{"id":10832,"date":"2025-10-06T12:57:13","date_gmt":"2025-10-06T10:57:13","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-3a-04-05-2023\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:57","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:57","slug":"sap-de-bizkaia-sec-3a-04-05-2023","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-3a-04-05-2023\/","title":{"rendered":"SAP de Bizkaia de 4 de mayo de 2023"},"content":{"rendered":"

<\/a>Roj: SAP BI 406\/2023<\/strong> – ECLI:ES:APBI:2023:406<\/strong><\/p>\n

<\/a>Id Cendoj: 48020370032023100143<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 3<\/strong><\/p>\n

<\/a>Fecha: 04\/05\/2023<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 135\/2022<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 135\/2023<\/strong><\/p>\n

<\/a>Procedimiento: Recurso de apelaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

<\/a>Ponente: MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

<\/a>Resoluciones del caso: SJPII, Getxo, n\u00fam. 6, 30-07-2021 (proc. 159\/2019),<\/strong><\/p>\n

SAP BI 406\/2023<\/strong><\/p>\n

S E N T E N C I A N.\u00ba 000135\/2023<\/em><\/strong><\/p>\n

ILMAS. SRAS.<\/p>\n

D\u00aa MARIA CONCEPCION MARCO CACHO<\/p>\n

D\u00aa ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ<\/p>\n

D\u00aa CARMEN KELLER ECHEVARRIA<\/p>\n

En Bilbao, a 4 de mayo de 2023.<\/p>\n

La Secci\u00f3n N\u00ba 3 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario n\u00ba 135\/22 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 6 de Getxo – UPAD, a instancia de Elena , Emilia , Estefan\u00eda y Eulalia ,<\/em> apelantes-demandantes representadas por el procurador D. GERMAN ORS SIMON y defendidas por el letrado D.MARCOS PICORNELL ROWE contra Bernabe , Encarnacion , Eulalio , Luc\u00eda e Hilario , apelados- demandados, representados por la Procuradora D\u00aa YOLANDA ECHEBARRIA GABI\u00d1A y defendidos por el letrado D DIEGO BILBAO GORROCHATEGUI, y contra la apelada-demandada Raquel representada por el Procurador D GABRIEL MARCOS RICO y defendida por la Letrada D\u00aa MERCEDES BRAVO OSORIO y la apelada-demandada Teodora representada por la Procuradora DO\u00d1A MARIA TERESA BILBAO HOYOS y defendida por el Letrado D CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA, todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30\/07\/2021.<\/p>\n

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 30 de Julio de 2021, es del tenor literal que sigue: “<\/strong> Que desestimando comodesestimo la Demanda presentada por el Procurador Sr. Ors Sim\u00f3n, en nombre y representaci\u00f3n de D\u00aa. Elena , de D\u00aa. Emilia , de D\u00aa. Estefan\u00eda y de D\u00aa. Eulalia , debo absolver y absuelvo a D\u00aa. Teodora , a D\u00aa. Raquel , a D. Bernabe , a D\u00aa. Encarnacion , a D. Eulalio , a D. Hilario y a D\u00aa. Luc\u00eda , de los pedimentos ejercidos en su contra, en cuanto a las costas procede su imposici\u00f3n a la parte demandante.<\/em> “<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Que publicada y notificada dicha resoluci\u00f3n a las partes litigantes por la representaci\u00f3n procesal de Elena , Emilia , Estefan\u00eda y Eulalia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisi\u00f3n de los autos comparecieron \u00e9stas por medio de sus Procuradores; orden\u00e1ndose a la recepci\u00f3n de los autos y<\/p>\n

personamientos efectuados la formaci\u00f3n del presente rollo al que correspondi\u00f3 el n\u00famero 135\/22 de Registro y que se sustanci\u00f3 con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Que por providencia de la Sala, de fecha 15 de marzo de 2023, se se\u00f1al\u00f3 para deliberaci\u00f3n, votaci\u00f3n y fallo del recurso el d\u00eda 03 de mayo de 2023.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> Que en la tramitaci\u00f3n del presente recurso se han observado las prescripciones.<\/p>\n

VISTOS,<\/strong> siendo Ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada Do\u00f1a CARMEN KELLER ECHEVARRIA.<\/strong><\/p>\n

FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelaci\u00f3n : 1.- Previo : Consideraciones previas. a).- “Ratio decidendi” de la sentencia impugnada, basada en un err\u00f3neo concepto de “relaci\u00f3n marital de hecho”. b).- Invocaci\u00f3n de los principios: (i) “novum iudicium” de la segunda instancia, (ii) valoraci\u00f3n de la prueba en su conjunto y, (iii) principio de iura novit curia. c).- Tachas de los testigos (manifiesta parcialidad y falta de objetividad).<\/strong><\/p>\n

<\/a>2.- Primer motivo de apelaci\u00f3n : En dicho motivo la parte apelante enuncia los distintos motivos que abarca el recurso como son :<\/strong><\/p>\n

Analizar el concepto de “vida marital de hecho” a ra\u00edz de la m\u00e1s reciente jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, toda vez que es la causa de extinci\u00f3n del poder testatorio alegada por la parte, ex art. 48.4 de la LDCFPV; y ha sido objeto de una interpretaci\u00f3n identitaria y obsoleta por parte del juzgador de instancia, contrariando la m\u00e1s reciente jurisprudencia que prioriza los elementos de publicidad y vocaci\u00f3n de permanencia (exclusividad y estabilidad), sobre la “convivencia bajo el mismo techo” y un patrimonio conjunto . Analizar la prueba practicada sobre la existencia de “vida marital” . Analizar la existencia de un claro “abuso de derecho” y “fraude de ley. An\u00e1lisis de la excepci\u00f3n procesal de prescripci\u00f3n alegada por los ahora recurridos en la instancia, la cual entiende la recurrente que impl\u00edcitamente ha sido desestimada, por ausencia de pronunciamiento expreso por parte de la Sentencia impugnada.<\/p>\n

En concreto la parte recurrente mantiene al igual que en la instancia, que el d\u00eda 6 de mayo de 2.004, el poder testatorio conferido por D\u00aa. Remedios , a favor de su c\u00f3nyuge D. Feliciano , en virtud escritura de testamento otorgada el d\u00eda 7 de noviembre de 2.002, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n \u00b0 3.628 de su orden de protocolo, ya se encontraba extinto por concurrir causa legal prevista en el art.48.4 de la LDCFPV, estimando que la sentencia incurre en una err\u00f3nea interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la causa de extinci\u00f3n del poder, vida marital de hecho y con mayor motivo atendiendo a la especial\u00edsima instituci\u00f3n del poder testatorio, incurriendo en una err\u00f3nea aplicaci\u00f3n de la propia Jurisprudencia que se cita e incurriendo el \u00d3rgano a quo en una err\u00f3nea valoraci\u00f3n as\u00ed mismo de la prueba practicada.<\/p>\n

Por la representaci\u00f3n de D. Bernabe , D\u00aa Encarnacion , D. Eulalio , D. Hilario y D\u00aa Luc\u00eda se oponen al recurso aquiet\u00e1ndose con la sentencia el resto de las codemandadas.<\/p>\n

<\/a>SEGUNDO.-Del Poder Testatorio :<\/strong><\/p>\n

En primer lugar debemos se\u00f1alar y en palabras de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Secci\u00f3n 5\u00aa, Sentencia 236\/2015 de 1 Dic. 2015 que se\u00f1ala “-..Testamento por Comisario o poder testatorio. Al respecto y como reflexi\u00f3n sobre esta figura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con m\u00e1s raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el c\u00f3nyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y pol\u00e9mica ante los Tribunales en la interpretaci\u00f3n de la Compilaci\u00f3n, la cual la Ley del Derecho civil foral del Pa\u00eds Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar. Basta para entender que ello es as\u00ed la mera lectura de la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley de 1992 cuyo T\u00edtulo III sobre esta cuesti\u00f3n dice: ” De las sucesiones.<\/p>\n

De las sucesiones se ocupa el T\u00edtulo III, que se divide en cinco Cap\u00edtulos.Debe destacarse, en el Cap\u00edtulo I, la nueva regulaci\u00f3n del testamento por comisario o “alkar-poderoso”, una de las piezas m\u00e1s importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organizaci\u00f3n de la familia.<\/p>\n

En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios:<\/p>\n

a) Se sigue la tradici\u00f3n constante del pueblo vizca\u00edno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta instituci\u00f3n jur\u00eddica de “alkar-poderoso” o poder testatorio.<\/p>\n

b) Se le da a esta instituci\u00f3n un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.<\/p>\n

c) Se refuerza la posici\u00f3n jur\u00eddica del c\u00f3nyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilaci\u00f3n.<\/p>\n

d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesi\u00f3n hereditaria se realice de modo razonable y reflexivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsi\u00f3n.<\/p>\n

e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antiecon\u00f3micas del patrimonio, reforzando as\u00ed las modernas disposiciones administrativas que se dictan \u00faltimamente.<\/p>\n

f) Se redacta el contenido de esta instituci\u00f3n de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil , cuyas sucesivas redacciones modificadas van acerc\u00e1ndolo al propio del pueblo de Bizkaia.<\/p>\n

Y, consecuentemente, respet\u00e1ndose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designaci\u00f3n de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre:<\/p>\n

a) Se dota al causante de amplia competencia para la designaci\u00f3n de comisario o apoderado (art\u00edculo 32).<\/p>\n

b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervenci\u00f3n del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (art\u00edculo 33).<\/p>\n

c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (art\u00edculo 34).<\/p>\n

d) Se exige desinter\u00e9s por parte del comisario (art\u00edculo 39).<\/p>\n

e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jur\u00eddica de la herencia yacente, regularizando la representaci\u00f3n de la misma (art\u00edculo 40).<\/p>\n

f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (art\u00edculos 41 y 42).<\/p>\n

g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (art\u00edculo 43).<\/p>\n

h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud caracter\u00edstica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constri\u00f1en los plazos (art\u00edculo 44).<\/p>\n

i) Con arreglo a la aplicaci\u00f3n constante de esta instituci\u00f3n, y evit\u00e1ndose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de “alkar- poderoso” (art\u00edculo 45).<\/p>\n

j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los art\u00edculos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario c\u00f3nyuge podr\u00e1 revocar el uso del poder si \u00e9ste se hubiera formalizado en su propio testamento.<\/p>\n

k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jur\u00eddicas que pueden darse, la extinci\u00f3n del poder (art\u00edculo 48)”.<\/p>\n

La importancia de tal instituci\u00f3n se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con peque\u00f1os matices se corrobora la regulaci\u00f3n de la misma, obviamente con ampliaci\u00f3n del \u00e1mbito personal de aplicaci\u00f3n (art. 10 ), como as\u00ed se reconoce en su exposici\u00f3n de motivos:<\/p>\n

“El testamento por comisario es una de las piezas b\u00e1sicas de la sucesi\u00f3n en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los c\u00f3nyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad m\u00e1s destacada que se introduce es la equiparaci\u00f3n entre el c\u00f3nyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente”.<\/p>\n

El testamento por comisario que supone una excepci\u00f3n al principio general del C\u00ba Civil del testamento como acto personal\u00edsimo (art. 669 y art. 670) supone cronol\u00f3gicamente dos momentos diferentes:<\/p>\n

El primero determinado por la realizaci\u00f3n del testamento por el comitente, en vida de \u00e9ste, momento en el que \u00e9ste designa el comisario o los criterios para su determinaci\u00f3n, junto con las disposiciones para su actuaci\u00f3n como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.<\/p>\n

El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilizaci\u00f3n del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos<\/p>\n

del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite.<\/p>\n

Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se confiere, siendo una cuesti\u00f3n diversa el modo en el que el comisario ejercita el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV )–“.<\/p>\n

Por tanto tal y como recoge la sentencia de instancia : El derecho vizca\u00edno, y a partir de la Ley 5\/2015, el derecho vasco, permite a los c\u00f3nyuges otorgarse rec\u00edprocamente, en capitulaciones o pacto sucesorio, el m\u00e1s amplio poder para disponer de la herencia del que primero fallezca, o en expresi\u00f3n del art. 33 de la recientemente derogada Ley 3\/1992, recogiendo una ancestral denominaci\u00f3n, alkar-poderoso, que no obstante tambi\u00e9n se ha entendido de forma diversa como la situaci\u00f3n del viudo con poder de disponer de la herencia del c\u00f3nyuge premuerto, que la usufruct\u00faa y es representante de la misma.<\/p>\n

Esta facultad es mucho m\u00e1s amplia que la prevista en el derecho com\u00fan, pues el art. 670 del C\u00f3digo Civil proh\u00edbe delegar en tercero, mandatario o comisario la confecci\u00f3n de testamento, que considera un acto personal\u00edsimo, aunque despu\u00e9s el art. 831 CCv matice ese l\u00edmite en caso de matrimonio, pues permite autorizar en testamento mejoras a los herederos.<\/p>\n

La facultad de delegar la decisi\u00f3n de c\u00f3mo y cu\u00e1ndo distribuir la herencia es mucho m\u00e1s amplia que un fideicomiso, pues no se ejecuta la voluntad del testador, sino que se traslada del causante al comisario designado con tal fin. Pueden imponerse l\u00edmites, pero no ser\u00edan disposiciones testamentarias que hay que cumplir, ya que dentro de los mismos el comisario foral obra con absoluta libertad (art. 33 LDCV). El instrumento jur\u00eddico para instrumentar estas facultades es el poder testatorio, instituci\u00f3n consuetudinaria que pese a denominarse “poder”, puede ejercitarse tras la muerte del poderdante.<\/p>\n

Los arts. 32 y ss de la Ley 3\/1992, y en la actualidad los arts. 30 y ss de la Ley 5\/2015, de Derecho Civil Vasco, autorizan a los c\u00f3nyuges a otorgarse en capitulaciones o testamento rec\u00edproco poder testatorio, nombrando comisario para su ejercicio al sup\u00e9rstite o a un tercero, aplazando de tal modo la efectividad los derechos de sus herederos, lo que permite mantener la salvaguarda del patrimonio familiar. Se otorga as\u00ed al viudo comisario una posici\u00f3n preeminente respecto a los herederos en la administraci\u00f3n del caudal familiar (art. 37 LDCV). En esta designaci\u00f3n los futuros c\u00f3nyuges, si capitulan, o el causante en testamento, disponen la amplitud del poder testatorio que podr\u00e1 ejercitar el comisario foral, al que queda sujeto y se debe. Sin embargo se establecen limitaciones a su efectividad, pues si no se dispone otra cosa por quien otorga el poder testatorio, el art. 44 de la Ley 3\/1992 y el art. 41.3 de la Ley 5\/2015, el plazo para su ejercicio ser\u00e1 de un a\u00f1o, como previeron tanto el Fuero Viejo de Bizkaia, la Ley III, T\u00edtulo XXI, del Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526, que dispuso un a\u00f1o y un d\u00eda, y el art. 19 de la Ley 32\/1959, de 30 de julio, sobre Compilaci\u00f3n de Derecho Civil Foral de Vizcaya y \u00c1lava.<\/p>\n

El poder testatorio cesa por las causas que recoge el art. 45 LDCV. Si el comisario foral que ha de ejercerlo es el c\u00f3nyuge, el art. 45.4\u00ba LDCV previene como causa de extinci\u00f3n del poder, salvo que el causante disponga expresamente lo contrario, que el viudo contraiga nuevas nupcias, lleve vida matrimonial de hecho o tenga un hijo no matrimonial. La norma dispone, por tanto, algunas prevenciones frente al b\u00ednubo, pues la finalidad del poder testatorio es preservar el patrimonio familiar, que en estos casos podr\u00eda quedar comprometido.<\/p>\n

TERCERO.- De la valoraci\u00f3n de la prueba<\/strong><\/p>\n

Recordar que como viene reiterando esta Sala en t\u00e9rminos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y espec\u00edfica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelaci\u00f3n es de los llamados de plena jurisdicci\u00f3n, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de \u00e9stas tanto la comprobaci\u00f3n de la adecuaci\u00f3n e idoneidad de la fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica que se contiene en la resoluci\u00f3n recurrida, como la revisi\u00f3n de todas aquellas operaciones relativas a la valoraci\u00f3n global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a id\u00e9nticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez “a quo”, en la sentencia apelada. Cuando la cuesti\u00f3n debatida por la v\u00eda del recurso de apelaci\u00f3n es la valoraci\u00f3n de la prueba llevada a cabo por el Juez “a quo” sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciaci\u00f3n probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediaci\u00f3n, contradicci\u00f3n, concentraci\u00f3n y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posici\u00f3n, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, as\u00ed como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narraci\u00f3n de los hechos y la raz\u00f3n del conocimiento de \u00e9stos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoraci\u00f3n en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte inform\u00e1tico del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez “a quo”. De ah\u00ed que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciaci\u00f3n o apreciaci\u00f3n en conciencia de las pruebas practicadas<\/p>\n

en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), \u00fanicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador “a quo” de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificaci\u00f3n de la realidad f\u00e1ctica establecida en la resoluci\u00f3n apelada. La revisi\u00f3n jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jur\u00eddica claramente perge\u00f1ada por el legislador: infracci\u00f3n de las normas que regulan la valoraci\u00f3n de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnaci\u00f3n de la sentencia ( art\u00edculo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderaci\u00f3n probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediaci\u00f3n, oralidad y contradicci\u00f3n, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuesti\u00f3n tiene el Tribunal de apelaci\u00f3n, \u00e9ste se limita a verificar si en la valoraci\u00f3n conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma il\u00f3gica, arbitraria o contraria a las m\u00e1ximas de experiencia o a las reglas de la sana cr\u00edtica. As\u00ed mismo y en cuanto a la valoraci\u00f3n de la prueba es preciso traer a colaci\u00f3n la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelaci\u00f3n confiere plenas facultades al \u00f3rgano judicial “ad quem” para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un “novum iudicium” (entre otras SSTC 194\/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21\/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272\/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152\/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelaci\u00f3n puede as\u00ed valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderaci\u00f3n que haya efectuado el Juez “a quo”, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n

As\u00ed pues, en la valoraci\u00f3n de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad \u00e9sta que si bien sustra\u00edda a las partes litigantes, en cambio, s\u00ed se les atribuye la de aportaci\u00f3n de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportaci\u00f3n de parte, seg\u00fan recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar autom\u00e1ticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoraci\u00f3n probatoria tiene los propios l\u00edmites que imponen la l\u00f3gica y la racionalidad. De ah\u00ed que el Tribunal Constitucional en sentencia 102\/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelaci\u00f3n otorga plenas facultades al Tribunal “ad quem” para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un “novum iudicium”, de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelaci\u00f3n de comprobar si pese a las facultades del \u00f3rgano judicial “a quo” para la apreciaci\u00f3n conjunta de la prueba, se incurri\u00f3 por el mismo, para la obtenci\u00f3n de sus resultados, en falta de l\u00f3gica o se omiti\u00f3 todo g\u00e9nero de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser as\u00ed, el \u00f3rgano judicial de segunda instancia vendr\u00eda obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.<\/p>\n

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la “sana cr\u00edtica”, seg\u00fan previene el art\u00edculo 376 de la Ley 1\/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto art\u00edculo 1248 del C\u00f3digo Civil contiene s\u00f3lo una norma admonitiva, de car\u00e1cter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, as\u00ed como el art\u00edculo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, seg\u00fan las reglas de la “sana cr\u00edtica” – T.S. 1\u00aa SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 .<\/p>\n

En lo que se refiere a la valoraci\u00f3n de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como se\u00f1ala la S. TS 19\/12\/89, que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciaci\u00f3n de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casaci\u00f3n, ya que los arts. 1248 del C\u00f3digo Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoraci\u00f3n probatoria h\u00e1biles para fundar el recurso y s\u00f3lo poseen car\u00e1cter admonitorio, y no preceptivo, adem\u00e1s de que las reglas de la sana cr\u00edtica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jur\u00eddica positiva alguna – Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ\/1986\/7436), 4 de febrero de 1987 (RJ\/1987\/680), 25 de marzo de 1988 (RJ\/1988\/2472) y 16 de febrero de 1989 (RJ\/1989\/970)-.<\/p>\n

De la tacha de testigos<\/strong><\/p>\n

Los art\u00edculos 377 a 379 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan la tacha de los testigos.<\/p>\n

Dichos preceptos deben ponerse en relaci\u00f3n con el contenido del art\u00edculo 376 de la misma ley rituaria, que establece que los tribunales valorar\u00e1n la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana cr\u00edtica, tomando en consideraci\u00f3n la raz\u00f3n de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre \u00e9stas se hubiere practicado, ya que la exclusi\u00f3n de los testimonios aun en el supuesto de que hubiera sido objeto de tacha no es tan siquiera un efecto necesario de aqu\u00e9lla cuando la Ley, \u00fanicamente previene que la tacha se tome en consideraci\u00f3n, pero no impide ponderar el testimonio <<conforme a las reglas de la sana cr\u00edtica>>, teniendo se\u00f1alado el Tribunal Supremo con reiteraci\u00f3n (as\u00ed, por citar un ejemplo, en sentencia 11 de octubre de 2000, en que cita sentencias de 6 de mayo de 1983 y 3 de diciembre de 1984) que la tacha no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y cre\u00eddo por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaraci\u00f3n, teniendo en cuenta las reglas de la sana cr\u00edtica y en combinaci\u00f3n con las otras pruebas practicadas; doctrina que se estima plenamente aplicable tras la entrada en vigor de la LEC de 2000.<\/p>\n

Por tanto, cuando nos encontramos frente a una tacha, la doctrina jurisprudencial tiene declarado que la misma no impide al juzgador estimar, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones de tales testigos tachados, pues las tachas, que no incapacitan al testigo para serlo, no son m\u00e1s que motivos de recelo o sospecha que s\u00ed hacen que se preste atenci\u00f3n, al valorar la prueba, al influjo que las circunstancias que los determinan han podido ejercer en la fidelidad del testimonio, pero no hacen razonable negar por principio credibilidad a las declaraciones testificales en cuesti\u00f3n.<\/p>\n

La eventual existencia de tachas en los testigos no es pues m\u00e1s que una de las circunstancias concurrentes a apreciar, junto a “la raz\u00f3n de ciencia que hubiere dado”, “conforme a las reglas de la sana cr\u00edtica” ( Sentencias 7-6 – 1936 [RJ 19361392]; 26-11-1943 [ RJ 19431294]; 16-2 , 1-6 y 10-11-1989 (RJ 1989, 7867), criterio inspirador tambi\u00e9n del art\u00edculo 376 LEC, as\u00ed como del Art\u00edculo 379.3, y del Art\u00edculo 344.2.<\/p>\n

CUARTO.- De la carga de la prueba<\/strong><\/p>\n

Por otra parte recordar que a prop\u00f3sito de la distribuci\u00f3n probatoria, la doctrina de la carga de la prueba –“””onus probandi”””– tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cu\u00e1l de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisi\u00f3n del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando existan afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, \u00fanicas que precisan de la actividad ordenada a formar la convicci\u00f3n del \u00f3rgano jurisdiccional, y de cuyo resultado \u00e9sta no aparezca demostrada. Otra cosa es que para determinar cu\u00e1l de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cu\u00e1l de ellos incumb\u00eda la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia s\u00f3lo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto il\u00edcito jur\u00eddicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate. El fin \u00faltimo de la actividad probatoria es la demostraci\u00f3n de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cu\u00e1l de los litigantes logre la justificaci\u00f3n de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de “adquisici\u00f3n procesal” Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983; 30 de noviembre de 1993 , seg\u00fan el cual “…el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar tambi\u00e9n a la contraria” Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 EDJ1993\/4362 . Como tiene declarado con reiteraci\u00f3n el Tribunal Supremo: “… cuando el hecho est\u00e9 acreditado en autos es irrelevante cu\u00e1l sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el \u00d3rgano Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)…” Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 EDJ1991\/9006; “… si los hechos est\u00e1n suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cu\u00e1l sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el \u00f3rgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 EDJ1981\/1400 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 EDJ1983\/1303 y 26 de septiembre de 1991)…” Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 EDJ1992\/7896; lo relevante es que un “… hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportaci\u00f3n proviene del actor o del demandado, tom\u00e1ndose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986 EDJ1986\/5667 , 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 EDJ1989\/10655 y 10 de mayo de 1990 EDJ1990\/4911)…” Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 EDJ1992\/1440; “… cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoraci\u00f3n del mismo, con abstracci\u00f3n de quien de los litigantes lo haya aportado … ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 EDJ1982\/7402)…” Cfr., S.T.S., Sala<\/p>\n

Primera, de 13 de febrero de 1992 EDJ1992\/1333; “… la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo \u00fatil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicci\u00f3n siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicci\u00f3n del juzgador para establecer el “”factum”” como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer” Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 EDJ1993\/3870 . En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cu\u00e1l de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del “”onus probandi”” y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podr\u00eda fallar quebrantando el principio “non liquet” ( art. 1 C.C. EDL1889\/1). S\u00f3lo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar. Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al car\u00e1cter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. As\u00ed en el Derecho Romano se acu\u00f1aron los brocardos “Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat” Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993 EDJ1993\/7711; 28 de noviembre de 1996 EDJ1996\/9050 y 28 de febrero de 1997 EDJ1997\/1279 , entre otras; “Necessitas probandi incumbit ei qui agit”; “onus probando incumbit actori” Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935; “Per rerum naturam “”factum”” negantis probatio nulla est”; “reus in excipiendo fit actor” Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959 , o “negativa non sunt probanda” Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1 de diciembre de 1944 . Con todo, el origen particular de estas m\u00e1ximas, su defectuosa interpretaci\u00f3n por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problem\u00e1ticos las convirti\u00f3 en blanco de aceradas cr\u00edticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado. Obs\u00e9rvese que no siempre es f\u00e1cil discernir cuando nos hallamos ante una afirmaci\u00f3n o una negaci\u00f3n; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba. Tampoco resultan satisfactorios, por an\u00e1logas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensi\u00f3n en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes. De ah\u00ed que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C. EDL1889\/1 , a cuyo tenor “incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinci\u00f3n al que la opone”, sugiri\u00e9ndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece. El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. As\u00ed, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 EDJ1998\/23359 , se\u00f1ala que: “… la conocida regla “incumbit probatio qui dicit non qui negat”, no tiene valor absoluto y axiom\u00e1tico, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensi\u00f3n o necesarios para que nazca la acci\u00f3n ejercitada, as\u00ed como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien act\u00faa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constituci\u00f3n v\u00e1lida del derecho que reclama o su extinci\u00f3n, como tambi\u00e9n tiene declarado esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 EDJ1971\/183)”. Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado “… la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, seg\u00fan criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, seg\u00fan la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre EDJ1986\/5667 , 20 de octubre EDJ1986\/6523 y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 EDJ1987\/4253)” Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 EDJ1988\/4241 y 3 de abril de 1992 EDJ1992\/3261 , entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso “de la dificultad” que para probar haya tenido cada una de las partes.<\/p>\n

Se habla as\u00ed de que recae: “… sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acci\u00f3n, de f\u00e1cil justificaci\u00f3n para ella, la cancelaci\u00f3n o resoluci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual constituida con el pretendido responsable…” Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 EDJ1991\/10852; o se dice que: “… al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jur\u00eddico reclamado en la demanda, tendr\u00e1 \u00e9l que probarlos, como habr\u00e1 de probar tambi\u00e9n aquellos hechos que por su naturaleza especial o car\u00e1cter negativo no podr\u00edan ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades…” Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935; habi\u00e9ndose se\u00f1alado tambi\u00e9n que se deben “… tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse , incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostraci\u00f3n, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo…” Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991; o que “… de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo…” Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 EDJ1988\/9083 .<\/p>\n

El art. 217 LEC 1\/2000 EDL2000\/77463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: “Carga de la prueba:<\/p>\n

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resoluci\u00f3n semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisi\u00f3n, desestimar\u00e1 las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, seg\u00fan corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.<\/p>\n

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, seg\u00fan las normas jur\u00eddicas a ellos aplicables, el efecto jur\u00eddico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvenci\u00f3n.<\/p>\n

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jur\u00eddica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.<\/p>\n

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad il\u00edcita corresponder\u00e1 al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.<\/p>\n

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicar\u00e1n siempre que una disposici\u00f3n legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.<\/p>\n

6. Para la aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en los apartados anteriores de este art\u00edculo el tribunal deber\u00e1 tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”. DECIMOSEXTO.- Con car\u00e1cter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jur\u00eddicos en estas cuatro categor\u00edas: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos;y, d) hechos excluyentes. Esta clasificaci\u00f3n sirve, entre otras cosas, para determinar a qui\u00e9n corresponde la carga de la alegaci\u00f3n y a qui\u00e9n perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda est\u00e1 supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita. Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente “<\/p>\n

Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10\u00aa, S 30-5-2005 ,. “…Es la prueba la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga \u00e9xito. Respecto de la valoraci\u00f3n de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las m\u00e1ximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoraci\u00f3n, aun en contra de su convicci\u00f3n, y el de la libre apreciaci\u00f3n de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificaci\u00f3n de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoraci\u00f3n tasada en la prueba de documentos p\u00fablicos ( arts. 319 a 323 de la L.E.C. EDL2000\/77463y 1.218, 1\u00ba y 2\u00ba, 1.221, 1\u00ba, 2\u00ba y 3\u00ba del C.C. EDL1889\/1), documentos privados ( arts. 326 de la L.E.C. EDL2000\/77463 y 1.225, 1.227, 1.228, 1.229 y 1.230 del C.C. EDL1889\/1), interrogatorio de las partes ( art.316.1 de la L.E.C. EDL2000\/77463), dejando libertad en la valoraci\u00f3n al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoraci\u00f3n de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoraci\u00f3n sino que estas no est\u00e1n contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoraci\u00f3n de la prueba, tendencia que se aprecia en primer termino en la consagraci\u00f3n de la llamada valoraci\u00f3n conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmaci\u00f3n de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de la dem\u00e1s pruebas.<\/p>\n

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gr\u00e1fica frase “el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta”. As\u00ed lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS.T.S. 31 marzo EDJ1998\/1822 y 14 de abril del 98 EDJ1998\/2281 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art.217 de la L.E.C. EDL2000\/77463 que sigue la tradicional doctrina del derogado art.1.214 del C.C. EDL1889\/1 sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien correspond\u00eda probarlo, estableciendo en su n\u00famero primero que “cuando al tiempo de dictar sentencia<\/p>\n

o resoluci\u00f3n semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisi\u00f3n, desestimar\u00e1 las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, seg\u00fan corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones”, a\u00f1adiendo a continuaci\u00f3n en sus n\u00fameros segundo y tercero que “corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende seg\u00fan las normas jur\u00eddicas a ellos aplicables, el efecto jur\u00eddico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvenci\u00f3n” y que “incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jur\u00eddica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ” con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes. No obstante este tradicional planteamiento en torno a la carga de la prueba, o mejor en torno a su distribuci\u00f3n, viene modernamente matizado por la asunci\u00f3n de las modernas doctrinas de la normalidad, la facilidad y la flexibilidad, esta \u00faltima ya recogida expresamente en el numero sexto del precitado art\u00edculo, asumidas cada vez con mayor intensidad por la propia jurisprudencia del T.S.. La doctrina de la normalidad es la de m\u00e1s frecuente uso y puede resumirse diciendo, que quien act\u00faa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas debe probar el hecho impediente de la constituci\u00f3n v\u00e1lida del derecho que reclama o su extinci\u00f3n ( SS.T.S. 13 de enero de 1.951, 18 de octubre de 1.966 y 19 de julio de 1.991). La de la sensibilidad, predica que en caso de duda sobre la pertinencia de una prueba es preferible incurrir en un posible exceso en la admisi\u00f3n que en su denegaci\u00f3n ( SS.T.C. 1\/92 (LA LEY 1861-TC\/1992) de 23 de Enero, 87\/92 (LA LEY 1948-TC\/1992) de 8 de junio EDJ1992\/5976 y del T.S. 30 septiembre de 1.992). La de la flexibilidad se sintetiza en que las normas sobre al carga de la prueba han de interpretarse con una cierta flexibilidad seg\u00fan la naturaleza de los hechos y las posibilidades probatorias de cada parte ( SS.T.S.18 de mayo 1.988 EDJ1988\/4241 y 17 de junio de 1.989 EDJ1989\/6156). Por \u00faltimo la de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes desplazando la carga de una a otra seg\u00fan criterios de mayor facilidad o dificultad ( SS.T.S.17 de octubre de 1.983 y 23 septiembre de 1.986)…”.<\/p>\n

La flexibilizaci\u00f3n de la regla general<\/p>\n

Seg\u00fan la propia actuaci\u00f3n de la parte en el curso del proceso, y las dificultades probatorias que entra\u00f1en determinados hechos, el Tribunal Supremo lleg\u00f3 a fijar el criterio de que cuando es enormemente dificultoso para una de las partes, la que en atenci\u00f3n a las reglas generales deb\u00eda de acreditar el hecho, pero por el contrario muy f\u00e1cil probar lo contrario a parte opositora, debe flexibilizarse el sistema de carga probatoria expuesto, exigiendo a quien ten\u00eda la facultad probatoria, la acreditaci\u00f3n del hecho que respalde sus situaci\u00f3n procesal.<\/p>\n

Las Sentencias del Tribunal Supremo entre otras por ejemplo, las de 17 de octubre de 1981 o 20 de febrero de 1990, establecen que se llega a determinar como principio a seguir para precisar a quien corresponde la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligaci\u00f3n de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensi\u00f3n, corresponde al actor y, por el contrario, es atribuci\u00f3n del demandado la de los hechos impeditivos o extintivos de la relaci\u00f3n jur\u00eddica en discusi\u00f3n, sin perjuicio del examen aislado de cada caso, de manera que cuando el demando no se limite a negar los hechos de la demanda y opone otros (lo que as\u00ed debe ser entendido que ha ocurrido en el presente caso, al haberse planteado por ambas partes sendas demandas), con el fin de desvirtuar los anteriores o extinguirlos, queda, en cuanto a \u00e9stos, gravado con su demostraci\u00f3n que es la base de su oposici\u00f3n.<\/p>\n

Siguiendo esta l\u00ednea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001, estableci\u00f3 que “el principio general sobre la carga probatoria , ha sido flexibilizado por la jurisprudencia de esta Sala, mediante la aplicaci\u00f3n de ciertos paliativos a la doctrina general, por razones diversas, entre ellas las de proximidad o cercan\u00eda a la fuente de prueba y relativa facilidad para la otra doctrina a la que se hace referencia en el art\u00edculo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.<\/p>\n

En el presente caso se ha de tomar en consideraci\u00f3n<\/em><\/strong> que precisamente porque las relaciones maritales o asimiladas se producen intra muros, es por lo que la parte que las alega cumple con su carga probatoria, si aporta un principio de prueba, normalmente ser\u00e1 prueba indiciaria de que dicha relaci\u00f3n existe, correspondiendo a la parte que niega la convivencia marital y a cuyo alcance se encuentran los elementos probatorios, el destruir la presunci\u00f3n de convivencia alcanzada mediante la prueba indiciaria. Ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.6 de la LEC.<\/p>\n

QUINTO.-<\/strong> Antes de entrar a resolver sobre los motivos del recurso de apelaci\u00f3n, se han de se\u00f1alar una serie de hechos que se estiman acreditados de forma suficiente en el procedimiento, a saber : 1.- La existencia de la relaci\u00f3n entre Don Feliciano y Do\u00f1a Benita , tras el fallecimiento en el mes de febrero de 2003 de D\u00aa. Remedios , esposa de Don Feliciano , tras el verano de 2003, as\u00ed resulta tanto de las declaraciones de Do\u00f1a Raquel , de Do\u00f1a Teodora ( ambas codemandadas), y de Don Gervasio , principalmente.<\/p>\n

2 .- Que dicha relaci\u00f3n se pod\u00eda calificar de sentimental no solo por as\u00ed mantenerlo de hecho el Notario Don Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia sino el resto de las testigos citadas en las l\u00edneas precedentes, hijas de Don Feliciano y de D\u00aa. Remedios .<\/p>\n

3 .- Que dicha relaci\u00f3n sentimental conllevaba no solo a que ambos se acompa\u00f1asen a la celebraci\u00f3n de la misa, o despu\u00e9s de la misma, o a tiomar un caf\u00e9 en compa\u00f1\u00eda conjunta sino que era de mayor entidad por cuanto llegan a dar a conocer la misma a su entorno familiar y social ( as\u00ed resulta tanto de las declaraciones de Do\u00f1a Raquel , de Do\u00f1a Teodora ( ambas codemandadas ), de Don Gervasio , principalmente.<\/p>\n

4 .- Que dicha relaci\u00f3n se proyect\u00f3 en matrimonio de suerte que se llev\u00f3 a cabo el acto de pedida de mano en el mes de abril de 2004, se celebr\u00f3 una pedida de mano en la casa de Do\u00f1a Benita ( as\u00ed resulta tanto de las declaraciones de Do\u00f1a Raquel , de Do\u00f1a Teodora ( ambas codemandadas ), y de Do\u00f1a Zaira ( hija de Do\u00f1a Benita ). Que la asistencia de Don Feliciano a la casa de Do\u00f1a Benita , llegando a pernoctar en alguna ocasi\u00f3n, era un hecho conocido por las hijas de Don Feliciano ( as\u00ed resulta tanto de las declaraciones de Do\u00f1a Raquel , y de Do\u00f1a Teodora ).<\/p>\n

5 .- El otorgamiento de un nuevo testamento por parte de Do\u00f1a Benita en fecha 10 de marzo de 2004.<\/p>\n

6 .- Que Don Feliciano y Do\u00f1a Benita iniciaron expediente matrimonial que culmina el d\u00eda 6 de mayo de 2004 ( as\u00ed resulta del Doc. N\u00b0 12 de la demanda y del expediente completo unido a los autos).<\/p>\n

7 .- Que en dicha fecha 6 de mayo de 2004 Don Feliciano y Do\u00f1a Benita otorgan capitulaciones matrimoniales en el que determinan el r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes para su futuro matrimonio ( doc. n1 17 de la demanda ) y a su vez pacto sucesorio por el que se comprometen mutuamente a renunciar a todo derecho que se les pudiese atribuir por ministerio de la Ley en las herencias respectivas en unidad de acto ( doc. n\u00ba 18 de la demanda ) .<\/p>\n

8 .-Que en dicho d\u00eda 6 de mayo de 2004, y tras haber efectuado los dos actos anteriores, Don Feliciano ejerce el poder testatorio otorgado el 7 de noviembre de 2.002, por su esposa D\u00aa. Remedios , todos ellos ante el mismo Notario Sr. Isusi Ezcurdio.<\/p>\n

9 .- Que Don Feliciano y Do\u00f1a Benita contrajeron matrimonio can\u00f3nico el 14 de mayo de 2.004, sin que dicho enlace matrimonial se inscribiese en el Registro civil.<\/p>\n

10 .- En el Certificado de defunci\u00f3n de Do\u00f1a Benita consta que la misma era viuda ( bloque documental n\u00ba 14 de la demanda ). As\u00ed mismo en el de Don Feliciano ( bloque documental n\u00ba 15 de la demanda ).<\/p>\n

11 .- En la Certificaci\u00f3n Literal del Registro de la Propiedad de la vivienda de Do\u00f1a del Benita , en su inscripci\u00f3n 6\u00aa, relativa a su herencia ( Bloque Documental N\u00b0 8 de la demanda), consta como la misma falleci\u00f3 “en estado de viuda de Don Manuel “, siendo este su \u00fanico matrimonio contra\u00eddo, y ello conforme a la escritura de herencia de Do\u00f1a Benita , otorgada el 13 de diciembre de 2017, ante el Notario de Bilbao Don Alfonso Batalla de Antonio.<\/p>\n

Ante el mismo notario en el testamento otorgado por Don Feliciano en fecha 2 de diciembre de 2014 (Documento N\u00ba 16 de la demanda), recoge que el mismo est\u00e1 casado, con Do\u00f1a Benita .<\/p>\n

12 .-En el testamento otorgado por D\u00aa. Remedios ante el Notario de Bilbao D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia el 6 de febrero de 2001 y por lo que interesa , en su cl\u00e1usula sexta aparta de la su herencia a su hija D\u00aa Elena sin perjuicio del legado dispuesto en la cl\u00e1usula octava. En la cl\u00e1usula s\u00e9ptima lega a sus nietas, D\u00aa Emilia , D\u00aa Estefan\u00eda y D\u00aa Eulalia , hijas de Elena , por terceras partes iguales, la suma global, para las tres de doscientos millones de ptas, importe que se les pagar\u00e1 en met\u00e1lico o bienes de f\u00e1cil realizaci\u00f3n y para el supuesto de que con anterioridad a la liquidaci\u00f3n de la herencia de la testadora no hubieran adquirido en su totalidad el pleno dominio de la misma, se les lega la Casa-Chalet sita en Boadilla del Monte ( Madrid ), URBANIZACION000 , CALLE000 , n\u00ba NUM000 con todos sus derechos anejos. Dicha casa-chalet se les lega en pleno dominio en el supuesto de que la testadora premuera a su esposo, por lo que el legado comprender\u00e1 tal pleno dominio o la cuota que a las legatarias les falte para completarlo si anteriormente hubieren adquirido alguna participaci\u00f3n en esta finca . En el caso de dicha casa-chalet o alguna cuota de la misma no perteneciese a la testadora o a su esposo, los herederos habr\u00e1n de extraerla o adquirirla de la sociedad patrimonial en que este integrada y cumplir plenamente con esta disposici\u00f3n como si se tratara de un legado de cosa ajena, totalmente vinculante y de ineludible cumplimiento para ellos.<\/p>\n

En su cl\u00e1usula octava efect\u00faa legados a favor de sus hijas, D\u00aa Teodora , D\u00aa Elena , D\u00aa Raquel Y D\u00aa Vanesa , una cuarta parte a cada una de ellas, la cuota o pleno dominio que pertenezca a la testadora en el ajuar de las viviendas de su propiedad, entendi\u00e9ndose incluido en el ajuar la lencer\u00eda manteler\u00eda y dem\u00e1s ropa de casa, las vajillas, cuberter\u00edas, cristaler\u00edas y enseres y utensilios de cocina; tambi\u00e9n les lega cuanto le pertenezca en todas las joyas y alhajas, excepto aquellas que sean uso personal de su esposo, cuya cuota o pleno dominio lega a su hijo D. Bernabe .<\/p>\n

Lega a sus hijas e hijo una quinta parte a cada uno de ellos, la cuota o pleno dominio que pertenezca a la testadora en todos los muebles, electrodom\u00e9sticos, cuadros, esculturas, porcelanas, bronces y en general, el mobiliario y toda clase de elementos art\u00edsticos y decorativos que se hallen en las viviendas propiedad de la testadora.<\/p>\n

13 .- En la escritura p\u00fablica otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 1400 de su orden de protocolo; a trav\u00e9s del cual, el c\u00f3nyuge viudo ejerci\u00f3 el poder testatorio que la hab\u00eda sido conferido y otorg\u00f3 testamento en nombre de su esposa y el suyo propio deja sin efecto el legado efectuado por su esposa en favor de las hijas de su hija Elena , ya que nada se dispone al respecto por el esposo el cual mantiene los legados respecto del ajuar la lencer\u00eda manteler\u00eda y dem\u00e1s ropa de casa, las vajillas, cuberter\u00edas, cristaler\u00edas y enseres y utensilios de cocina; tambi\u00e9n les lega cuanto le pertenezca en todas las joyas y alhajas propias de su mujer. Y lega a sus hijas e hijo una quinta parte a cada uno de ellos, la cuota o pleno dominio que pertenezca a la testadora en todos los muebles, electrodom\u00e9sticos, cuadros, esculturas, porcelanas, bronces y en general, el mobiliario y toda clase de elementos art\u00edsticos y decorativos que se hallen en las viviendas propiedad del testador y de su difunta esposa. Aparta de su herencia D\u00aa Elena , sin perjuicio de los legados anteriores .<\/p>\n

Es importante destacar que en la demanda no se solicita se declare la nulidad de la disposici\u00f3n testamentaria que efect\u00faa D. Feliciano , respecto de su propia herencia, sino tan solo la disposici\u00f3n testamentaria de D\u00aa. Remedios , recogida en la escritura p\u00fablica otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 1400 de su orden de protocolo; a trav\u00e9s del cual, el c\u00f3nyuge viudo ejerci\u00f3 el poder testatorio que la hab\u00eda sido conferido y otorg\u00f3 testamento en nombre de su esposa.<\/p>\n

SEXTO.-<\/strong> La parte apelante actora en la instancia mantiene que el d\u00eda 6 de mayo de 2.004, el poder testatorio conferido por D\u00aa. Remedios , a favor de su c\u00f3nyuge D. Feliciano , en virtud escritura de testamento otorgada el d\u00eda 7 de noviembre de 2.002, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 3.628 de su orden de protocolo, ya se encontraba extinto por concurrir causa legal prevista en el art.48.4 de la LDCFPV.<\/p>\n

El Juzgador a quo considera que no se da tal supuesto en el caso de autos por cuanto no existe convivencia bajo techo com\u00fan y no hay conjunci\u00f3n de patrimonios, a lo que la parte apelante opone la Jurisprudencia sentada por las SSTS de 9 febrero y 28 marzo 2012, reiterada por la STS 24 marzo 2017, que viene a dispensar de la prueba del tradicional requisito de cohabitaci\u00f3n bajo el mismo techo y a relativizar igualmente las notas de estabilidad y permanencia de la relaci\u00f3n de pareja en cuesti\u00f3n. Sentencias que igualmente cita la sentencia de instancia si bien se acoge mas a la postura tradicional que manten\u00eda los requisitos de una convivencia en com\u00fan, que no se da en el caso de autos, y la existencia de unos gastos comunes, no acreditados en el caso de autos.<\/p>\n

Teniendo en cuenta lo anterior, es lo cierto que la Jurisprudencia si bien en interpretaci\u00f3n del art. 101 C.C .mantiene : ” ” El derecho a la pensi\u00f3n se extingue por el cese de la causa que lo motiv\u00f3, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.”,<\/em> mantiene conforme a las SSTS citadas y de las Audiencias Provinciales que ” ” la realidad social actual demuestra que la convivencia marital de dos personas no precisa necesariamente que sea continuada, permanente, bajo un mismo techo, siendo normal y socialmente aceptado, el que dos personas mantengan relaciones an\u00e1logas al matrimonio, aunque se vean de forma temporal, incluso espor\u00e1dica, y no compartan un proyecto de vida en com\u00fan y as\u00ed la convivencia marital recogida en el art\u00edculo 101 de dicho texto legal , que en su momento se concibi\u00f3 como de pareja estable, continuada, an\u00e1loga a la matrimonial, hoy en muchas ocasiones no coincide con esa interpretaci\u00f3n”; y que “esa estabilidad se mantiene aunque la relaci\u00f3n lo sea s\u00f3lo durante unas horas al d\u00eda, sin compartir el mismo techo, siempre que se de cierta continuidad o habitualidad, de manera que en muchas ocasiones esa convivencia y relaci\u00f3n afectiva similar a la matrimonial existe por m\u00e1s que la pareja mantenga patrimonios y domicilios separados<\/em>” ( SAP de Asturias, Secci\u00f3n 6.a, 373\/2016, de 23 de diciembre). ” la jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relaci\u00f3n afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relaci\u00f3n sentimental. Y que la convivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, espor\u00e1dica y no continuada, sino que precisa que la uni\u00f3n afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el com\u00fan de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia.<\/em><\/p>\n

La doctrina ha distinguido al respecto entre la relaci\u00f3n estable de pareja, sea \u00e9sta de \u00edndole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensi\u00f3n compensatoria se requiere que \u00e9sta re\u00fana las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, adem\u00e1s de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidaci\u00f3n de v\u00ednculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.<\/em><\/p>\n

El art. 101 C.C . se refiere a “vida marital” y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresi\u00f3n legal “vivencia” en “convivencia”, acentuando, a nuestro modo de ver, la semejanza de la relaci\u00f3n sentimental con las uniones more uxorio o con el matrimonio, en interpretaci\u00f3n probablemente excesivamente identitaria y rigurosa, que adem\u00e1s opera en situaciones de dif\u00edcil probanza para el deudor de la pensi\u00f3n ante lo que suele ser una actitud de ocultaci\u00f3n de la realidad a fin de conservar la compensaci\u00f3n en juego…<\/em><\/p>\n

No cabe duda que la “vivencia marital” que el precepto exige no puede equipararse a noviazgo, pero entre ambas figuras -matrimonio y noviazgo- no se agota la rica variedad que la realidad puede ofrecer con situaciones intermedias pero muy cercanas a una u otra, que los Tribunales deben desentra\u00f1ar cuando es muy posible que la persona acreedora de la pensi\u00f3n haya acomodado la “nueva relaci\u00f3n” a una situaci\u00f3n conveniente que nunca le prive de su derecho a la pensi\u00f3n a fin de sortear el efecto extintivo exart. 101 CC. Puede haber situaciones afectivas que est\u00e9n dise\u00f1adas desde el fin de evitar el perjudicial efecto econ\u00f3mico que la norma impone. Por eso, por imperativo del art. 7CC , los Tribunales deben rechazar el abuso del derecho, y por ello, m\u00e1s que despachar la cuesti\u00f3n con consideraciones muy al uso y superficiales para llevar c\u00f3modamente muchas situaciones a noviazgos, debe analizarse con sumo cuidado los indicios facilitados por quien, de entrada, se encuentra ante una evidente dificultad probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja y tambi\u00e9n al \u00e1mbito intencional de la misma, desconocido para terceros y por lo com\u00fan siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensi\u00f3n<\/em>.”. ( Sentencia de la Adiencia Provincial de Zaragoza Secci\u00f3n 2\u00aa de 7 de marzo de 2018).<\/p>\n

Y es lo cierto que en ausencia de matrimonio -del matrimonio “de toda la vida” y formalmente celebrado ( arts. 49 y ss. CC) y faltando tambi\u00e9n el status de uni\u00f3n de hecho estable conforme a las diferentes exigencias marcadas por las leyes auton\u00f3micas ad hoc como son la inscripci\u00f3n en el correspondiente Registro, documento notarial de constituci\u00f3n, etc., las relaciones de pareja admiten una infinita gama de grados de intensidad que, desde el noviazgo m\u00e1s o menos prolongado, pasando por los amores pasajeros y las relaciones sentimentales espor\u00e1dicas, hasta los encuentros sexuales casuales o las meras “amistades”, no admiten una catalogaci\u00f3n exacta y, seg\u00fan apunta la SAP de Navarra de 4 octubre 1996, resultan “muy dif\u00edciles de traducir a t\u00e9rminos jur\u00eddicos, dada la inabordable diversidad de los sentimientos humanos, incluido claro est\u00e1 las manifestaciones perceptibles ad extra de los mismos”.<\/p>\n

Como se mantiene en las distintas resoluciones judiciales y en la doctrina, “Entre el m\u00e1s fr\u00edvolo escarceo o la m\u00e1s casta relaci\u00f3n de amigos y el v\u00ednculo matrimonial o de una pareja de hecho debidamente registrada existe una riqu\u00edsima variedad y escala de situaciones intermedias, que a veces se aproximar\u00e1n con meridiana claridad a unos u otros extremos, pero que en muchos otros casos tendr\u00e1n perfiles muy borrosos que colocar\u00e1n la relaci\u00f3n en cuesti\u00f3n en una zona de penumbra y har\u00e1n de su delimitaci\u00f3n algo puramente casu\u00edstico y de imposible definici\u00f3n a trav\u00e9s de patrones fijos y estandarizados. As\u00ed las cosas, y no obstante ese variopinto panorama que ofrece la realidad de las relaciones interpersonales, es sabido que son numerosos y diversos los \u00e1mbitos donde se halla consagrada legalmente (o contemplada jurisprudencialmente) la incidencia que en unos u otros aspectos jur\u00eddicos tienen las llamadas “relaciones an\u00e1logas a la conyugal” o la vida o convivencia de tipo “marital”.<\/p>\n

Conforme al criterio apuntado se es consciente de que una relaci\u00f3n de tipo marital “normalmente se desarrolla en el \u00e1mbito privado” o en “la esfera \u00edntima de las personas” ( SAP Sevilla 15 marzo 2017)13 y, como afirma la SAP Zaragoza 16 mayo 200514, “ciertamente no es sencillo indagar en el interior del alma humana y descifrar sentimientos, intenciones y deseos”. Por eso, seg\u00fan se\u00f1ala la SAP Barcelona 1 febrero 2001, tal vida marital ha de revelarse, siquiera a trav\u00e9s de indicios, m\u00e1s all\u00e1 “de lo que es el n\u00facleo privado e infranqueable del desenvolvimiento humano”. Y de ah\u00ed que la prueba de una relaci\u00f3n de vida marital “sea compleja, pues se adentra en el orden de los sentimientos, y s\u00f3lo pueda inferirse de los actos externos manifestados” ( SAP Toledo 22 abril 2013 ). Por ello es “preciso acudir en la mayor parte de las ocasiones a las pruebas indiciarias o de presunciones” ( SAP Murcia 8 febrero 2018) y de ah\u00ed el consiguiente “predicamento que se suele dar a esa prueba indirecta de presunciones ( SAP Asturias 14 julio 2017 ).<\/p>\n

Como ya hemos se\u00f1alado al tratar de la carga de la prueba tal y como mantiene la Secci\u00f3n 4\u00aa de esta Audiencia Provincial, precisamente porque las relaciones maritales o asimiladas se producen intra muros, es por lo que la parte que las alega cumple con su carga probatoria, si aporta un principio de prueba, normalmente ser\u00e1 prueba indiciaria de que dicha relaci\u00f3n existe, correspondiendo a la parte que niega la convivencia marital y a cuyo alcance se encuentran los elementos probatorios, el destruir la presunci\u00f3n de convivencia alcanzada mediante la prueba indiciaria. Ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.6 de la LEC.<\/p>\n

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, no cabe duda de que entre Don Feliciano y Do\u00f1a Benita , tras el fallecimiento en el mes de febrero de 2003 de D\u00aa. Remedios , esposa de Don Feliciano , y tras el verano de 2003, aproximadamente entre septiembre y octubre de 2023, exist\u00eda una relaci\u00f3n sentimental habiendo sido anteriormente de amistad. Que dicha relaci\u00f3n sentimental conlleva a que se d\u00e9 a conocer la misma en el c\u00edrculo familiar inclusive llev\u00e1ndose a cabo el acto de pedida de mano. Ciertamente los actos externos de la pareja se<\/p>\n

reconducen a acudir juntos a misa, tomar caf\u00e9 juntos, y acudiendo Don Feliciano a casa de D\u00aa Benita , habida cuenta la avanzada edad de los mismos( entre 70 y 80 a\u00f1os ) , siendo admitido por las partes que ambos eran cat\u00f3licos de convicciones religiosas, hecho que podr\u00eda determinar que su relaci\u00f3n sentimental que de hecho era conocida por el Notario Don Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, no se traduzca en una convivencia conjunta en un mismo domicilio, pero s\u00ed que la misma se realiza con un car\u00e1cter s\u00f3lido y estable entre los dos, y de cierta intensidad, por cuanto que culmina con la perfecci\u00f3n de un expediente matrimonial can\u00f3nico el d\u00eda 6 de mayo de 2004 (Doc. n\u00ba 12 de la demanda y del expediente completo unido a los autos ). Esto es en un breve plazo de tiempo desde el inicio de la relaci\u00f3n sentimental, surge la existencia de una relaci\u00f3n sentimental seria, estable y dirigida al matrimonio, matrimonio que tiene lugar el 14 de mayo de 2004.<\/p>\n

Ciertamente dicha relaci\u00f3n no cabr\u00eda catalogarla de uni\u00f3n more uxorio en el sentido de llevar una convivencia en el mismo domicilio y con una fusi\u00f3n de patrimonios como estima el \u00f3rgano a quo que no se ha acreditado, pero no dejar de tener raz\u00f3n la parte apelante actora en la instancia, que si existe una estabilidad y continuidad o habitualidad hasta el punto que en un breve plazo de tiempo desde el inicio de la relaci\u00f3n sentimental, determina la preparaci\u00f3n del matrimonio y su celebraci\u00f3n si bien el mismo consta acreditado no se inscribe en el Registro Civil.<\/p>\n

La parte apelada sostiene que nos hallamos ante una simple relaci\u00f3n de noviazgo que proyectan su futuro matrimonio, pero como hemos visto dicha relaci\u00f3n puede ser calificada con un car\u00e1cter a m\u00e1s habida la continuidad y habitualidad y estabilidad de la misma. Al respecto de la extinci\u00f3n del usufructo viudal, ( art\u00edculo 58 de la Ley 3\/1992, de 1 de julio, del Derecho civil del Pa\u00eds Vasco, ubicado dentro del Cap\u00edtulo II -titulado “De la sucesi\u00f3n forzosa”- del T\u00edtulo III ), si bien con aplicaci\u00f3n al supuesto de autos podemos mantener que s\u00ed la relaci\u00f3n de aquellos que se conducen como matrimonio pese a no estar casados produce la p\u00e9rdida del usufructo, tambi\u00e9n la de los que se comportan como tales y, adem\u00e1s, han contra\u00eddo nupcias, cu\u00e1l ser\u00eda el supuesto, en este caso respecto del ejercicio del poder testatorio,.<\/p>\n

SEPTIMO. –<\/strong>Es importante de todas formas contextualizar dicha relaci\u00f3n recogida en el fundamento precedente, con la figura del poder testatorio, y su finalidad, la causa de extinci\u00f3n alegada por la parte recurrente, y el c\u00famulo de circunstancias que de hecho son admitidas por ambas partes litigantes, habiendo sido invocado ya en la demanda un supuesto de fraude de ley en el ejercicio de dicho poder testatorio. Tambi\u00e9n es importante destacar que la parte actora, y hoy recurrente no mantiene pretensi\u00f3n algunarespecto de la disposici\u00f3n testamentaria que efect\u00faa D. Feliciano , respecto de su propia herencia, sino tan solo la disposici\u00f3n testamentaria de D\u00aa. Remedios , recogida en la escritura p\u00fablica otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 1400 de su orden de protocolo; a trav\u00e9s del cual, el c\u00f3nyuge viudo ejerci\u00f3 el poder testatorio que la hab\u00eda sido conferido y otorg\u00f3 testamento en nombre de su esposa.<\/p>\n

El art. 48.4 de la LDCFPV se recoge como causa de extinci\u00f3n del poder testatorio ; ” Cuando el c\u00f3nyuge- comisario contraiga ulteriores nupcias, lleve vida marital de hecho o tenga un hijo no matrimonial, salvo que el testador hubiere dispuesto expresamente lo contrario<\/em>“.<\/p>\n

En el caso de autos no existe la referida dispensa por parte de D\u00aa. Remedios respecto del poder testatorio otorgado a su esposo, es un hecho \u00e9ste objetivo que no precisa de interpretaci\u00f3n intencional alguna como parece dar a entender la parte apelada en su afirmaci\u00f3n respeto de dicha alegaci\u00f3n de la parte apelante. Por otro lado, y enlazando la relaci\u00f3n sentimental ya definida, debe destacarse que el ejercicio del poder testatorio, se efect\u00faa el d\u00eda 6 de mayo de 2004, y tras haber otorgado ese mismo d\u00eda Don Feliciano y Do\u00f1a Benita , capitulaciones matrimoniales en las que determinan el r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes para su futuro matrimonio ( doc. n\u00ba 17 de la demanda ) y a su vez pacto sucesorio por el que se comprometen mutuamente a renunciar a todo derecho que se les pudiese atribuir por ministerio de la Ley en las herencias respectivas Sr. en unidad de acto ( doc. n\u00ba 18 de la demanda ) .Y todo ello en unidad de acto ante el Notario Sr. Isusi Ezcurdio. Dicho poder es ejercitado ocho d\u00edas antes de la celebraci\u00f3n del matrimonio can\u00f3nico que se celebra el 14 de mayo de 2004.<\/p>\n

Como ya hemos se\u00f1alado existen una serie de circunstancia familiares que son dadas a conocer por ambas partes litigantes cuales son la existencia de conflictos familiares societarios y desavenencias entre las hijas de D. Feliciano a excepci\u00f3n de D\u00aa Benita con D. Feliciano a consecuencia de su relaci\u00f3n sentimental y decisi\u00f3n de contraer nuevo matrimonio, tal y como recoge la parte apelada, distanciamiento que se incrementa tras el ejercicio del poder testatorio por el padre, D. Feliciano . En este punto es importante destacar que la parte apelante no mantiene que exista riesgo de que por el Comisario , D. Feliciano , se dispusiese de bienes de su difunta esposa en favor de su nueva pareja, lo que por otro lado no podr\u00eda efectuar por cuanto que el propio contenido del poder tiene limitadas las facultades conferidas al Comisario al solo supuesto de disponer a favor de hijos y descendientes, sino que concreta el riesgo en que la nueva situaci\u00f3n de vida marital de hecho pueda llegar a influir en la correcta relaci\u00f3n entre el comisario y las personas entre las que \u00e9ste pueda distribuir los bienes de la comitente, que es lo que estima que ha ocurrido efectivamente.<\/p>\n

La parte contraria estima que no ha habido ning\u00fan perjuicio para la actora como lo demuestra la disposici\u00f3n testamentaria emitida por D. Feliciano el 6 de mayo de 2004 ni respecto de la disposici\u00f3n de los bienes de su difunta esposa, ni respecto de su propia herencia.<\/p>\n

Sin embargo se debe discrepar con la parte apelada en tal sentido porque basta una mera lectura de las disposiciones recogidas tanto en el testamento preventivo otorgado por D\u00aa. Remedios y de la disposici\u00f3n testamentaria emitida por D. Feliciano el 6 de mayo de 2004, tanto respecto de la disposici\u00f3n de los bienes de su difunta esposa, como respecto de su propia herencia. En todo caso como ya hemos se\u00f1alado la parte actora y hoy parte apelante no mantiene en ning\u00fan momento que D. Feliciano no pueda disponer de sus bienes como a bien lo estime oportuno, lo que alega y defiende es que no ha respetado la voluntad recogida en el testamento preventivo, otorgado por su difunta esposa y ello motivado por las discrepancias familiares habidas a causa de la relaci\u00f3n y convivencia con la nueva pareja que es lo que determina que se efectu\u00e9 las disposiciones que se recogen el d\u00eda 6 de mayo de 2004. Y que como D. Feliciano era conocedor de que si contra\u00eda matrimonio antes de ejercitar el poder testatorio, \u00e9ste quedar\u00eda extinto ( hecho este mantenido por el Notario Isusi Ezcurdio autorizante de las disposiciones testamentarias y conocedor por sus propias declaraciones de la relaci\u00f3n sentimental existente entre Don Feliciano y Do\u00f1a Benita , as\u00ed como de su decisi\u00f3n de contraer matrimonio ) y no podr\u00eda efectuar la disposici\u00f3n de los bienes de su difunta esposa, es por lo que pese a que el proyecto de convivencia hacia el matrimonio estaba ya perfeccion\u00e1ndose ejerce dicho poder testatorio escasos d\u00edas antes de contraer matrimonio. Alega por tanto unido al hecho de la relaci\u00f3n sentimental existente la existencia de fraude de ley en el ejercicio del poder testorio.<\/p>\n

Volviendo al contenido por lo que interesa de las disposiciones recogidas tanto en el testamento preventivo otorgado por D\u00aa. Remedios y de la disposici\u00f3n testamentaria emitida por D. Feliciano el 6 de mayo de 2004, tanto respecto de la disposici\u00f3n de los bienes de su difunta esposa, como respecto de su propia herencia, se destaca que : En el testamento otorgado por D\u00aa. Remedios ante el Notario de Bilbao D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia el 6 de febrero de 2001 y por lo que interesa , en su cl\u00e1usula sexta aparta de la su herencia a su hija D\u00aa Elena sin perjuicio del legado dispuesto en la cl\u00e1usula octava. En la cl\u00e1usula s\u00e9ptima lega a sus nietas, D\u00aa Emilia , D\u00aa Estefan\u00eda y D\u00aa Eulalia , hijas de Elena , por terceras partes iguales, la suma global, para las tres de doscientos millones de ptas, importe que se les pagar\u00e1 en met\u00e1lico o bienes de f\u00e1cil realizaci\u00f3n y para el supuesto de que con anterioridad a la liquidaci\u00f3n de la herencia de la testadora no hubieran adquirido en su totalidad el pleno dominio de la misma, se les lega la Casa-Chalet sita en Boadilla del Monte ( Madrid ), URBANIZACION000 , CALLE000 , n\u00ba NUM000 con todos sus derechos anejos. Dicha casa-chalet se les lega en pleno dominio n el supuesto de que la testadora premuera a su esposo, por lo que el legado comprender\u00e1 tal pleno dominio o la cuota que a las legatarias les falte para completarlo si anteriormente hubieren adquirido alguna participaci\u00f3n en esta finca . En el caso de dicha casa-chalet o alguna cuota de la misma no perteneciese a la testadora o a su esposo, los herederos habr\u00e1n de extraerla o adquirirla de la sociedad patrimonial en que este integrada y cumplir plenamente con esta disposici\u00f3n como si se tratara de un legado de cosa ajena, totalmente vinculante y de ineludible cumplimiento para ellos.<\/p>\n

En su cl\u00e1usula octava efect\u00faa legados a favor de sus hijas, D\u00aa Teodora , D\u00aa Elena , D\u00aa Raquel Y D\u00aa Vanesa una cuarta parte a cada una de ellas, la cuota o pleno dominio que pertenezca a la testadora en el ajuar de las viviendas de su propiedad, entendi\u00e9ndose incluido en el ajuar la lencer\u00eda manteler\u00eda y dem\u00e1s ropa de casa, las vajillas, cuberter\u00edas, cristaler\u00edas y enseres y utensilios de cocina; tambi\u00e9n les lega cuanto le pertenezca en todas las joyas y alhajas, excepto aquellas que sean uso personal de su esposo, cuya cuota o pleno dominio lega a su hijo D. Bernabe .<\/p>\n

Lega a sus hijas e hijo una quinta parte a cada uno de ellos, la cuota o pleno dominio que pertenezca a la testadora en todos los muebles, electrodom\u00e9sticos, cuadros, esculturas, porcelanas, bronces y en general, el mobiliario y toda clase de elementos art\u00edsticos y decorativos que se hallen en las viviendas propiedad de la testadora.<\/p>\n

En la escritura p\u00fablica otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 1400 de su orden de protocolo; a trav\u00e9s del cual, el c\u00f3nyuge viudo ejerci\u00f3 el poder testatorio que la hab\u00eda sido conferido y otorg\u00f3 testamento en nombre de su esposa y el suyo propio deja sin efecto el legado efectuado por su esposa en favor de las hijas de su hija Elena , ya que nada se dispone al respecto por el esposo el cual mantiene los legados respecto del ajuar la lencer\u00eda manteler\u00eda y dem\u00e1s ropa de casa, las vajillas, cuberter\u00edas, cristaler\u00edas y enseres y utensilios de cocina; tambi\u00e9n les lega cuanto le pertenezca en todas las joyas y alhajas propias de su mujer. Y lega a sus hijas e hijo una quinta parte a cada uno de ellos, la cuota o pleno dominio que pertenezca a la testadora en todos los muebles, electrodom\u00e9sticos, cuadros, esculturas, porcelanas, bronces y en general, el mobiliario y toda clase de elementos art\u00edsticos y decorativos que se hallen en las viviendas propiedad del testador y de su difunta esposa. Aparta de su herencia D\u00aa Elena , sin perjuicio de los legados anteriores.<\/p>\n

Por tanto se aprecia que en el nuevo testamento otorgado por Feliciano , disponiendo de los bienes de su difunta esposa. madre y abuela de las actoras se prescinde del legado dispuesto en la cl\u00e1usula s\u00e9ptima del testamento preventivo, siendo de destacar que en la cl\u00e1usula anterior la causante aparta a su hija D\u00aa Elena madre de las legatarias y que en la cl\u00e1usula s\u00e9ptima se recoge por la causante en el legado a sus nietas , que les recuerda su deber de cuidar siempre de su madre con todo el cari\u00f1o y amor que se merece, as\u00ed como dispone de dicho legado con la seguridad de que siempre van a velar por los intereses de su madre y encargarse de que nunca le falte de nada. Dicha disposici\u00f3n no se recoge en la disposici\u00f3n que de los bienes de la causante efect\u00faa su esposo en ejercicio del poder testatorio.<\/p>\n

En este punto debe tomarse en consideraci\u00f3n que la raz\u00f3n de ser de los poderes testatorios es la adecuada atenci\u00f3n de la familia en un futuro. Que al residir la confianza otorgada en el propio poder, las instrucciones del comitente, si las hubiere, deber\u00e1n constar necesariamente en el mismo y el comisario ser\u00e1 libre en lo que no figure en ellas, y ciertamente el comisario c\u00f3nyuge en este caso ostenta la libertad de disposici\u00f3n que dicho poder le confiere pero siempre respetando la voluntad del causante pues ser\u00e1 nulo lo decidido por el delegado en lo que de ellas excedan. El poder es un “mandato general”, para todos los negocios, toda la ordenaci\u00f3n sucesoria del causante (art. 30 y 33.1 LDCV), o dicho de otra manera, el consiguiente car\u00e1cter cuasi lib\u00e9rrimo del comisario en lo no ordenado por el causante (art. 4, 30 y 46 LDCV ). La interpretaci\u00f3n de las facultades de la delegaci\u00f3n ser\u00e1 restrictiva consecuencia de su consideraci\u00f3n como un poder, por lo las mismas que han de constar por escrito ( art. 33.1 LDCV ). El comisario tendr\u00e1 libre albedr\u00edo dentro de los l\u00edmites marcados, de modo que no podr\u00e1 modificar disposiciones irrevocables del causante pero s\u00ed tomar decisiones sobre cuestiones no previstas por el comitente. Conforme al art. 37 Ley 3\/1992 (“El comisario no podr\u00e1 revocar el testamento del comitente, en todo o en parte, a menos que \u00e9ste le hubiere autorizado expresamente para ello”) , y como se recoge en la Doctrina este precepto se destina a preservar el contenido de la voluntad del testador, mediante la aplicabilidad del principio general de irrevocabilidad de las disposiciones del causante una vez fallecido \u00e9ste. Se ha de recordar que tal y como rec\u00f3ge la actual LDCV la voluntad del causante es la ley fundamental de la sucesi\u00f3n por comisario art. 46 LDCV : “La voluntad del testador prevalece siempre en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas de esta secci\u00f3n.”.<\/p>\n

Atendiendo a todo lo expuesto es conclusi\u00f3n extra\u00edda de los hechos recogidos como acreditados que la relaci\u00f3n sentimental entre Don Feliciano y Do\u00f1a Benita , as\u00ed como de su decisi\u00f3n de contraer matrimonio, es lo que motiva el que Don Feliciano ejercite el poder testatorio otorgado por su finada esposa, y que de conformidad resulta del contenido de dicha disposici\u00f3n, si se entrev\u00e9 , resulya y acredita que las malas relaciones surgidas como consecuencia de dicha relaci\u00f3n, motivan el se\u00f1alado contenido de la disposi\u00f3n que claramente afectan a la parte demandante, provoc\u00e1ndo la omisi\u00f3n de legado dispuesto a favor de las nietas e indirectamente a favor de la madre de \u00e9stas hoy las actoras-recurrentes, por ello si se considera que dicha relaci\u00f3n sentimental entre Don Feliciano y Do\u00f1a Benita , influye a la hora de ejercitar el poder testatorio, porque siendo como alega la parte apelada una obviedad el Sr. Feliciano lo ejercit\u00f3 antes de casarse porque si se casaba no podr\u00eda ejercitarlo, nada al respecto se ha de decir, existe no obstante un matiz claro en el caso de autos respecto de dicha obviedad en cualquier otro supuesto, cual es que el Comisario con claro conocimiento de las malas relaciones habidas con las hijas especialmente con D\u00aa Elena a causa de la relaci\u00f3n que llevaba con Do\u00f1a Benita , relaci\u00f3n que como hemos se\u00f1alado supera la mera relaci\u00f3n de noviazgo en cuanto que se aprecia constante, habitual y estable y dirigida al matrimonio, ejercita el poder testatorio a escasos de d\u00edas de contraer matrimonio con las consecuencias que para la parte actora ello conllev\u00f3, buena prueba de ello es la posterior disposici\u00f3n del padre en el a\u00f1o 2014.<\/p>\n

Con ello quiere y debe concluirse por un lado que en la presente resoluci\u00f3n no se est\u00e1 alterando la causa de pedir, ni los fundamentos esgrimidos en la demanda origen del procedimiento, sino que se est\u00e1 valorando los hechos que han sido desgranados en el procedimiento, y por otro lado ya sea estimando que la relaci\u00f3n habida entre Don Feliciano y Do\u00f1a Benita , puede ser calificada a la vista de la Jurisprudencia de la que se ha hecho cita en la presente resoluci\u00f3n como vida marital de hecho al constar acreditada una relaci\u00f3n constante, habitual y estable y dirigida al matrimonio, dada a conocer dicha relaci\u00f3n en su entorno familiar y m\u00e1s intimo, y que a escasas fechas de la celebraci\u00f3n del matrimonio, el expediente matrimonial ya estaba perfeccionado se ejercita el poder testatorio en claro detrimento de la disposici\u00f3n de la causante otorgante de dicho poder respecto de las hoy actoras- recurrentes, ya se estime que la relaci\u00f3n sentimental de que se trata no exced\u00eda de una mera relaci\u00f3n de noviazgo entre dos personas de avanzada edad , lo cierto es que la misma era p\u00fablica y notoria, que se utiliza el poder testatorio curiosamente a escasos d\u00edas de la celebraci\u00f3n oficial de la boda entre la nueva pareja, celebraci\u00f3n , que por tanto al ser posterior a la celebraci\u00f3n del matrimonio hace que con ello no se incurra por el Comisario en la causa de extinci\u00f3n cual es el hecho del matrimonio, pese a que insistimos se celebra en tan solo ocho d\u00edas de haber ejercitado el poder testatorio, y con ello dejando al albur de la prueba la invocaci\u00f3n de la causa de extinci\u00f3n en una vida marital de hecho que por la parte apelada se niega, pero que en definitiva determina que la voluntad de la causante para con las actoras se vea suprimida<\/p>\n

con el ejercicio de dicho poder en los t\u00e9rminos que ya hemos recogido, en lo que la parte apelante califica de fraude en el ejercicio de dicho poder, al llevarse a cabo a las puertas del altar.<\/p>\n

Finalmente se ha de se\u00f1alar en aras a dar respuesta a cuantas alegaciones se realizan en los escritos de parte, especialmente de la parte demandada y por lo que hace al acto propio de la demandante en cuanto a no haber articulado la presente demanda sino tras el resultado del procedimiento seguido ante el Juzgado de primera Instancia de M\u00f3stoles, que ello carece de virtualidad objetiva, siendo en todo caso manifesta la interposici\u00f3n del recurso correspondiente respecto de la resoluci\u00f3n reca\u00edda en dicho procedimiento y que en todo caso no empece el derecho de acci\u00f3n de la demandante, en cuanto que salvo meras alegaciones nada se ha opuesto formalmente en este recurso, en orden al impedimento del ejercicio de dicha acci\u00f3n.<\/p>\n

OCTAVO.-<\/strong> En virtud de lo expuesto se ha de concluir con la estimaci\u00f3n del recurso y por ende de la demanda origen del procedimiento en cuanto a declarar que el d\u00eda 6 de mayo de 2.004, el poder testatorio conferido por D\u00aa. Remedios , a favor de su c\u00f3nyuge D. Feliciano , en virtud escritura de testamento otorgada el d\u00eda 7 de noviembre de 2.002, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 3.628 de su orden de protocolo, ya se encontraba extinto por concurrir causa legal prevista en el art.48.4 de la LDCFPV, que se declarara la nulidad de los actos jur\u00eddicos realizados por el comisario foral, D. Feliciano , haciendo uso, o que traigan causa del poder testatorio arriba referenciado, cuando el mismo ya estaba extinto. A saber: la disposici\u00f3n testamentaria de D\u00aa. Remedios , recogida en la escritura p\u00fablica otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 1400 de su orden de protocolo; a trav\u00e9s del cual, el c\u00f3nyuge viudo ejerci\u00f3 el poder testatorio que la hab\u00eda sido conferido y otorg\u00f3 estamento en nombre de su esposa. La escritura otorgada el 21 de abril de 2.006, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 1.170 de su orden de protocolo, de manifestaci\u00f3n de herencia, protocolizaci\u00f3n de cuaderno particional y adjudicaci\u00f3n de bienes, previa liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal, de la herencia de D\u00aa. Remedios , que se realiza de acuerdo con la disposici\u00f3n testamentaria realizada en ejercicio del poder testatorio, y recogida en la escritura otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 1400 de su orden de protocolo, cuya nulidad se postula en el apartado inmediatamente anterior, la escritura de complementaria de herencia, otorgada el d\u00eda 14 de noviembre de 2.006, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 3.358 de su orden de protocolo, en virtud de la cual se modifican determinadas valoraciones de participaciones sociales incluidas en el cuaderno particional y se vuelve a ratificar el mismo, se declarara la eficacia y validez del testamento preventivo otorgado por D\u00aa. Remedios , el d\u00eda 6 de febrero de 2.001, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 353 de su orden de protocolo, se condenara a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, se condenara a los demandados que acepten la herencia, una vez formado el inventario y, transcurrido el tiempo para deliberar de la nueva partici\u00f3n de herencia de D\u00aa. Remedios , la cual habr\u00e1 de practicarse conforme al testamento preventivo otorgado el 6 de febrero de 2.001, procedan a la entregad e los siguientes legados: a D\u00aa. Elena , del legado dispuesto a su favor, en la cl\u00e1usula octava, apartados a) y c) de dicho testamento preventivo. A D\u00aa. Emilia , D\u00aa. Estefan\u00eda y D\u00aa. Eulalia , del legado dispuesto a su favor en el apartado A) de la cl\u00e1usula s\u00e9ptima el referido testamento preventivo, consistente en la entrega de la suma global, para las tres de 1.202.024,21 Euros, m\u00e1s los intereses legales desde la reclamaci\u00f3n extrajudicial, a D\u00aa. Emilia , D\u00aa. Estefan\u00eda y D\u00aa. Eulalia , del legado dispuesto en el apartado B) de la cl\u00e1usula s\u00e9ptima del citado testamento preventivo, consistente en el pleno dominio de la casa-chalet sita en Boadilla del Monte (Madrid), URBANIZACION000 , CALLE000 NUM000 , con todos sus derechos anejos, para el caso de que esta casa-chalet, o alguna cuota de la misma no fuese propiedad de la testadora, ni de su esposo, los herederos de D\u00aa. Remedios , deber\u00e1n de adquirirla de qui\u00e9n resulte ser titular de la misma, para poder as\u00ed realizar la entrega del legado dar pleno cumplimiento a esta disposici\u00f3n testamentaria de la causante. Todo ello, sin perjuicio de las limitaciones y r\u00e9gimen de administraci\u00f3n establecido por la testadora en la misma cl\u00e1usula s\u00e9ptima para los legados conferidos a favor de sus nietas D\u00aa. Emilia , D\u00aa. Estefan\u00eda y D\u00aa. Eulalia .<\/p>\n

Nada se ha de decir o resolver en cuanto al motivo relativo a la prescripci\u00f3n dela acci\u00f3n formulado ad cautelam por la parte recurrente, ya que la contraparte no ha formulado recurso ni impugnaci\u00f3n de la sentencia recurrida, no siendo tal instituto apreciable de oficio sino a instancia de parte. Finalmente se ha de se\u00f1alar en aras a dar respuesta a cuantas alegaciones se realizan ellos escritos de parte, especialmente de la parte demanda y por lo que hace al acto propio dela demandante en cuanto a no haber articulado la presente demanda sino tras el resultado del procedimiento seguido ante el Juzgado de primera Instanciad e M\u00f3stoles, que carece de virtualidad objetiva, siendo en todo caso manifestada la interposici\u00f3n del recurso correspondiente respecto de la resoluci\u00f3n reca\u00edda en dicho procedimiento y que en todo caso y a mayor abundamiento, no empece el derecho de acci\u00f3n de la demandante, en cuanto que salvo meras alegaciones nada se ha opuesto formalmente en este recurso, en orden a el impedimento del ejercicio de dicha acci\u00f3n.<\/p>\n

NOVENO.-<\/strong> La estimaci\u00f3n del recurso conlleva la estimaci\u00f3n de la demanda con la consiguiente revocaci\u00f3n de la sentencia de instancia con imposici\u00f3n de las costas de instancia a las partes demandadas y sin expresa declaraci\u00f3n en cuanto a las de esta alzada, art.s 394 y 398LEC.<\/p>\n

DECIMO.-<\/strong> La disposici\u00f3n adicional 15.\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resoluci\u00f3n se dispondr\u00e1 la devoluci\u00f3n de la totalidad del dep\u00f3sito.<\/p>\n

Vistos los preceptos legales citados y dem\u00e1s de pertinente aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

Que Estimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por Elena , Emilia , Estefan\u00eda y Eulalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 6 de Getxo-UPAD en autos de Procedimiento Ordinario n\u00ba 159\/2019 de fecha 30 de Julio de 2021 Debemos revocar dicha resoluci\u00f3n dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta por Elena , Emilia , Estefan\u00eda y Eulalia contra Bernabe , Encarnacion , Eulalio , Luc\u00eda , Hilario , Raquel e Teodora debemos declarar que el d\u00eda 6 de mayo de 2.004, el poder testatorio conferido por D\u00aa. Remedios , a favor de su c\u00f3nyuge D. Feliciano , en virtud escritura de testamento otorgada el d\u00eda 7 de noviembre de 2.002, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 3.628 de su orden de protocolo, ya se encontraba extinto por concurrir causa legal prevista en el art.48.4 de la LDCFPV, que se declarara la nulidad de los actos jur\u00eddicos realizados por el comisario foral, D. Feliciano , haciendo uso, o que traigan causa del poder testatorio arriba referenciado, cuando el mismo ya estaba extinto. A saber: la disposici\u00f3n testamentaria de D\u00aa. Remedios , recogida en la escritura p\u00fablica otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 1400 de su orden de protocolo; a trav\u00e9s del cual, el c\u00f3nyuge viudo ejerci\u00f3 el poder testatorio que la hab\u00eda sido conferido y otorg\u00f3 estamento en nombre de su esposa. La escritura otorgada el 21 de abril de 2.006, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 1.170 de su orden de protocolo, de manifestaci\u00f3n de herencia, protocolizaci\u00f3n de cuaderno particional y adjudicaci\u00f3n de bienes, previa liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal, de la herencia de D\u00aa. Remedios , que se realiza de acuerdo con la disposici\u00f3n testamentaria realizada en ejercicio del poder testatorio, y recogida en la escritura otorgada el 6 de mayo de 2.004, ante el Notario de Bilbao D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 1400 de su orden de protocolo, cuya nulidad se postula en el apartado inmediatamente anterior, la escritura de complementaria de herencia, otorgada el d\u00eda 14 de noviembre de 2.006, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 3.358 de su orden de protocolo, en virtud de la cual se modifican determinadas valoraciones de participaciones sociales incluidas en el cuaderno particional y se vuelve a ratificar el mismo, se declarara la eficacia y validez del testamento preventivo otorgado por D\u00aa. Remedios , el d\u00eda 6 de febrero de 2.001, ante el Notario de Bilbao, D. Jos\u00e9 Antonio Isusi Ezcurdia, bajo el n\u00b0 353 de su orden de protocolo, se condenara a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, se condenara a los demandados que acepten la herencia, una vez formado el inventario y, transcurrido el tiempo para deliberar de la nueva partici\u00f3n de herencia de D\u00aa. Remedios , la cual habr\u00e1 de practicarse conforme al testamento preventivo otorgado el 6 de febrero de 2.001, procedan a la entregad e los siguientes legados: a D\u00aa. Elena , del legado dispuesto a su favor, en la cl\u00e1usula octava, apartados a) y c) de dicho testamento preventivo. A D\u00aa. Emilia , D\u00aa. Estefan\u00eda y D\u00aa. Eulalia , del legado dispuesto a su favor en el apartado A) de la cl\u00e1usula s\u00e9ptima el referido testamento preventivo, consistente en la entrega de la suma global, para las tres de 1.202.024,21 Euros, m\u00e1s los intereses legales desde la reclamaci\u00f3n extrajudicial, a D\u00aa. Emilia , D\u00aa. Estefan\u00eda y D\u00aa. Eulalia , del legado dispuesto en el apartado B) de la cl\u00e1usula s\u00e9ptima del citado testamento preventivo, consistente en el pleno dominio de la casa-chalet sita en Boadilla del Monte (Madrid), URBANIZACION000 , CALLE000 NUM000 , con todos sus derechos anejos, para el caso de que esta casa-chalet, o alguna cuota de la misma no fuese propiedad de la testadora, ni de su esposo, los herederos de D\u00aa. Remedios , deber\u00e1n de adquirirla de qui\u00e9n resulte ser titular de la misma, para poder as\u00ed realizar la entrega del legado dar pleno cumplimiento a esta disposici\u00f3n testamentaria de la causante. Todo ello, sin perjuicio de las limitaciones y r\u00e9gimen de administraci\u00f3n establecido por la testadora en la misma cl\u00e1usula s\u00e9ptima para los legados conferidos a favor de sus nietas D\u00aa. Emilia , D\u00aa. Estefan\u00eda y D\u00aa. Eulalia . Se imponen a las partes demandadas las costas de instancia y sin expresa declaraci\u00f3n en cuanto a las de esta alzada.<\/p>\n

Devu\u00e9lvase a Elena , Emilia , Estefan\u00eda y Eulalia el dep\u00f3sito constituido para recurrir, expidi\u00e9ndose por la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n

MODO DE IMPUGNACI\u00d3N:<\/strong> contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N<\/strong> ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, si se acredita inter\u00e9s casacional<\/strong>. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de<\/p>\n

escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS<\/strong> h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n

Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL<\/strong> ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habr\u00e1 de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE D\u00cdAS<\/strong> h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LEC).<\/p>\n

Si el recurso de casaci\u00f3n se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracci\u00f3n de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Aut\u00f3noma y el estatuto de Autonom\u00eda ha previsto esta atribuci\u00f3n, corresponder\u00e1 conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco ( art.478.1. 2\u00ba LEC).<\/p>\n

Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito<\/strong> de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el n\u00famero 4703000000013522. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer<\/strong> los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n

Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n

Firme que sea la presente resoluci\u00f3n, devu\u00e9lvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificaci\u00f3n literal de esta resoluci\u00f3n, para su conocimiento y ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

PUBLICACI\u00d3N.-<\/strong> Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y le\u00edda por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia, certifico.<\/p>\n

La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/strong><\/p>\n

Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.<\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

A escasas fechas de la celebraci\u00f3n del matrimonio, con el expediente matrimonial ya perfeccionado, se ejercita el poder testatorio en claro detrimento de la disposici\u00f3n preventiva de la causante a favor de las hoy actoras, consecuencia de las malas relaciones surgidas entre \u00e9stas y el comisario a consecuencia de la nueva relaci\u00f3n sentimental de \u00e9ste que, motivan el contenido de la disposici\u00f3n que claramente afectan a la parte demandante y por esto tambi\u00e9n el ejercicio es nulo. La relaci\u00f3n habida entre Don *** y Do\u00f1a *** , puede ser calificada a la vista de la Jurisprudencia como vida marital de hecho al constar acreditada una relaci\u00f3n constante, habitual y estable y dirigida al matrimonio, dada a conocer dicha relaci\u00f3n en su entorno familiar y m\u00e1s \u00edntimo y que exced\u00eda de una mera relaci\u00f3n de noviazgo entre dos personas de avanzada edad, causa de extinci\u00f3n del poder testatorio.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[788,1046,564,983],"materia":[1246],"organo":[1883],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10832","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-extincion","tag-noviazgo","tag-poder-testatorio","tag-vida-marital","materia-seccion-cuarta-de-la-sucesion-por-comisario","organo-seccion-3a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10832","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10832"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10832"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10832"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10832"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10832"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10832"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10832"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}