{"id":10866,"date":"2025-10-06T12:57:15","date_gmt":"2025-10-06T10:57:15","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-gipuzkoa-sec-2a-25-03-2025\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:58","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:58","slug":"sap-de-gipuzkoa-sec-2a-25-03-2025","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-gipuzkoa-sec-2a-25-03-2025\/","title":{"rendered":"SAP de Gipuzkoa de 25 de marzo de 2025"},"content":{"rendered":"

Roj: SAP SS 296\/2025<\/strong> – ECLI:ES:APSS:2025:296<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 20069370022025100180<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Donostia-San Sebasti\u00e1n<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 2<\/strong><\/p>\n

Fecha: 25\/03\/2025<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 1352\/2024<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 170\/2025<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Recurso de apelaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

Ponente: FELIPE PE\u00d1ALBA OTADUY<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

S E N T E N C I A N.\u00ba 000170\/2025<\/em><\/strong><\/p>\n

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS<\/p>\n

D. I\u00d1IGO SUAREZ DE ODRIOZOLA<\/p>\n

D. FELIPE PE\u00d1ALBA OTADUY<\/p>\n

D. GORKA DE LA CUESTA BERMEJO<\/p>\n

En Donostia – San Sebasti\u00e1n, a veinticinco de marzo de dos mil veinticinco.<\/p>\n

La Secci\u00f3n Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Ilmos. Sres.\/Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos – 250.1.7) 1119\/2022 del Juzgado de Primera Instancia N\u00ba 2 de Donostia- San Sebastian, a instancia dePROMOCIONES KAIABERRI SL, apelante – demandante, representada por la procuradora D.\u00aa MARIA ZABALETA D ANJOU y defendida por el letrado D. RUBEN TERCERO CALLE, contra GARAIKOETXEA TXAKOLINDEGIA SL, D. Eloy y D.\u00aa Araceli , apelados – demandados, representados por el procurador D. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendidos por el letrado D. FRANCISCO JAVIER GARMENDIA PIZARRO; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de agosto de 2024.<\/p>\n

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong>El 2 de agosto de 2024 el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 2 de San Sebasti\u00e1n dict\u00f3 Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:<\/p>\n

“QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO \u00edntegramente la demanda instada por la procuradora Do\u00f1a Mar\u00eda Zabaleta D’Anjou, en nombre y representaci\u00f3n de Promociones Kaiaberri S.L., contra Garaikoetxea Txakolindegia S.L., Don Eloy , y Do\u00f1a Araceli , que quedan absueltos de las pretensiones contra ellos entabladas en este procedimiento.<\/p>\n

Procede imponer las costas procesales a la parte actora.<\/p>\n

Una vez firme la presente, proc\u00e9dase a levantar las medidas de garant\u00eda acordadas por Auto de 9-1-2023 y proc\u00e9dase a devolver la cauci\u00f3n de 100 euros a la parte demandada”.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong>Notificada a las partes la resoluci\u00f3n de referencia, se interpuso Recurso de apelaci\u00f3n contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se se\u00f1al\u00f3 d\u00eda para Votaci\u00f3n y Fallo.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong>En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong>Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Pe\u00f1alba Otaduy.<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong>La representaci\u00f3n procesal de PROMOCIONES KAIABERRI, S.L. (en lo sucesivo KAIABERRI) ha interpuesto frente a GARAIKOETXEA TXAKOLINDEGIA, S.A. (en lo sucesivo GARAIKOETXEA), D. Eloy y D\u00aa Araceli , una demanda de juicio verbal, conforme al art.250.1.7\u00ba LEC, para la protecci\u00f3n de los derechos reales inscritos respecto de la finca registral de la que es titular (finca NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad n\u00ba 2 de San Sebasti\u00e1n al folio NUM001 del Tomo NUM002 del Archivo, Libro NUM003 , Libro NUM003 de la Secci\u00f3n 1\u00aa de San Sebasti\u00e1n), al amparo de los arts.38 y 41 LH y art.348 CC, interesando:<\/p>\n

“1.- Que se declare que Garaikoetxea Txakolindegia S.L., Don Eloy , Don Araceli est\u00e1n perturbando de forma ileg\u00edtima el derecho de Promociones Kaiaberri S.L. sobre la finca registral NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad n\u00ba 2 de San Sebasti\u00e1n.<\/p>\n

2 .- Que se condene a los codemandados a que se abstengan, y ordenen a sus empleados, o cualesquiera otros agentes contratados, por ellos, a que se abstengan igualmente, deraspasar la verja que sirve de cierre de la finca de Promociones Kaiaberri S.L. y de invadir dicha finca;<\/p>\n

3 .- Que se ordene a los codemandados que procedan a cerrar el hueco abierto en la \u00faltima planta de su edificio, cuyo pretendido acceso es a trav\u00e9s de la finca de Promociones Kaiaberri S.L., O en su caso, que se autorice a Promociones Kaiaberri S.L. a ejecutarlo, a costa de los codemandados;<\/p>\n

4 .- Que se condene a los codemandados a la desinstalaci\u00f3n o demolici\u00f3n de las instalaciones y el porche adosados a la finca de Promociones Kaiaberri S.L., o en su caso, que se autorice a Promociones Kaiaberri S.L. a ejecutar dichos trabajos a costa de los codemandados;<\/p>\n

5 .- Que se condene a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos;<\/p>\n

6 .- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada, si se opusiera a la demanda.”<\/p>\n

El Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 2 de San Sebasti\u00e1n ha desestimado \u00edntegramente la demanda.<\/p>\n

La representaci\u00f3n de KAIABERRI recurre en apelaci\u00f3n la indicada sentencia e interesa su revocaci\u00f3n, con la consiguiente estimaci\u00f3n \u00edntegra de la demanda formulada por su representada, con imposici\u00f3n de las costas de las dos instancias a los demandados (por error se indica actores).<\/p>\n

Dicha parte para fundamentar su recurso alega los motivos de apelaci\u00f3n que, en s\u00edntesis, son los siguientes:<\/p>\n

1 .- Infracci\u00f3n del art.444.2.1\u00ba LEC. No pueden oponerse causas de oposici\u00f3n distintas a las previstas, ni caben interpretaciones laxas que ensanchen el margen de oposici\u00f3n, que es sumamente concreto. La propia demandada reconoci\u00f3 en el juicio que no concurre la falsedad de la certificaci\u00f3n aportada por KAIABERRI. El foco impugnatorio no est\u00e1 en la certificaci\u00f3n del derecho de su representada, sino en la nota registral de la finca del demandado (finca NUM004 ).<\/p>\n

2 .- Infracci\u00f3n del art.444.2.3\u00ba LEC en relaci\u00f3n con el art.13 LH. Error en la valoraci\u00f3n de la prueba. La sentencia recurrida confunde la inscripci\u00f3n de un derecho real (servidumbre en el caso de autos) con la descripci\u00f3n de un lindero que consta en su descripci\u00f3n. La sentencia recurrida concluye que los codemandados son titulares de un derecho real de servidumbre de paso a favor de su finca y sobre la finca del apelante \u00fanicamente sobre la base de la descripci\u00f3n de un lindero de su propia finca que dice lindar con un espacio de servidumbre com\u00fan de acceso a la vivienda. Este lindero es una descripci\u00f3n unilateral e interesada de la parte demandada. En ninguna de las certificaciones que obran en las actuaciones consta inscrita ninguna servidumbre a favor de la parte demandada.<\/p>\n

3 .- Infracci\u00f3n del art.444.2.1 y 3\u00ba LEC. Error en la valoraci\u00f3n de la prueba. La parte demandada durante el transcurso de las obras de rehabilitaci\u00f3n de su edificio ha ejecutado parte de sus instalaciones y del porche de la planta baja sobre la finca de KAIABERRI. Que los demandados tengan autorizaci\u00f3n administrativa para ocupar el dominio p\u00fablico portuario no constituye base para invadir la parcela de KAIBERRI. Las fotograf\u00edas incorporadas a los autos evidencian que han apoyado parte de su voladizo y han colocado parte de sus instalaciones sobre la parcela de la apelante.<\/p>\n

4 .- No concurren ninguna de las causas de oposici\u00f3n alegadas en la contestaci\u00f3n. No concurre la causa prevista en el apartado 2\u00ba del art.444.2 LEC. No consta en las actuaciones que la parte demandada haya aportado contrato alguno que le habilite para poseer la finca o disfrutar del derecho discutido. Las servidumbres de paso son servidumbres discontinuas, por lo que no es posible su adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n y s\u00f3lo se pueden adquirir por t\u00edtulo (art.539 y jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo, STS 11 de julio de 2014).<\/p>\n

La representaci\u00f3n de GARAIKOETXEA y otros interesa la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto y la confirmaci\u00f3n \u00edntegra de la sentencia impugnada, con imposici\u00f3n de costas de la segunda instancia a la parte apelante.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong>Como expone la STS 1436\/2023, de 18 de octubre: “La tutela de los derechos reales inscritos en el registro de la propiedad encuentra sus antecedentes normativos en la Ley de Reforma Hipotecaria de 1909, as\u00ed como en el RDL de 13 de junio de 1927. Sin embargo, va a ser la Ley de Reforma Hipotecaria de 1944, la que introduzca un procedimiento para hacer efectivos tales derechos, que fue regulado en su art. 41, y, por lo tanto, a extramuros de la LEC de 1881, desarrollado adem\u00e1s en los arts. 137 y 138 del Reglamento Hipotecario . Con ello se sigui\u00f3 la t\u00e9cnica legislativa de establecer en leyes especiales disposiciones procesales para hacer efectivos los derechos reconocidos en tales leyes, pr\u00e1ctica con la que pretendi\u00f3 terminar la LEC 1\/2000.<\/p>\n

En efecto, la nueva ley procesal modifica, en su Disposici\u00f3n Final Novena el art. 41 de la LH, al que da la redacci\u00f3n siguiente:<\/p>\n

“Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podr\u00e1n ejercitarse a trav\u00e9s del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin t\u00edtulo inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimaci\u00f3n registral que reconoce el art. 38 , exigir\u00e1n siempre que por certificaci\u00f3n del registrador se acredite la vigencia, sin contradicci\u00f3n alguna, del asiento correspondiente”.<\/p>\n

Con la nueva redacci\u00f3n del art. 41 LH se derogaron las disposiciones procesales que conten\u00eda dicho precepto que pasan ahora a recogerse en la nueva LEC 1\/2000, en los arts. 439.2 , 440.2 , 441.3 444.2 y 447.3 , con su tramitaci\u00f3n por los cauces del juicio verbal ( art. 250.1.7\u00ba LEC ), y con las especialidades que establecen los mentados preceptos. Con la nueva redacci\u00f3n del art. 41 LH se derogaron las disposiciones procesales que conten\u00eda dicho precepto que pasan ahora a recogerse en la nueva LEC 1\/2000, en los arts. 439.2 , 440.2 , 441.3 444.2 y 447.3 , con su tramitaci\u00f3n por los cauces del juicio verbal ( art. 250.1.7\u00ba LEC ), y con las especialidades que establecen los mentados preceptos. […]\n

En definitiva, el procedimiento del art. 41 de la LH participa de la naturaleza jur\u00eddica de los juicios especiales, en tanto en cuanto su espec\u00edfica finalidad radica en dar eficacia al contenido del registro, protegiendo la posici\u00f3n jur\u00eddica del titular registral, lo que explica las particularidades que presenta en su tramitaci\u00f3n procesal sobre los denominados procesos declarativos ordinarios. Ostenta tambi\u00e9n las connotaciones propias de los procedimientos sumarios, toda vez que busca satisfacer una tutela r\u00e1pida a trav\u00e9s de su sustanciaci\u00f3n por los cauces del juicio verbal ( art. 250.1.7\u00ba LEC), se encuentran limitados los medios de defensa de los demandados ( art. 444.2 LEC), y, en consecuencia, la cognici\u00f3n judicial, y la sentencia que se dicta carece de la eficacia propia de la cosa juzgada material, quedando siempre abierta la v\u00eda del juicio declarativo posterior ( art. 447.3 LEC). […]\n

La tutela, que brinda este procedimiento al actor, no es meramente declarativa, sino de condena, con la finalidad de restablecer al titular registral en sus derechos mediante las actuaciones ejecutivas precisas a tal fin”.<\/p>\n

Como declara la citada STS 1436\/2023, de 18 de octubre: “El precitado procedimiento constituye una manifestaci\u00f3n del principio de legitimaci\u00f3n registral, que recoge el art. 38 de la Ley Hipotecaria seg\u00fan el cual:<\/p>\n

“A todos los efectos legales se presumir\u00e1 que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumir\u00e1 que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesi\u00f3n de los mismos”.<\/p>\n

Al aspecto negativo del referido principio, se refiere el art. 97 de la LH cuando norma que:<\/p>\n

“Cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiere”. En definitiva, este principio establece la presunci\u00f3n de exactitud de los derechos reales inscritos en el registro de la propiedad, de manera tal que se presume que pertenecen a su titular, y, por consiguiente, \u00e9ste se halla legitimado para hacerlos valer procesalmente a trav\u00e9s del ejercicio de acciones judiciales. La justificaci\u00f3n de este tratamiento tuitivo deriva de razones de seguridad jur\u00eddica y del respeto que merece el sistema de publicidad registral, al hallarse bajo el control de legalidad que, a trav\u00e9s de la calificaci\u00f3n ( art. 18 LH ), se lleva a efecto por parte de los registradores de la propiedad.<\/p>\n

Como se\u00f1ala la sentencia de esta sala 93\/2011, de 31 de marzo : “[…] la presunci\u00f3n de exactitud registral, se desdobla en los dos principios o aspectos de la eficacia registral. Son el principio de legitimaci\u00f3n registral, presunci\u00f3n de exactitud iuris tantum, eficacia defensiva de la inscripci\u00f3n y el principio de fe p\u00fablica registral, eficacia ofensiva de la inscripci\u00f3n”.<\/p>\n

Con respecto al primero de ellos, se\u00f1alamos en las sentencias 166\/2017, de 8 de marzo y 267\/2020, de 9 de junio, que:<\/p>\n

“La presunci\u00f3n de exactitud registral, en su aspecto de eficacia defensiva de la inscripci\u00f3n, en favor del titular inscrito (junto al principio de fe p\u00fablica registral) es consagrada, como principio de legitimaci\u00f3n registral en el art\u00edculo 38 de la Ley Hipotecaria : presume que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento registral”.<\/p>\n

En definitiva, al titular registral de un asiento vigente y sin contradicci\u00f3n, por el hecho de serlo y por mor del referido principio hipotecario, se le va a otorgar una especial protecci\u00f3n para conciliar la realidad registral, que se presume exacta y que le ampara, con la extratabular, que desconoce o cuestiona aqu\u00e9lla, salvo que concurran los concretos motivos de oposici\u00f3n que legitimar\u00edan la actuaci\u00f3n ajena recogidos en la relaci\u00f3n cerrada o numerus clausus contemplada en el art. 444.2 LEC”.<\/p>\n

Ahora bien, es preciso matizar que la STS 513\/2011, de 30 de junio, recuerda: “La eficacia del sistema registral reside en la presunci\u00f3n de exactitud del Registro de la Propiedad que se desdobla en dos tipos de presunciones que dan lugar a dos principios ( sentencia de 20 de julio de 2010 ). El principio de legitimaci\u00f3n registral es un principio de cara al titular inscrito y constituye la llamada eficacia defensiva de la inscripci\u00f3n que, como presunci\u00f3n iuris tantum que admite prueba en contrario, presume, como dice el art\u00edculo 38 de la Ley Hipotecaria , que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Y el principio de fe p\u00fablica registral, proclamada en los art\u00edculos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, como eficacia ofensiva de la inscripci\u00f3n, principio de cara al tercero, protege a \u00e9ste cuando concurren los presupuestos legales. En lo que aqu\u00ed interesa, el principio de legitimaci\u00f3n registral no alcanza a los hechos o datos f\u00e1cticos que constan en la inscripci\u00f3n registral. Ya la sentencia de 1 de octubre de 1991 recordaba que el principio de legitimaci\u00f3n registral, desarrollado en el art. 38 , bastar\u00e1 recordar la constante doctrina jurisprudencial -as\u00ed, sentencia de 13-11-1987 – expresiva de que \u00abel Registro de la Propiedad carece de una base f\u00edsica fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y as\u00ed caen fuera de la garant\u00eda que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a los efectos de la fe p\u00fablica como de legitimaci\u00f3n registral de que aqu\u00ed se trata, sin que la instituci\u00f3n responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas\u00bb, como son los referentes a su superficie. Lo que ha sido reiterada, entre otras, por la sentencia de 30 de octubre de 2009”.<\/p>\n

En concreto, por con relaci\u00f3n al catastro, la STS 525\/2000, de 26 de mayo, expone: “ya dijo la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1961 que “la inclusi\u00f3n de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de \u00e9l, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al \u00e1nimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por s\u00ed sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conducir\u00eda a convertir a los \u00f3rganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y har\u00eda in\u00fatil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misi\u00f3n es precisamente la de declarar los derechos controvertidos”; doctrina reiterada en posteriores resoluciones como la de 2 de diciembre de 1998 seg\u00fan la cual “el Catastro afecta s\u00f3lo a datos f\u00edsicos (descripci\u00f3n, linderos, contenido, etc.) nada m\u00e1s, no sienta ninguna presunci\u00f3n de posesi\u00f3n dominical en favor de quien en \u00e9l aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan), con m\u00e1s raz\u00f3n no pueden ser tampoco por s\u00ed mismas prueba de una posesi\u00f3n a t\u00edtulo de due\u00f1o”.<\/p>\n

Bien es cierto que posterioridad a las dos \u00faltimas sentencias del Tribunal Supremo citadas el art.10.5 LH reformado por la Ley 13\/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, establece que “Alcanzada la coordinaci\u00f3n gr\u00e1fica con el Catastro e inscrita la representaci\u00f3n gr\u00e1fica de la finca en el Registro, se presumir\u00e1, con arreglo a lo dispuesto en el art.38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicaci\u00f3n y delimitaci\u00f3n geogr\u00e1fica expresada en la representaci\u00f3n gr\u00e1fica catastral que ha quedado incorporada al folio real”. Ahora bien, en el caso de autos, el registrador de la propiedad deja constancia en la certificaci\u00f3n de la finca de la actora-apelante que la misma no se encuentra coordinada gr\u00e1ficamente con el Catastro (documento n\u00ba 2 de la demanda).<\/p>\n

Por \u00faltimo, consideramos de inter\u00e9s destacar, como declara la STS 316\/2025, de 27 de febrero, haci\u00e9ndose eco de las SSTS 1064\/2024, de 23 de julio, 1436\/2023, de 18 de octubre y 44\/2020, de 22 de enero: “Como se\u00f1ala la doctrina, el remedio del art\u00edculo 41 LH no se dirige a evitar o corregir cualquier divergencia entre el estado posesorio real y el que presume el Registro, sino las diferencias que, sin entrar en un examen profundo de la cuesti\u00f3n, aparezcan como injustificadas; por lo cual, cuando se sospeche con razonable verosimilitud que la situaci\u00f3n posesoria puede tener alg\u00fan fundamento, la acci\u00f3n no podr\u00e1 prosperar”.<\/p>\n

En concreto, los motivos de oposici\u00f3n que contempla el art.444.2 LEC son los siguientes: 1\u00ba.- Falsedad de la certificaci\u00f3n del Registro u omisi\u00f3n en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirt\u00faen la acci\u00f3n ejercitada; 2\u00ba.- Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relaci\u00f3n jur\u00eddica directa con el \u00faltimo titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripci\u00f3n, siempre que esta deba perjudicar al titular inscrito; 3\u00ba.- Que la finca o el derecho se encuentran inscritos a favor del demandado y as\u00ed lo justifique presentando certificaci\u00f3n del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripci\u00f3n; y 4\u00ba.- No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.<\/p>\n

En el caso de autos los demandados oponen los motivos recogidos en los n\u00fameros 1\u00ba, 2\u00ba y 3\u00ba del art.444.2 LEC.<\/p>\n

TERCERO.- Con el objeto de dar una mejor respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso entendemos m\u00e1s adecuado deslindar cada una de las concretas actuaciones interesadas por la parte demandante-apelante en su demanda, a saber: 1.- Abstenci\u00f3n de traspasar la verja que figura en la primera fotograf\u00eda de la p\u00e1gina 6 de la demanda y que sirve de cierre a la finca de KAIABERRI -finca NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad n\u00ba 2 de San Sebasti\u00e1n al folio NUM001 del Tomo NUM002 del Archivo, Libro NUM003 de la Secci\u00f3n 1\u00aa de San Sebasti\u00e1n- y, en consecuencia, de invadir la misma; 2.- Cierre del hueco abierto por los demandados en la \u00faltima planta de su edificio, que se observa igualmente en la primera fotograf\u00eda de la p\u00e1gina 6 de la demanda; y 3.- Desinstalaci\u00f3n o demolici\u00f3n de las instalaciones y porche adosados a su finca, que se observan en la segunda fotograf\u00eda de la p\u00e1gina 6 de la demanda.<\/p>\n

La sentencia de instancia desestima las dos primeras pretensiones por entender que en la inscripci\u00f3n registral de la finca de GARAIKOETXEA (finca NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad n\u00ba 2 de San Sebasti\u00e1n a los folios NUM005 a NUM006 del Tomo NUM007 del Archivo General Antiguo, Libro NUM008 de San Sebasti\u00e1n) figura registralmente contemplada una servidumbre com\u00fan de acceso y, en cuanto a la tercera, la rechaza porque la certificaci\u00f3n de la finca de KAIABERRI contempla que la misma “est\u00e1 incluida en la zona de servidumbre de protecci\u00f3n mar\u00edtimo terrestre correspondiente al expediente de deslinde NUM009 aprobado O.M. de 4 de febrero de 2000” y en la nota marginal efectuada el 14 de enero de 2022 en la finca de GARAIKOETXEA se hace constar una concesi\u00f3n de la ocupaci\u00f3n del dominio mar\u00edtimo terrestre a favor de la misma cuyo objeto es “el vuelo del porche de Portu 3.BIS o finca de este n\u00famero sobre el dominio p\u00fablico portuario” con una superficie a ocupar de 9 metros y 95 dec\u00edmetros cuadrados, por una por un plazo de 10 a\u00f1os desde el d\u00eda de la concesi\u00f3n, prorrogable por 2 per\u00edodos de 5 a\u00f1os, con un m\u00e1ximo de veinte a\u00f1os.<\/p>\n

Esta sala, una vez examinada la prueba obrante en autos, comparte el pronunciamiento desestimatorio de la demanda de la sentencia impugnada, pero entendemos que deben hacerse una serie de precisiones y matizaciones.<\/p>\n

El art.444.2.1\u00ba LEC establece como causa de oposici\u00f3n la “Falsedad de la certificaci\u00f3n del Registro u omisi\u00f3n en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirt\u00faen la acci\u00f3n ejercitada”. La parte demanda indic\u00f3 en el acto de la vista que no alegaba la falsedad de la certificaci\u00f3n, sino que la certificaci\u00f3n registral de la parte actora omit\u00eda el derecho de servidumbre de paso inscrito a su favor. La certificaci\u00f3n de la finca registral NUM000 no recoge ning\u00fan derecho de servidumbre a favor de la finca NUM004 . Por otra parte, se ha de se\u00f1alar que el lugar en el que se ha colocado la verja de hierro y el espacio al que se accede desde la puerta existente en la planta DIRECCION000 del inmueble propiedad de GARAIKOETXEA – finca registral NUM004 – no son espacios que se encuentren gravados con una servidumbre establecida a su favor conforme a la inscripci\u00f3n primera de esta finca. El certificado del Registro de la Propiedad n \u00ba 2 de San Sebasti\u00e1n recoge en su inscripci\u00f3n 1\u00aa efectuada el 1 de septiembre de 1891 la descripci\u00f3n siguiente: “Urbana.- Casa se\u00f1alada con el n\u00famero NUM010 en el muelle norte del puerto de esta ciudad de San Sebasti\u00e1n al pie del escarpe sur del monte denominado Urgull. Consta de bodega o piso llano y tres pisos altos, de una sola habitaci\u00f3n, carece de escalera propia, pues el acceso a las habitaciones se hace por una escalera exterior de piedra de uso com\u00fan para varias casas; confina por norte con paso o calzada descubierto de servidumbre com\u00fan a esta casa y a otras varias, por sur con el muelle norte del puerto, por este con la referida escalera de piedra y por oeste con el mismo muelle norte y el resto de la casa de la casa se\u00f1alada con el n\u00famero NUM011 , ocupando su terreno solar una extensi\u00f3n superficial de veintid\u00f3s metros y treinta y dos dec\u00edmetros cuadrados”. Las fincas litigiosas colindan en el lindero este de la finca de titularidad de KAIABERRI y el lindero oeste de la finca de GARAIKOETXEA. Y el lindero oeste de la finca de GARAIKOTXEA lo constituye el muelle del puerto y una casa y no un camino de servidumbre. As\u00ed se advierte en la fotograf\u00eda obrante en el folio 5 de la demanda. Por tanto, no estamos ante un supuesto en que la certificaci\u00f3n del Registro haya omitido derechos o condiciones inscritas y, en consecuencia, no cabe estimar en el presente caso la causa de oposici\u00f3n contemplada en el art.444.2.1\u00ba LEC.<\/p>\n

El lindero norte de la finca de GARAIKOETXEA lo constituye en toda su extensi\u00f3n el paso descubierto de servidumbre com\u00fan a dicha finca y a otras casas. Por tanto, existen indicios de que la verja cierra ese camino de servidumbre. La finca de KAIABERRI es la resultante de un proyecto de reparcelaci\u00f3n de varias fincas y,<\/p>\n

en concreto, en la descripci\u00f3n gr\u00e1fica del solar que integra la parcela n\u00ba NUM012 colindante con la finca de GARAIKOETXEA recogida en el anexo 2 del proyecto de reparcelaci\u00f3n presentado ante el ayuntamiento de San Sebasti\u00e1n (documento n\u00ba 3 de la demanda) figuran representadas unas escaleras que, desde el lugar en el que se ha colocado la verja de hierro, salvan la pendiente y permiten el acceso a las viviendas situadas junto a la muralla, escaleras que tambi\u00e9n aparecen grafiadas en la c\u00e9dula parcelaria de la finca catastral de KAIABERRI (c\u00e9dula parcelaria aportada por \u00e9sta el acto de juicio). Por otra parte, en la descripci\u00f3n registral 21\u00aa de la finca NUM013 , que integra la parcela n\u00ba NUM014 del proyecto de reparcelaci\u00f3n, se hace constar que las casas deslindadas tienen por el lado sur “otro paso de servidumbre a las casas inmediatas que mide doce metros ochenta dec\u00edmetros cuadrados de terreno”. Sin embargo, lo que no se desprende de la certificaci\u00f3n de la finca de GARAIKOETXEA es que ese camino de servidumbre d\u00e9 servicio a dicha finca hasta el punto de posibilitar su acceso desde la puerta abierta en la DIRECCION000 planta del inmueble.<\/p>\n

No obstante lo anterior, entendemos que existen en los autos indicios de la existencia de un derecho de servidumbre adquirido por GARAIKOETXEA por prescripci\u00f3n. KAIABERRI argumenta con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil que no es posible la adquisici\u00f3n de una servidumbre de paso por prescripci\u00f3n. Ahora bien, la vigencia del principio iura novit curia permite al tribunal resolver una cuesti\u00f3n controvertida sin estricta sujeci\u00f3n a las concretas normas jur\u00eddicas invocadas por las partes mediante la utilizaci\u00f3n de otros preceptos legales que sean de aplicaci\u00f3n al caso siempre que con ello no se altere la causa de pedir (as\u00ed, entre otras, STS 1466\/2024, de 6 de noviembre). En el caso de autos, invocada por la parte demandada-apelada como causa de oposici\u00f3n la prescripci\u00f3n adquisitiva del derecho de paso, entendemos de aplicaci\u00f3n la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, y, en concreto, su art.14.1 que, en el marco “De los principios de derecho patrimonial”, dispone que la servidumbre de paso se adquiere en virtud de t\u00edtulo o por la prescripci\u00f3n de veinte a\u00f1os (estableciendo su disposici\u00f3n transitoria segunda que la posesi\u00f3n de una servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de la citada ley aprovechar\u00e1 al poseedor a efectos de su adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n), lo que supone que el legislador vasco extiende a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca, el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n personal de este instituto jur\u00eddico habilitando la adquisici\u00f3n por usucapi\u00f3n de la servidumbre discontinua de paso en la que, sin posible remisi\u00f3n supletoria al art.539 CC, queda excluida la aplicaci\u00f3n de la presunci\u00f3n legal de calificaci\u00f3n de los actos de car\u00e1cter posesorio como de mera tolerancia por la unilateral voluntad del due\u00f1o del predio sirviente (en este sentido STSJ del Pa\u00eds Vasco, secci\u00f3n 1\u00aa, de 26 de febrero de 2018). La parte actora-apelante no cuestiona la afirmaci\u00f3n de la sentencia recurrida de que la puerta controvertida aparece en las fotos de los a\u00f1os 60 aportadas por la parte demandada en su escrito de contestaci\u00f3n (que parece corresponderse con el hueco abierto en una pared que figura en la esquina inferior derecha de la primera fotograf\u00eda incorporada en el hito 35 del expediente electr\u00f3nico). De todas formas, la prueba documental revela que al menos desde marzo de 1994 existe abierto el hueco en la tercera planta del inmueble de GARAIKOETXEA, pues existe constancia gr\u00e1fica del mismo en un plano de dicha fecha adjuntado a la solicitud de licencia de obras de reforma del interior del edificio -bar- resturante- Soterotxo presentada ante el ayuntamiento de San Sebasti\u00e1n que dio lugar a la resoluci\u00f3n de fecha 21 de abril de 1994 en el expediente n\u00ba NUM015 (documento 1 de la contestaci\u00f3n, hito 29 del expediente electr\u00f3nico). Por consiguiente, entendemos que procede desestimar las actuaciones 1 y 2 interesadas por la demandante en su demanda (abstenci\u00f3n de traspasar la verja y cierre de hueco) por concurrir la causa de oposici\u00f3n prevista en el art.444.2.2\u00ba LEC.<\/p>\n

Por \u00faltimo, en lo que se refiere a la desinstalaci\u00f3n o demolici\u00f3n de las instalaciones y porche, como ya hemos expuesto, el registrador indica en la certificaci\u00f3n de la finca de KAIABERRI que dicha finca no se encuentra coordinada gr\u00e1ficamente con el catastro, y las inscripciones registrales no dan fe de las caracter\u00edsticas f\u00edsicas de los inmuebles que comprenden, por lo que no existe la certeza de que el apoyo del porche y las instalaciones que discurren por el muro lo hagan por la finca de la actora, lo que justifica apreciar la causa de oposici\u00f3n prevista en el art.444.2.1\u00ba LEC. Y, por otra parte, la prueba documental revela indicios de la existencia de un tejadillo con anterioridad a marzo de 1994 (documento 1 de la contestaci\u00f3n, hito 29 del expediente electr\u00f3nico), haci\u00e9ndose constar en la nota marginal de fecha 14 de enero de 2022 efectuada en la inscripci\u00f3n de la finca registral NUM004 de GARAIKOETXEA una concesi\u00f3n de la ocupaci\u00f3n del dominio mar\u00edtimo terrestre a su favor en los t\u00e9rminos ya indicados. Adem\u00e1s, la solicitud de licencia de obras de reforma interior del edificio de la parte demandada resuelta el 21 de abril de 1994 comprend\u00eda, con arreglo a los planos existentes, aseos p\u00fablicos en todas las plantas del inmueble salvo en la planta baja y las fotograf\u00edas incorporadas al documento n\u00ba 10 de la contestaci\u00f3n (hito 38 del expediente electr\u00f3nico) ponen de manifiesto la existencia de conducciones que discurren por el muro y adosadas al mismo con anterioridad al inicio de las obras por parte de GARAIKOETXEA que han dado lugar a la interposici\u00f3n de la demanda.<\/p>\n

Por todo lo cual, ante la sospecha, con razonable verosimilitud, de que la situaci\u00f3n posesoria de la parte demandada puede tener alg\u00fan fundamento, no cabe sino confirmar la desestimaci\u00f3n de la demanda, sin<\/p>\n

perjuicio del derecho que asiste a la parte actora-apelante para acudir al juicio declarativo en defensa de sus derechos.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong>De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, por remisi\u00f3n del art. 398.1 LEC, la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n determina que se condene a la parte apelante al abono de las costas derivadas del mismo.<\/p>\n

QUINTO.-<\/strong>La disposici\u00f3n adicional 15\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto, que la inadmisi\u00f3n del mismo y la confirmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, determinar\u00e1 la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito.<\/p>\n

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan\u00eda Popular<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

DESESTIMAR<\/strong>el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de PROMOCIONES KAIABERRI, S.L. contra la sentencia dictada el 2 de agosto de 2024 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 2 de San Sebasti\u00e1n en autos n\u00famero 1119\/2022, CONFIRMANDO<\/strong>la misma, y condenando a la apelante a las costas causadas en la presente alzada.<\/p>\n

Transfi\u00e9rase por el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia de origen el dep\u00f3sito efectuado por PROMOCIONES KAIABERRI, S.L. a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n

MODO DE IMPUGNACI\u00d3N:<\/strong>La presente resoluci\u00f3n, de concurrir los requisitos establecidos en el art\u00edculo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casaci\u00f3n ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco,debiendo presentar ante esta Secci\u00f3n el escrito de interposici\u00f3n en el plazo de los VEINTE D\u00cdAS<\/strong>siguientes al de su notificaci\u00f3n.<\/p>\n

Para interponer el recurso ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito<\/strong>de 50 euros, sin cuyo requisito no ser\u00e1 admitido a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el n\u00famero 1858\/0000\/12\/1352\/24, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06-casaci\u00f3n. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer<\/strong>el recurso ( DA 15.\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n

Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n

As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/strong><\/p>\n

Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.<\/strong><\/p>\n

PUBLICACI\u00d3N.-<\/strong>Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres.\/Sras. Magistrados\/as que la firman y le\u00edda por el\/la Ilmo.\/Ilma. Magistrado\/a Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, el\/la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia, certifico.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, y, en concreto, su art.14.1 que, en el marco “De los principios de derecho patrimonial”, dispone que la servidumbre de paso se adquiere en virtud de t\u00edtulo o por la prescripci\u00f3n de veinte a\u00f1os (estableciendo su disposici\u00f3n transitoria segunda que la posesi\u00f3n de una servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de la citada ley aprovechar\u00e1 al poseedor a efectos de su adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n), lo que supone que el legislador vasco extiende a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca, el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n personal de este instituto jur\u00eddico habilitando la adquisici\u00f3n por usucapi\u00f3n de la servidumbre discontinua de paso en la que, sin posible remisi\u00f3n supletoria al art.539 CC, queda excluida la aplicaci\u00f3n de la presunci\u00f3n legal de calificaci\u00f3n de los actos de car\u00e1cter posesorio como de mera tolerancia por la unilateral voluntad del due\u00f1o del predio sirviente (en este sentido STSJ del Pa\u00eds Vasco, secci\u00f3n 1\u00aa, de 26 de febrero de 2018).<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[1076,561,684],"materia":[1185],"organo":[1887],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10866","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-disposicion-transitoria-ldcv","tag-servidumbre-de-paso","tag-usucapion","materia-titulo-i-de-los-principios-de-derecho-patrimonial","organo-seccion-2a-audiencia-provincial-de-gipuzkoa","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10866","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10866"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10866"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10866"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10866"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10866"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10866"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10866"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}