{"id":10838,"date":"2025-10-06T12:57:13","date_gmt":"2025-10-06T10:57:13","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-5a-19-02-2024\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:57","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:57","slug":"sap-de-bizkaia-sec-5a-19-02-2024","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-5a-19-02-2024\/","title":{"rendered":"SAP de Bizkaia de 19 de febrero de 2024"},"content":{"rendered":"

<\/a>Roj: AAP BI 69\/2024<\/strong> – ECLI:ES:APBI:2024:69A<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 48020370052024200006<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 5<\/strong><\/p>\n

Fecha: 19\/02\/2024<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 374\/2022<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 13\/2024<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Civil<\/strong><\/p>\n

<\/a>Ponente: MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Auto<\/strong><\/p>\n

A U T O N.\u00ba 000013\/2024<\/em><\/strong><\/p>\n

PRESIDENTE<\/strong><\/p>\n

D\u00aa. ELISABETH HUERTA SANCHEZ<\/strong><\/p>\n

MAGISTRADOS<\/strong><\/p>\n

D\u00aa LEONOR CUENCA GARC\u00cdA<\/strong><\/p>\n

D\u00aa MAGDALENA GARC\u00cdA LARRAGAN<\/strong><\/p>\n

LUGAR<\/strong>: Bilbao<\/p>\n

FECHA<\/strong>: 19 de febrero de 2024<\/p>\n

<\/a>HECHOS<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> Ante esta Secci\u00f3n 5\u00aa de esta Audiencia Provincial se siguen en grado de apelaci\u00f3n, los presentes autos de Oposici\u00f3n a la Ejecuci\u00f3n n\u00ba 109 de 2.021 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de Barakaldo y del que son partes como demandante-ejecutante ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANT\u00cdA RECIPROCA<\/strong>, representada por la Procuradora Do\u00f1a Teresa Lapresa Villandiego y dirigida por el Letrado Don Francisco Javier Aparicio Bijuesca y como demandados-ejecutados DO\u00d1A Gregoria<\/strong> , representada por la Procuradora Do\u00f1a Mar\u00eda Teresa Lapresa Villandiego y dirigida por la Letrada Do\u00f1a Casimira Cortes Barroso<\/em><\/strong> y DO\u00d1A Lorenza Y DO\u00d1A Manuela , con igual representacion y direcci\u00f3n letrada que la anterior.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Por el juzgador de primera instancia se dict\u00f3 con fecha 5 de abril de 2.022 Auto, cuya parte dispositiva dice literalmente:<\/p>\n

” 1\u00ba) Estimar el motivo de oposici\u00f3n relativo a la nulidad de la cl\u00e1usula de intereses moratorios, formulado por do\u00f1a Gregoria frente al Auto de 4 de diciembre de 2019 que despach\u00f3 la ejecuci\u00f3n en contra de la misma, y en consecuencia, declaro que respecto a do\u00f1a Gregoria es nula por abusiva la cl\u00e1usula decimocuarta de la p\u00f3liza de pr\u00e9stamo NUM000 , intervenida por el notario de Santurtzi don Mario-Juli\u00e1n Mart\u00ednez de Butr\u00f3n Mart\u00ednez con fecha 9 de septiembre de 2010, que no podr\u00e1 aplicarse a do\u00f1a Gregoria en la presente ejecuci\u00f3n, por lo que la ejecuci\u00f3n contra la misma deber\u00e1 seguir adelante s\u00f3lo por el principal de 53.721’97 \u20ac (53495’19 liquidadas a 19 de septiembre de 2015, m\u00e1s comisi\u00f3n de aval desde el de enero 2014 a 31 de diciembre de 2015, 175 e, y de 1 de enero de 2015 a 10 de septiembre de 2015, 51’78 \u20ac), m\u00e1s 10.000 \u20ac en previsi\u00f3n de costas de la ejecuci\u00f3n, sin perjuicio de la ulterior liquidaci\u00f3n de este concepto. Desestim\u00e1ndose la oposici\u00f3n en lo dem\u00e1s y sin que proceda imponer a ninguna de las partes las costas derivadas de esta oposici\u00f3n.<\/em><\/p>\n

2\u00ba) Desestimar la oposici\u00f3n formulada por do\u00f1a Lorenza y do\u00f1a Manuela , imponiendo a las mismas las costas derivadas de su oposici\u00f3n.<\/em><\/p>\n

Contra esta resoluci\u00f3n puede interponerse recurso de apelaci\u00f3n, en el plazo de 20 d\u00edas, siguientes a su notificaci\u00f3n, por escrito motivado que deber\u00e1 presentarse en este juzgado, para ante la Audiencia Provincial,<\/em><\/p>\n

previa constituci\u00f3n en la cuenta que este juzgado tiene abierta en Banco Santander, con el n\u00famero 4680.0000.05.0109.21, del dep\u00f3sito exigido para recurrir (50 \u20ac). “.<\/em><\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Contra dicho Auto se interpusieron recursos de apelaci\u00f3n por las representaciones de ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANT\u00cdA RECIPROCA y de Do\u00f1a Lorenza y Do\u00f1a Manuela y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma los apelantes, se sigui\u00f3 este recurso por sus tr\u00e1mites.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> En la tramitaci\u00f3n de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y t\u00e9rminos legales, siendo Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada D\u00aa Mar\u00eda Elisabeth Huerta S\u00e1nchez.<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> La representaci\u00f3n de ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANT\u00cdA RECIPROCA apela el auto dictado el d\u00eda 5 de abril de 2022 y solicita su revocaci\u00f3n parcial en el sentido de que no se reconozca a Do\u00f1a Gregoria la condici\u00f3n de consumidora ya que la contrataci\u00f3n de la “P\u00f3liza de Contraaval del pr\u00e9stamo con garant\u00eda de sociedad de garant\u00eda rec\u00edproca acogida al Convenio del Gobierno Vasco, para el apoyo financiero de peque\u00f1as y medianas empresas, empresas individuales y profesionales aut\u00f3nomos otorgado el d\u00eda 9 de septiembre de 2010, no lo fue al margen de su actividad econ\u00f3mica o empresarial, pues Do\u00f1a Gregoria ostentaba los derechos pol\u00edticos sobre un 24% del capital social de la mercantil “APLICACIONES SANTURCE, S.L.” y su finado esposo el 76% restante, seg\u00fan se reflejaba en los. Modelos 200 del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2009, 2008, 2007 y 2006 autoliquidados por la mercantil prestataria, y adem\u00e1s Do\u00f1a Gregoria estuvo casada con Don Miguel \u00c1ngel en r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n foral de bienes.<\/p>\n

La representaci\u00f3n de DO\u00d1A Lorenza Y DE DO\u00d1A Manuela tambi\u00e9n apela el auto dictado el d\u00eda 5 de abril de 2021, reiterando, la falta de legitimaci\u00f3n pasiva de las recurrentes, pues la parte ejecutada ya conoc\u00eda antes de interponer demanda de ejecuci\u00f3n el hecho de que Don Miguel \u00c1ngel hab\u00eda fallecido, pues tras el acta de notificaci\u00f3n y requerimiento de pago de 10 de mayo de 2018 (Anexo 5 de la demanda), a trav\u00e9s de la respuesta dicho requerimiento, se puso en conocimiento de dicha entidad dicho fallecimiento, debiendo aplicarse en cualquier caso la prescripci\u00f3n del art\u00edculo 1964.2 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> En lo que se refiere al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de Do\u00f1a Lorenza y Do\u00f1a Manuela , hijas y herederas del difunto avalista Don Miguel \u00c1ngel , debe se\u00f1alarse, tal y como ya se estableci\u00f3 en el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 28 de febrero de 2022 que, aunque consta acreditado que al serles notificados a los ejecutados el d\u00eda 22 de Mayo de 2018 el requerimiento de 10 de mayo de 2018 realizado por la mercantil ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANT\u00cdA RECIPROCA, el tambi\u00e9n hijo del fallecido Don Miguel \u00c1ngel comunic\u00f3 a la ejecutante el fallecimiento de su padre (folio 83 vuelto de los autos de oposici\u00f3n n\u00famero 1555 de 2019), la realidad es que la cuesti\u00f3n relativa la posible nulidad del despacho de ejecuci\u00f3n por haberse dirigido la demanda ejecutiva frente a una persona ya fallecida cuando se interpuso la demanda, fue resuelta con car\u00e1cter definitivo y firme por la Secci\u00f3n Tercera de esta Audiencia en su Auto n\u00ba 259 de 2021, de 15 de julio, que resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n frente al Auto dictado el d\u00eda 15 de junio de 2020, y no puede volverse sobre dicha cuesti\u00f3n, lo que determin\u00f3 que en su momento se desestimase la oposici\u00f3n por motivos procesales.<\/p>\n

En lo que se refiere a la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n ejercitada, al amparo del art\u00edculo 1964 2\u00ba del C\u00f3digo Civil respecto de las hermanas Do\u00f1a Lorenza y Do\u00f1a Manuela , hijas y herederas del difunto avalista Don Miguel \u00c1ngel , debe ser igualmente desestimada, toda vez que cuando se practic\u00f3 la notificaci\u00f3n y requerimiento de pago por importe de 76.382,16 euros en fecha 10 de mayo de 2018, en la persona de Don Gines , hijo de los avalistas solidarios y \u00e9ste comunic\u00f3 que su padre hab\u00eda fallecido, la realidad es que dicho requerimiento se practic\u00f3 tanto a “APLICACIONES SANTURCE, S.L.” como a los dos fiadores solidarios, Don Miguel \u00c1ngel y Do\u00f1a Gregoria , y siendo dichos fiadores solidarios, no puede prescindirse de que conforme el art\u00edculo 1144 del C\u00f3digo Civil, “las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicaran a todos ellos pudiendo el acreedor, conforme a lo establecido en el art\u00edculo 1144 del C\u00f3digo Civil” dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simult\u00e1neamente”, y la reclamaciones establecidas contra uno no ser\u00e1n obst\u00e1culo para los que posteriormente se dirijan contra los dem\u00e1s, mientras no resulte cobrada la deuda por completo “, sin olvidar, que en consonancia con dichos art\u00edculos el art\u00edculo 1974 del C\u00f3digo Civil dispone expresamente que “la interrupci\u00f3n de la prescripci\u00f3n de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores y que “esta disposici\u00f3n rige igualmente respecto del deudor en toda clase de obligaciones” de lo que claramente se desprende que la reclamaci\u00f3n extrajudicial practicada en la persona de Do\u00f1a Gregoria interrumpi\u00f3 la prescripci\u00f3n respecto del otro fiador solidario, y en este caso, respeto de su herencia yacente o de sus herederas, dado que Don Miguel \u00c1ngel hab\u00eda fallecido el 8 de noviembre de 2016 y tratarse de una solidaridad propia genuina derivada del<\/p>\n

contrato ( SSTS de 26 de junio de 1999, 2 de octubre de 2002, 14 de marzo y cinco de junio de 2023, entre otras) y desde esta perspectiva y sin necesidad de entrar en las consideraciones establecidas en el Auto apelado sobre la aplicaci\u00f3n del nuevo plazo prescriptivo de cinco a\u00f1os introducido por la reforma de la Ley 42\/2015 de 5 de octubre en el art\u00edculo 1964,2 del C\u00f3digo Civil, y de la suspensi\u00f3n de plazos efectuada por el Real Decreto 463\/2020 de 14 de marzo, consecuencia del Estado de Alarma para la gesti\u00f3n de la crisis sanitaria derivada de la pandemia de Covid 19 y que concluy\u00f3 el 4 de junio de 2020, y cuyos razonamientos no han sido cuestionadas por la representaci\u00f3n de las herederas de Don Miguel \u00c1ngel , procede desestimar tambi\u00e9n este motivo de oposici\u00f3n a la resoluci\u00f3n recurrida, lo que conlleva la integra desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de Do\u00f1a Lorenza y Do\u00f1a Manuela .<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> En lo que respecta al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANT\u00cdA REC\u00cdPROCA<\/em>, se interesa por la representaci\u00f3n de dicha apelante que se revoque el Auto dictado el d\u00eda 5 de abril de 2022 en el sentido de que no puede atribuirse a Do\u00f1a Gregoria la condici\u00f3n de consumidora en la contrataci\u00f3n de la p\u00f3liza de pr\u00e9stamo litigiosa, ya que la contrataci\u00f3n de la misma no lo fue al margen de su actividad econ\u00f3mica o empresarial, en contra de los sostenido en la resoluci\u00f3n recurrida, que entendi\u00f3 que no se hab\u00eda desvirtuado el car\u00e1cter de consumidora, tal y como “ad limine” entendi\u00f3 la Secci\u00f3n Tercera de esta Audiencia Provincial en su Auto n\u00famero 259\/2021, de 15 de julio, y en consecuencia declar\u00f3 abusiva, respecto de la misma la cl\u00e1usula de intereses moratorios<\/p>\n

Pues bien, cuestion\u00e1ndose en esta alzada la condici\u00f3n de consumidora de la avalista solidaria Do\u00f1a Gregoria , debe se\u00f1alarse que como esta misma Sala ha venido manifestando reiteradamente, as\u00ed en Autos de 18 de diciembre de 2020, 15 de enero de 2021 y 15 de septiembre de 2021<\/p>\n

“En relaci\u00f3n al control de abusividad hemos venido reiterando en distintas resoluciones (entre otros en Autos de 11 de noviembre de 2014; 4 de marzo de 2015 ; 20 y 29 de abril de 2015; 22 de marzo y 7 de junio de 2017; y I I de diciembre de 2019) que la apreciaci\u00f3n de abusividad de una cl\u00e1usula contractual ha de efectuarse desde los par\u00e1metros establecidos en la legislaci\u00f3n de consumidores y usuarios pues es \u00e9sta la que la sienta; siendo preciso para gozar de la especial protecci\u00f3n de dicha legislaci\u00f3n ostentar la condici\u00f3n de consumidor, concepto que qued\u00f3 expuesto en S TS de 18 de junio de 2012 en la siguiente forma: Respecto a la primera cuesti\u00f3n, hay que se\u00f1alar, en t\u00e9rminos generales, que la normativa de consumo de transposici\u00f3n de las Directivas europeas, ahora interesadas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria m\u00e1s amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que act\u00fae con un prop\u00f3sito. ajeno a su actividad profesional, adopt\u00f3 la remisi\u00f3n, ya expresa, o bien impl\u00edcita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (art\u00edculos 1 , 2 y 3); combin\u00e1ndose de esta forma un criterio positivo de consumidor como “destinatario final”, con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios “para integrarlos en procesos relacionados con el mercado”. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parr\u00e1fo IX del pre\u00e1mbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposici\u00f3n de Motivos, ha introducido una aclaraci\u00f3n en orden a la f\u00f3rmula de “destinatario final”, en el sentido de que su intervenci\u00f3n en las relaciones de consumo debe responder “a fines privados”. Esta indicaci\u00f3n delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera m\u00e1s restrictiva haciendo referencia a ” las necesidades familiares o personales”, o “a las propias necesidades del consumo privado de un individuo (SS TJ CE de 1 7 de marzo 1 998 , l l de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta l\u00ednea. la doctrina jurisprudencial ya hab\u00eda concretado la noci\u00f3n de “destinatario final” antes del texto refundido del 2007, en un sentido tambi\u00e9n restrictivo y relacionado con “el consumo familiar o dom\u00e9stico” o con el mero uso personal o particular” ( SS TS 18 de julio de 1 999 , 16 de octubre de 2000, 992, 2000 y 15 de diciembre de 2005 963, 2005)”<\/p>\n

Doctrina que resulta reforzada en ATJUE de 19 de noviembre de 2015.<\/p>\n

Tambi\u00e9n dijimos en las referidas resoluciones que la condici\u00f3n de consumidor no deriva de ninguna presunci\u00f3n legal; sino que debe ser analizada en cada caso en concreto y probada por quien la invoca en supuesto de controversia sobre ello, como aqu\u00ed ocurre, rigiendo las normas establecidas en el art\u00edculo 217 LEC de forma que la carga probatoria de ser consumidor recae sobre quien invoca tal condici\u00f3n quien adem\u00e1s tiene mayor facilidad probatoria para justificar el destino a fines privados de los bienes o servicios de que se trate.Por otro lado. sentado lo anterior, en relaci\u00f3n con los avalistas Don Rafael y Do\u00f1a Clara hemos de tomar en consideraci\u00f3n la doctrina en torno a los contratos con pluralidad de adherentes a que se refiere el precitado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74\/15,Tarc\u00e3u), en el que se establece que la Directiva 93\/1 3\/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condici\u00f3n de los contratantes, seg\u00fan act\u00faen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protecci\u00f3n establecido por la Directiva; y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condici\u00f3n legal de consumidor al fiador, si act\u00faa en un \u00e1mbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operaci\u00f3n afianzada s\u00ed tenga tal car\u00e1cter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan v\u00ednculos funcionales (por ejemplo, una sociedad<\/p>\n

y su administrador); doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534\/15, Dimitras);l\u00ednea que tambi\u00e9n se sigue en el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto ()-535\/16, Bachman) que se refiere a la condici\u00f3n de consumidor en caso de sucesi\u00f3n contractual (novaci\u00f3n subjetiva) en una relaci\u00f3n bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posici\u00f3n contractual de esa sociedad la ocup\u00f3 posteriormente una persona f\u00edsica, reconociendo a \u00e9sta el Tribunal de Justicia la condici\u00f3n de consumidor, al decir su parte dispositiva: “El art\u00edculo 2, letra b), de la Directiva 93\/13\/CEE de\/ Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentid\/ de que una persona f\u00edsica que, a ra\u00edz de una novaci\u00f3n, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de cr\u00e9dito, la obligaci\u00f3n de devolver cr\u00e9ditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposici\u00f3n, cuando dicha persona f\u00edsica carece de vinculaci\u00f3n manifiesta con esa sociedad y actu\u00f3 de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad as\u00ed como con quienes suscribieron contratos accesorios a los’ contratos de cr\u00e9dito iniciales (contratos de fianza, de garant\u00eda inmobiliaria o de hipoteca)”.-<\/p>\n

Como se dice en S TS de 28 de mayo de 2018 ” La cuesti\u00f3n radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si ten\u00edan vinculaci\u00f3n funciona\/ o no con la sociedad deudora principal.<\/p>\n

Sobre la caracterizaci\u00f3n de ese v\u00ednculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximaci\u00f3n, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, 34).<\/p>\n

” De este modo, en el caso de una persona f\u00edsica que se constituy\u00f3 en garante de la ejecuci\u00f3n de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actu\u00f3 en el marco de su actividad profesional o por raz\u00f3n de los v\u00ednculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participaci\u00f3n significativa en su capital social, o bien si actu\u00f3 confines de car\u00e1cter privado”.<\/p>\n

4.- Con el t\u00e9rmino “gerencia” que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administraci\u00f3n de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administraci\u00f3n, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene v\u00ednculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos (os administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. As\u00ed se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, adem\u00e1s, hace extensiva la vinculaci\u00f3n funcional del administrador social al socio \u00fanico”<\/p>\n

A estos efectos, resulta especialmente significativa la S.T.S. n\u00ba 599\/2020 de 12 de noviembre de 2020 que, sobre la cuesti\u00f3n que nos ocupa, estableci\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n

“1 – Sobre el problema de la vinculaci\u00f3n funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificaci\u00f3n como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594\/20 1 7, dc 7 de noviembre; 3 14\/20 1 8, dc 28 de mayo: 4 1 4\/20 1 8, de 3 de julio; y 203\/2020 y 204\/2020, ambas de 28 de mayo). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (b\u00e1sicamente, ST.JUE de 3 de septiembre de 20 1 5. asunto C-1 1 0\/14, Costea; ATJUF, de 1 9 de noviembre de 20 1 5, asunto c-74\/1 5, Tarcau , ATJUE de 14 de septiembre de 20 1 6, asunto \u20ac-534\/ 1 5, Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 20 1 7, asunto C-535\/1 6, Bachman).<\/p>\n

2- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:<\/p>\n

a) Cuando el fiador es administrador o gerente dc la persona jur\u00eddica deudora principal no puede tener la condici\u00f3n de consumidor, porque tiene vinculaci\u00f3n funcional con dicha persona jur\u00eddica v, por tanto. con la operaci\u00f3n financiera o crediticia.<\/p>\n

b) Si el fiador tiene una participaci\u00f3n significativa en la sociedad deudora, tambi\u00e9n tiene vinculaci\u00f3n funcional y no puede ser consumidor.<\/p>\n

c) Cuando cl fiador es c\u00f3nyuge en r\u00e9gimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculaci\u00f3n funcional con la sociedad mercantil.<\/p>\n

d) Cuando el fiador persona f\u00edsica no tiene cargo org\u00e1nico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participaci\u00f3n significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su c\u00f3nyuge en r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes y no desempe\u00f1a actividad profesional relacionada con la operaci\u00f3n afianzada, s\u00ed puede tener la cualidad legal de consumidor”<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> A la vista de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, debe significarse igualmente que consta acreditado que en fecha 9 de septiembre de 2010 la mercantil “APLICACIONES SANTURCE, S.L.” e “IPARKUTXA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CR\u00c9DITO, hoy CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CR\u00c9DITO, formalizaron una p\u00f3liza de pr\u00e9stamo con garant\u00eda de sociedad de garant\u00eda rec\u00edproca acogida al convenio del Gobierno Vasco, para el apoyo financiero a peque\u00f1as y medianas empresas como empresarios individuales y profesionales aut\u00f3nomos, por importe de 80.000 euros, cuyo pago fue afianzado por OINARRI, hoy ELKARGI SGR ante IPAR KUTXA, y garantizando solidariamente Don Miguel \u00c1ngel y Do\u00f1a Gregoria como socios part\u00edcipes de la sociedad prestataria el pago de las cantidades que ELKARGI SGR pudiera verse obligada a pagar a IPAR KUTXA como consecuencia de la fianza prestada por esta, siendo as\u00ed que Don Miguel \u00c1ngel ostentaba la titularidad del 76% del capital social de la mercantil prestataria y Do\u00f1a Gregoria el 24% restante, seg\u00fan costa en el apartado B2 relativo a “participaciones directas de personas en la declarante” de la p\u00e1gina 3 de los Modelos 200 relativos a las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los ejercicios de 2006, 2007, 2008 y 2009, autoliquidadas por “APLICACIONES SANTURCE, S,L. (folios 35, 44, 53 y 61 de la Pieza de Oposici\u00f3n, constando igualmente acreditado que el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial del matrimonio formado por Don Miguel \u00c1ngel y Do\u00f1a Gregoria fue el de Comunidad Foral de bienes, r\u00e9gimen este en el que, como es sabido, “en virtud de la comunicaci\u00f3n Foral se haran comunes, por mitad entre los c\u00f3nyuges, todos los bienes, derechos y acciones, de la procedencia que sean, pertenecientes a uno u otro, por cualquier t\u00edtulo, tanto los aportados como los adquiridos en constante matrimonio y sea cual fuera el lugar en que residan” ( Art\u00edculo 129 de la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco), constando igualmente probado que Do\u00f1a Gregoria era copropietaria de dos inmuebles en los que la mercantil APLICACIONES SANTURCE, S,L. ejerc\u00eda su actividad, en la calle Axular 11 de Barakaldo y en la Calle Encartaciones N\u00ba 6 de Santurce, seg\u00fan obran reflejados en el documento n\u00ba 10 de la demanda.<\/p>\n

De la constataci\u00f3n de los datos anteriormente reflejados se desprende n\u00edtidamente que encontr\u00e1ndonos ante un pr\u00e9stamo ligado claramente a la actividad mercantil desarrollada, y existiendo una clara vinculaci\u00f3n funcional entre la fiadora recurrente y la mercantil prestataria, dado que ostentaba el 24% del capital social y estaba casada en r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n Foral de bienes con el otro socio mayoritario, que ten\u00eda el 76% restante del capital, en modo alguno puede Do\u00f1a Gregoria ser reputada consumidora en relaci\u00f3n con el pr\u00e9stamo litigioso que es objeto de ejecuci\u00f3n en el presente procedimiento, todo ello en aplicaci\u00f3n de la consolidada doctrina jurisprudencial a que antes nos hemos referido, por lo que en modo alguno resulta posible entrar en el an\u00e1lisis del control de abusividad de las cl\u00e1usulas del referido pr\u00e9stamo, y por ello debe seguir la ejecuci\u00f3n adelante respecto de las ejecutadas y sin la aplicaci\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas que la resoluci\u00f3n recurrida efectu\u00f3 respecto de Do\u00f1a Gregoria , debiendo significase a estos efectos que aunque en su d\u00eda la Secci\u00f3n Tercera de esta Audiencia Provincial, en su Auto n\u00famero 259\/2021 de fecha 15 de julio de 2021, indic\u00f3 que “no se hab\u00eda desvirtuado ad limine el car\u00e1cter de consumidora de Do\u00f1a Gregoria , por lo que proced\u00eda continuar el procedimiento de ejecuci\u00f3n contra la misma” se a\u00f1ad\u00eda que “deb\u00eda ser el Juzgado de instancia el que con libertad de criterio se pronunciase en tal sentido sobre la nulidad por abusividad de las clausulas enunciadas”, es decir, se trat\u00f3 de un pronunciamiento ad limine, y hasta donde dicha Secci\u00f3n Tercera observ\u00f3 o quiso observar, y que como tal no puede afectar a esta resoluci\u00f3n, siendo as\u00ed que ha quedado acreditado hasta la saciedad la condici\u00f3n de no consumidora de la ejecutada Do\u00f1a Gregoria .<\/p>\n

Lo expuesto conlleva estimar el recurso de la apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de ELKARGI SGR y desestimar el interpuesto por la representaci\u00f3n de Do\u00f1a Lorenza y Do\u00f1a Manuela .<\/p>\n

QUINTO.-<\/strong> De conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 561.1.1\u00ba en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 394 de la LEC, se imponen las costasa a la primera instancia derivadas de su oposici\u00f3n a la ejecuci\u00f3n de D\u00aa Gregoria y no se hace especial menci\u00f3n a las costas derivadas del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de ELKARGI S.R.G. y se impone a D\u00aa Lorenza y D\u00aa Manuela los derivados de su recurso de apelaci\u00f3n desestimado.<\/p>\n

SEXTO.-<\/strong> Con p\u00e9rdida del deposito constituido para recurrir constituido por la representaci\u00f3n de las apelantes D\u00aa Lorenza y D\u00aa Manuela y devoluci\u00f3n a la apelante ELKARGI SGR del suyo ( D.A.15.9 Y 8 de la LOPJ).<\/p>\n

VISTOS<\/strong> los preceptos legales citados en este auto y en el apelado, y dem\u00e1s pertinentes y de general aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>PARTE DISPOSITIVA<\/strong><\/p>\n

LA SALA ACUERDA<\/strong>: Estimar el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de ELKARGI S.G.R. y desestimar el formulado por la representaci\u00f3n de D\u00aa Lorenza Y D\u00aa Manuela , contra el auto dictado el d\u00eda 5 de abril de 2022 por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia N\u00ba 1 de Barakaldo, en la Pieza de oposici\u00f3n a la ejecuci\u00f3n n\u00ba 109 DE 2.021 y se revoca dicha resoluci\u00f3n parcialmente, en el sentido de seguir la ejecuci\u00f3n adelante respecto a D\u00aa Gregoria , sin la aplicaci\u00f3n de clausulas abusivas al no ser consumidora<\/p>\n

en relaci\u00f3n con la presente poliza de prestamo objeto de ejecuci\u00f3n, e imponiendose a la misma las costas de la primera instancia derivadas de su oposici\u00f3n a la ejecuci\u00f3n, manteniendose los dem\u00e1s pronunciamientos de dicha resoluci\u00f3n que no se opongan a esta y no se hace especial imposici\u00f3n de las costas de la segunda instancia derivadas del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n de ELKARGI SGR e imposici\u00f3n a D\u00aa Lorenza y D\u00aa Manuela , de las derivadas de su recurso desestimando.<\/p>\n

La Ilma. Sra. Magistrada Do\u00f1a Magdalena Garc\u00eda Larragan vot\u00f3 en Sala, pero no pudo firmar por encontrarse de licencia por enfermedad, haci\u00e9ndolo en su lugar la Ilma. Sra. Presidenta de la Secci\u00f3n, Do\u00f1a Mar\u00eda Elisabeth Huerta S\u00e1nchez ( art. 204 n\u00ba 2 LEC y art. 261 LOPJ).<\/p>\n

As\u00ed por esta nuestra sentencia, de la que se unir\u00e1 certificaci\u00f3n al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

Esta resoluci\u00f3n es firme y contra la misma no cabe recurso.<\/p>\n

As\u00ed por este auto, lo acuerdan y firman Sus Se\u00f1or\u00edas. Doy fe.<\/p>\n

La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n

Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

De la constataci\u00f3n de los datos anteriormente reflejados se desprende n\u00edtidamente que encontr\u00e1ndonos ante un pr\u00e9stamo ligado claramente a la actividad mercantil desarrollada, y existiendo una clara vinculaci\u00f3n funcional entre la fiadora recurrente y la mercantil prestataria, dado que ostentaba el 24% del capital social y estaba casada en r\u00e9gimen de comunicaci\u00f3n Foral de bienes con el otro socio mayoritario, que ten\u00eda el 76% restante del capital, en modo alguno puede Do\u00f1a Gregoria ser reputada consumidora en relaci\u00f3n con el pr\u00e9stamo litigioso que es objeto de ejecuci\u00f3n en el presente procedimiento, todo ello en aplicaci\u00f3n de la consolidada doctrina jurisprudencial a que antes no<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[646,1054],"materia":[1215],"organo":[1885],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10838","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-comunicacion-foral-de-bienes","tag-ejecucion-aval","materia-capitulo-segundo-del-regimen-de-comunicacion-foral-de-bienes","organo-seccion-5a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10838","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10838"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10838"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10838"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10838"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10838"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10838"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10838"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}