispusiere del caser\u00edo y sus pertenecidos en favor de alguno o, en proindivisi\u00f3n, en favor de algunos de los herederos forzosos mencionados en los dos primeros n\u00fameros del art\u00edculo 807 del C\u00f3digo civil, se entender\u00e1 que el beneficiario o beneficiarios suceden en \u00e9l con exclusi\u00f3n de cualesquiera otras personas\u00bb.<\/p>\n

Seg\u00fan el art\u00edculo 157 \u00ab1. Si procediese la exclusi\u00f3n del valor del caser\u00edo y sus pertenecidos del c\u00f3mputo legitimario, la atribuci\u00f3n al beneficiario o beneficiarios quedar\u00e1 a salvo en todo caso de la reclamaci\u00f3n del heredero forzoso que solicite el complemento de su leg\u00edtima, de la del preterido y de la del injustamente desheredado. 2. Dicha atribuci\u00f3n tampoco sufrir\u00e1 afecci\u00f3n de ning\u00fan g\u00e9nero al pago en met\u00e1lico de la leg\u00edtima en los supuestos en que \u00e9ste proceda a tenor de lo establecido en el C\u00f3digo civil\u00bb.<\/p>\n

Y el art\u00edculo158: \u00ab1. Los descendientes y ascendientes que ostentaren la condici\u00f3n de herederos forzosos y que, como consecuencia de la exclusi\u00f3n del caser\u00edo y sus pertenecidos del c\u00f3mputo legitimario, quedaren en situaci\u00f3n legal de pedir alimentos, podr\u00e1n reclam\u00e1rselos al beneficiario o beneficiarios de aqu\u00e9l, en proporci\u00f3n a cuanto \u00e9stos hubieren recibido del causante\u00bb.<\/p>\n

A su vez, los art\u00edculos 164 a 171 se ocupaban de \u00abla sucesi\u00f3n por comisario\u00bb.<\/p>\n

El art\u00edculo 164 de la Ley del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco se\u00f1alaba que: \u00ab1. El causante podr\u00e1 encomendar a su c\u00f3nyuge la designaci\u00f3n de sucesor en el caser\u00edo y sus pertenecidos. Este encargo podr\u00e1 comprender tambi\u00e9n el resto de su patrimonio\u00bb. A\u00f1ade el art\u00edculo 166: \u00ab1. El comisario desempe\u00f1ar\u00e1 su cargo conforme a lo establecido por el causante. 2. En otro caso, ostentar\u00e1 las mismas facultades, incluidas las opciones de este Fuero, que hubieran correspondido al causante. Sin embargo, el comisario no podr\u00e1 revocar en todo o en parte el testamento de \u00e9ste si no hubiere sido expresamente autorizado para ello\u00bb.<\/p>\n

Bastaba pues que cualquier causante con vecindad guipuzcoana fuera titular \u00bfo hubiera sido o lo hubiera sido en el futuro? de un caser\u00edo en Guip\u00fazcoa para poder designar de entre sus descendientes legitimarios un \u00fanico sucesor a t\u00edtulo universal, as\u00ed como nombrar un comisario con id\u00e9nticas facultades, con el correspondiente apartamiento de los no instituidos. Y no s\u00f3lo respecto del caser\u00edo, sino respecto de todo su patrimonio. De manera que la afirmaci\u00f3n contraria de la Sra. Registradora no puede sostenerse en los t\u00e9rminos generales en que est\u00e1 formulada.<\/p>\n

La superposici\u00f3n de la regulaci\u00f3n del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil y los art\u00edculos 164 y siguientes. de la Ley del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco, exige al int\u00e9rprete un m\u00ednimo esfuerzo de coordinaci\u00f3n entre ambas a los efectos de su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n. Y con los limitados instrumentos de calificaci\u00f3n de la registradora, a saber, los t\u00edtulos presentados y los asientos del registro, no puede directamente considerar inaplicables urbi et orbe los preceptos transcritos, sin mayores precisiones. \u00bfAcaso deber\u00eda acredit\u00e1rsele fehacientemente que el testador hab\u00eda sido, era, o con posterioridad fue, titular de un caser\u00edo en Guip\u00fazcoa?<\/p>\n

Tercero.<\/p>\n

Conclusiones. En virtud de los hechos y fundamentos de derecho expuestos: Primera: Las facultades de ordenaci\u00f3n sucesoria de la fiduciaria son las que se desprenden del testamento \u00abmejorar y distribuir la herencia\u00bb, m\u00e1s las que resulten de la Ley de Derecho Civil Vasco, m\u00e1s las resultantes del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil; Segunda: En el testamento no se indica en ning\u00fan momento que la atribuci\u00f3n de las facultades fiduciarias se efect\u00fae en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo. 831 del C\u00f3digo Civil, el cual s\u00f3lo es citado en la escritura de partici\u00f3n de herencia en cuanto a que la viuda ostenta las facultades atribuidas por dicho precepto por virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo. 33 de la Ley de Derecho Civil Vasco, Tercera: La exigencia del consentimiento de la hija apartada (en general, de cualquier hijo) para la plena validez y eficacia del ejercicio de las facultades fiduciarias por parte de la viuda es improcedente. Ello se entiende sin<\/p>\n

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perjuicio de sus acciones de defensa de la intangibilidad cualitativa de la leg\u00edtima colectiva y de la libertad de cada legitimario de aceptar o rechazar -incluso parcialmente en pacto sucesorio, art\u00edculo. 100.2 de la Ley de Derecho Civil Vasco- lo que se le asigne por la fiduciaria, su caso.<\/p>\n

<\/a>IV<\/p>\n

Mediante escrito, de fecha 25 de septiembre de 2019, la registradora de la Propiedad emiti\u00f3 su informe y elev\u00f3 el expediente a este Centro Directivo.<\/p>\n

<\/a>Fundamentos de Derecho<\/strong><\/p>\n

Vistos los art\u00edculos 33 de la Constituci\u00f3n; la Exposici\u00f3n de Motivos, los art\u00edculos 9, 16.1, 675, 806, 814, 831, 1056, 1061, 1062, 1074 y siguientes, 1261 y 1274 y las disposiciones transitorias del C\u00f3digo Civil; la disposici\u00f3n transitoria octava de la Ley 11\/1981, de 13 de mayo, de modificaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil; el art\u00edculo 19 bis de la Ley Hipotecaria; las disposiciones transitorias, en especial la primera y la s\u00e9ptima, la Exposici\u00f3n de Motivos y los art\u00edculos 3, 9, 17, 19, 20, 21, 30, 33, 43, 46, 47, 48, 49, 51, 56 al 60 y 89 y siguientes de la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco; el art\u00edculo 147 del Reglamento Notarial; las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985, 26 de abril y 29 de diciembre de 1997, 23 de enero de 2001, 19 de diciembre de 2006, 31 de mayo de 2010 y 24 de mayo de 2019, y las Resoluciones de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011, 20 de julio de 2012, 9 de julio, 8 de octubre y 12, 16, 17 y 20 de diciembre de 2013, 19 de marzo y 10 de junio de 2014, 2 de febrero y 19 de octubre de 2015, 12 de febrero, 7 de julio y 6 de octubre de 2016, 26 de abril, 12 y 19 de junio, 12 de julio y 4 y 12 de diciembre de 2017, 5 de julio, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 2018 y 1 de marzo de 2019.<\/p>\n

1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de aceptaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes:<\/p>\n

\u2013 El causante ha fallecido el d\u00eda 24 de enero de 2019 y bajo vecindad civil foral vasca, dejando viuda y dos hijos de su matrimonio.<\/p>\n

\u2013 En el testamento, de fecha 15 de septiembre de 2014, en la cl\u00e1usula primera, lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio de todos los bienes de la herencia, sometido a cautela \u00abSocini\u00bb, y en el \u00faltimo p\u00e1rrafo de la misma consta lo siguiente: \u00abSi alguno de los legitimarios no aceptase este legado les lega su leg\u00edtima estricta y si todos lo rechazasen, les lega su leg\u00edtima e instituye heredera a su citada c\u00f3nyuge\u00bb; adem\u00e1s, establece lo siguiente: \u00abSegunda.\u2013Concede a su c\u00f3nyuge, mientras permanezca viuda y no conviva maritalmente con otra persona, la facultad vitalicia de mejorar y distribuir la herencia entre los descendientes comunes durante toda su vida, sin perjuicio de las leg\u00edtimas, mejoras y dem\u00e1s disposiciones del causante. Tercera.\u2013Para el caso de que la viuda no hiciera uso de la facultad contenida en la cl\u00e1usula segunda, instituye herederos por iguales partes a sus dos citados hijos y los sustituye por sus respectivas estirpes, para los casos de premoriencia o incapacidad para heredar\u00bb.<\/p>\n

\u2013 En la escritura, intervienen la viuda y el hijo, y se otorga lo siguiente: inventario completo de todos los bienes privativos y gananciales del causante; aceptaci\u00f3n del legado de usufructo y de la condici\u00f3n de fiduciaria de la viuda; designaci\u00f3n por la viuda, en virtud del art\u00edculo 48.2 de la Ley 5\/2015 y del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, de legitimario de su difunto esposo, a su hijo compareciente, que, hace \u00abrechazo del legado de usufructo universal efectuado a favor de su madre\u00bb, y \u00aben consecuencia, conforme el \u00faltimo p\u00e1rrafo de la cl\u00e1usula primera del testamento, do\u00f1a A. M. I. resulta heredera universal de su esposo, sin perjuicio del derecho que corresponde a su hijo a recibir bienes por valor de su cuota legitimaria que es el tercio de esta (\u2026)\u00bb; por \u00faltimo, se hacen a los dos diversas adjudicaciones, de manera que queda pendiente de pago al<\/p>\n

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hijo, cierta cantidad hasta completar la leg\u00edtima, la cual ser\u00e1 abonada por la fiduciaria en el momento que considere oportuno, de acuerdo con el art\u00edculo 48.2 de la Ley vasca, lo que el legitimario acepta.<\/p>\n

La registradora se\u00f1ala como defecto que es precisa la comparecencia en la escritura calificada de la otra legitimaria, lo que fundamenta en lo siguiente: que fue nombrada en el testamento, y que la fiduciaria del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil no est\u00e1 facultada para apartar a la legitimaria.<\/p>\n

El notario recurrente alega lo siguiente: falta de suficiente motivaci\u00f3n en la nota de calificaci\u00f3n; que no se ha hecho nombramiento estricto de los hijos del causante, ya que el nombramiento de los hijos requiere que se haga en alguna calidad jur\u00eddica relevante, como sucesor del testador a t\u00edtulo universal o particular, legitimario, a los efectos de desheredarlo, de atribuirle bienes en pago de leg\u00edtima, de considerar pagada su leg\u00edtima con atribuciones extra testamentarias, de manera que, al no haber atribuido el testador a ninguno de sus hijos la condici\u00f3n de sucesores a t\u00edtulo universal del causante \u2013para adquirirla se requiere el ejercicio de la fiducia en tal sentido por el viudo o su extinci\u00f3n sin haber ejercitado sus facultades en el plazo concedido por el testador (toda la vida de la fiduciaria)\u2013, su intervenci\u00f3n en la partici\u00f3n de la herencia no es necesaria; que no es necesario que los legitimarios consientan la forma de ejercicio de la fiducia por parte de la viuda; que la leg\u00edtima vasca es colectiva, por lo que los legitimarios solo pueden ejercer acciones frente a terceros en defensa de la misma; que a esta fiducia del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, se deben aplicar las normas vascas de los poderes testatorios y del comisario; que por tanto, la fiduciaria tiene todas las facultades que corresponden al testador y entre ellas la de apartar.<\/p>\n

2. Respecto de las alegaciones del recurrente relativas a la falta de motivaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n impugnada, debe recordarse la doctrina de este Centro Directivo seg\u00fan la cual cuando la calificaci\u00f3n del registrador sea desfavorable es exigible, conforme a los principios b\u00e1sicos de todo procedimiento y a la normativa vigente, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripci\u00f3n pretendida, aqu\u00e9lla exprese tambi\u00e9n una motivaci\u00f3n suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jur\u00eddicos en los que se basa dicha calificaci\u00f3n (cfr. art\u00edculo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 25 de octubre de 2007, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011, 28 de octubre y 20 de julio de 2012, 12 de febrero de 2016, 26 de abril y 19 de junio de 2017, 21 de noviembre de 2018 y 1 de marzo de 2019, entre otras muchas). Es indudable que, de este modo, ser\u00e1n efectivas las garant\u00edas del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial los argumentos en que el registrador funda jur\u00eddicamente su negativa a la inscripci\u00f3n solicitada podr\u00e1 alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de los hechos y razonamientos aducidos por el registrador que pudieran ser relevantes para la Resoluci\u00f3n del recurso. Tambi\u00e9n ha mantenido esta Direcci\u00f3n General (vid<\/em>. la Resoluci\u00f3n de 25 de octubre de 2007, cuya doctrina confirman las m\u00e1s recientes de 28 de febrero y de 20 de julio de 2012) que no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de este Centro Directivo), sino que es preciso justificar la raz\u00f3n por la que el precepto de que se trate es de aplicaci\u00f3n y la interpretaci\u00f3n que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que s\u00f3lo de ese modo se podr\u00e1 combatir la calificaci\u00f3n dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma.<\/p>\n

En el presente caso, la registradora en su calificaci\u00f3n ha se\u00f1alado como defecto, que es necesaria la intervenci\u00f3n de la otra legitimaria en la escritura para la inscripci\u00f3n, y adem\u00e1s argumenta dos motivaciones para esa calificaci\u00f3n: que fue nombrada en el testamento, y que la fiduciaria del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil no est\u00e1 facultada para apartar a la legitimaria, tal y como se reconoce en el escrito de interposici\u00f3n del recurso. Conviene tener en cuenta que es igualmente doctrina de este Centro Directivo (Resoluciones de 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo, 1 de abril y 13 de<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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octubre de 2005, 8 de mayo y 3 de diciembre de 2010, 28 de febrero, 22 de mayo y 20 de julio de 2012, 9 de julio, 8 de octubre y 12, 16, 17, y 20 de diciembre de 2013, 19 de marzo y 10 de junio de 2014, 2 de febrero de 2015 y 12 de diciembre de 2017, entre otras) que aun cuando la argumentaci\u00f3n en que se fundamenta la calificaci\u00f3n haya sido expresada de modo escueto, cabe la tramitaci\u00f3n del expediente si expresa suficientemente la raz\u00f3n que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, seg\u00fan el contenido del escrito de interposici\u00f3n del recurso. Y, en este caso, resulta que la cuesti\u00f3n planteada por la registradora ha podido ser objeto de alegaciones suficientes por el recurrente, y por ello procede entrar en el fondo del asunto.<\/p>\n

3. La cuesti\u00f3n esencial a resolver es la necesidad de concurrencia de los hijos legitimarios en esta partici\u00f3n. Se\u00f1ala la registradora que ha sido nombrada la legitimaria cuya concurrencia se exige, y que la fiduciaria no est\u00e1 facultada para apartarla de la sucesi\u00f3n. Alega el recurrente que no se ha hecho nombramiento de los hijos como herederos, legatarios, a t\u00edtulo universal o particular o en cualquiera otra cualidad jur\u00eddica relevante a los efectos de desheredarlos, de atribuirles bienes en pago de leg\u00edtima, o de considerar pagada su leg\u00edtima con atribuciones extra testamentarias; de manera que, al no haber atribuido el testador a ninguno de sus hijos la condici\u00f3n de sucesores a t\u00edtulo universal o particular del causante, se requiere el ejercicio de la fiducia en tal sentido por el viudo o su extinci\u00f3n sin haber ejercitado sus facultades en el plazo concedido por el testador, y su intervenci\u00f3n en la partici\u00f3n de la herencia no es necesaria. As\u00ed pues, esta cuesti\u00f3n se desdobla en dos vinculadas entre s\u00ed: si han sido nombrados o no los legitimarios en el testamento, y, en caso de serlo, si corresponde a la fiduciaria o delegada la facultad de apartarlos de la sucesi\u00f3n.<\/p>\n

En cuanto a la primera, esto es, si han sido nombrados los hijos legitimarios, del contenido del testamento se aprecia que efectivamente lo han sido en el contexto de la delegaci\u00f3n de la \u00abfacultad vitalicia de mejorar y distribuir la herencia entre los descendientes comunes durante toda su vida, sin perjuicio de las leg\u00edtimas, mejoras y dem\u00e1s disposiciones del causante\u00bb. En primer lugar, aun cuando el recurrente alega que no se menciona literalmente el art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, se evidencia, por la redacci\u00f3n, por el contexto y por la normativa aplicable en el momento del otorgamiento del testamento, que estamos ante una delegaci\u00f3n de la facultad de mejorar del citado art\u00edculo, en la que, en la cl\u00e1usula tercera del testamento, para el caso de que la viuda no hiciera uso de la facultad, se instituye herederos por iguales partes a los dos hijos sustituidos por sus estirpes. En segundo lugar y, en consecuencia, est\u00e1 claro el nombramiento de los dos hijos, por un lado, en la instituci\u00f3n a su favor, aunque est\u00e9 pendiente del ejercicio y ejecuci\u00f3n de la delegaci\u00f3n por la fiduciaria; y por otro, en la menci\u00f3n de los descendientes comunes, entre los cuales est\u00e1n ellos \u2013mencionados en el expositivo del testamento\u2013.<\/p>\n

Alega el recurrente que se ha nombrado uno solo de los hijos, pendiente de la designaci\u00f3n por la fiduciaria, lo que nos lleva a la segunda cuesti\u00f3n que deriva de la anterior, y es la de si habiendo sido mencionados los hijos como mejorables en su concepto de descendientes legitimarios, y, adem\u00e1s, siendo nombrados los hijos como herederos pendientes del ejercicio de la fiducia, puede la fiduciaria apartar a uno de ellos en los t\u00e9rminos de la legislaci\u00f3n vasca.<\/p>\n

4. Previamente, hay que determinar la legislaci\u00f3n aplicable al contenido del testamento y a los derechos de leg\u00edtima que en su caso corresponder\u00edan a esos hijos. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo, que la sucesi\u00f3n se rige por la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento, que ha sido la vasca, si bien el testamento otorgado bajo la vigencia de la vecindad civil com\u00fan es v\u00e1lido y surte sus efectos con arreglo a la misma, pero las leg\u00edtimas se ajustan a la vecindad civil vasca que es la que rige la sucesi\u00f3n, por lo tanto, los derechos legitimarios en particular, se adquieren conforme a la ley que rija la sucesi\u00f3n en el momento de su apertura, y especialmente lo ha puesto de relieve al abordar las cuestiones de legitimarios de derecho civil foral vasco (vid<\/em>. \u00abVistos\u00bb).<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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As\u00ed lo ha determinado este Centro Directivo, en los supuestos en los que ha sido abordada la cuesti\u00f3n de la normativa aplicable a estas sucesiones de conflicto intertemporal, y cuya doctrina (Resoluciones de 12 de junio y 12 de julio de 2017, reiteradas por otras) conviene recordar: \u00ab(\u2026) hay un primer conflicto de derecho intertemporal que se plantea porque en una misma regi\u00f3n de Derecho Foral coexisten en una materia el C\u00f3digo Civil y la Legislaci\u00f3n Foral civil. Y un segundo conflicto de derecho interregional consistente en que una misma persona ha ostentado en el transcurso del tiempo durante diferentes per\u00edodos de su vida dos vecindades civiles: com\u00fan y vasca. Para la resoluci\u00f3n de ambas cuestiones hay que recordar en primer lugar el art\u00edculo 9 de la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco dice: \u00abNormas de conflicto: 1. Corresponde al Parlamento Vasco la delimitaci\u00f3n del \u00e1mbito territorial de vigencia de la ley civil vasca y, en su caso, las normas de resoluci\u00f3n de conflictos internos de leyes, en cuanto subsista dentro del territorio de la Comunidad Aut\u00f3noma del Pa\u00eds Vasco la pluralidad legislativa. 2. A falta de normas especiales, los conflictos de leyes a los que d\u00e9 lugar la coexistencia de varios ordenamientos jur\u00eddicos se resolver\u00e1n de acuerdo con las normas de car\u00e1cter general dictadas por el Estado, atendiendo a la naturaleza de las respectivas instituciones\u00bb. En este sentido, el art\u00edculo 3 de la Ley 5\/2015, dice: \u00abEl derecho supletorio 1. En defecto de ley o de costumbre Foral aplicable, regir\u00e1 como supletorio el C\u00f3digo Civil y las dem\u00e1s disposiciones generales\u00bb. Y la Disposici\u00f3n Transitoria Primera de la Ley 5\/2015 de Derecho Civil Vasco dice que: \u00abDisposici\u00f3n Transitoria Primera. Conflictos intertemporales. Los conflictos intertemporales entre esta ley y las que deroga se resolver\u00e1n aplicando las disposiciones transitorias preliminar, 1.\u00aa, 2.\u00aa, 3.\u00aa, 4.\u00aa y 12.\u00aa del C\u00f3digo Civil\u00bb. Por lo tanto, debemos acudir al C\u00f3digo Civil para la soluci\u00f3n de los dos conflictos indicados. 3. En cuanto al conflicto de derecho intertemporal, siendo aplicable el C\u00f3digo Civil este cuerpo legal hace alusi\u00f3n a los conflictos intertemporales respecto de las herencias en los siguientes preceptos: En la Exposici\u00f3n de Motivos del texto originario del C\u00f3digo Civil en la que recoge el esp\u00edritu: \u00abAlgo de excepcional ofrece tambi\u00e9n la regla 12.\u00aa, la cual, despu\u00e9s de prescribir que los derechos a la herencia de los fallecidos, con testamento o sin \u00e9l, antes de estar en vigor el C\u00f3digo, se rijan por la legislaci\u00f3n anterior, y que la de los fallecidos despu\u00e9s se reparta y adjudique con arreglo a aqu\u00e9l, dispone que se respeten las leg\u00edtimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuant\u00eda si de otro modo no se pudiese dar a cada part\u00edcipe en la herencia lo que le corresponda seg\u00fan la nueva ley. La legislaci\u00f3n anterior no reconoc\u00eda porci\u00f3n leg\u00edtima a los c\u00f3nyuges ni a los hijos naturales, como lo hace la vigente, ni permit\u00eda al padre disponer libremente del tercio de su haber. El que hizo testamento v\u00e1lido bajo el r\u00e9gimen de aquella legislaci\u00f3n, no pudo disponer, teniendo hijos, m\u00e1s que del quinto de sus bienes, ni mejorar a cualquiera de aqu\u00e9llos en m\u00e1s del tercio de \u00e9stos. Pero si muri\u00f3 despu\u00e9s, rigiendo el C\u00f3digo, como por raz\u00f3n del tiempo en que ha ocurrido su muerte resultar\u00e1 aumentada la parte disponible del testador y reducida por tanto la leg\u00edtima y acrecentadas en su caso las mejoras, el testamento habr\u00e1 de cumplirse reduciendo o aumentando las porciones hereditarias si as\u00ed fuere necesario, para que todos los part\u00edcipes forzosos en la herencia, seg\u00fan el nuevo derecho, reciban lo que les corresponda conforme al mismo\u00bb. As\u00ed, en ese sentido, la disposici\u00f3n transitoria preliminar duod\u00e9cima de dicho C\u00f3digo Civil dice: \u00abLos derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin \u00e9l, antes de hallarse en vigor el C\u00f3digo, se regir\u00e1n por la legislaci\u00f3n anterior. La herencia de los fallecidos despu\u00e9s, sea o no con testamento, se adjudicar\u00e1 y repartir\u00e1 con arreglo al C\u00f3digo, pero cumpliendo, en cuanto \u00e9ste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetar\u00e1n, por lo tanto, las leg\u00edtimas, las mejoras y los legados: pero reduciendo su cuant\u00eda, si de otro modo no se pudiera dar a cada part\u00edcipe en la herencia lo que le corresponda seg\u00fan el C\u00f3digo\u00bb. Por \u00faltimo, la disposici\u00f3n transitoria octava de la Ley 11\/1981, de 13 de mayo, por la que se modificaron varios art\u00edculos del C\u00f3digo Civil, entre ellos el 814 se dice que: \u00abLas sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regir\u00e1n por la legislaci\u00f3n anterior y las abiertas despu\u00e9s por la nueva legislaci\u00f3n\u00bb. De todo esto se deduce que tanto en la redacci\u00f3n originaria como en las modificaciones del C\u00f3digo Civil,<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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rige el principio de que las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor una ley se rigen por la legislaci\u00f3n anterior y las abiertas despu\u00e9s por la nueva legislaci\u00f3n y que en consecuencia el sistema de leg\u00edtimas aplicable ser\u00e1 el correspondiente a la nueva legislaci\u00f3n pero siempre respetando en la medida de lo posible las disposiciones testamentarias que son la esencia que rige la sucesi\u00f3n, esto es, el imperio de la voluntad del causante (\u2026)\u00bb.<\/p>\n

5. Referido a la leg\u00edtima aplicable, este Centro Directivo en Resoluci\u00f3n de 20 de diciembre de 2018, reiterada por otras, ha afirmado, \u00ab(\u2026) el art\u00edculo 48 de la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco establece lo siguiente: \u00abEl causante est\u00e1 obligado a transmitir la leg\u00edtima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los dem\u00e1s, de forma expresa o t\u00e1cita\u00bb, y en el art\u00edculo 49 dispone que: \u00abLa cuant\u00eda de la leg\u00edtima de los hijos o descendientes es de un tercio del caudal hereditario\u00bb. De la interpretaci\u00f3n conjunta de ambos preceptos, se deduce que la leg\u00edtima \u00abestricta\u00bb en el sentido del Derecho com\u00fan ha desaparecido, existiendo una leg\u00edtima amplia global o colectiva, tal como ocurre en el derecho foral de Arag\u00f3n, y tal como exist\u00eda antes en el Fuero de Vizcaya, en el que la cuant\u00eda era de cuatro quintas partes de la herencia. En consecuencia, la norma vasca no atribuye derecho m\u00ednimo alguno al descendiente que no haya sido llamado en cuant\u00eda cierta y determinada (\u2026) Todo esto, siempre que haya sido designado como heredero otro hijo o descendiente en la herencia (\u2026) por lo que se ha de concluir en que la otra hija est\u00e1 excluida de la herencia (\u2026) Por otra parte, como ha afirmado este Centro Directivo en la citada Resoluci\u00f3n de 12 de junio de 2017, \u00abno se trata de un problema de interpretaci\u00f3n de un testamento sino de aplicaci\u00f3n de la Ley. A este respecto, la evoluci\u00f3n del Derecho Foral de Vizcaya, antecedente indiscutido en la regulaci\u00f3n actual del Derecho Civil Vasco, ha sido clara: la Compilaci\u00f3n de 30 de julio de 1959 admit\u00eda el apartamento expreso o t\u00e1cito, pero exig\u00eda que constara claramente la voluntad del testador de apartar de su herencia a descendientes (art\u00edculo 23). Posteriormente, la Ley 3\/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco, mantuvo la misma doctrina y regul\u00f3 los efectos de la preterici\u00f3n no intencional, dando derecho al preterido a \u2018una cuota igual a la del sucesor de igual grado menos favorecido\u2019 (art\u00edculo 54). Y la Ley 5\/2015, de 25 de junio, actualmente vigente es clara; no exige que conste la voluntad expresa de apartar, y equipara al apartamiento la preterici\u00f3n, intencional o no\u00bb. En consecuencia, con una aplicaci\u00f3n literal de la ley vasca, habiendo sido reducido uno de los descendientes a la leg\u00edtima estricta que por ley le corresponda, y no habi\u00e9ndola conforme la nueva legislaci\u00f3n vasca, se debe entender apartado de la herencia\u00bb.<\/p>\n

Centrados en el supuesto de este expediente, el causante ostentaba vecindad civil foral vasca al tiempo de su fallecimiento, lo que no se discute en la calificaci\u00f3n, pues as\u00ed lo determina la disposici\u00f3n transitoria s\u00e9ptima de la Ley 5\/2015, de 25 de junio, seg\u00fan la cual, la vecindad civil foral vasca se entender\u00e1 autom\u00e1ticamente adquirida por todos los vecinos de la Comunidad Aut\u00f3noma del Pa\u00eds Vasco desde la entrada en vigor de esta ley, por lo que la sucesi\u00f3n se regular\u00e1 conforme la legislaci\u00f3n civil foral vasca; el testamento fue otorgado durante la vigencia del Derecho civil com\u00fan, por lo que las disposiciones e instituciones ordenadas en el mismo son v\u00e1lidas de acuerdo con la citada legislaci\u00f3n com\u00fan, y, en especial la delegaci\u00f3n de la facultad de mejorar o fiducia sucesoria del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil; pero las leg\u00edtimas se ajustar\u00e1n a la legislaci\u00f3n vigente al tiempo del fallecimiento que es la apertura de la sucesi\u00f3n, esto es, la leg\u00edtima colectiva vasca.<\/p>\n

6. Determinado que la legislaci\u00f3n aplicable a esta sucesi\u00f3n es la del momento da la apertura de la sucesi\u00f3n, esto es, la de Derecho civil vasco, y que la leg\u00edtima aplicable es la colectiva de esa regi\u00f3n foral, referido a la posibilidad de apartamiento, ha puesto de relieve este Centro Directivo (vid<\/em>. \u00abVistos\u00bb) lo siguiente: \u00ab(\u2026) recoge el n\u00famero 4 del art\u00edculo 48 de Derecho Civil Vasco, que: \u00abLa preterici\u00f3n, sea o no intencional, de un descendiente heredero forzoso, equivale a su apartamiento\u00bb. Por otro lado, el n\u00famero 2 del art\u00edculo 48 del mismo texto legal, establece que: \u00abEl causante est\u00e1 obligado a transmitir la leg\u00edtima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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apartar a los dem\u00e1s, de forma expresa o t\u00e1cita\u00bb (\u2026) 4. En cuanto a la segunda de las cuestiones previas se refiere, como ya se ha dicho tambi\u00e9n subyace en esta herencia un conflicto de derecho interregional: el testamento est\u00e1 otorgado bajo la normativa del C\u00f3digo Civil por un testador que en el momento de su otorgamiento ten\u00eda vecindad civil com\u00fan pero que, en el momento de su fallecimiento, por modificaci\u00f3n de la ley, tiene vecindad civil foral vasca. De nuevo, por env\u00edo de la norma vasca tenemos que remitirnos al C\u00f3digo Civil como derecho supletorio, cuyo art\u00edculo 16 dice que: \u00ab1. Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolver\u00e1n seg\u00fan las normas contenidas en el cap\u00edtulo IV con las siguientes particularidades (\u2026)\u00bb, y dentro del citado Cap\u00edtulo IV el art\u00edculo 9.8 recoge lo siguiente: \u00abLa sucesi\u00f3n por causa de muerte se regir\u00e1 por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el pa\u00eds donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservar\u00e1n su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesi\u00f3n, si bien las leg\u00edtimas se ajustar\u00e1n, en su caso a esta \u00faltima. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite se regir\u00e1n por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las leg\u00edtimas de los descendientes\u00bb. De lo cual resulta que aplicado dicho art\u00edculo a los conflictos de derecho interregional, la sucesi\u00f3n se rige por la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento, que ha sido la vasca, si bien el testamento otorgado bajo la vigencia de la vecindad civil com\u00fan es v\u00e1lido pero las leg\u00edtimas se ajustan a la vecindad civil vasca que es la que rige la sucesi\u00f3n. De ah\u00ed que sea aplicable como se ha dicho antes el art\u00edculo 48 de la Ley 5\/2015, de 25 de junio, que en su n\u00famero 2 dice: \u201dEl causante est\u00e1 obligado a transmitir la leg\u00edtima a sus legitimarios, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los dem\u00e1s, de forma expresa o t\u00e1cita\u201d\u00bb.<\/p>\n

En el concreto supuesto de este expediente, habi\u00e9ndose nombrado a los dos hijos como herederos por partes iguales a falta del ejercicio de la fiducia, y siendo mencionados como posibles mejorables en el caso de ejercicio de la misma, es claro que no se ha producido un apartamiento expreso ni t\u00e1cito de los mismos por parte del testador. Por lo tanto, no se ha producido por el testador apartamiento expreso ni t\u00e1cito de la hija legitimaria, y aunque se pueda alegar por el recurrente que la interpretaci\u00f3n de la voluntad del causante en relaci\u00f3n con el contexto de la normativa aplicable al tiempo de la apertura de la sucesi\u00f3n, pudiera ser la de apartar, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, \u00abno se trata de un problema de interpretaci\u00f3n de un testamento sino de aplicaci\u00f3n de la Ley\u00bb. En consecuencia, no se puede presumir la voluntad de apartar cuando textualmente no lo hizo, si bien, la cuant\u00eda de la leg\u00edtima que ha de satisfacerse se ajustar\u00e1 a las normas de Derecho civil vasco.<\/p>\n

7. Sentado esto, y determinado que, a la vista de las cl\u00e1usulas del testamento, el causante no ha apartado a sus legitimarios expresa o t\u00e1citamente, hay que determinar si entre las facultades del delegado de la facultad de mejorar o fiduciaria del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, est\u00e1 la de apartar a los legitimarios.<\/p>\n

Las facultades del delegado de la facultad de mejorar y partir o fiduciario del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil resultan expresadas de forma enunciativa en algunos de los p\u00e1rrafos del texto legal: \u00ab1. (…) podr\u00e1n conferirse facultades al c\u00f3nyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposici\u00f3n y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier t\u00edtulo o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que est\u00e9 sin liquidar (\u2026) 2.\u2013Corresponder\u00e1 al c\u00f3nyuge sobreviviente la administraci\u00f3n de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el p\u00e1rrafo anterior. 3.\u2013El c\u00f3nyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deber\u00e1 respetar las leg\u00edtimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y dem\u00e1s disposiciones del causante en favor de \u00e9sos. De no respetarse la leg\u00edtima estricta de alg\u00fan descendiente com\u00fan o la cuota de participaci\u00f3n en los bienes relictos que en su<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podr\u00e1 pedir que se rescindan los actos del c\u00f3nyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacci\u00f3n al inter\u00e9s lesionado. Se entender\u00e1n respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las leg\u00edtimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas, aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes s\u00f3lo al c\u00f3nyuge que ejercite las facultades. 4.\u2013La concesi\u00f3n al c\u00f3nyuge de las facultades expresadas no alterar\u00e1 el r\u00e9gimen de las leg\u00edtimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente com\u00fan. En tal caso, el c\u00f3nyuge que no sea pariente en l\u00ednea recta del favorecido tendr\u00e1 poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecuci\u00f3n o de adjudicaci\u00f3n relativos a tales leg\u00edtimas o disposiciones (\u2026)\u00bb.<\/p>\n

As\u00ed pues, como ha determinado la doctrina, las facultades de este delegado o fiduciario del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil son enormes y se resumen en mejorar a los hijos comunes; se\u00f1alar cuotas a los hijos y descendientes comunes dentro de los tercios de mejora y de libre disposici\u00f3n; atribuir bienes concretos y espec\u00edficos, bien directamente, o en cumplimiento de una cuota previamente se\u00f1alada por el testador; entregar bienes espec\u00edficos o determinados, tal cual si se tratase de legados; realizar la partici\u00f3n en los mismos t\u00e9rminos que si se tratase del testador (art\u00edculo 1056 del C\u00f3digo Civil), y por lo tanto, no est\u00e1 sujeto a la obligada igualdad exigida por los art\u00edculos 1061 y 1062 del C\u00f3digo Civil; la partici\u00f3n realizada por el fiduciario, no podr\u00e1 ser impugnada por causa de la lesi\u00f3n en m\u00e1s de la cuarta parte del valor de los bienes adjudicados, porque est\u00e1 realizada por persona con las mismas facultades que el testador y no por los herederos o por un contador-partidor; puede ordenar el pago de la leg\u00edtima en met\u00e1lico, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 841 y siguientes del C\u00f3digo Civil; puede hacer atribuciones sujetas a modo o carga; la facultad de mejorar debe interpretarse encuadrada en el m\u00e1s extenso campo de actuaci\u00f3n: tanto expresa como t\u00e1citamente y no solo el tercio de mejora sino tambi\u00e9n con el de libre disposici\u00f3n; en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier t\u00edtulo o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que est\u00e9 sin liquidar, de manera que el art\u00edculo al conceder al c\u00f3nyuge viudo la facultad de atribuir bienes de la sociedad conyugal disuelta pero no liquidada; pueden satisfacerse las adjudicaciones en todo con bienes pertenecientes s\u00f3lo al c\u00f3nyuge que ejerce las facultades, de forma que el viudo puede pagar las disposiciones del causante y las leg\u00edtimas con adjudicaciones de bienes pertenecientes a \u00e9l, que pueden o no ser los que resulten adjudicados en la liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal.<\/p>\n

Pero con la misma claridad, la doctrina ha considerado que est\u00e1 prohibido al delegado y no se le puede facultar para lo siguiente: autorizar al sup\u00e9rstite la modificaci\u00f3n del testamento del causante; hacer por \u00e9l el testamento o instituir heredero; no se podr\u00e1 autorizar al delegado para desheredar a ninguno de los hijos y descendientes; no podr\u00e1n perjudicar las leg\u00edtimas ni las disposiciones del causante ni autorizar al delegado para hacerlo en ejercicio de sus facultades; no puede ordenar sustituciones fideicomisarias en nombre del testador, porque esto ser\u00eda tanto como instituir herederos; sin embargo, cabe, no obstante, que el testador haya previsto expresamente esta posibilidad, designando los sustitutos.<\/p>\n

8. Sostiene el notario recurrente que el esp\u00edritu de la ley vasca determina la aplicaci\u00f3n al fiduciario nombrado ex art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, de la regulaci\u00f3n del comisario en la Ley 5\/2015, de manera que la instituci\u00f3n de una fiducia sucesoria ordenada conforme al art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil para una sucesi\u00f3n abierta bajo la vigencia de normativa y vecindad civil vasca, determinar\u00eda la aplicaci\u00f3n de las normas de la Ley 5\/2015 del Derecho Civil Vasco por lo que se regular\u00eda por las disposiciones de esa Ley vasca relativas al comisario, dado que el fiduciario del C\u00f3digo Civil una instituci\u00f3n de la misma naturaleza jur\u00eddica que la del comisario de la Ley 5\/2015. Es decir, que entiende que estamos en este caso concreto, ante otra figura de fiducia sucesoria, tal como un poder testatorio o testamento por comisario.<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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Indudablemente, las facultades del comisario vasco, as\u00ed como las del poder testatorio, superan notablemente, las facultades del fiduciario del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, resultando del art\u00edculo 32 de la Ley 5\/2015 lo siguiente: \u00abCapacidad jur\u00eddica y ejercicio del poder testatorio (…) 3. Salvo disposici\u00f3n en contrario del testador, el comisario no podr\u00e1 establecer fideicomisos ni hacer nombramientos condicionales de sucesor a t\u00edtulo universal o particular, ni tomar decisiones tendentes a retrasar la designaci\u00f3n de los sucesores y la adjudicaci\u00f3n de los bienes\u00bb; y del art\u00edculo 33, relativo a los l\u00edmites del poder testatorio, resulta que \u00ab1.\u2013El comisario desempe\u00f1ar\u00e1 su cargo conforme a lo establecido expresamente por el comitente en el poder testatorio, que no podr\u00e1 modificar bajo ning\u00fan concepto; y, en su defecto, tendr\u00e1 todas las facultades que correspondan al testador seg\u00fan esta ley y el derecho supletorio. 2.\u2013Si el testador ha indicado las personas entre las que el comisario ha de elegir, deber\u00e1 \u00e9ste atenerse a lo establecido en el poder (…)\u00bb. Por \u00faltimo, el art\u00edculo 43 recoge el ejercicio del poder testatorio: \u00ab1.\u2013El comisario podr\u00e1 ejercitar el poder testatorio por acto inter vivos o mortis causa en testamento ante notario o por pacto sucesorio, a t\u00edtulo universal o singular, sin m\u00e1s limitaciones que las impuestas por la ley al testador\u00bb. En parecidos t\u00e9rminos, el art\u00edculo 166 de la derogada Ley 3\/1992, del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco en la redacci\u00f3n de la Ley 3\/1999 relativa al Fuero Civil de Gipuzkoa, para la provincia de Guip\u00fazcoa establec\u00eda que \u00ab1. El comisario desempe\u00f1ar\u00e1 su cargo conforme a lo establecido por el causante. 2. En otro caso, ostentar\u00e1 las mismas facultades, incluidas las opciones de este Fuero, que hubieran correspondido al causante. Sin embargo, el comisario no podr\u00e1 revocar en todo o en parte el testamento de \u00e9ste si no hubiere sido expresamente autorizado para ello\u00bb.<\/p>\n

En definitiva, si as\u00ed lo estableciera el testador, el comisario podr\u00e1 designar herederos, apartar, y realizar cualquier tipo de atribuciones tal cu\u00e1l si se tratase del causante, sin m\u00e1s limites que los que resulten del testamento y que no puede revocar en todo o parte ese testamento salvo que estuviese autorizado para ello.<\/p>\n

As\u00ed pues, aunque participan estas instituciones de delegaci\u00f3n o encargo de la misma naturaleza, no se conceden las mismas facultades fiduciarias al delegado del art\u00edculo 831 que al comisario testamentario de derecho vasco, de manera que este \u00faltimo se aproxima m\u00e1s al heredero de confianza navarro o al catal\u00e1n, que tienen esas prerrogativas de designar heredero y no se ven limitados por el rigor de una leg\u00edtima \u00abpars bonorum\u00bb, de manera que pueden, sin necesidad de apartar a los legitimarios, adjudicar la totalidad de los bienes de la herencia en la forma que tengan por conveniente. Estas facultades no las tiene el fiduciario del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo civil, que debe respetar las leg\u00edtimas que correspondan y, desde luego, las disposiciones del testador.<\/p>\n

Pues bien, aun cuando alega el recurrente que no se ha mencionado literalmente el art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, de acuerdo con el texto empleado en el testamento y la \u00e9poca de su redacci\u00f3n, que concuerda con la legislaci\u00f3n com\u00fan aplicable entonces, as\u00ed como con el encargo empleado en la instituci\u00f3n, lo que se ha hecho por el testador es una delegaci\u00f3n de la facultad de mejorar del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil y a sus reglas habr\u00e1 de atenerse la actuaci\u00f3n de la fiduciaria. Por lo tanto, habida cuenta que no est\u00e1 entre sus facultades la de apartar a los legitimarios, ni desheredarlos, ni instituirlos, procede analizar su actuaci\u00f3n en el supuesto concreto.<\/p>\n

9. Sentado que se trata de una fiduciaria del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil y cu\u00e1les son sus facultades y l\u00edmites, y especialmente que no puede apartar a los legitimarios, ahora se ha de analizar su posici\u00f3n respecto a la leg\u00edtima colectiva.<\/p>\n

El cumplimiento de la delegaci\u00f3n, exige a la fiduciaria, satisfacer al menos a uno de los legitimarios, una leg\u00edtima colectiva de una tercera parte de la herencia. As\u00ed lo ha determinado este Centro Directivo (Resoluci\u00f3n de 20 de diciembre de 2018): \u00aben la presente sucesi\u00f3n est\u00e1 designado un heredero que es hijo y que absorbe la leg\u00edtima de todos los descendientes, preteridos o no, y siendo adem\u00e1s de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 48 de la Ley 5\/2015 en su n\u00famero 2, con la literal y rigurosa aplicaci\u00f3n de las normas, nada puede reclamar la otra hija del causante. Por lo tanto, en este caso se ha respetado la<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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leg\u00edtima de los descendientes regulada en la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, y se llega a la misma conclusi\u00f3n: hay un hijo cuya adjudicaci\u00f3n en su condici\u00f3n de heredero absorbe la leg\u00edtima de todos los descendientes. As\u00ed pues, se observa la normativa en cuanto al respeto de la leg\u00edtima de los descendientes regulada en la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, ya que la leg\u00edtima se salva en la persona de su hijo nombrado heredero\u00bb.<\/p>\n

Pues bien, en el concreto supuesto, la fiduciaria ha satisfecho una tercera parte de la herencia a uno de los legitimarios en pago de la leg\u00edtima, cumpliendo por lo tanto con las exigencias de la leg\u00edtima colectiva, y nada se puede objetar en este punto. Por otra parte, al ejercitar la fiducia sucesoria, ha hecho uso de la facultad concedida, y, una vez cumplida la disposici\u00f3n del testador \u2013\u00abpara el caso de que la viuda no hiciera uso de la facultad contenida en la cl\u00e1usula segunda, instituye herederos por iguales partes (\u2026)\u00bb\u2013 no entra en juego la instituci\u00f3n de herencia a favor de los hijos.<\/p>\n

10. Queda por determinar la acci\u00f3n de amparo que por la ley corresponde a la otra legitimaria. Consecuentemente con la protecci\u00f3n de los derechos legitimarios, puede reclamar contra el aval\u00fao en el caso de que se perjudique el valor del tercio de leg\u00edtima colectiva, tal como har\u00edan los legitimarios de derecho civil com\u00fan en el caso de su leg\u00edtima individual.<\/p>\n

En cuanto al r\u00e9gimen y plazo para el pago de la leg\u00edtima, aunque referido al Derecho com\u00fan, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2019, resuelve un supuesto de ejercicio de fiducia sucesoria del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, en el que uno de los c\u00f3nyuges fallece dejando dos hijos y atribuyendo a su c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite las m\u00e1s amplias facultades reconocidas a la fiduciaria, permitiendo, incluso, que la esposa sobreviviente pudiera realizar las mejoras y dem\u00e1s atribuciones en su propio testamento, dando por lo tanto, el m\u00e1ximo plazo legalmente posible para el ejercicio de aquellas facultades. Se interpone demanda por uno de los hijos por la que reclama el pago de su leg\u00edtima en el momento de fallecimiento del primero de los c\u00f3nyuges, con car\u00e1cter inmediato, y, por consiguiente, sin esperar al fallecimiento del c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite. El Alto Tribunal, ante el silencio del C\u00f3digo Civil en este punto y la falta de doctrina jurisprudencial determin\u00f3 que, si bien el origen del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil est\u00e1 en algunos Derechos Forales, caso de la fiducia colectiva aragonesa, del fiduciario- comisario del Derecho Navarro, del comisario del Derecho vizca\u00edno, o de las facultades de designaci\u00f3n y distribuci\u00f3n otorgadas al c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite en el Derecho catal\u00e1n, – entre otros supuestos-, la interpretaci\u00f3n de esta norma, al margen de la autonom\u00eda o clara diferenciaci\u00f3n que presenta su actual regulaci\u00f3n respecto de las aplicaciones forales se\u00f1aladas, queda sujeta a los principios del sistema sucesorio del C\u00f3digo Civil. En aplicaci\u00f3n de estos pilares, resalt\u00f3 que la leg\u00edtima estricta de derecho com\u00fan, constituye un derecho b\u00e1sico del legitimario cuyo pago no puede quedar sujeto a plazo alguno fijado por el testador, salvo en los supuestos que expresamente lo disponga la propia norma. Supuestos, entre otros, del art\u00edculo 1056, caso de la preservaci\u00f3n indivisa de una explotaci\u00f3n, o del art\u00edculo 844 del C\u00f3digo Civil, caso del pago de la leg\u00edtima en met\u00e1lico.<\/p>\n

El p\u00e1rrafo tercero del art\u00edculo 831 citado, no contempla un r\u00e9gimen espec\u00edfico para el pago de la leg\u00edtima estricta de los descendientes comunes, por lo que, el Tribunal Supremo ha considerado que de la interpretaci\u00f3n del citado precepto no cabe extraer una excepci\u00f3n, cu\u00e1l es la aplicaci\u00f3n de un plazo, bien el de dos a\u00f1os previstos para el ejercicio de las facultades del c\u00f3nyuge fiduciario -p\u00e1rrafo segundo del citado art\u00edculo 831-, o bien el del momento del otorgamiento del testamento del c\u00f3nyuge fiduciario, que \u00abresulta contrario a los principios de nuestro sistema sucesorio y carecen de cobertura expresa por la norma\u00bb. Por eso ha considerado el Alto Tribunal que en el pago de la leg\u00edtima estricta de los descendientes comunes no cabe se\u00f1alamiento de plazo, salvo que la propia norma expresamente lo disponga.<\/p>\n

As\u00ed pues, una vez abierta la sucesi\u00f3n del causante, tras su fallecimiento, disuelta y liquidada la sociedad de gananciales con las correspondientes adjudicaciones a la viuda y a la masa hereditaria, y determinada la cuant\u00eda de la leg\u00edtima estricta, procede el pago<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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de la misma sin excepci\u00f3n de plazo alguno, toda vez que la fiduciaria, no ha justificado ninguna circunstancia o vicisitudes que pudieran ser tenidas en cuenta para demorar dicho pago. No ha abordado el Tribunal Supremo la cuesti\u00f3n de las cautelas y forma de garantizar el pago de la leg\u00edtima en su caso, por lo que ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n el p\u00e1rrafo segundo del n\u00famero 3 del citado art\u00edculo 831, seg\u00fan el cual, \u00abde no respetarse la leg\u00edtima estricta de alg\u00fan descendiente com\u00fan o la cuota de participaci\u00f3n en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podr\u00e1 pedir que se rescindan los actos del c\u00f3nyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacci\u00f3n al inter\u00e9s lesionado\u00bb.<\/p>\n

En consecuencia, y referido a este expediente, la legitimaria podr\u00e1, en su caso, ejercitar las acciones de rescisi\u00f3n que correspondan en el caso de perjuicio del tercio de leg\u00edtima colectiva, pero la adjudicaci\u00f3n que se hace en la escritura surtir\u00e1 todos sus efectos.<\/p>\n

11. Recapitulando, sentado que se trata de una leg\u00edtima de Derecho civil vasco, que no hubo apartamiento expreso ni t\u00e1cito, y, que la instituci\u00f3n a favor de la viuda es una delegaci\u00f3n de la facultad de mejorar o fiducia del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, hay que determinar, de acuerdo con las facultades de la citada fiduciaria y la especial naturaleza de la leg\u00edtima colectiva vasca, si la fiduciaria puede realizar la adjudicaci\u00f3n del supuesto de este expediente a los efectos de la inscripci\u00f3n.<\/p>\n

Para la resoluci\u00f3n de esta cuesti\u00f3n, hay que tener en cuenta, que, adem\u00e1s de las anteriores, se producen las circunstancias siguientes: a) que en la leg\u00edtima de Derecho civil vasco no existe el tercio de leg\u00edtima estricta, sino un tercio de leg\u00edtima colectiva entre todos los legitimarios; b) que el resto de la herencia puede ser distribuido por la fiduciaria en la forma que estime oportuno; c) que se ha respetado la totalidad de ese tercio de leg\u00edtima colectiva en favor de uno de los legitimarios; d) que la viuda ha hecho uso de la facultad concedida ejerciendo la fiducia, por lo que no entra en juego la instituci\u00f3n de herederos a favor de los hijos, y e) que no consta en el expediente ni en el Registro que la otra legitimaria haya hecho reclamaci\u00f3n alguna de sus derechos de leg\u00edtima.<\/p>\n

Pues bien, habida cuenta todas estas circunstancias, la fiduciaria puede en ejercicio de sus facultades concedidas por la delegaci\u00f3n de la facultad del mejorar del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil, hacer las adjudicaciones realizadas en la escritura referida, sin perjuicio de las acciones de rescisi\u00f3n que, en su caso, correspondan a la legitimaria como consecuencia de sus derechos legitimarios.<\/p>\n

Esta Direcci\u00f3n General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificaci\u00f3n.<\/p>\n

Contra esta resoluci\u00f3n los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificaci\u00f3n, siendo de aplicaci\u00f3n las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los art\u00edculos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

Madrid, 18 de diciembre de 2019.\u2013El Director General de los Registros y del Notariado, Pedro Jos\u00e9 Garrido Chamorro.<\/p>\n

cve: BOE-A-2020-3546<\/p>\n

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La delegaci\u00f3n de la facultad de mejorar del art. 831 CC otorgada antes de la LDCV no muta tras \u00e9sta en poder testatorio, luego las facultades del fiduciario son las del primer texto legal.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[1093,1092,564],"materia":[1246],"organo":[1905],"tipo_resolucion":[1912],"ambito":[1915],"class_list":["post-10884","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-conversion","tag-fiducia-sucesoria","tag-poder-testatorio","materia-seccion-cuarta-de-la-sucesion-por-comisario","organo-direccion-general-de-seguridad-juridica-y-fe-publica-antes-dgrn","tipo_resolucion-resolucion","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10884","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10884"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10884"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10884"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10884"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10884"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10884"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10884"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}