{"id":10864,"date":"2025-10-06T12:57:15","date_gmt":"2025-10-06T10:57:15","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-3a-06-03-2025\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:58","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:58","slug":"sap-de-bizkaia-sec-3a-06-03-2025","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-3a-06-03-2025\/","title":{"rendered":"SAP de Bizkaia de 6 de marzo de 2025"},"content":{"rendered":"

Roj: SAP BI 548\/2025<\/strong> – ECLI:ES:APBI:2025:548<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 48020370032025100084<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 3<\/strong><\/p>\n

Fecha: 06\/03\/2025<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 204\/2023<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 89\/2025<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Recurso de apelaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

Ponente: MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

S E N T E N C I A N.\u00ba 000089\/2025<\/em><\/strong><\/p>\n

ILMAS. SRAS.<\/p>\n

Presidenta<\/p>\n

D\u00aa. Maria Concepci\u00f3n Marco Cacho<\/p>\n

Magistradas<\/p>\n

D\u00aa. Maria Carmen Keller Echevarria (Ponente)<\/p>\n

D\u00aa. Covadonga Gonz\u00e1lez Rodr\u00edguez<\/p>\n

En Bilbao, a 6 de marzo de 2025.<\/p>\n

La Secci\u00f3n N\u00ba 3 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 0000071\/2022 – 0 del Juzgado de Primera Instancia N\u00ba 4 de Barakaldo, a instancia de D\u00aa. Concepci\u00f3n , apelante-demandante, (en representaci\u00f3n de la herencia yacente de D. Miguel \u00c1ngel ), representada por el procurador D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y defendida por el letrado D. JUAN IGNACIO MU\u00d1OZ BERROCAL, contra D.\u00aa Encarnacion , D. Laureano , D\u00aa Eva , D\u00aa Carolina y D. Luis Manuel , apelados – demandados, representados por la procuradora D.\u00aa BEGO\u00d1A LOPEZ DEL HOYO y defendidos por la letrada D.\u00aa ISABEL LANZA GALILEA; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de noviembre de 20222.<\/p>\n

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong>Que el Fallo de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: “Se desestima totalmente la demanda interpuesta por D. Lu\u00eds L\u00f3pez-Abad\u00eda, Procurador de los Tribunales y de D. Miguel \u00c1ngel , contra la comunidad postganancial de D. Luis Manuel , representada por D\u00aa. Coro , y contra D. Luis Manuel , Eva , Carolina y Laureano , con condena en costas a la parte actora.”<\/em><\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong>Publicada y notificada dicha resoluci\u00f3n a las partes litigantes, por la representaci\u00f3n de D\u00aa Concepci\u00f3n se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formaci\u00f3n del presente rollo, al que ha correspondido el n\u00famero 204\/23, y que se ha sustanciado con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong>Que por providencia de la Sala, de fecha 24 de enero de 2025 se se\u00f1al\u00f3 para deliberaci\u00f3n, votaci\u00f3n y fallo del recurso el d\u00eda 5 de marzo de 2025.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong>Habi\u00e9ndose publicado en el BOE de fecha 20 de febrero de 2025, la designaci\u00f3n de la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa Covadonga Gonz\u00e1lez Rodr\u00edguez para que ejerza con car\u00e1cer permanente jurisdicci\u00f3n en la<\/p>\n

Secci\u00f3n Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, el tribunal en las presentes actuaciones estar\u00e1 formado por las Magistradas arriba indicadas en el encabezamiento de esta resoluci\u00f3n.<\/p>\n

QUINTO.-<\/strong>Que en la tramitaci\u00f3n del presente recurso se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n

VISTOS,<\/strong>siendo Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa. CARMEN KELLER ECHEVARR\u00cdA.<\/strong><\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong>Se alza la parte apelante contra la sentencia de instancia manteniendo la legitimaci\u00f3n pasiva de los demandados y en cuanto al fondo se alega el error que en la valoraci\u00f3n del aprueba incurre la sentencia de instancia. La contraparte se opone al recurso .<\/p>\n

SEGUNDO.- Falta de legitimaci\u00f3n pasiva<\/strong><\/p>\n

La parte apelante mantiene que existen actos de disposici\u00f3n por parte de una o dos de las supuestas herederas que permiten mantener que se ha ejercitado el poder testatorio por la comisaria.<\/p>\n

En ordena esta cuesti\u00f3n cabe traer a colaci\u00f3n las siguientes resoluciones de esta Audiencia Provincial<\/p>\n

AAP de Bizkaia, sec. 4\u00aa, de 28-06-2011<\/p>\n

No es de aplicaci\u00f3n al supuesto de autos lo establecido en la legislaci\u00f3n com\u00fan a que se refiere el art. 999 del C\u00f3digo Civil cuando regula la aceptaci\u00f3n t\u00e1cita del instituido heredero, sino las especialidades del derecho foral de aplicaci\u00f3n al caso de autos y que est\u00e1n contempladas en la Ley 3\/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del Pais Vasco , toda vez que no consta la liquidaci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n foral del fallecido D. Rafael con la codemandante D\u00f1a. Diana y s\u00ed por el contrario la existencia de poder testatorio a favor de la viuda no ejercitado hasta la fecha. Por ello es de aplicaci\u00f3n lo establecido en el art. 105 en relaci\u00f3n con el art. 104 de la Ley Foral que dispone que “si el causante hubiera designado comisario… mientras los bienes contin\u00faen en este estado, el c\u00f3nyuge viudo, salvo disposici\u00f3n contraria del testador, ser\u00e1 el \u00fanico representante de la herencia y administador de todo el caudal, en tanto no medie aceptaci\u00f3n de la herencia por los sucesores designados” y el art. 40 que regula que “mientras no se difiera la sucesi\u00f3n y la herencia sea aceptada, ser\u00e1 representante y administrador del causal la persona que el testador hubiera designado en el testamento… a falta de designaci\u00f3n, representar\u00e1 y administrar\u00e1 la herencia el c\u00f3nyuge viudo y, en defecto de \u00e9ste, el propio comisario”. As\u00ed la Sentencia de 22 de diciembre de 2.010 de esta Audiencia Provincial de Bizkaia ha dicho que “… resultando que consolidada la comunicaci\u00f3n foral sin haberse dado a\u00fan ni su partici\u00f3n ni su adjudicaci\u00f3n y no habiendo hecho uso del poder testatorio conferido a su favor la viuda, resulta que quien tiene la representaci\u00f3n y administraci\u00f3n de esa masa patrimonial, mientras no se de aquella y se use \u00e9ste, lo es la Comisaria, sin que el actor ostente ni la cualidad de heredero ni la de representante de la herencia yacente por m\u00e1s que sea hijo del fallecido, ya que aun no ha sido designado heredero no realizando acto alguno que evidencia su designaci\u00f3n o consideraci\u00f3n como tal”. No genera legitimaci\u00f3n activa la mera expectativa de la actora de ser heredera, toda vez que en la cl\u00e1usula segunda del testamento de su padre el poder testatorio a favor del c\u00f3nyuge viudo se hace en favor de su hija y de los descendientes que \u00e9sta pudiera tener, y ello con pr\u00f3rroga del plazo legal por todos los a\u00f1os que viviera su c\u00f3nyuge, y termina por disponer que “En tanto no haga uso del poder, retendr\u00e1 la administraci\u00f3n de los bienes relictos”.<\/em><\/p>\n

SAP de Bizkaia, sec. 3\u00aa, de 03-07-2013<\/p>\n

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad la parte apelante con la apreciaci\u00f3n de la falta de legitimaci\u00f3n activa de D\u00f1a. B\u00e1rbara , al no haber aceptado la herencia de su padre ni constar que su madre, el c\u00f3nyuge viudo designada comisaria, haya hecho uso del poder testatorio que le fue concedido por el fallecido D. Rafael , alegando que se ha incurrido en una err\u00f3nea aplicaci\u00f3n de la normativa jur\u00eddica representada por el art. 999 del C\u00f3digo Civil que establece que la aceptaci\u00f3n de la herencia puede ser expresa o t\u00e1cita, siendo que la presentaci\u00f3n de esta demanda sobre derechos hereditarios de su padre conlleva la aceptaci\u00f3n t\u00e1cita de la herencia de su padre y le confiere legitimaci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

Este motivo de impugnaci\u00f3n debe ser rechazado.<\/em><\/p>\n

No es de aplicaci\u00f3n al supuesto de autos lo establecido en la legislaci\u00f3n com\u00fan a que se refiere el art. 999 del C\u00f3digo Civil cuando regula la aceptaci\u00f3n t\u00e1cita del instituido heredero, sino las especialidades del derecho foral de aplicaci\u00f3n al caso de autos y que est\u00e1n contempladas en la Ley 3\/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del Pais Vasco , toda vez que no consta la liquidaci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n foral del fallecido D. Rafael con la codemandante D\u00f1a. Diana y s\u00ed por el contrario la existencia de poder testatorio a favor de la viuda no ejercitado hasta la fecha. Por ello es de aplicaci\u00f3n lo establecido en el art. 105 en relaci\u00f3n con el art. 104 de la Ley Foral que dispone que “si el causante hubiera designado comisario… mientras los bienes contin\u00faen en este estado, el<\/em><\/p>\n

c\u00f3nyuge viudo, salvo disposici\u00f3n contraria del testador, ser\u00e1 el \u00fanico representante de la herencia y administador de todo el caudal, en tanto no medie aceptaci\u00f3n de la herencia por los sucesores designados” y el art. 40 que regula que “mientras no se difiera la sucesi\u00f3n y la herencia sea aceptada, ser\u00e1 representante y administrador del causal la persona que el testador hubiera designado en el testamento… a falta de designaci\u00f3n, representar\u00e1 y administrar\u00e1 la herencia el c\u00f3nyuge viudo y, en defecto de \u00e9ste, el propio comisario”. As\u00ed la Sentencia de 22 de diciembre de 2.010 de esta Audiencia Provincial de Bizkaia ha dicho que “… resultando que consolidada la comunicaci\u00f3n foral sin haberse dado a\u00fan ni su partici\u00f3n ni su adjudicaci\u00f3n y no habiendo hecho uso del poder testatorio conferido a su favor la viuda, resulta que quien tiene la representaci\u00f3n y administraci\u00f3n de esa masa patrimonial, mientras no se de aquella y se use \u00e9ste, lo es la Comisaria, sin que el actor ostente ni la cualidad de heredero ni la de representante de la herencia yacente por m\u00e1s que sea hijo del fallecido, ya que aun no ha sido designado heredero no realizando acto alguno que evidencia su designaci\u00f3n o consideraci\u00f3n como tal”. No genera legitimaci\u00f3n activa la mera expectativa de la actora de ser heredera, toda vez que en la cl\u00e1usula segunda del testamento de su padre el poder testatorio a favor del c\u00f3nyuge viudo se hace en favor de su hija y de los descendientes que \u00e9sta pudiera tener, y ello con pr\u00f3rroga del plazo legal por todos los a\u00f1os que viviera su c\u00f3nyuge, y termina por disponer que “En tanto no haga uso del poder, retendr\u00e1 la administraci\u00f3n de los bienes relictos”.<\/em><\/p>\n

SAP de Bizkaia, sec. 5\u00aa, de 01-12-2015<\/p>\n

“Desde esta perspectiva y tras valorar la prueba practicada en la instancia, esta Sala considera que cuando el Sr. Cosme , en su testamento de 1998 sea cual sea las relaciones que entonces tuviera con su hijo por su crisis matrimonial previa, pues los motivos personales por los que decide otorgar testamento de una u otra forma no afectan a su validez siempre y cuando se respete la legalidad vigente, confiere poder testatorio a ejercitar por los Comisarios designados, sus hermanos, uno en defecto del otro, para que distribuyan los bienes entre sus hijos o descendientes, no vulnera derecho alguno del actor ni grava su leg\u00edtima, pues ni como tal supuesto de gravamen lo regula la Ley ni por la propia naturaleza del testamento por comisario ello es posible, en este momento inicial, ya que como se ha razonado es cuando se produce la utilizaci\u00f3n por el comisario con disposici\u00f3n de todo o parte de los bienes del causante cuando se da la delaci\u00f3n de la herencia y se convierten en sucesores efectivos del causante, no siendo hasta entonces herederos, teniendo una mera expectativa, no se les priva con el hecho de poder testatorio de su leg\u00edtima, y s\u00ed se difiere el momento de su percepci\u00f3n;”.<\/em><\/p>\n

La Secci\u00f3n 5\u00aa de esta Audiencia provincial tambi\u00e9n se ha pronunciado sobre la falta de legitimaci\u00f3n no habiendo sido ejercitado el poder testatorio en su Sentencia 134\/2016 de 11 May. 2016, Rec. 15\/2016:<\/p>\n

“PRIMERO.-<\/em><\/strong> La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoraci\u00f3n de la prueba practicada y aplicaci\u00f3n del derecho, se estime su demanda y se condene a los demandados a que le abonen la cantidad de 5.856,66 euros con sus intereses desde el auto de archivo hasta la fecha de la sentencia, lo que supone, hasta la fecha de interposici\u00f3n de la demanda, la cantidad de 728,10 euros, as\u00ed como el pago de los intereses legales que se devenguen hasta su efectivo pago, con imposici\u00f3n a los mismos de las costas de la instancia por su evidente temeridad y mala fe.<\/p>\n

Y ello por entender que:<\/em><\/p>\n

a.- se ha dado una indebida aplicaci\u00f3n de los arts. 45 , 46 , y 63 de la Ley 3\/1992 de 1 de Julio relativa al Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco, al igual que de su art. 40.<\/em><\/p>\n

As\u00ed la llamada al proceso de los demandados lo es como sucesores del fallecido Sr. Sim\u00f3n que con esta parte estaba obligado al pago de la cantidad reclamada, de modo que tal condici\u00f3n de sucesores es clara y meridiana, estando legitimados pasivamente, pues frente a lo considerado en la resoluci\u00f3n recurrida la Sra. Adela como Comisaria ha realizado determinados actos que revelan el ejercicio de sus facultades junto con una expresa y p\u00fablica aceptaci\u00f3n de la herencia:<\/em><\/p>\n

.- el acta notarial de 28 de enero de 2008 de aceptaci\u00f3n por los tres demandados de la herencia a beneficio de inventario, conforme al art. 1011 C\u00ba Civil .<\/em><\/p>\n

.- conocido el testamento que establece el poder testatorio y le nombraba Comisaria, la misma con sus hijos presenta demanda con fecha 22 de febrero de 2008 de juicio universal de testamentaria al patrimonio hereditario Don. Sim\u00f3n , manifestando su voluntad de aceptar la herencia a beneficio de inventario, la cual fue inadmitada a tr\u00e1mite por estar sujeta la sucesi\u00f3n al Derecho Foral.<\/em><\/p>\n

.- en las Diligencias Preliminares que precedieron al actual litigio, la demandada Sra. Adela al ser interrogada bajo juramento, manifest\u00f3 que la herencia hab\u00eda sido aceptada a beneficio de inventario y que en el acta que recoge tal manifestaci\u00f3n figuran los tres herederos ( los ahora demandados).<\/em><\/p>\n

Ello quiere decir que la Comisaria por actos inter vivos ha nombrado herederos de su marido a sus dos hijos quienes han aceptado la herencia.<\/em><\/p>\n

Por otra parte, no se ha de olvidar que la Sra. Adela como Comisaria de conformidad con la D.T. Tercera de la Ley 3\/1992 citada ostenta la condici\u00f3n de usufructuaria vitalicia de los bienes hereditarios y por ello, cuenta con legitimaci\u00f3n pasiva.<\/em><\/p>\n

Finalmente, no se ha obviar que una cosa es la facultad de designar o instituir herederos y otra la de distribuir entre ellos los bienes, habi\u00e9ndose dado tal designaci\u00f3n, y adem\u00e1s la aceptaci\u00f3n de la herencia, no como pretend\u00edan a beneficio de inventario al al no cumplirse los requisitos exigidos para ello en los arts 1010 y ss C\u00ba Civil , no se ha formalizado el inventario, sino de un modo puro y simple, por lo que est\u00e1n todos ellos legitimados pasivamente y han de soportar las deudas de su causante conforme al art. 63 LDCFPV .<\/em><\/p>\n

Es m\u00e1s la doctrina de los actos propios igualmente determina su legitimaci\u00f3n, no pudiendo ir contra ella quienes antes del proceso la reconocen para ahora negarla con evidente mala fe.<\/em><\/p>\n

b.- la posibilidad de repetici\u00f3n de esta parte que ha pagado una deuda que lo era de su causante contra los demandados, no se cuestiona en la resoluci\u00f3n recurrida, mas la misma al analizar el alcance de tal obligaci\u00f3n en relaci\u00f3n con los escritos de contestaci\u00f3n de las partes vulnera los principios de justicia rogada, motivaci\u00f3n e incongruencia, dando lugar a una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n con relevancia constitucional.<\/em><\/p>\n

Y ello porque los demandados aducen, por un lado, los hijos Don. Sim\u00f3n su desconocimiento de la deuda al no ser parte en el proceso ejecutivo y, por otro, la Sra. Adela que su esposo ya la abon\u00f3 en base a unos documentos manuscritos del causante que no se reconocen en el acto de juicio, sin que en ning\u00fan momento se cuestionara lo adecuado de la cantidad de principal por la que se despach\u00f3 ejecuci\u00f3n, por lo que al considerar la Juzgadora que, en todo caso solo, puede esta parte reclamar los intereses, resulta incongruente pues no se cuestiona el importe reclamado, causando indefensi\u00f3n a resta parte que no ha podido proponer prueba al respecto.<\/em><\/p>\n

En todo caso, al fijar la cantidad que esta parte pod\u00eda reclamar la Juzgadora ha sufrido un error manifiesto, pues como se deduce del doc. n\u00ba 3 demanda, no impugnado, la cantidad por la que se despach\u00f3 ejecuci\u00f3n lo fue la de 12.420,37 euros, que por acuerdo entre las partes se redujo a la de 11.713,30 euros de la que se reclama, ahora, la mitad.<\/em><\/p>\n

Por otra parte, no se ha de obviar que a la cantidad de principal se une una supletoria determinante del despacho de ejecuci\u00f3n, como lo son la calculada para intereses y costas que conforme al art. 539 n\u00ba 2 LEC no necesita de pronunciamiento expreso, por lo que resulta sorprendente la afirmaci\u00f3n de la Juzgadora respecto de que no se entiende el porqu\u00e9 se abona mayor cantidad cuando no se imponen las costas a la ejecutada, se dice, no teniendo sentido que una entidad bancaria desista, como lo hizo la Caja Laboral Popular, sino ha cobrado.<\/em><\/p>\n

La reclamaci\u00f3n en la forma realizada con sus intereses es conforme al art. 1145 C\u00ba Civil .<\/em><\/p>\n

c.- la estimaci\u00f3n plena de la demanda debe conllevar la condena en costas de la parte demandada, con apreciaci\u00f3n de su mala fe procesal.<\/em><\/p>\n

SEGUNDO.-<\/em><\/strong> Delimitado el objeto de la presente resoluci\u00f3n en el fundamento de derecho precedente, la primera cuesti\u00f3n que ha de analizar la Sala lo es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho o no cuando desestima la demanda por carecer los demandados de legitimaci\u00f3n pasiva para soportar la acci\u00f3n de repetici\u00f3n del actor al amparo del art. 1145 C\u00ba Civil al considerar a los mismos herederos de quien con \u00e9l era deudor frente al acreedor ante quien \u00e9l ha respondido, en el entendido de que de ser cierta tal falta de legitimaci\u00f3n resulta innecesaria la consideraci\u00f3n del resto de su argumentaci\u00f3n en especial en relaci\u00f3n con la cantidad repercutible, pues tal pronunciamiento es improcedente al dejar la cuesti\u00f3n imprejuzgada por la falta de legitimaci\u00f3n de los demandados.<\/p>\n

Si ello es as\u00ed a tal efecto se ha de considerar el significado y alcance de la falta de legitimaci\u00f3n pasiva:<\/em><\/p>\n

I.- La regulaci\u00f3n que en materia de la legitimaci\u00f3n se infiere de la nueva LEC bajo cuya vigencia se sustancia el actual litigio.<\/em><\/p>\n

Y as\u00ed esta Sala en sus autos de fecha 10 de noviembre de 2006 y 19 de octubre de 2007 , 17 de junio de 2009 y en sus sentencias de 15 y 18 de mayo y 27 de diciembre de 2007 , 19 de junio de 2009 , 22 de octubre de 2012 , en sus sentencias de 16 de enero de 2013 , 4 de julio de 2014 y 8 de julio de 2015 , entre otras, ha declarado:<\/em><\/p>\n

” La respuesta a la cuesti\u00f3n suscitada en el recurso nos exige tener en cuenta que de modo un\u00e1nime doctrina y Jurisprudencia ( T.S. 1\u00ba S. de 10 de Julio de 1982 , 17 de Mayo de 1993 y 24 de Mayo de 1995 , entre otras ), con la anterior LEC de 1881 distingu\u00edan en materia de legitimaci\u00f3n, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiri\u00e9ndose la primera a la real y efectiva de disposici\u00f3n o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relaci\u00f3n jur\u00eddica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace<\/em><\/p>\n

referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta \u00e9sta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entend\u00eda apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepci\u00f3n dilatoria ( art. 533 n\u00ba 2 y 4 L.E.C ), cuya apreciaci\u00f3n daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acci\u00f3n, y cuando faltaba aqu\u00e9lla nos referimos a la acci\u00f3n o su falta, lo cual entra\u00f1aba una cuesti\u00f3n a resolver con la cuesti\u00f3n de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora s\u00ed produc\u00eda los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio.<\/em><\/p>\n

Hoy d\u00eda en la nueva LECn de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciaci\u00f3n, resulta que:<\/em><\/p>\n

.- se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conoc\u00eda como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relaci\u00f3n procesal y poder realizar actos procesales v\u00e1lidos y con eficacia jur\u00eddica ( arts. 6 a 9 LECn ), cuya apreciaci\u00f3n imposibilita el an\u00e1lisis de la cuesti\u00f3n de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio ( art. 9 LECn ) en el momento de admisi\u00f3n a tr\u00e1mite de la demanda, de la contestaci\u00f3n o de la reconvenci\u00f3n, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el verbal ( art. 443 n\u00ba 2 y 3 LECn , o como cuesti\u00f3n incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 n\u00ba 1 y ss LECn ), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en v\u00eda del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo har\u00e1 saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 n\u00ba 1 LECn ) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 n\u00ba 3 LECn ), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LECn ) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 n\u00ba 2 LECn ), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podr\u00e1n plantear si procede una cuesti\u00f3n incidental o denunciar la situaci\u00f3n para provocar la actuaci\u00f3n de oficio del Tribunal.<\/em><\/p>\n

Su apreciaci\u00f3n si se trata de un defecto no subsanable o si\u00e9ndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinar\u00e1 diversas consecuencias en funci\u00f3n del momento de su apreciaci\u00f3n o a la parte a la que le afecte, as\u00ed si lo es en fase de admisi\u00f3n a tr\u00e1mite de la demanda determinar\u00e1 su inadmisi\u00f3n o si lo fuera en el de la contestaci\u00f3n o de la reconvenci\u00f3n, la declaraci\u00f3n de rebeld\u00eda del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 n\u00ba 2 y 3 LECn ), y afecta al actor conllevar\u00eda el sobreseimiento del proceso ( art. 418 LECn ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaraci\u00f3n de su rebeld\u00eda, lo mismo si se resuelve como cuesti\u00f3n incidental ( art 391 y ss LECn ), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el an\u00e1lisis de la cuesti\u00f3n de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejar\u00eda imprejuzgada la acci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

.- se denomina legitimaci\u00f3n en puridad a lo que conoc\u00edamos como legitimatio ad causam, la cual est\u00e1 relacionada con la pretensi\u00f3n que se ha formulado en el proceso, ya que es la relaci\u00f3n existente entre una persona determinada y una situaci\u00f3n jur\u00eddica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en \u00e9l, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio de conformidad con reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de julio de 2015 y las en ella citadas, o a instancia de parte<\/em><\/p>\n

Su consideraci\u00f3n o no exige, dada su \u00edntima conexi\u00f3n con la cuesti\u00f3n de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciaci\u00f3n producir\u00eda el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensi\u00f3n demandante como consecuencia ya de su falta de acci\u00f3n por carecer de ella (legitimaci\u00f3n activa ), ya por ejercitarla frente a quien no se debe ( legitimaci\u00f3n pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuesti\u00f3n de fondo su consideraci\u00f3n o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitaci\u00f3n \u00edntegra del proceso, lo que de alg\u00fan modo se infiere del art. 416 n\u00ba 1 LECn , que si bien acepta la posibilidad de resoluci\u00f3n en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, adem\u00e1s de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la v\u00e1lida prosecuci\u00f3n y t\u00e9rmino del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimaci\u00f3n, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio ser\u00eda aplicable tanto a los supuestos de legitimaci\u00f3n directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, \u00e9sta en los supuestos de sucesi\u00f3n inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimaci\u00f3n extraordinaria”.<\/em><\/p>\n

II.- La legitimaci\u00f3n para soportar el ejercicio de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n del art. 1145 C\u00ba Civil .<\/em><\/p>\n

La determinaci\u00f3n de qui\u00e9n es la persona legitimada pasivamente para el ejercicio de la acci\u00f3n repetici\u00f3n del art. 1145 en relaci\u00f3n con los arts.1822 y ss C\u00ba Civil ( la fianza) en la que funda su pretensi\u00f3n la parte actora, el Sr. Esteban , como consecuencia de haber ostentando \u00e9l junto con el padre y esposo de los demandados, Don. Sim\u00f3n , administradores de la sociedad UMZA, S.A., la condici\u00f3n de fiadores solidarios en la relaci\u00f3n contractual ( p\u00f3liza de contrato de anticipo de cr\u00e9ditos comunicados por medios inform\u00e1ticos para negociaci\u00f3n<\/em><\/p>\n

de documentos mercantiles de 14 de setiembre de 2005) que la citada sociedad ten\u00eda concertada con la entidad Caja Laboral Popular y cuyo incumplimiento determin\u00f3 que por la misma se instara la ejecuci\u00f3n de tal t\u00edtulo judicial que finalmente fue archivado al haber sido satisfecho el derecho de la parte ante el pago por el Sr. Esteban de lo reclamado ( testimonio f. 241 y ss).<\/em><\/p>\n

As\u00ed, el citado precepto establece:<\/em><\/p>\n

” El pago hecho por uno de los deudores solidarios.<\/em><\/p>\n

El que hizo el pago solo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.<\/em><\/p>\n

La falta de cumplimiento de la obligaci\u00f3n por insolvencia del deudor solidario ser\u00e1 suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno” que tiene su correlativo en el contrato de fianza en el art. 1844 C\u00ba Civil regulador de las relaciones entre cofiadores, habiendo declarado al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, lo siguiente:<\/em><\/p>\n

.- en su sentencia de 13 de abril de 2016 :<\/em><\/p>\n

” El r\u00e9gimen de la fianza solidaria en nuestro C\u00f3digo Civil viene presidido por una clara relaci\u00f3n de consorcio (consortium ) de los fiadores que se proyecta tanto en el r\u00e9gimen de aplicaci\u00f3n, en donde los cofiadores se sit\u00faan en el mismo plano respecto del obligaci\u00f3n garantizada, de forma que una vez realizado el pago por uno de ellos, que directamente libera al resto, nace una acci\u00f3n de reintegro frente a los restantes fiadores ( art\u00edculos 1844 y 1145 del C\u00f3digo Civil ), como tambi\u00e9n en la forma de constituir la garant\u00eda, de modo que para su validez se requiere la participaci\u00f3n de todos los fiadores, como presupuesto de validez de esta modalidad de garant\u00eda. De no ser as\u00ed, el especial v\u00ednculo de solidaridad no surge y, por tanto, no puede ser exigido.<\/em><\/p>\n

Esta nota del consorcio tambi\u00e9n queda claramente reflejada en el fundamento de la obligaci\u00f3n rec\u00edproca de los cofiadores por el riesgo de insolvencia de uno de ellos, en el desenvolvimiento de la acci\u00f3n de reintegro, tal y como la establece el p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 1844 del C\u00f3digo Civil : \u00abSi alguno de ellos resultare insolvente, la parte de este recaer\u00e1 sobre todos en la misma proporci\u00f3n\u00bb.<\/em><\/p>\n

Similar fundamento al que contempla nuestro C\u00f3digo Civil para este supuesto de insolvencia tanto en la obligaci\u00f3n rec\u00edproca de los coherederos por la evicci\u00f3n de un bien hereditario, art\u00edculo 1071, como para el pago hecho por uno de los deudores solidarios, p\u00e1rrafo tercero del art\u00edculo 1145 del C\u00f3digo Civil .”<\/em><\/p>\n

En definitiva el presupuesto que justifica esta acci\u00f3n de regreso no el es otro que el pago, v\u00e1lido y regular.<\/em><\/p>\n

.- en su sentencia de 27 de setiembre de 2012 y en relaci\u00f3n con el mecanismo de distribuci\u00f3n de la deuda entre los cofiadores, y por ello tambi\u00e9n de las posibilidades de repetici\u00f3n o regreso del deudor solidario que abona al acreedor frente a los dem\u00e1s cofiadores:<\/em><\/p>\n

” Al respecto baste citar lo se\u00f1alado por esta Sala en su sentencia n\u00fam. 453\/2009, de 26 junio (Recurso n\u00fam. 196\/2005 ) al decir que se da en el caso la \u00abpresunci\u00f3n de divisi\u00f3n por partes iguales que la jurisprudencia de esta Sala, distinguiendo en la obligaci\u00f3n solidaria entre las relaciones externas con el acreedor de las relaciones internas entre codeudores, obtiene de la aplicaci\u00f3n combinada de los art\u00edculos 1145 y 1138 del C\u00f3digo civil , y que entre otras razones cabe apoyar en el propio tenor literal del inciso inicial del art\u00edculo 1138 CC , dividi\u00e9ndose entonces, en consecuencia, la deuda entre los deudores por partes iguales ( SSTS 26 de octubre de 2000 , 11 de marzo y 16 de julio de 2001 , 26 de octubre de 2002 , 4 de mayo de 2006 , etc.”. Doctrina que se reitera en la sentencia de 31 de julio de 2015 , a no ser que se acredite otra distribuci\u00f3n interna de la deuda.<\/em><\/p>\n

Desde esta perspectiva es evidente que los demandados ostentan legitimaci\u00f3n ad processum, pues estamos ante personas f\u00edsicas en el pleno ejercicio de sus derechos ( art. 6 n\u00ba 1,1 \u00ba y art. 7 n\u00ba1 LECn ) que act\u00faan asistidas de Letrado y Procurador al ser preceptiva su intervenci\u00f3n en el actual proceso ( art. 23 y 31 LECn .); sin embargo, no ostentan, al momento de interposici\u00f3n de la demanda, la cualidad de herederos Don. Sim\u00f3n en atenci\u00f3n a la cual se les demandada como consecuencia del fallecimiento del mismo el d\u00eda 17 de enero de 2008, antes de que el actor abonara la cantidad cuyo 50% les reclama. Condici\u00f3n que les legitimar\u00eda, en su caso y tras la aceptaci\u00f3n de la herencia, para soportar las deudas de su causante, con la matizaci\u00f3n del alcance de tal responsabilidad en funci\u00f3n de una aceptaci\u00f3n pura de la misma ( art. 998 y ss en relaci\u00f3n con el art. 657 y art. 659 C\u00ba Civil ) o a beneficio de inventario. ( art. 1010 y ss y en especial art. 1023 C\u00ba Civil )<\/em><\/p>\n

Tal conclusi\u00f3n se basa en las siguientes premisas:<\/em><\/p>\n

I.- De naturaleza f\u00e1ctica<\/em><\/p>\n

Del examen de las actuaciones y de la prueba ahora practicada se deduce:<\/em><\/p>\n

.- el d\u00eda 21 de marzo de 2007 en escritura notarial el matrimonio formado por el Sr. Sim\u00f3n y la Sra. Adela , acord\u00f3 la disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n de su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial de gananciales, as\u00ed como que, desde entonces, el mismo se regir\u00eda por el de separaci\u00f3n de bienes ( doc. n\u00ba 3 contestaci\u00f3n).<\/em><\/p>\n

.- el d\u00eda 17 de enero de 2008 Don. Sim\u00f3n falleci\u00f3, determin\u00e1ndose conforme al certificado de \u00faltimas voluntades de fecha 15 de febrero de 2008 que lo hab\u00eda hecho bajo la vigencia del testamento otorgado ante Notario el d\u00eda 10 de febrero de 1989, en el que dada su condici\u00f3n de vizca\u00edno aforado, al residir en Zalbidar en el tiempo preciso al efecto, decidi\u00f3 lo siguiente:<\/em><\/p>\n

“<\/sub><\/em><\/p>\n

…<\/em><\/p>\n

PRIMERA .- Declara que por raz\u00f3n de su vecindad, se halla sometido a las disposiciones del Derecho Foral vizca\u00edno.<\/em><\/p>\n

SEGUNDA .- Declara estar casado con Do\u00f1a Adela , de cuyo matrimonio \u00fanico contra\u00eddo tiene dos hijos llamados: Lorena , e, V\u00edctor .<\/em><\/p>\n

TERCERA .- Que en uso del derecho que le otorga el aludido derecho foral, confiere poder testatorio y nombra comisaria a su citada esposa, para que, en el supuesto de sobrevivir al otorgante, pueda disponer de los bienes del testador entre sus hijos y descendientes comunes, actuales o futuros, ya sea por actos intervivos o por testamento, de una sola vez, o en actos sucesivos, dando o dejando dichos bienes a uno o a varios de sus hijos y descendientes, o distribuy\u00e9ndolos por igual, haciendo las instituciones de herederos, legados, mejoras, donaciones, exclusiones y apartamientos que a bien tuviere, prorrog\u00e1ndole el plazo legal por cuarenta a\u00f1os m\u00e1s.<\/em><\/p>\n

CUARTA .- Para el supuesto de que su esposa le premuriese, falleciese sin hacer uso del poder testatorio conferido en la clausula anterior, o dejare transcurrir el plazo que tiene como comisario para ejecutar tal poder testatorio, sin haber efectuado su cometido o en general siempre que por cualquier motivo, no sea de aplicaci\u00f3n el repetido poder testatorio, habiendo bienes sin disponer del testador, \u00e9ste instituye por sus \u00fanicos y universales herederos de cuantos bienes, derechos y acciones le pertenezca, y no haya dispuesto su esposa, a sus hijos nombrados, y a los dem\u00e1s que tenga de su matrimonio, por partes iguales, con derecho de representaci\u00f3n a favor de su respectiva descendencia”.<\/em><\/p>\n

( doc. n\u00ba 1 y 5 contestaci\u00f3n).<\/em><\/p>\n

.- del matrimonio formado por el Sr. Sim\u00f3n y la Sra. Adela , a la fecha de fallecimiento del esposo quedaron dos hijos, los hoy demandados, Lorena e V\u00edctor ( hecho no controvertido.<\/em><\/p>\n

.- el d\u00eda 28 de enero de 2008 ante Notario y antes de que transcurriera el plazo legal de 15 d\u00edas h\u00e1biles para solicitar el certificado de \u00faltimas voluntades, los demandados realizaron la siguiente manifestaci\u00f3n:<\/em><\/p>\n

“…<\/em><\/p>\n

Que D. Sim\u00f3n , caso en r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral con D\u00f1a Adela y padre de D\u00f1a. Lorena e V\u00edctor , falleci\u00f3 el d\u00eda 17 de enero de 2008 y estiman los presentes sin conocer las disposiciones testamentarias que ejercit\u00f3 en vida, ser los nombrados herederos en su testamento.<\/em><\/p>\n

Expuesto lo cual:<\/em><\/p>\n

REQUERIMIENTO<\/em><\/p>\n

El\/ los se\u00f1or\/es compareciente\/s me requiere\/n para que haga constar su\/s siguiente\/s manifestaci\u00f3n\/es:<\/em><\/p>\n

” Que haciendo uso de las facultades que concede el C\u00f3gico civil ( art. 1101 C.c ), aceptan la herencia otorgada por D. Sim\u00f3n A BENEFICIO DE INVENTARIO, con todos los efectos legales que ello significan.<\/em><\/p>\n

Que declaran esta voluntad dentro del plazo de 10 d\u00edas siguientes al fallecimiento del causante.<\/em><\/p>\n

Que una vez conocido el testamento, as\u00ed como su contenido, que por plazos administrativos no conocen en la actualidad, se realizar\u00e1 un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos establecidos por el citado C\u00f3digo civil.<\/em><\/p>\n

Que en las condiciones anteriores nuevamente confirman si voluntad de aceptar la herencia del finado a BENEFICIO DE INVENTARIO<\/em><\/p>\n

…”.<\/em><\/p>\n

( doc. n\u00ba 2 contestaci\u00f3n ).<\/em><\/p>\n

.- el d\u00eda 22 de febrero de 2008 los ahora demandados presentaron demanda de juicio universal de testamentaria, comunicando su voluntad de aceptar y deliberar la herencia del Sr. Sim\u00f3n a beneficio de inventario, la cual le fue inadmitida a tr\u00e1mite al estar sujeta la sucesi\u00f3n al Derecho civil Foral y por ello ser competencia de la esposa Comisaria la Sra. Adela la divisi\u00f3n de la herencia.<\/em><\/p>\n

( doc. n\u00ba 6 y 7 contestaci\u00f3n).<\/em><\/p>\n

.- en las diligencias preliminares a instancia del actor la Sra. Adela en su declaraci\u00f3n de fecha 23 de noviembre de 2011 reconoce que ella ostenta la condici\u00f3n de heredera, que la herencia se ha aceptado a beneficio de inventario en el acta notarial de fecha 28 de enero de 2008 en la que ella con sus hijos constan como herederos.<\/em><\/p>\n

( doc. n\u00ba 2 demanda).<\/em><\/p>\n

II.- De naturaleza jur\u00eddica:<\/em><\/p>\n

a.- El poder testatorio.<\/em><\/p>\n

Es un hecho no controvertido que el Sr. Sim\u00f3n era vizca\u00edno aforado, siendo su ley personal determinada por su vecindad civil, al momento de la delaci\u00f3n de la herencia lo que se produce al momento de su muerte ( art. 657 y ss C\u00ba Civil ), la que determina el cuerpo legal, de suerte que tal lo era la Ley 3\/1992 de 1 de Julio relativa al Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco, de modo que habiendo otorgado testamento v\u00e1lido conforme a la Compilaci\u00f3n del Derecho Civil Foral de Bizkaia y \u00c1lava de 30 de julio de 1959 modificada por la ley de 18 de marzo de 1988 que era el Derecho Foral vigente entonces, de conformidad con la D.T. 12\u00aa del C\u00ba Civil ( derecho supletorio), se respeta el testamento pero adaptado al nuevo r\u00e9gimen legal en cuanto al poder testatorio como se infiere de igual modo de la D.T.2 \u00aa y 3\u00aa de la Ley 1\/1992 , as\u00ed como a la LDCFPV respetando, en la medida en que el nuevo cuerpo legal lo permita, la voluntad del testador.<\/em><\/p>\n

Si ello es as\u00ed, tal y como analiza la resoluci\u00f3n de instancia, merece una breve reflexi\u00f3n la figura del Testamento por Comisario o poder testatorio, respecto del cual esta Sala en su sentencia de 1 de diciembre de 2015 declaraba lo siguiente:<\/em><\/p>\n

” Al respecto y como reflexi\u00f3n sobre esta figura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con m\u00e1s raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el c\u00f3nyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y pol\u00e9mica ante los Tribunales en la interpretaci\u00f3n de la Compilaci\u00f3n, la cual la Ley del Derecho civil foral del Pa\u00eds Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar.<\/em><\/p>\n

Basta para entender que ello es as\u00ed la mera lectura de la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley de 1992 cuyo T\u00edtulo III sobre esta cuesti\u00f3n dice:<\/em><\/p>\n

” De las sucesiones<\/em><\/p>\n

De las sucesiones se ocupa el T\u00edtulo III, que se divide en cinco Cap\u00edtulos<\/em><\/p>\n

Debe destacarse, en el Cap\u00edtulo I, la nueva regulaci\u00f3n del testamento por comisario o \u00abalkar-poderoso\u00bb, una de las piezas m\u00e1s importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organizaci\u00f3n de la familia.<\/em><\/p>\n

En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios:<\/em><\/p>\n

a) Se sigue la tradici\u00f3n constante del pueblo vizca\u00edno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta instituci\u00f3n jur\u00eddica de \u00abalkar- poderoso\u00bb o poder testatorio.<\/em><\/p>\n

b) Se le da a esta instituci\u00f3n un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.<\/em><\/p>\n

c) Se refuerza la posici\u00f3n jur\u00eddica del c\u00f3nyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilaci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesi\u00f3n hereditaria se realice de modo razonable y reflexivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsi\u00f3n.<\/em><\/p>\n

e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antiecon\u00f3micas del patrimonio, reforzando as\u00ed las modernas disposiciones administrativas que se dictan \u00faltimamente.<\/em><\/p>\n

f) Se redacta el contenido de esta instituci\u00f3n de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil , cuyas sucesivas redacciones modificadas van acerc\u00e1ndolo al propio del pueblo de Bizkaia.<\/em><\/p>\n

Y, consecuentemente, respet\u00e1ndose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designaci\u00f3n de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre:<\/em><\/p>\n

a) Se dota al causante de amplia competencia para la designaci\u00f3n de comisario o apoderado (art\u00edculo 32)<\/em><\/p>\n

b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervenci\u00f3n del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (art\u00edculo 33).<\/em><\/p>\n

c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (art\u00edculo 34).<\/em><\/p>\n

d) Se exige desinter\u00e9s por parte del comisario (art\u00edculo 39).<\/em><\/p>\n

e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jur\u00eddica de la herencia yacente, regularizando la representaci\u00f3n de la misma (art\u00edculo 40).<\/em><\/p>\n

f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (art\u00edculos 41 y 42).<\/em><\/p>\n

g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (art\u00edculo 43).<\/em><\/p>\n

h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud caracter\u00edstica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constri\u00f1en los plazos (art\u00edculo 44).<\/em><\/p>\n

i) Con arreglo a la aplicaci\u00f3n constante de esta instituci\u00f3n, y evit\u00e1ndose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de \u00abalkar- poderoso\u00bb (art\u00edculo 45).<\/em><\/p>\n

j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los art\u00edculos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario c\u00f3nyuge podr\u00e1 revocar el uso del poder si \u00e9ste se hubiera formalizado en su propio testamento.<\/em><\/p>\n

k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jur\u00eddicas que pueden darse, la extinci\u00f3n del poder (art\u00edculo 48).”.<\/em><\/p>\n

La importancia de tal instituci\u00f3n se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con peque\u00f1os matices se corrobora la regulaci\u00f3n de la misma, obviamente con ampliaci\u00f3n del \u00e1mbito personal de aplicaci\u00f3n (art. 10 ), como as\u00ed se reconoce en su exposici\u00f3n de motivos:<\/em><\/p>\n

” El testamento por comisario es una de las piezas b\u00e1sicas de la sucesi\u00f3n en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los c\u00f3nyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad m\u00e1s destacada que se introduce es la equiparaci\u00f3n entre el c\u00f3nyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente.”.<\/em><\/p>\n

El testamento por comisario que supone una excepci\u00f3n al principio general del C\u00ba Civil del testamento como acto personal\u00edsimo (art. 669 y art. 670) supone cronol\u00f3gicamente dos momentos diferentes:<\/em><\/p>\n

El primero determinado por la realizaci\u00f3n del testamento por el comitente, en vida de \u00e9ste, momento en el que \u00e9ste designa el comisario o los criterios para su determinaci\u00f3n, junto con las disposiciones para su actuaci\u00f3n como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.<\/em><\/p>\n

El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilizaci\u00f3n del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite<\/em><\/p>\n

Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se confiere, siendo una cuesti\u00f3n diversa el modo en el que el comisario ejercita<\/em><\/p>\n

…”.<\/em><\/p>\n

el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV )<\/em><\/p>\n

En el caso de autos, como consecuencia de la previa liquidaci\u00f3n del r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial ganancial y siendo el vigente al momento del fallecimiento del Sr. Sim\u00f3n , el de separaci\u00f3n de bienes resulta que no nos encontramos con el problema que acontece cuando a\u00fan persiste el r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral, d\u00e1ndose adem\u00e1s la circunstancia de que el testador determin\u00f3 que fuera su viuda la Sra. Adela quien ostentara la condici\u00f3n de comisaria al otorgar a su favor el poder testatorio, lo que implica que<\/em><\/p>\n

.- sus facultades ser\u00e1n las que el testador en el poder testatorio le hubiere conferido ( antes transcritas) y en su defecto, deber\u00e1 estarse a lo dispuesto en el art. 35 y ss LDCFPV . Tan amplias facultades exige, en garant\u00eda de los derechos de los dem\u00e1s implicados, la formaci\u00f3n de inventario ( art. 36 LDCFPV ).<\/em><\/p>\n

Entre ellas, ostentar\u00e1 la representaci\u00f3n y administraci\u00f3n del caudal hereditario, en tanto no haga uso de su poder y los sucesores que designe acepten la herencia. Como excepci\u00f3n basada en el respeto a la libertad de testar se prev\u00e9 el supuesto de que el premuerto pueda haber dispuesto otra cosa y nombrar albaceas o representantes y administradores de la herencia, en cuyo caso hay que respetar la voluntad del causante, que no es el caso.<\/em><\/p>\n

.- no ostenta la condici\u00f3n de heredera como tal pues ninguna adjudicaci\u00f3n de bienes del comitente se le ha atribuido en el testamento por el causante ( art. 38) quien le atribuye la posibilidad de distribuir los mismos entre sus dos hijos y sus descendientes, sin perjuicio de que es titular, de conformidad con la D.T. Tercera de la LDCFPV , de un usufructo vitalicio sobre el caudal relicto que no se extinguir\u00e1 por el uso del poder testatorio.<\/em><\/p>\n

Mientras la comisaria no use el poder para el cual se le concedi\u00f3 el plazo legal y 40 a\u00f1os m\u00e1s, sin olvidar que por virtud de la D.T. Tercera de la LDCFPV es aplicable el art. 44, tiene la administraci\u00f3n junto con el usufructo del caudal relicto, sin posibilidad de reclamaci\u00f3n por ello de los posibles sucesores en cuanto a la designaci\u00f3n de heredero y adjudicaci\u00f3n de bienes, a no ser que se d\u00e9 el supuesto de prestaci\u00f3n de alimentos del art. 40 LDCFPV .<\/em><\/p>\n

La disposici\u00f3n con designaci\u00f3n del heredero o herederos, puede hacerse en uno o en varios actos intervivos o mortis causa a t\u00edtulo universal o singular, sin m\u00e1s limitaciones que las impuestas por la ley al testador ( art. 45 LDCFPV ), salvo previsi\u00f3n en contra del testador teniendo en cuenta para el poder testatorio como del de autos anterior a la Ley de 1992 la posibilidad de aplicar el art. 45 ( D.T.Segunda)., y con la facultad especial de disposici\u00f3n en su propio testamento si el comisario es el c\u00f3nyuge viudo.<\/em><\/p>\n

Por tanto, mientras no se d\u00e9 una disposici\u00f3n con designaci\u00f3n de herederos a favor de los hijos del causante, tales no ostentan dicha condici\u00f3n y no se encuentran en condiciones de aceptar la herencia de su padre ya lo sea a beneficio de inventario ya de modo puro y simple.<\/em><\/p>\n

b.- La Herencia Yacente<\/em><\/p>\n

Esta Sala en su sentencia de 20 de enero de 2016 al respecto ha declarado lo siguiente:<\/em><\/p>\n

” Y ello por cuanto que como se ha razonado la mera condici\u00f3n de hijo de una persona que puede conllevar la condici\u00f3n de heredero de la misma, no necesariamente siempre ha de ser as\u00ed, pensemos en los supuestos de desheredaci\u00f3n, y aun si\u00e9ndolo puede que se renuncie a la herencia, de ah\u00ed que nuestro ordenamiento jur\u00eddico permita en estos casos en los que los perfiles subjetivos de los herederos de una persona no est\u00e1n claros, como ha declarado esta Sala en su auto de 15 de octubre de 2010 , la llamada al proceso como demandado de:<\/em><\/p>\n

” a.- la cualidad como demandado de la herencia yacente es posible, por cuanto como se razona en el auto de 12 de marzo de 2008 de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sec.1 \u00aa, ” Con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC de 2000 se ven\u00eda admitiendo tanto doctrinal como jurisprudencialmente la legitimaci\u00f3n para actuar en juicio de la herencia yacente, concebida como un patrimonio a falta, interinamente, de titular, pero destinado a ser adquirido por los herederos y en inter\u00e9s de los cuales se le atribu\u00eda consistencia propia, admiti\u00e9ndose que aunque la herencia yacente es una mera unidad patrimonial sin sujeto determinado y sin personalidad jur\u00eddica propia, puede ser llamada a la causa, como patrimonio del causante, en las personas que tienen encomendada su administraci\u00f3n ( Tribunal Supremo, sentencias de 20-9-1982 , 12-3-1987 , 31-1-1994 y 24-6-1994 ), llegando incluso la precitada sentencia de 12-3-1987 a rechazar, a efectos procesales, la distinci\u00f3n entre la herencia yacente y los herederos del causante, se\u00f1alando que “la apertura de la sucesi\u00f3n de una persona se abre justamente en el momento de su muerte en el cual el patrimonio se transmuta en herencia yacente que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jur\u00eddica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideraci\u00f3n y tratamiento unitarios, siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y est\u00e9 habilitada para excepcionar ahora y para recurrir”. Siendo as\u00ed que en la actualidad, el art. 6-4\u00ba de la vigente LEC , contempla expresamente la capacidad para ser parte que en el proceso civil puedan ostentar las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, se\u00f1al\u00e1ndose en el art\u00edculo siguiente que en estos casos la comparecencia en juicio se efectuar\u00e1 por medio de quienes legalmente las administren ( art. 7-5 LEC ). “. Este criterio se reitera por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de junio de 2011 .<\/em><\/p>\n

b.- tampoco resulta extra\u00f1a la llamada al proceso de los herederos de una persona que se ignoren, pues el propio legislador as\u00ed lo prev\u00e9 para los supuestos de sucesi\u00f3n procesal por muerte del demandado inicialmente admitiendo la continuaci\u00f3n del proceso con su rebeld\u00eda si no se conocen quienes son o no pueden ser localizados o no quieren comparecer ( art. 16 n\u00ba 3 LECn ).<\/em><\/p>\n

De lo que cabe concluir que existe la posibilidad te\u00f3rica de demandar a los ignorados herederos de una persona fallecida, siempre cuando fueran verdaderamente desconocidos despu\u00e9s de haber agotado la parte actora, a quien incumb\u00eda la carga de la determinaci\u00f3n de su identidad, todas las posibilidades a su alcance para establecerla.”.<\/em><\/p>\n

Desde esta perspectiva como ya avanz\u00e1bamos al inicio de este fundamento de derecho, es claro que los demandados no ostentan la condici\u00f3n de herederos del Sr. Sim\u00f3n , pues no puede atribu\u00edrseles tal por el hecho de que antes de saber si el mismo hab\u00eda otorgado o no testamento y s\u00ed alg\u00fan derecho al respecto pod\u00edan tener en la herencia de su padre en la que pod\u00edan ser desheredados o apartados, manifiesten su voluntad de aceptarla a beneficio de inventario, y lo mismo puede decirse del hecho de que d\u00edas despu\u00e9s, conocedores ya de la existencia de un testamento, presenten un juicio universal de testamentaria, pues la divisi\u00f3n de la herencia le corresponde no al Juez sino a la Comisaria, y en cualquier caso, uno u otro acto no suponen la designaci\u00f3n de la Sra. Lorena y el Sr. V\u00edctor como herederos, en todo o parte, de los bienes de su causante por parte de su madre, lo cual como tal no se ha dado ni de modo individual para un bien concreto ni de modo conjunto, pues ello requiere las formalidades y requisitos exigidos a los que antes hemos hecho referencia ( un acta de manifestaciones o un escrito de demanda no son aquellas formalidades que el legislador impone al testador para dar validez a sus actos ( art. 27 y art. 29 y ss LDCFPV ), pareciendo m\u00e1s bien que lo que los demandados ten\u00edan era premura en dejar claro ante una situaci\u00f3n de crisis econ\u00f3mica de su causante, como se deduce de la documental aportada, que su aceptaci\u00f3n de la herencia. en todo caso, lo ser\u00eda a beneficio de inventario para limitar su responsabilidad por las deudas de su causante al caudal relicto y no a su propio patrimonio como acontecer\u00eda de darse una aceptaci\u00f3n pura y simple, seg\u00fan se ha razonado.<\/em><\/p>\n

De igual modo tampoco puede entenderse que la Sra. Adela ostente tal condici\u00f3n de heredera, pues la misma no es equivalente con su condici\u00f3n de usufructuaria de la que s\u00ed goza, la cual respecto de los bienes del caudal relicto y sus deudas implica estar a lo dispuesto en el art. 510 del C\u00ba Civil , a falta de disposici\u00f3n legal en la LDCFPV que solo preve el art. 63 no aplicable a este supuesto, sin perjuicio de que puedar ser demandada la herencia yacente siendo su representante la misma.<\/em><\/p>\n

Lo expuesto conlleva la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n y la confirmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida en el sentido de considerar ajustada a derecho la misma cuando aprecia la falta de legitimaci\u00f3n pasiva, sin necesidad de valorar el resto de las cuestiones debatidas.”.<\/em><\/p>\n

En caso de autos no existe prueba alguna que acredite que el poder testatorio ha sido ejercitado por la comisaria, as\u00ed no consta el certificado de \u00faltimas voluntades y el Impuesto de Sucesiones presentado en Hacienda Foral y que se acompa\u00f1a a la contestaci\u00f3n a la demanda se presenta como declaraci\u00f3n, no autoliquidaci\u00f3n que ser\u00eda la forma correcta si hubiera ejercitando ese poder, y por eso constando \u00fanicamente la esposa del fallecido como comisario, una prueba m\u00e1s de que los hijos nos son herederos, tal y como se opone de adverso. Por otro lado es el propio recurrente quien mantiene en su propio escrito de apelaci\u00f3n que ” … ni consta que la Sra. Encarnacion hubiera usado las facultades conferidas en el poder testatorio para adjudicar la plena propiedad, o una participaci\u00f3n, de ese bien originariamente ganancial a sus hijos.”<\/em> Y as\u00ed mismo manifiesta en dicho escrito que ” la legitimaci\u00f3n pasiva de los demandados dimana de la realizaci\u00f3n, por parte de dichos demandados, de actos de liquidaci\u00f3n de la disuelta comunidad de bienes. No de su condici\u00f3n de esposa y herederos de D. Luis Manuel “.<\/em><\/p>\n

Partiendo de que no existe una prueba objetiva que acredite que se ha ejercitado el poder testatorio y que por el propio recurrente parece entenderlo as\u00ed en esta alzada pretende un cambio de imputaci\u00f3n de la legitimaci\u00f3n pasiva que no es aceptable obviamente. En todo caso y respecto de los hechos relacionados en los documentos que se aportan en cuanto a la venta de dos camiones y pago al Ayuntamiento efectuado este por la comisaria y la venta de veh\u00edculos por la supuestas herederas, consta que lo verifican en nombre propio y bajo su exclusiva responsabilidad lo que no conlleva como se pretende el ejercicio previo del poder testatorio, y en cuanto a los pagos que en s u caso pueda efectuar la comisaria los realiza dentro de las facultades de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n que le faculta el cargo que ostenta.<\/p>\n

Por tanto debe mantenerse la falta de legitimaci\u00f3n pasiva apreciada en la sentencia.<\/p>\n

TERCERO.- Liquidaci\u00f3n de la Comunidad de bienes<\/strong><\/p>\n

Error en la valoraci\u00f3n de la prueba<\/strong><\/p>\n

Recordar que como viene reiterando esta Sala en t\u00e9rminos generales que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y espec\u00edfica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelaci\u00f3n es de los llamados de plena jurisdicci\u00f3n, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de \u00e9stas tanto la comprobaci\u00f3n de la adecuaci\u00f3n e idoneidad de la fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica que se contiene en la resoluci\u00f3n recurrida, como la revisi\u00f3n de todas aquellas operaciones relativas a la valoraci\u00f3n global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a id\u00e9nticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez “a quo”, en la sentencia apelada. Cuando la cuesti\u00f3n debatida por la v\u00eda del recurso de apelaci\u00f3n es la valoraci\u00f3n de la prueba llevada a cabo por el Juez “a quo” sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciaci\u00f3n probatoria realizada por el Juez<\/p>\n

ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediaci\u00f3n, contradicci\u00f3n, concentraci\u00f3n y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posici\u00f3n, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, as\u00ed como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narraci\u00f3n de los hechos y la raz\u00f3n del conocimiento de \u00e9stos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoraci\u00f3n en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte inform\u00e1tico del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez “a quo”. De ah\u00ed que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciaci\u00f3n o apreciaci\u00f3n en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), \u00fanicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador “a quo” de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificaci\u00f3n de la realidad f\u00e1ctica establecida en la resoluci\u00f3n apelada. La revisi\u00f3n jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jur\u00eddica claramente perge\u00f1ada por el legislador: infracci\u00f3n de las normas que regulan la valoraci\u00f3n de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnaci\u00f3n de la sentencia ( art\u00edculo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderaci\u00f3n probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediaci\u00f3n, oralidad y contradicci\u00f3n, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuesti\u00f3n tiene el Tribunal de apelaci\u00f3n, \u00e9ste se limita a verificar si en la valoraci\u00f3n conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma il\u00f3gica, arbitraria o contraria a las m\u00e1ximas de experiencia o a las reglas de la sana cr\u00edtica. As\u00ed mismo y en cuanto a la valoraci\u00f3n de la prueba es preciso traer a colaci\u00f3n la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelaci\u00f3n confiere plenas facultades al \u00f3rgano judicial “ad quem” para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un “novum iudicium” (entre otras SSTC 194\/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21\/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272\/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152\/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelaci\u00f3n puede as\u00ed valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderaci\u00f3n que haya efectuado el Juez “a quo”, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n

As\u00ed pues, en la valoraci\u00f3n de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad \u00e9sta que si bien sustra\u00edda a las partes litigantes, en cambio, s\u00ed se les atribuye la de aportaci\u00f3n de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportaci\u00f3n de parte, seg\u00fan recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar autom\u00e1ticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoraci\u00f3n probatoria tiene los propios l\u00edmites que imponen la l\u00f3gica y la racionalidad. De ah\u00ed que el Tribunal Constitucional en sentencia 102\/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelaci\u00f3n otorga plenas facultades al Tribunal “ad quem” para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un “novum iudicium”, de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelaci\u00f3n de comprobar si pese a las facultades del \u00f3rgano judicial “a quo” para la apreciaci\u00f3n conjunta de la prueba, se incurri\u00f3 por el mismo, para la obtenci\u00f3n de sus resultados, en falta de l\u00f3gica o se omiti\u00f3 todo g\u00e9nero de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser as\u00ed, el \u00f3rgano judicial de segunda instancia vendr\u00eda obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong>Tal y como recoge la sentencia de instancia en los estatutos de la C.B., en su art. 30, de causas de disoluci\u00f3n, se regula que “la comunidad se disolver\u00e1, para formar una nueva comunidad con los herederos del fallecido, en el caso de que \u00e9stos desearen seguir como comuneros, para ello deber\u00e1n comunicar su decisi\u00f3n, en el plazo de un mes, al resto de comuneros. En el caso de negativa a seguir como comuneros, se les liquidar\u00e1 su parte.”.<\/em>De hecho el propio recurrente en su demanda mantiene que “la comunidad se constituy\u00f3 con duraci\u00f3n indefinida si bien pactaron los socios constituyentes que la Comunidad quedar\u00eda disuelta de forma autom\u00e1tica al fallecimiento de cualesquiera de ellos”.<\/em>Los sucesores del fallecido no manifiestan su voluntad de entrar en la Comunidad de bienes.<\/p>\n

As\u00ed mismo son hechos acreditados que el 2 de julio de 2019 falleci\u00f3 D. Luis Manuel , y en esa fecha se dio de baja en el censo de empresarios seg\u00fan el doc. 5 de la contestaci\u00f3n a la demanda, que los Estatutos aportados<\/p>\n

regulan la disoluci\u00f3n liquidaci\u00f3n de la sociedad, el reparto de deudas y adjudicaci\u00f3n delos bienes sociales en los art.s 30 y ss debiendo realizarse el aval\u00fao de todos los bienes sociales y se procede al pago de las deudas y posteriormente se pagar\u00e1 a los comuneros sus aportaciones.<\/p>\n

En la documentaci\u00f3n aportada por la demandada, se certifica que D. Luis Manuel , previo al fallecimiento, estuvo de baja entre 10\/12\/2018 y 03\/02\/2019, y de 25\/05\/2019 al 02\/07\/2019; adem\u00e1s, estuvo ingresado en San Juan de Dios desde el d\u00eda 10\/06\/2019 hasta el 2\/07\/2019.<\/p>\n

D. Miguel \u00c1ngel en su declaraci\u00f3n mantuvo que continu\u00f3 desarrollando en una nueva empresa la misma actividad, que lo comunic\u00f3 a la asesor\u00eda y se dio de baja a la Comunidad. El declarante se jubil\u00f3 el 31 de diciembre de 2019 y confirm\u00f3 en su declaraci\u00f3n que \u00fanicamente ten\u00edan una cuenta en Kutxabank de la que ellos eran los \u00fanicos titulares.<\/p>\n

Estas declaraciones en cuanto a la continuidad en la actividad por parte del hoy apelante si bien con una empresa distinta fue corroborado por el testigo D. Hernan representante de la entidad que llevaba la contabilidad y fiscalidad de la empresa. Dicho testigo mantuvo que los comuneros no aportaban todas las facturas s\u00f3lo cuando estaban pagadas y que no era una empresa boyante y que la empresa esta sin liquidar por que no se les lleva la documentaci\u00f3n precisa.<\/p>\n

Teniendo tales datos por acreditados no yerra la sentencia al estimar que es la parte quien en definitiva continu\u00f3 con la actividad y no la herencia yacente la que debe presentar los datos contables necesarios para proceder a una ordenada liquidaci\u00f3n de la Comunidad ya que es jur\u00eddicamente sostenible que ante la imposibilidad f\u00edsica de presencia en el proceso contable del responsable directo, los herederos no dejan de encontrarse ante dificultades insalvables para defenderse (aportaci\u00f3n de elementos probatorios, etc.) de imputaciones atribuidas a su causante con base en hechos para ellos desconocidos y respecto de los que incluso legalmente no pueden ser requeridos a que efect\u00faen una rendici\u00f3n de cuentas a la que legalmente son ajenos, puesto que tal carga legal (por lo dem\u00e1s requisito-presupuesto b\u00e1sico inicial o referencia obligada para la existencia de responsabilidad contable) por ser de car\u00e1cter personal\u00edsimo (en t\u00e9rminos an\u00e1logos a lo que ocurre en el mandato o comisi\u00f3n mercantil, etc.) y tratarse de una obligaci\u00f3n de hacer, impuesta inexcusablemente ex lege, en un supuesto de relaci\u00f3n jur\u00eddica contractual, en la que no puede ser sustituida la persona del deudor u obligado directo, ya que \u00e9ste fue seleccionado en raz\u00f3n de determinadas circunstancias personales. Esta obligaci\u00f3n de rendir cuentas del cuentadante o causante en este caso, es sin duda personal\u00edsima, no incluible en la herencia por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 659 del C\u00f3digo Civil. Cuesti\u00f3n distinta es la realidad de las deudas que se acrediten tras la realizaci\u00f3n preceptiva de un aval\u00fao de los bienes pero en este caso como ya recoge la sentencia de instancia ” fue el actor el que asumi\u00f3 de facto la administraci\u00f3n. De hecho, no realiz\u00f3 inventario de los bienes a fecha del fallecimiento ni se entreg\u00f3 la documentaci\u00f3n a la gestor\u00eda para liquidar la comunidad, tal y como refiere el testigo. D. Miguel \u00c1ngel , a trav\u00e9s de una nueva empresa, continu\u00f3 con la misma actividad, pero sin deslindar los bienes de la Comunidad previamente. Por tanto, a pesar de las referencias a la venta de los veh\u00edculos que firm\u00f3 la demandada D\u00aa. Carolina , ninguna documentaci\u00f3n contable sobre la efectiva transacci\u00f3n se ha aportado, destino del producto obtenido, contrato de venta, ni balance que refleje la situaci\u00f3n real de la comunidad, debiendo el administrador llevar a cabo una rendici\u00f3n de cuentas diligente y conservaci\u00f3n de los documentos contables.”<\/em><\/p>\n

Por ello, resultar\u00eda de todo punto imposible cumplir una pretensi\u00f3n de “completar” las actuaciones, sin que previamente adem\u00e1s, se hubiera aportado alg\u00fan elemento de partida, como ingresos, gastos, e inventario de bienes, que de forma diligente deber\u00eda haber asumido el administrador de la comunidad, y no los demandados.”.<\/em><\/p>\n

La documental aportada en tal sentido por el actor se limita a recogerl a transmisi\u00f3n de los veh\u00edculos suscritos para su venta por D\u00aa\u00aa Carolina , y una serie de facturas sin orden ni concierto, con lo cual se deben mantener el fundamento de la resoluci\u00f3n sin perjuicio de que tras el oportuno aval\u00fao de los bienes sociales por quien en definitiva no es sino quien fue el comunero sobreviviente se proceda al pago de las deudas y y posterior pago en su caso a los comuneros sus aportaciones.<\/p>\n

En conclusi\u00f3n el recurso debe ser desestimado.<\/p>\n

QUINTO.-<\/strong>Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.<\/p>\n

SEXTO.-<\/strong>La disposici\u00f3n adicional 15.\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisi\u00f3n del recurso y la confirmaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, determinar\u00e1 la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito.<\/p>\n

Vistos los preceptos legales citados y dem\u00e1s de general y pertinente aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

Que Desestimando<\/strong>el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por Concepci\u00f3n (en representaci\u00f3n de la herencia yacente de D. Miguel \u00c1ngel ) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario n\u00ba 71\/22 de fecha 7 de noviembre de 2022 Debemos Confirmar<\/strong>dicha resoluci\u00f3n con imposici\u00f3n de las costas de esta alzada a la parte apelante.<\/p>\n

Transfi\u00e9rase el dep\u00f3sito por el\/la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de dep\u00f3sitos de recursos inadmitidos y desestimados.<\/p>\n

MODO DE IMPUGNACI\u00d3N:<\/strong>contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N<\/strong>ante la Sala de lo Civil del TS, que habr\u00e1 de fundarse en infracci\u00f3n de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra inter\u00e9s casacional. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC)<\/p>\n

Para interponer el recurso ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito<\/strong>de 50 euros, sin cuyo requisito no ser\u00e1 admitido a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el n\u00famero 4703000001020423, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06-casaci\u00f3n. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer<\/strong>el recurso ( DA 15.\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n

Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n

As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

PUBLICACI\u00d3N.-<\/strong>En el d\u00eda de la fecha de su firma electr\u00f3nica la anterior sentencia, firmada por los magistrados que la han dictado, pasa a ser p\u00fablica en la forma permitida u ordenada en la Constituci\u00f3n y las leyes, procedi\u00e9ndose seguidamente a su notificaci\u00f3n a las partes. Doy fe.<\/p>\n

La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/strong><\/p>\n

Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.<\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Partiendo de que no existe una prueba objetiva que acredite que se ha ejercitado el poder testatorio y que por el propio recurrente parece entenderlo as\u00ed en esta alzada pretende un cambio de imputaci\u00f3n de la legitimaci\u00f3n pasiva que no es aceptable obviamente. En todo caso y respecto de los hechos relacionados en los documentos que se aportan en cuanto a la venta de dos camiones y pago al Ayuntamiento efectuado este por la comisaria y la venta de veh\u00edculos por la supuestas herederas, consta que lo verifican en nombre propio y bajo su exclusiva responsabilidad lo que no conlleva como se pretende el ejercicio previo del poder testatorio, y en cuanto a los pagos que en s u caso pueda efectuar la comisaria los realiza dentro de las facultades de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n que le faculta el cargo que ostenta.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[738,564,1077],"materia":[1246],"organo":[1883],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10864","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-legitimacion-pasiva","tag-poder-testatorio","tag-sucesor-presunto","materia-seccion-cuarta-de-la-sucesion-por-comisario","organo-seccion-3a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10864","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10864"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10864"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10864"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10864"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10864"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10864"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10864"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}