{"id":10830,"date":"2025-10-06T12:57:13","date_gmt":"2025-10-06T10:57:13","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-4a-23-03-2023\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:57","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:57","slug":"sap-de-bizkaia-sec-4a-23-03-2023","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/sap-de-bizkaia-sec-4a-23-03-2023\/","title":{"rendered":"SAP de Bizkaia de 23 de marzo de 2023"},"content":{"rendered":"

<\/a>Roj: SAP BI 662\/2023<\/strong> – ECLI:ES:APBI:2023:662<\/strong><\/p>\n

<\/a>Id Cendoj: 48020370042023100225<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 4<\/strong><\/p>\n

<\/a>Fecha: 23\/03\/2023<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 1108\/2022<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 248\/2023<\/strong><\/p>\n

<\/a>Procedimiento: Recurso de apelaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

<\/a>Ponente: MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

S E N T E N C I A N.\u00ba 000248\/2023<\/em><\/strong><\/p>\n

ILMOS. SRES.<\/p>\n

Presidente<\/p>\n

D\u00aa. Maria de los Reyes Castresana Garcia (Ponente)<\/p>\n

Magistrados<\/p>\n

D. Edmundo Rodriguez Achutegui<\/p>\n

D\u00aa. Ana Garcia Orru\u00f1o<\/p>\n

En Bilbao,<\/em><\/strong> a 23 de marzo del 2023.<\/p>\n

La Secci\u00f3n N\u00ba 4 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n los presentes autos civiles de procedimiento ordinario n\u00ba 263\/2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 6 de Getxo – Upad, a instancia de D. Jose Antonio , D.\u00aa Flora , D.\u00aa Francisca , D.\u00aa Gema , D. Luis Francisco , D.\u00aa Jacinta , D. Juan Manuel , D. Juan Pedro , D. Juan Pablo , apelantes – demandantes, representados por la procuradora D.\u00aa MARIA<\/em><\/strong> ELENA FERNANDEZ DE MARTICORENA CERECEDO y defendidos por el letrado D. TOMAS OLEAGA CASTELLET, contra D. Agust\u00edn , apelado – demandado, representado por el procurador D. CARLOS SALGADO NU\u00d1EZ y defendido por el letrado D. OSCAR BASAGUREN DEL CAMPO; todo ello en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de septiembre de 2022.<\/p>\n

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> El Fallo de la Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:<\/p>\n

” DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE<\/strong> la demanda interpuesta por Francisca , Luis Francisco , Jacinta , Jose Antonio , Juan Pedro , Flora E Juan Manuel , Gema Y Juan Pablo contra Agust\u00edn y Yolanda , debo absolver y absuelvo<\/strong> a estos de todas las pretensiones contra ellos deducidas, sin que proceda la expresa imposici\u00f3n de las costas causadas en esta instancia.”<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Publicada y notificada dicha Resoluci\u00f3n a las partes, por la representaci\u00f3n de la parte demandante, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelaci\u00f3n que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formaci\u00f3n del presente rollo, al que ha correspondido e l n\u00ba 1108\/2022<\/strong> de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los tr\u00e1mites de los de su clase.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Hecho el oportuno se\u00f1alamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> En la tramitaci\u00f3n del presente recurso se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n

Ha sido ponente para este tr\u00e1mite la Ilma. Sra. Magistrada D.\u00aa REYES CASTRESANA GARC\u00cdA.<\/strong><\/p>\n

FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:<\/strong><\/p>\n

1 .-<\/strong> La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Jose Antonio , D. Juan Pedro , D. Juan Manuel y D\u00f1a. Jacinta y D\u00f1a. Flora , como propietarios de la finca catastral NUM000 , por D\u00f1a. Gema , como titular de la finca catastral n\u00ba NUM001 , por D. Juan Pablo y D\u00f1a. Francisca , como due\u00f1os de la finca catastral n\u00ba NUM002 , y por D. Luis Francisco , como propietario de la finca catastral n\u00ba NUM003 , todas ellas del pol\u00edgono NUM004 de Gatica, ejercitando una acci\u00f3n confesoria o declarativa de servidumbre de paso, contra D. Agust\u00edn , titular de la finca catastral n\u00ba NUM005 del dicho pol\u00edgono de Gatica.<\/p>\n

La declaraci\u00f3n de la existencia de la servidumbre de paso se basa: a).- Para la familia Samuel , propietaria de la parcela catastral NUM000 , y para D\u00f1a. Gema , propietaria de la parcela catastral NUM001 , en virtud de t\u00edtulo suficiente en base al documento privado de fecha de 6 de noviembre de 1955; y b).- Para las dos fincas anteriores, y para la finca catastral NUM002 propiedad de D. Juan Pablo y D\u00f1a. Francisca , y para la parcela catastral NUM003 propiedad de D. Luis Francisco , por prescripci\u00f3n adquisitiva por uso de m\u00e1s de 20 a\u00f1os. Puesto que los predios dominantes y sirviente se ubican en Gatika, Bizkaia, es de aplicaci\u00f3n el Derecho Civil Foral Vasco, Ley 5\/2015, de 25 de junio, cuyo art. 14.1 establece que la servidumbre de paso se adquiere en virtud de t\u00edtulo o por la prescripci\u00f3n de veinte a\u00f1os, y disposici\u00f3n transitoria segunda dispone que la posesi\u00f3n comenzada antes de la vigencia de esta ley aprovecha al poseedor a efectos de su adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n, en relaci\u00f3n con el hoy derogado art 128 y su disposici\u00f3n transitoria cuarta de la Ley 3\/92, de 1 de Julio.<\/p>\n

Y terminan solicitando se declare: a).- Que la FINCA000 del demandado est\u00e1 gravada, como predio sirviente, con una servidumbre de paso de 3 metros de ancho y longitud aproximada de 190 metros o con las medidas que resulten de la prueba que se practique, que partiendo del camino municipal del BARRIO000 de Gatika, discurre por el viento Oeste el predio sirviente, pegado a la parcela NUM006 y termina en el punto en que el predio sirviente colinda con la parcela NUM000 , por la que continua dicha servidumbre; b).- Que los predios dominantes de la citada servidumbre son los de los actores como titulares de las fincas catastrales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 sitas en FINCA000 de Gatika. Y se condene al demandado a retirar cuantos elementos dificulten o impidan el uso de la servidumbre de paso, dejando la misma libre y expedita y absteni\u00e9ndose en el futuro de realizar actuaci\u00f3n alguna que perturbe o menoscabe el disfrute por los propietarios de los predios dominantes.<\/p>\n

La Magistrada a quo realiza un an\u00e1lisis de las alegaciones y prueba practicada desde la perspectiva de la constituci\u00f3n ex novo de una servidumbre de paso, esto es, de una acci\u00f3n constitutiva y no de una acci\u00f3n declarativa o confesoria. Afirma que el contrato privado de 6 de noviembre de 1955 suscrito por los causahabientes de los litigantes no puede vincular al demandado que adquiri\u00f3 de buena fe desconociendo el acuerdo, por cuanto no se hizo constar en el Registro de la Propiedad. A continuaci\u00f3n, entra a examinar la prueba practicada y propuesta por la parte actora de documental, interrogatorio del demandado Sr. Agust\u00edn y testifical, as\u00ed como la propuesta por la parte demandada de documental, testifical e informe pericial emitido por el Ingeniero T\u00e9cnico de Topograf\u00eda D. Ernesto , y, por \u00faltimo, el informe emitido por Perito Judicial, el Ingeniero T\u00e9cnico Agr\u00edcola D. Fabio . La Magistrada a quo se limita a concluir que desde 1945 hay acceso a las parcelas de los demandantes (fincas catastrales NUM000 , NUM002 , NUM003 y NUM001 ) a trav\u00e9s de la parcela NUM005 , pero tambi\u00e9n de la parcela catastral NUM007 , que conecta con el camino p\u00fablico, llegando a la conclusi\u00f3n de que no cabe sostener que se siga utilizando el camino objeto de autos (sobre todo a la vista de la sentencia en la que se imped\u00eda el acceso) ni que se trate de fincas que no tengan salida a camino p\u00fablico, por lo que no se cumple la acci\u00f3n ejercitada, lo que supone la desestimaci\u00f3n de la demanda.<\/p>\n

2 –<\/strong> Frente a la misma se interpone recurso de apelaci\u00f3n por los demandantes D. Jose Antonio y otros, interesando la revocaci\u00f3n de lo resuelto a los efectos de que se estime la demanda en los t\u00e9rminos reflejados en el suplico de la misma, (se ped\u00eda, entre otros, servidumbre de 3 metros de ancho o medidas que resulten de la prueba que se practique), salvo que solicita en su recurso de apelaci\u00f3n que la servidumbre de paso se declare en 2,50 metros de ancho.<\/p>\n

Como motivos de apelaci\u00f3n alegan:<\/p>\n

a) .-<\/strong> Infracci\u00f3n del art. 218 de la LEC por incongruencia porque no ha resuelto la acci\u00f3n declarativa o confesoria de servidumbre de paso ejercitada, sino de una acci\u00f3n constitutiva ex novo de servidumbre de paso, no analizando ni dando respuesta a lo que se propone y solicita, si no a otra acci\u00f3n distinta.<\/p>\n

b) .-<\/strong> Equivocada valoraci\u00f3n de la prueba practicada en autos e indebida aplicaci\u00f3n de la normativa y jurisprudencia aplicable, respecto a la existencia y valoraci\u00f3n del t\u00edtulo para la adquisici\u00f3n de la servidumbre a favor de los predios dominantes, parcelas catastrales NUM000 y NUM001 del pol\u00edgono NUM004 de Gatika, propiedad respectivamente de la familia Samuel y de la Sra. Gema , en relaci\u00f3n con el documento privado aportado de fecha 6 de noviembre de 1955.<\/p>\n

c) .-<\/strong> Err\u00f3nea valoraci\u00f3n de la prueba respecto a la adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n adquisitiva, a tenor del an\u00e1lisis de la pericial judicial y de la declaraci\u00f3n de los testigos de ambas partes, que acreditan la realidad f\u00edsica del camino de servidumbre con la modificaci\u00f3n de su trazo, y su utilizaci\u00f3n para servir a los predios de los actores.<\/p>\n

3.-<\/strong> El demandado D. Agust\u00edn se opone al recurso de apelaci\u00f3n, interesando la confirmaci\u00f3n de la sentencia recurrida. Alega que:<\/p>\n

a) .-<\/strong> La sentencia de instancia se ha pronunciado convenientemente tras el examen y valoraci\u00f3n de la prueba practicada, tanto en el Fundamento Cuarto, sobre la existencia y valoraci\u00f3n del t\u00edtulo o documento aportado de titulares anteriores en que se basa la pretensi\u00f3n principal de algunos de sus demandantes, como en el Fundamento Quinto, sobre una amplia valoraci\u00f3n de las testificales, periciales y documentales, desestimando la acci\u00f3n ejercitada de la prescripci\u00f3n adquisitiva por el transcurso del tiempo, y, llegando a la conclusi\u00f3n de que no se ha seguido utilizando el camino, y siendo que fincas de los demandantes tienen otro acceso a camino p\u00fablico.<\/p>\n

b) .-<\/strong> Inexistencia de servidumbre de paso por documento privado de 6 de noviembre de 1955 suscrito entre terceros, que es ineficaz frente al demandado Sr. Agust\u00edn . Alega que adquiri\u00f3 su finca libre de cargas o servidumbre de paso, por lo que opera la presunci\u00f3n de estar libre de servidumbre o gravamen. Insiste en que desde que adquiri\u00f3 en 1985 la finca catastral NUM005 , no consinti\u00f3 ni acepto servidumbre de paso por su parcela.<\/p>\n

c) .-<\/strong> De la inexistencia de prescripci\u00f3n adquisitiva y valoraci\u00f3n de la prueba practicada en la primera instancia, defendiendo que las fincas de los actores tienen otro acceso desde camino p\u00fablico (295) sin que se haya seguido utilizando el camino a trav\u00e9s de la finca NUM005 del Sr. Agust\u00edn , por hab\u00e9rselo impedido. Mantiene que las testificales a instancia de los demandantes resultan contradictorias y nada acreditan sobre la existencia de camino por la finca del Sr. Agust\u00edn , frente a las testifical de su parte que se ajustan a la realidad sobre la inexistencia de paso o camino. Ambas periciales acreditan la existencia de otros accesos a las parcelas de los demandantes que existen y han existido en el tiempo y que incluso resultan de menor recorrido o menor distancia a camino p\u00fablico.<\/p>\n

SEGUNDO.- De la valoraci\u00f3n de la prueba: Hechos relevantes para resolver las cuestiones controvertidas:<\/strong><\/p>\n

1 .-<\/strong> Los demandantes son due\u00f1os de las siguientes fincas:<\/p>\n

a) .-<\/strong> La familia Samuel es propietaria de la finca catastral n\u00ba NUM000 .<\/p>\n

Se corresponde con la finca registral n\u00ba NUM008 de Gatika, consistente en “Heredad denominada FINCA000 , radicante en Gatika, que mide con inclusi\u00f3n del terreno inculto dos mil quinientos veintid\u00f3s estados, igual a noventa y cinco \u00e1reas y ochenta y tres centi\u00e1reas, confina: por Norte, con heredades de DIRECCION000 y de DIRECCION001 ; al Sur, con heredad de DIRECCION002 ; al Este, con las heredades de DIRECCION001 y DIRECCION002 ; y al Oeste, con heredad de Frida ” <docs. n\u00ba 7 y 8 de la demanda a los folios 23 a 26 de autos>.<\/p>\n

b) .-<\/strong> D\u00f1a. Gema es titular de la finca catastral n\u00ba NUM001 .<\/p>\n

Se corresponde con la finca registral n\u00ba NUM009 de Gatika, “Heredad llamada FINCA000 , contiene una superficie de 2.569 metros cuadrados. Contigua a la indicada heredad por su lado Norte y Este, se halla una sierra llamada FINCA000 , que mide 6.711 metros cuadrados, confinan las mencionadas heredad y sierra, que se hallan bajo de un mismo plano, al Norte, con jaro de la de DIRECCION005 , heredad de la DIRECCION003 , con la de DIRECCION004 y terreno inculto de DIRECCION006 ; al Sur, con heredad de la de DIRECCION007 y con la de DIRECCION008 ; al Este, con la de DIRECCION004 y heredad de inculto de la de DIRECCION006 ; y al Oeste, con heredad de la de DIRECCION003 y heredad e inculto de la de DIRECCION009 “. <docs. n\u00ba 3 y 4 de la demanda, a los folios 15 a 18 de autos><\/p>\n

c) .-<\/strong> D. Juan Pablo y D\u00f1a. Francisca son titulares de la finca catastral n\u00ba NUM002 .<\/p>\n

Se corresponde con el pertenecido del caser\u00edo DIRECCION004 , Lado Sur, finca registral n\u00ba NUM010 de Gatika: ” Heredad FINCA000 , mide diez y siete \u00e1reas y cuarenta y ocho centi\u00e1reas, linda al Norte, con Anselmo , al Sur, Edemiro , al Este, propiedad de Evelio y al Oeste, Anselmo “.<\/em> <doc. n\u00ba 1 y 2 de la demanda a los folios 11 a 14 de autos><\/p>\n

d) .-<\/strong> D. Luis Francisco es el propietario de la finca catastral n\u00ba NUM003 .<\/p>\n

Se corresponde con la finca registral NUM011 “Heredad FINCA000 , en Gatika, que mide 14 \u00e1reas, 50 centi\u00e1reas y 80 dec\u00edmetros cuadrados y linda: al Norte, con terrenos de la vida de Anselmo , hoy sus herederos, al Sur de Pantale\u00f3n, hoy de Rafael del Caser\u00edo DIRECCION002 , al Este, del caser\u00edo DIRECCION002 de Rafael y al Oeste de la viuda de Anselmo , hoy del caser\u00edo de DIRECCION004 . <docs. n\u00ba 5 y 6 de la demanda a los folios 19 a 22 de autos><\/p>\n

2 .-<\/strong> El demandado D. Adolfo es due\u00f1o de la finca catastral n\u00ba NUM005 del pol\u00edgono NUM004 de Gatika<\/p>\n

Se corresponde con la finca registral n\u00ba NUM012 : “Casa de labranza llamada DIRECCION010 , se\u00f1alada con el n\u00famero NUM013 en el BARRIO000 , de Gatica, que ocupa una superficie con inclusi\u00f3n del horno de dos \u00e1reas y cincuenta y cuatro centi\u00e1reas, lindando: al Norte, Sur y Este, con sus mismos pertenecidos, y al Oeste, con camino p\u00fablico. El antuzano o franquicia que mide veinte estados, que hacen setenta y dos centi\u00e1reas, y linda: al Norte, con la misma casa, al Este, con el horno, al Sur, con heredad propia, y al Oeste, con camino…”<\/em><\/p>\n

Y la finca registral n\u00ba NUM014 ” Parte de las heredades llamadas FINCA000 , que miden diez mil doscientos cuarenta metros cuadrados, que linda: Norte, de Mar\u00eda Consuelo , Sur, camino, Este, resto de donde se segrega y Oeste , de Elias .” <docs. 9 a 11 de la demanda a los folios 27 y ss><\/p>\n

Las adquiri\u00f3 el demandado Sr. Adolfo por escritura p\u00fablica de 4 de ulio de 1985 a la familia Fausto , haciendo constar que las fincas descritas est\u00e1n arrendadas a D. Gabriel , que es el padre del demandado < doc. n\u00ba 1 de la contestaci\u00f3n a la demanda a los folios 207 y ss de autos><\/p>\n

3 .-<\/strong> Consta en autos contratos firmados por los antiguos propietarios de las fincas afectantes de esta litis, de fecha 6 de noviembre de 1955 <doc. n\u00ba 14 y 5 de la demanda, a los folios 48 y 49>, D\u00f1a. Frida , D\u00f1a. Fidela y D. Octavio , en el que acuerdan:<\/p>\n

“PRIMERO: Que los tres comparecientes son propietarios de fincas r\u00fasticas, radicantes en el BARRIO000 de este t\u00e9rmino municipal y entre ellas existen varias parcelas que carecen de una servidumbre de paso definida y tratan de establecer de un modo concreto en la forma que se indicar\u00e1 en este documento que servir\u00e1 de t\u00edtulo.<\/em><\/p>\n

SEGUNDO.- Do\u00f1a Frida establece un camino de servidumbre en anchura suficiente para que holgadamente puedan transitar los carros de bueyes, por la cabecera de las heredades llamada FINCA000 de oeste a este por donde se transita actualmente, favor de cada una de esas heredades FINCA000 , propiedad de do\u00f1a Fidela e hijos y de don Octavio .<\/p>\n

TERCERO.- Do\u00f1a Fidela y D. Octavio establecen a su vez una servidumbre de paso para carros de igual anchura por el lado oeste de la DIRECCION011 del se\u00f1or Octavio y por los lados Oeste y Norte de la heredad conocida tambi\u00e9n con el nombre de FINCA000 de la se\u00f1ora Fidela e hijos en favor de la heredad DIRECCION012 de do\u00f1a Frida , cuyo camino ser\u00e1 la prolongaci\u00f3n del establecido por la referida se\u00f1ora Frida .<\/p>\n

CUARTO.- Don Octavio establece tambi\u00e9n una servidumbre de paso para carros a favor de la heredad FINCA000 , propiedad de Fidela e hijos, por su heredad llamada tambi\u00e9n FINCA000 , en direcci\u00f3n oeste este que ser\u00e1 una prolongaci\u00f3n del camino establecido por la se\u00f1ora Frida .<\/p>\n

QUINTO.- Queda convenido que a instancia de cualquiera las partes podr\u00e1 elevarse a escritura p\u00fablica el establecimiento dela servidumbres aludidas”.<\/em><\/p>\n

Se ha demostrado la sucesi\u00f3n titular de los intervinientes en el documento privado con los predios y propietarios actuales:<\/p>\n

-Do\u00f1a Frida , de quien trae causa el Sr. Gabriel . Predio sirviente, parcela NUM005 del pol\u00edgono NUM004 de Gatika < docs. 9, 10 y 16 de la demanda y docs. n\u00ba 3 y 5 de la contestaci\u00f3n a la demanda><\/p>\n

– Do\u00f1a Fidela , de quien trae causa Do\u00f1a Gema . Predio dominante, parcela NUM001 del pol\u00edgono NUM004 de Gatika <docs. n\u00ba 3, 4 y 18 de la demanda><\/p>\n

– Don Octavio , de quien trae causa la familia Samuel , predio dominante parcela NUM000 del pol\u00edgono NUM004 de Gatika. < docs. n\u00ba 7, 8 y 17 de la demanda>.<\/p>\n

4 .-<\/strong> Se ha emitido informe t\u00e9cnico pericial por el Ingeniero T\u00e9cnico Agr\u00edcola designado judicialmente D. Fabio , en base a la documentaci\u00f3n aportada a autos, los planos topogr\u00e1ficos, planos del catastro, fotograf\u00edas \u00e1reas, y consultas al Catastro y al Ayuntamiento de Gatika.<\/p>\n

El propio dictamen pericial demuestra la existencia f\u00edsica del camino objeto de controversia desde el a\u00f1o 1956, con su modificaci\u00f3n de trazado entre 1983 y 1990.<\/p>\n

Destacamos del mismo, por orden cronol\u00f3gico:<\/p>\n

a) .-<\/strong> An\u00e1lisis de los documentos n\u00ba 14 y 15 de la demanda, cuando el padre del demandado era arrendatario:<\/p>\n

Plano 27, partiendo de la ortofoto de 1956 y del an\u00e1lisis de documento 14 y 15 de la demanda, el trazado de la servidumbre de paso est\u00e1 marcado en color azul. Tambi\u00e9n se comprueba en el Plano 26, opci\u00f3n 1 en rojo: El trazo discurr\u00eda por el limite Oeste de la parcela n\u00ba NUM005 hasta la parcela NUM000 , de longitud de 193 metros sobre la parcela n\u00ba NUM005 , siendo los primero 58 metros de suelo r\u00fastico y el uso de zona urbanizada, los siguientes 28,5 metros aproximados de suelo r\u00fastico y el uso de jard\u00edn y el resto de suelo r\u00fastico y el uso de pradera <folios 44 y 7 del dictamen><\/p>\n

Se corresponde con el Plano 4 “Superpuesto con ortofoto 1956”, Plano 5 “Superpuesto con ortofoto de 1965” y Plano 6 “Superpuesto con ortofoto 1983” <folios 21, 22 y 23 del dictamen>.<\/p>\n

El camino coloreado en azul en el Plano n\u00ba 27, que se observa en el plano n\u00ba 4 sin colorear, es el que discurre por el l\u00edmite izquierdo u Oeste de la parcela NUM005 , pegando al l\u00edmite de la parcela NUM006 y en el quiebro que hace en esta delimitaci\u00f3n se va hacia el centro de la parcela NUM005 , para desembocar en la parcela NUM000 , y continuar por el l\u00edmite de \u00e9sta con la parcela NUM001 y atravesarla. A partir de la parcela NUM000 es lo que en el plano n\u00ba 27 est\u00e1 coloreado en naranja.<\/p>\n

b) .-<\/strong> Despu\u00e9s de la adquisici\u00f3n en el a\u00f1o 1985 por el demandado de la parcela catastral n\u00ba NUM005 :<\/p>\n

A partir del Plano 7, con la ortofoto de 1990, hasta el Plano 25, con la ortofoto de 2019 <folios 24 a 42 del dictamen pericial>, el tramo del camino que atravesaba la parcela NUM005 propiedad del Sr. Gabriel ha desaparecido y el perito dibuja todo el trazado por el l\u00edmite de la parcela NUM005 con la parcela NUM006 .<\/p>\n

El Sr. Gabriel , cuando pasa a ser propietario despu\u00e9s de que su padre fuera el arrendatario, esto es, a partir de 1985, cambia de forma unilateral el trazado del camino, de ah\u00ed la diferencia de trazado en las ortofotos de 1.956 (Plano 4), 1965 (Plano 5) y 1983 (Plano 6), con las siguientes que obran a los Planos 7 (1990) a 25 (2019). El cambio es el que consta en las ortofotos: Hasta 1983 desde el camino p\u00fablico situado al Sur de su finca iba pegado a la parcela NUM006 y luego giraba a la derecha para ir atravesando la parcela NUM005 y llegar hasta la NUM000 . Y a partir de 1990 continua en toda su extensi\u00f3n por la parcela NUM005 pero a su l\u00edmite Oeste, pegando siempre a la parcela NUM006 , hasta llegar a la NUM000 (familia Samuel ) en su colindancia con la parcela NUM001 (Do\u00f1a Gema ).<\/p>\n

El cambio de trazado se acredita por lo que reflejan las ortofotos, tal y como lo recoge el perito judicial, y es avalado por la prueba testifical de D. Luis Alberto como titular de la finca catastral NUM006 y D. Pedro Miguel . Teniendo por finalidad el camino objeto de la presente litis servir de acceso a las fincas de las demandantes, el cambio de trazado supone un beneficio para el propietario del predio sirviente Sr. Gabriel , al desplazar un camino que cruza parte una finca de su propiedad al lindero de la misma. Los titulares de los predios dominantes no pusieron ninguna objeci\u00f3n a dicho cambio, ya que el servicio se manten\u00eda en iguales t\u00e9rminos.<\/p>\n

c) .-<\/strong> Situaci\u00f3n actual del terreno se refleja en el plano 0.0 titulado “Croquis-Descripci\u00f3n”, efectuando la descripci\u00f3n de su trazado en las p\u00e1ginas 2 y 3 del informe. Se describen los diferentes tramos del terreno, que arranca del camino que constituye la parcela catastral NUM015 (camino o carretera p\u00fablica del Barrio), discurre por el l\u00edmite Oeste de la parcela NUM005 (predio sirviente, propiedad del Sr. Gabriel ) y llega hasta las parcelas NUM000 (familia Samuel ) y NUM001 ( Gema ).<\/p>\n

En su descripci\u00f3n refleja varias zonas:<\/p>\n

Una primera entre los puntos A y B, que est\u00e1 asfaltada, entre los puntos B y C hormigonado, entre los puntos C y D con hierba y entre los puntos D y E camino de tierra con rodadura entre 1,5 y 2,5 m.<\/p>\n

Hasta el punto E discurre por la parcela NUM005 y partir del punto E por las parcelas NUM001 y NUM000 .<\/p>\n

En los puntos D y E, existen dos puertas ganaderas o cancelas. La primera o D est\u00e1 dentro de la parcela NUM005 , y la segunda o E, est\u00e1 en el l\u00edmite de la parcela NUM005 con las parcelas NUM000 y NUM001 .<\/p>\n

Contin\u00faa su descripci\u00f3n hasta los puntos F y G, que ser\u00eda la parte de la servidumbre que discurre por la parcela de la familia Samuel y lleva hasta las parcelas propiedad del Sr. Ernesto y el Sr. Luis Francisco , parcelas NUM002 y NUM003 .<\/p>\n

d) .-<\/strong> El Perito judicial concluye <folio 9 de su informe>:<\/p>\n

Hasta la fotograf\u00eda a\u00e9rea del catastro del a\u00f1o 1984 se mantiene el trazado, aparece en la fotograf\u00eda de 1956, atravesando el acceso por el medio de la parcela n\u00famero NUM005 hasta llegar a la parcela n\u00famero NUM000 . La siguiente fotograf\u00eda que disponemos data del a\u00f1o 1990 y en ella el acceso a la parcela n\u00famero NUM000 es por el lado Oeste de la parcela n\u00famero NUM005 . Por lo tanto, la antig\u00fcedad del trazado como est\u00e1 hoy en d\u00eda es de 1990, teniendo en cuenta que no disponemos de fotograf\u00edas a\u00e9reas ni de ortofotos entre los a\u00f1os 1984 y 1990, aunque, al menos desde 1945 habr\u00eda acceso por ambas partes, tanto por la parcela n\u00famero NUM005 como por la parcela n\u00famero NUM007 .<\/p>\n

Los documentos n\u00ba 14 y 15 de la demanda se refieren a una servidumbre de paso que corresponder\u00eda el acceso que se utilizaba por aquellos tiempos (a\u00f1o 1955) como se aprecia en el plano n\u00famero 27.<\/p>\n

5 .-<\/strong> Se ha practicado prueba testifical a instancia de la parte demandante para acreditar el uso y utilizaci\u00f3n el paso desde muchos a\u00f1os atr\u00e1s a trav\u00e9s de la finca del demandado Sr. Gabriel para llegar las fincas de los actores, hasta que \u00e9ste lo impidi\u00f3 recientemente, y cuyos testimonios ampliamente figuran recogidos en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia, y que cabe concretar en:<\/p>\n

a) .-<\/strong> D. Marcial declar\u00f3 que siempre ha utilizado el camino de autos, ya que es el que arranca en el plazuela de Adolfo ), la zona que hormigon\u00f3 o asfalt\u00f3 hace 20 \u00f3 25 a\u00f1os. Precisa que utiliz\u00f3 dicho paso durante 40 a\u00f1os, en un momento, y en otro indica que 30 o 25 a\u00f1os hasta el a\u00f1o 2000. Declara que hizo trabajos agr\u00edcolas y pas\u00f3 con el tractor para Luis Angel y para la finca de los de los Juan Ram\u00f3n (actualmente Sra. Gema ). Pasaba una o dos veces al a\u00f1o, que es lo necesario para realizar el corte de hierba, y con tractor. Manifiesta que no ha conocido otro camino y que pasaba sin pedir permiso.<\/p>\n

b) .-<\/strong> Don Pedro Miguel manifiesta que conoce el camino desde siempre, que primero iba por el medio de la campa (parcela NUM005 ) y luego el demandado lo llev\u00f3 a una esquina. Esto es, conoci\u00f3 el camino en fecha anterior a 1983, antes del cambio. Refiere su utilizaci\u00f3n durante m\u00e1s de 60 a\u00f1os, desde los 17 a\u00f1os, y que la \u00faltima vez que estuvo fue hace unos dos a\u00f1os. Conoce igualmente que la fincas de Vicente fueron propiedad de Frida , que lo ten\u00eda arrendado. Manifiesta que no ha conocido otro acceso. Igualmente se\u00f1ala que durante estos a\u00f1os tambi\u00e9n utiliz\u00f3 dicho camino para ir a la finca de Carlos Alberto . No conoce otro acceso. Pasaba dos o tres veces.<\/p>\n

c) .-<\/strong> Don Carlos Jos\u00e9 manifiesta que el camino empieza donde viv\u00eda antes Vicente , hay hormig\u00f3n, una valla y luego todo para bajo hasta la finca de Andr\u00e9s . Refiere un uso m\u00e1s reciente, para hacer fardos de hierba y sacarlos en las fincas desde el a\u00f1o 2000, hacia unos 5 o 6 viajes en 2, 4 \u00f3 6 d\u00edas. Dej\u00f3 de pasar en el 2021 porque hab\u00eda jaleo. Refiere que hizo fardos y recogi\u00f3 los mismos en la finca de Andr\u00e9s , antes Cesareo ( Juan Ram\u00f3n ) y en la de Juan Pablo , los tra\u00eda con tractor. Recuerda el detalle del hormigonado cuando el Sr. Gabriel puso el negocio hostelero, y manifiesta que cuando lo quit\u00f3 sigui\u00f3 utilizado dicho paso.<\/p>\n

d) .-<\/strong> El testigo D Luis Alberto es propietario de la parcela NUM006 del pol\u00edgono NUM004 de Gatika, que linda al Este con el l\u00edmite Oeste de la parcela NUM005 , propiedad del Sr. Gabriel . Declara que ha visto pasar y utilizar el camino a todos los demandantes, y que en los a\u00f1os 90 el Sr. Gabriel cambi\u00f3 el trazado, “lo meti\u00f3 a su lado (a la parcela NUM006 ), estaba m\u00e1s a la derecha”. Manifuesta que las fincas de los demandantes no ten\u00edan otro acceso.<\/p>\n

6 .-<\/strong> El demandado Sr. Adolfo ha propuesto como testigos a D. Marcos , vecino de la zona desde 2003, y quien ha declarado que el paso estaba cerrado y no ha visto pasar a nadie, que no es un “paso habitual, ni de diario”, as\u00ed como a D\u00f1a. Nieves , empleada del Sr. Gabriel desde 2010, quien empieza manifestando que no ha visto a nadie pase por ah\u00ed, luego no recuerda que hubieran pasado los demandantes, y finalmente matiza que no de forma habitual.<\/p>\n

7 .-<\/strong> Igualmente se ha aportado dictamen pericial de D. Ernesto a instancia del demandado <folio 264 y ss e autos><\/p>\n

El objeto del mismo es demostrar que, aparte del camino que es objeto de la acci\u00f3n confesoria de servidumbre de paso, hay acceso a las fincas de los demandantes desde camino p\u00fablico, fincas catastrales n\u00ba NUM007 y NUM015 <folios 237 y 240 de autos><\/p>\n

Recoge que “En todas las ortofotos desde 1945 hasta 1995 se puede apreciar perfectamente el camino, actualmente referido en el catastro como NUM007 , que se bifurca del camino p\u00fablico con referencia catastral NUM015 y que da acceso a la parcela NUM000 “. A\u00f1ade que “el camino con referencia catastral NUM007 , el cual parte del camino p\u00fablico en referencia catastral NUM015 bifurc\u00e1ndose m\u00e1s adelante en los caminos que discurren a trav\u00e9s de la parcela NUM016 , finca registral NUM017 , denominados en el plano: Camino A (tiene su inicio en el camino p\u00fablico con referencia catastral NUM015 y finaliza en la parcela NUM000 , teniendo una longitud total de 164.68 metros y una anchura no inferior a 3 m) y Camino B (tiene su inicio en el camino p\u00fablico con referencia catastral NUM015 y finaliza en la parcela NUM018 , a 7 m de distancia de la esquina Este de la parcela NUM000 , teniendo una longitud total de 160.65 metros y una anchura no inferior a 3 m)”<\/p>\n

Concluye que “queda demostrado que desde 1945 ha existido un paso a trav\u00e9s del camino actualmente existente en el catastro de la Diputaci\u00f3n Foral de Vizcaya, con referencia catastral NUM007 , que parte del camino p\u00fablico perfectamente asfaltado y transitable con referencia catastral NUM015 y que da acceso directo a la parcela con referencia catastral NUM000 , propiedad de la parte demandante. Haciendo uso de este camino con referencia catastral NUM007 , que da acceso directo a la parcela NUM000 , la distancia necesaria para acceder al resto de parcelas de la demanda a trav\u00e9s de la parcela NUM000 hasta la parcela<\/p>\n

NUM003 (164 m aproximadamente), es significativamente menor que teniendo que hacer a trav\u00e9s de la parcela NUM005 y la NUM001 hasta la parcela NUM003 (320 m aproximadamente)”.<\/p>\n

El Perito del Sr. Gabriel consider\u00f3 que dicha parcela catastral NUM007 es camino p\u00fablico y permit\u00eda el acceso a las parcelas de los demandantes, pero sin realizar ning\u00fan plano topogr\u00e1fico que acredite el paso alternativo o fotograf\u00edas de todo su trazado, lo que se corresponde con su manifestaci\u00f3n de que se aprecia su utilizaci\u00f3n hasta la ortofoto de 1995. Si el camino que pretende defender como alternativo en su informe est\u00e1 perfectamente identificado lo l\u00f3gico hubiera sido presentar fotograf\u00edas de todo su trazado, y no s\u00f3lo del supuesto arranque, desde la carretera asfaltada.<\/p>\n

Sobre los otros acceso a las fincas de los actores, el Perito Judicial D. Fabio ha reconocido que “La parcela n\u00ba NUM007 del pol\u00edgono NUM004 de Gatika no es un camino p\u00fablico”, que ” Las parcelas catastrales NUM000 , NUM002 , NUM003 y NUM001 del pol\u00edgono NUM004 de Gatika, s\u00ed han tenido otro acceso desde camino p\u00fablico parcela n\u00famero NUM015 , como se puede apreciar en las ortofotos del a\u00f1o 1956, por lo que hoy en d\u00eda es el ramal izquierdo de la parcela n\u00famero NUM007 que llegaba hasta la parcela NUM000 , lo atravesaba por el lado sur y llegaba a la parcela n\u00famero NUM001 y por el l\u00edmite de ambas llegaban hasta la parcela n\u00famero NUM002 ” y que ” al menos desde 1945 habr\u00eda acceso por ambas partes, tanto por la parcela n\u00ba NUM005 como por la parcela n\u00ba NUM007 “.<\/p>\n

Pero tambi\u00e9n ha informaci\u00f3n en el sentido de que el camino NUM007 se ha utilizado hist\u00f3ricamente, pero desde 1950 ya no se aprecia que se use. Esta finca catastral ten\u00eda dos ramales y hay un talud, hay desnivel de hasta dos metros, por lo que acceder ser\u00eda imposible con un carro al menos. Se\u00f1ala que desde la ortofoto de 1965, Plano 5, no se aprecian signos de su utilizaci\u00f3n en las ortofotos sucesivas, como la del Plano 6 ortofoto de 1983 <olios 22, y 23 y ss del dictamen>. Igualmente en el anexo en el que se recogen las fotograf\u00edas \u00e1reas del catastro, tenemos la de 1977 <folios 54 y 55 del dictamen>, en la que se aprecia perfectamente el camino objeto de la presente demanda y no se aprecia el acceso “alternativo” que se propone por la parte demandada. En la p\u00e1gina 3 del informe, se\u00f1ala que se aprecia camino entre el punto I y el punto J, pero que a partir del punto I “no se aprecian indicios de camino”<\/em>, con referencia a la parcela o camino identificado como NUM007 .<\/p>\n

Lo expuesto explica por d\u00f3nde han accedido los demandantes a sus respectivas parcelas: si desde la fotograf\u00eda a\u00e9rea de catastro de 1977 no se aprecia indicio alguno de la existencia o utilizaci\u00f3n del camino alternativo propuesto por el demandado y, en cambio, desde 1956, con un cambio de trazado a principios de los 90, s\u00ed se aprecia la existencia del camino objeto de la presente demanda.<\/p>\n

8 .-<\/strong> Destacar que en el a\u00f1o 2013 aconteci\u00f3 un incidente entre el Sr. Vicente y D\u00f1a. Gema , al pretender realizar alguna mejora en el firme del camino de servidumbre, al amparo de los dispuesto en el art\u00edculo 130 de la Ley 3\/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco, que dio lugar a u acto de conciliaci\u00f3n celebrado el 21 de junio de 2013 <doc. 21 de la demanda a los folios 83 y 84 de autos>, seguido de un burofax de 29 de noviembre de 2013 a los efectos de que se avenga el Sr. Gabriel a reconocer la existencia del derecho de paso que se discute <doc. n\u00ba 22 a los folios 85 y ss><\/p>\n

Fue en abril de 2021 cuando el Sr. Gabriel impidi\u00f3 el ejercicio del derecho de paso por la parcela NUM005 del pol\u00edgono NUM004 de Gatika a las fincas de los demandantes, que motivo la denuncia de los actores ante la Ertzainta el 27 de abril de 2021 <folio 103 y ss de autos>. Tras seguir un procedimiento penal por delito leve de coacciones y amenazas por los hechos ocurridos el 27 de abril de 2021 seguido ante el Juzgado de Getxo n\u00ba 2, se dict\u00f3 sentencia absolutoria n\u00ba 129\/2021 de 20 de diciembre de 2021 para el Sr. Sr. Gabriel <folio 302 y ss de autos> recogiendo en la misma que “no ha quedado acreditada la existencia de la servidumbre de paso, ni que las ramas, vallado y camioneta se encontraran fuera de la propiedad de D. Adolfo “<\/p>\n

Lo que ha motivado la presentaci\u00f3n de esta demanda con fecha 24 de mayo de 2021.<\/p>\n

TERCERO.- De la incongruencia extra petita:<\/strong><\/p>\n

1 .-<\/strong> El art. 218.1 de la LEC dispone que “Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las dem\u00e1s pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Har\u00e1n las declaraciones que aqu\u00e9llas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate”.<\/em><\/p>\n

La STS 9 marzo 2016 analiza la exigencia de que se trata, se\u00f1alando que la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuaci\u00f3n entre la parte dispositiva de la resoluci\u00f3n judicial y los t\u00e9rminos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar m\u00e1s de los que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa distinta que no hubiera sido pretendida. La congruencia, por tanto, consiste en la adecuaci\u00f3n del fallo de la Sentencia con el “petitum” o petici\u00f3n de la demanda en relaci\u00f3n con la “causa petendi” o causa de pedir de la misma. Como ha se\u00f1alado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2012 , el<\/p>\n

principio de congruencia recogido en el art\u00edculo 218 LEC (que, en su modalidad de omisi\u00f3n, tiene trascendencia constitucional, por entra\u00f1ar una infracci\u00f3n del art\u00edculo 120.3 CE y tambi\u00e9n una conculcaci\u00f3n del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el art\u00edculo 24.1 CE) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente razonada. S\u00f3lo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentaci\u00f3n acerca de una cuesti\u00f3n cuando no cabe entender que hay una desestimaci\u00f3n impl\u00edcita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resoluci\u00f3n ( SSTS 12 de junio de 2007, 1 de abril de 2008, 17 de septiembre de 2008 y 22 de diciembre de 2010).<\/p>\n

En relaci\u00f3n con la denominada incongruencia interna, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2020 sintetiza la doctrina jurisprudencial en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n

“La incongruencia interna, que no es tanto y propiamente un defecto de incongruencia -pues no se ha producido realmente una alteraci\u00f3n de los t\u00e9rminos del debate en la forma en la que lo plante\u00f3 el recurrente- radica en la incoherencia, desajuste o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto ( Sentencias 9\/2020, de 8 de enero y 144\/2020, de 2 de marzo ). Estos casos han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensi\u00f3n de obtener una resoluci\u00f3n fundada en Derecho, puesto que desembocan en un defecto de motivaci\u00f3n al resultar \u00e9sta irrazonable y contradictoria (por todas, sentencias 42\/2005, de 28 de febrero ; 140\/2006, de 8 de mayo ; y 127\/2008, de 27 de octubre )).<\/em><\/p>\n

En este sentido, la sentencia del TC 127\/2008, de 27 de octubre, se\u00f1ala:<\/p>\n

“Como este Tribunal ha declarado, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye entre sus variados contenidos el que se dicte una resoluci\u00f3n fundada en Derecho, resulta evidente que no puede reputarse como tal una Sentencia cuya fundamentaci\u00f3n discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla ( SSTC 138\/1985, de 18 de octubre , FJ 8 ; 16\/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; y 25\/2006, de 30 de enero , FJ 4). De ah\u00ed que s\u00f3lo una motivaci\u00f3n razonada y suficiente permita satisfacer el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivaci\u00f3n radicalmente contradictoria no satisface los requerimientos constitucionales ( STC 54\/2000, de 28 de febrero , FJ 3)”.<\/em><\/p>\n

2 .-<\/strong> Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, se han vulnerado las disposiciones legales referidas, y m\u00e1s all\u00e1 de no resolver sobre lo que era objeto de discusi\u00f3n (acci\u00f3n confesoria o declarativa de servidumbre de paso), se resuelve sobre una acci\u00f3n de constituci\u00f3n ex novo de servidumbre de paso.<\/p>\n

La Magistrada a quo, pese a que se ejercita una acci\u00f3n confesoria o declarativa de servidumbre de paso para cuatro parcelas de propietarios diferentes, predios dominantes, y sobre la finca del demandado, predio sirviente, muta la petici\u00f3n o acci\u00f3n ejercitada y realiza el an\u00e1lisis de las alegaciones y prueba practicada desde la perspectiva de la constituci\u00f3n ex novo de una servidumbre de paso, esto es, desde la perspectiva de una acci\u00f3n constitutiva y no de una acci\u00f3n declarativa o confesoria.<\/p>\n

3 .-<\/strong> La infracci\u00f3n del art. 218 de la LEC, que exige que el Juez se pronuncie sobre todos los puntos objeto del litigio, supone que resulte de aplicaci\u00f3n lo dispuesto en el art. 465.3 de la LEC ” Si la infracci\u00f3n procesal se hubiera cometido al dictar la sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelaci\u00f3n, tras revocar la sentencia apelada, resolver\u00e1 sobre la cuesti\u00f3n o cuestiones que fueran objeto del proceso.”<\/em><\/p>\n

Por lo que se hace preciso entrar en el an\u00e1lisis de los escritos de demanda y contestaci\u00f3n a la demanda, y de las pruebas practicadas, en relaci\u00f3n con lo sustentado por las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposici\u00f3n, lo que se realizar\u00e1 a continuaci\u00f3n.<\/p>\n

CUARTO.- Del t\u00edtulo de adquisici\u00f3n de la servidumbre de paso a favor de los precios dominantes, parcelas catastrales n\u00ba NUM000 y NUM001 , y a cargo del predio sirviente, parcela catastral n\u00ba NUM005 :<\/p>\n

1 .-<\/strong>La parte apelante sostiene que el documento privado de 6 de noviembre de 1955 <docs. n\u00ba 14 y 15 de la demanda>, complementado con el hist\u00f3rico de las propiedades, el an\u00e1lisis de las ortofotos y el dictamen judicial as\u00ed como el testimonio de los testigos propuestos por esta parte, justifica que el acto jur\u00eddico que contiene dicho documento constituye el t\u00edtulo material de la adquisici\u00f3n de la servidumbre para las parcelas catastrales n\u00ba NUM000 y n\u00ba NUM001 del pol\u00edgono NUM004 de Gatika, en el predio sirviente, parcela catastral n\u00ba NUM005 , propiedad del demandado.<\/p>\n

2 .-<\/strong> Es motivo de apelaci\u00f3n debe ser estimado.<\/p>\n

3 .-<\/strong> Como ya hemos expuesto en el Apartado 3 del Fundamento de Derecho Segundo de esta resoluci\u00f3n, y no ha sido discutido en esta alzada, en relaci\u00f3n al documento privado de 6 de noviembre de 1955 <docs. 14 y 15 de la demanda>, est\u00e1 acreditada la sucesi\u00f3n titular de todas las partes intervinientes en el documento privado, con los predios y propietarios actualizados.<\/p>\n

Y no deja lugar a dudas que en el mencionado documento se pacta que ” SEGUNDO.- Do\u00f1a Frida establece un camino de servidumbre en anchura suficiente para que holgadamente puedan transitar los carros de bueyes, por la cabecera de las heredades llamada FINCA000 de oeste a este por donde se transita actualmente, favor de cada una de esas heredades FINCA000 , propiedad de do\u00f1a Fidela e hijos y de don Octavio .”<\/em><\/p>\n

La identificaci\u00f3n f\u00edsica de la servidumbre, con las descripciones que constan en el documento privado de 1955, ha sido reflejado por el Perito Judicial en el Plano n\u00ba 27 (trazado en azul), superponi\u00e9ndolo sobre la ortofoto de 1956, y en el Plano 4 sin colorear. El paso discurr\u00eda por el l\u00edmite izquierdo u Oeste de la parcela NUM005 , pegando al l\u00edmite de la parcela NUM006 y en el quiebro que hace en esta delimitaci\u00f3n se va hacia el centro de la parcela NUM005 , para desembocar en la parcela NUM000 , y continuar por el l\u00edmite de \u00e9sta con la parcela NUM001 y atravesarla. A partir de la parcela NUM000 es lo que en el plano n\u00ba 27 est\u00e1 coloreado en naranja.<\/p>\n

Tras adquirir el demandado Sr. Gabriel la propiedad de la finca catastral n\u00ba NUM005 en el a\u00f1o 1985, el Plano 7, con la ortofoto de 1990, refleja que el anterior tramo del camino que atravesaba la parcela NUM005 ha desaparecido y ha sido sustituido en todo su trazado por el l\u00edmite de la parcela NUM005 con la parcela NUM006 , alterando el Sr. Gabriel de forma unilateral del trazado del camino. Esto es, se mantiene el trazado desde el camino p\u00fablico situado al Sur de su finca pegado a la parcela NUM006 , y se cambia para que contin\u00fae en toda su extensi\u00f3n pegado siempre a la parcela NUM006 , hasta llegar a la NUM000 (familia Samuel ) en su colindancia con la parcela NUM001 . El cambio de trazado supone un beneficio para el Sr. Gabriel , porque se desplaza un camino que cruza parte de una finca de su propiedad al lindero de la misma. Los titulares de los predios dominantes no pusieron ninguna objeci\u00f3n a dicho cambio, ya que el servicio se manten\u00eda en iguales t\u00e9rminos.<\/p>\n

4 .-<\/strong> Ciertamente, como se\u00f1ala la STS de 6 de diciembre de 1985, “la constituci\u00f3n voluntaria de la servidumbre por negocio jur\u00eddico o t\u00edtulo requiere, cuando se trata de la creaci\u00f3n inter vivos del derecho real, “del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por m\u00e1s que no sea necesaria la escritura p\u00fablica como elemento “ad solemnitatem” que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado ( sentencias de 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1981 ), sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunci\u00f3n de libertad del fundo – ( sentencias de 30 de octubre de 1.959 , 8 de abril de 1.965 y 30 de septiembre de 1970 )”.<\/em><\/p>\n

La jurisprudencia del TS con absoluta reiteraci\u00f3n ( STS de 27 de octubre de 2003 y 24 de octubre de 2006, ambas con amplia cita de precedentes) tiene declarado que se considera t\u00edtulo constitutivo de servidumbre cualquier negocio o acto jur\u00eddico creador de la misma, oneroso o gratuito, \u00ednter vivos o mortis causa en virtud del cual se establezca la limitaci\u00f3n del derecho de propiedad que supone, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (seg\u00fan se desprende del art. 540 del Civil) comporta la de acudir a cualquier medio de prueba para la demostraci\u00f3n de su existencia.<\/p>\n

Entiende la Sala que tal documento privado de fecha 6 de noviembre de 1955 es suficientemente expresivo de la existencia del t\u00edtulo de constituci\u00f3n de la servidumbre, alcanzando la conclusi\u00f3n de la existencia del gravamen en los t\u00e9rmino exigidos jurisprudencialmente de que la prueba acreditativa ha de ser rigurosa y en los contratos en los que se constituyen o se establece alg\u00fan gravamen que afecte a la libertad de las fincas haya de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre esos extremos ( SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 13 de noviembre de 1929).<\/p>\n

5 .-<\/strong> Rechazamos el razonamiento de la sentencia de instancia por la que se priva de eficacia al documento de 1955 respecto al Sr. Gabriel , en base a la doctrina jurisprudencial que se establece que en el caso de las servidumbres aparentes, (servidumbre de paso), su propia apariencia exterior equivale o sustituye a la propia publicidad registral ( “…cuando los signos de servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripci\u00f3n, aunque no resulte del Registro la existencia de la servidumbre…”<\/em>) La STS de 29 de mayo de 1.979 y la de 11 de junio de 2014, recogen “En todo caso, las sentencias de 15 marzo 1993 y 17 octubre 2006 recuerdan: “las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su car\u00e1cter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripci\u00f3n expresa ( SS. 8-51947 y 20-5- 1992 ), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripci\u00f3n en el Registro ( SS. 17-5-1927 , 5-41986 y 21-12-1990 ).”<\/em><\/p>\n

QUINTO.- De la adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n adquisitiva de la servidumbre de paso a favor de los predios dominantes, parcelas catastrales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , y a cargo del predio siviente, parcela catastral NUM005 :<\/p>\n

1 .-<\/strong> La parte demandante alega error en la valoraci\u00f3n del material probatorio practicado en autos, as\u00ed como indebida aplicaci\u00f3n del art. 14 de la Ley 5\/2015 de Derecho Civil Vasco, por considerar que, del material probatorio practicado en autos, principalmente de los signos distintivos del camino en uni\u00f3n a las declaraciones testificales, ha quedado acreditado que los demandantes o sus causahabientes han venido utilizado el camino objeto de la demanda durante el periodo necesario para su adquisici\u00f3n por usucapi\u00f3n.<\/p>\n

2 .-<\/strong> Este motivo de apelaci\u00f3n tambi\u00e9n va a ser acogido.<\/p>\n

3 .-<\/strong> Del material probatorio practicado, como hemos reflejado en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resoluci\u00f3n, esencialmente en los Apartados 4 y 5, se ha acreditado el acceso, que consta en los Planos n\u00ba 0.0 y 1.0 del levantamiento topogr\u00e1fico < al folio 19 del dictamen pericial> a trav\u00e9s de la finca el demandado, a las fincas de los demandantes, durante el periodo de tiempo necesario para su adquisici\u00f3n por usucapi\u00f3n, m\u00e1s de veinte a\u00f1os, bien personalmente por los titulares de los predios dominantes o bien por medio de terceras personas para realizar las labores de mantenimiento y aprovechamiento de las fincas de su propiedad.<\/p>\n

a) .-<\/strong>La existencia f\u00edsica del camino es indiscutible, y ello atendiendo al trazado descrito por el Perito Judicial en los planos 0.0 y 1.0, que arranca del camino que constituye la parcela catastral NUM015 (camino o carretera p\u00fablica del Barrio), discurre por el l\u00edmite Oeste de la parcela NUM005 (predio sirviente, propiedad del Sr. Gabriel ) y llega hasta las parcelas NUM000 (familia Samuel ) y NUM001 ( Gema ). En su descripci\u00f3n refleja varias zonas: Una primera entre los puntos A y B, que est\u00e1 asfaltada, entre los puntos B y C hormigonado, entre los puntos C y D con hierba y entre los puntos D y E camino de tierra con rodadura entre 1,5 y 2,5 m, y a partir del punto E hasta el F discurre por las parcelas NUM001 y NUM000 .<\/p>\n

Tambi\u00e9n la existencia f\u00edsica del camino ha quedado demostrada por las ortofotos unidas a la demanda e incorporadas al informe del perito judicial, con el catastro y la numeraci\u00f3n de las parcelas superpuestas, en las que se aprecia a la perfecci\u00f3n el trazado del camino original, hasta la ortofoto de 1983 y el cambio del trazado desde la ortofoto de 1990.<\/p>\n

b) .-<\/strong> Adem\u00e1s existen signos aparentes del paso, como se demuestran que, en los puntos D y E, existen dos puertas ganaderas o cancelas. La primera o D <fotos 12 c) y d) a los folios 33 y 34 de autos> est\u00e1 dentro de la parcela NUM005 , y la segunda o E <fotos 12.h) al folio 28 de autos> , est\u00e1 en el l\u00edmite de la parcela NUM005 con las parcelas NUM000 y NUM001 . Si este camino no prestara servicio a estas parcelas y las siguientes, no tiene ning\u00fan sentido estas puertas ganaderas o cancelas que comunica la parcela del Sr. Gabriel con las parcelas de los demandantes.<\/p>\n

Igualmente, en las fotograf\u00edas aportadas como documento n\u00ba 12 <folios 38 de autos> se aprecia perfectamente el cierre de alambre con estacas que delimita o separa la parcela NUM005 con la servidumbre de paso, que tambi\u00e9n aparece en los Planos 0.0 y 1.0, que est\u00e1 situado a la derecha del paso, entre los puntos D y E.<\/p>\n

Tales signos, puertas o cancelas y alambrada de espino no tienen ninguna otra explicaci\u00f3n que el reconocimiento de paso por el titular del predio sirviente, en cuanto discurre dicho camino por la parcela n\u00ba NUM005<\/p>\n

c) .-<\/strong> EL uso de dicho acceso o el paso a las parcelas de los demandantes, por la finca catastral del n\u00ba NUM005 del demandado, ha sido acreditado con la prueba testifical de los vecinos de Gatika propuestos por la parte actora. Declaraciones que hemos desmenuzado en el Apartado 5 del Fundamento de Derecho Segundo de esta resoluci\u00f3n de D. Marcial , (utilizaci\u00f3n del paso desde al menos 25 a\u00f1os y con tractor para realizar corte de hierba), D. Pedro Miguel (pasa por el camino a trav\u00e9s de la fina del demandado desde hace m\u00e1s de 60 a\u00f1os, incluso antes del cambio de trazado), D. Carlos Jos\u00e9 , (usa desde el a\u00f1o 2000 para hacer fardos de hierba con tractor y sacarlos de las fincas catastrales n\u00ba NUM000 y NUM002 ) y D. Luis Alberto , propietario de la parcela NUM006 , (ha visto pasar y utilizar el camino a todos los demandantes, declara que en los a\u00f1os 90 el Sr. Gabriel cambi\u00f3 el trazado, “lo meti\u00f3 a su lado -a la parcela NUM006 -, estaba m\u00e1s a la derecha)<\/p>\n

Las declaraciones de los testigos de esta parte acreditan el uso del camino objeto de la demanda, durante un periodo muy superior a los 20 a\u00f1os, uso que se ha hecho por los propios demandantes y por las personas a las que se ha encargado que realicen las labores propias de mantenimiento de unas fincas que se destinan a pasto.<\/p>\n

4 .-<\/strong> No discuti\u00e9ndose que es de aplicaci\u00f3n la legislaci\u00f3n civil foral vasca, debemos atenernos al art\u00edculo 14.1 de la Ley 5\/2015 de 25 de junio de 2.015, de Derecho Civil Vasco, que reconoce la posibilidad de su adquisici\u00f3n en virtud de t\u00edtulo y por prescripci\u00f3n de veinte a\u00f1os, como as\u00ed se recog\u00eda en el art. 128 de la Ley 3\/1992 y su<\/p>\n

Disposici\u00f3n Transitoria Cuarta al establecer que “la posesi\u00f3n de una servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de esta Ley aprovechar\u00e1 al poseedor a efectos su adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n.”<\/p>\n

La Sentencia el Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco de 26 de febrero de 2018, dice:<\/p>\n

“1.2 El an\u00e1lisis del motivo requiere de una primera consideraci\u00f3n sobre el la usucapi\u00f3n como forma de adquisici\u00f3n de la servidumbre de paso que acoge el art\u00edculo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5\/2015, de 25 de junio , De Derecho Civil Vasco (“1. La servidumbre de paso se adquiere en virtud de t\u00edtulo o por prescripci\u00f3n de veinte a\u00f1os”) en el marco “De los principios de derecho patrimonial” incluidos en el T\u00edtulo I de la Ley. Siendo as\u00ed que mediante este precepto el legislador vasco extiende a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca, el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n personal de este instituto jur\u00eddico que, hasta la entrada en vigor de la Ley del Parlamento Vasco 5\/2015, restring\u00eda su aplicaci\u00f3n al fuero del derecho civil de Bizkaia, en virtud de lo dispuesto por el T\u00edtulo VI ( art\u00edculos 128 a 130) de la Ley del Parlamento Vasco 3\/1992, de 1 de julio .<\/em><\/p>\n

El principio del derecho civil propio del Pa\u00eds Vasco que permite la prescripci\u00f3n adquisitiva de la servidumbre voluntaria de paso mediante su posesi\u00f3n p\u00fablica, pac\u00edfica y no interrumpida durante veinte a\u00f1os debe entenderse como una opci\u00f3n de pol\u00edtica legislativa diversa y contraria a la que se expresa en la prohibici\u00f3n de adquisici\u00f3n por usucapi\u00f3n de las servidumbres discontinuas, sean o no aparentes, que se recoge en el art\u00edculo 539, en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 537, del C\u00f3digo Civil .<\/em><\/p>\n

La servidumbre de paso contempla, en ambos textos legales, una misma situaci\u00f3n posesoria de hecho que se expresa en una utilizaci\u00f3n intermitente del predio sirviente, un ejercicio discontinuo y dependiente del hecho humano, que determina su calificaci\u00f3n legal como servidumbre discontinua ( art\u00edculo 532 del C\u00f3digo Civil ).<\/em><\/p>\n

Ante esta particularizada situaci\u00f3n posesoria responde el C\u00f3digo Civil dotando de superior protecci\u00f3n a la propiedad del verus dominus en relaci\u00f3n con la del mero poseedor que ejercita la facultad de paso. La referida protecci\u00f3n prevalente se expresa mediante el anudamiento a la calificaci\u00f3n como discontinua de la servidumbre de paso de la presunci\u00f3n legal de libertad de fundo ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo n\u00ba 1023\/2006, de 24 de octubre , con cita de las de igual Sala de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 , 19 de julio de 2002 y 24 de octubre de 2006 ). En cuya virtud, a falta de prueba de una voluntad constitutiva de car\u00e1cter expreso ( art\u00edculo 539 del C\u00f3digo Civil ) o en los casos de duda, se presume legalmente que el ejercicio de la facultad de paso por parte del mero poseedor constituye una posesi\u00f3n tolerada que no resulta h\u00e1bil para la adquisici\u00f3n de la posesi\u00f3n ( art\u00edculo 444 del C\u00f3digo Civil ); ni, por tanto, para la adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n del derecho real de servidumbre ( art\u00edculo 1942 del C\u00f3digo Civil ).<\/em><\/p>\n

En l\u00ednea de principio contraria, el art\u00edculo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5\/2015, de 25 de junio , como, igualmente, el art\u00edculo 25 de la Ley del Parlamento de Galicia 4\/1995, de 24 de mayo , del Derecho Civil de Galicia, o el art\u00edculo 397 de la Compilaci\u00f3n del Derecho Foral de Navarra, el art\u00edculo 11 de la Ley del Parlament de Catalunya o el art\u00edculo 148 de la Ley 15\/1967, de 8 de abril, sobre Compilaci\u00f3n del Derecho Civil de Arag\u00f3n , prev\u00e9n y permiten la adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n del derecho real de servidumbre; y, en el caso del Derecho Civil Vasco, establece como principio del derecho patrimonial la habilitaci\u00f3n de la forma de adquisici\u00f3n por usucapi\u00f3n de la servidumbre de paso.<\/em><\/p>\n

Se sigue de las anteriores premisas que, en el caso de autos, la remisi\u00f3n normativa supletoria a la regulaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil que, en defecto de ley o de costumbre foral aplicable, efect\u00faa el art\u00edculo 3.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5\/2015 , habr\u00e1 de llevarse a efecto teniendo en cuenta el principio general del derecho patrimonial civil vasco por el que, al prescribirse la usucapibilidad de la servidumbre de paso se est\u00e1 excluyendo la aplicaci\u00f3n supletoria del principio de no adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n de las servidumbres discontinuas, entre ellas la servidumbre de paso, sean o no aparentes, que se acoge en el art\u00edculo 539 del C\u00f3digo Civil .”<\/em><\/p>\n

5 .-<\/strong> No sirve de obst\u00e1culo alguno a la prosperidad de esta acci\u00f3n confesoria o declarativa de servidumbre de paso ejercitada por los demandantes (no una acci\u00f3n constitutiva de servidumbre forzosa de paso):<\/p>\n

a) .-<\/strong> Si a lo largo de la historia de los predios dominantes han existido otros posibles accesos, como es, en concreto, la existencia de otro acceso por la parcela catastral identificada con el n\u00famero NUM007 , a lo que se ha pronunciado el Perito propuesto por el demandado y el Perito Judicial, y que hemos analizado en el Aportado 7 del Fundamento de Derecho de esta resoluci\u00f3n a efectos meramente ilustrativos pese a ser intrascendente.<\/p>\n

A este respecto \u00fanicamente se\u00f1alar que la adquisici\u00f3n de la servidumbre de paso viene reclamada por la existencia de un t\u00edtulo de adquisici\u00f3n contenido en documento privado de 1955 y por adquisici\u00f3n por posesi\u00f3n de m\u00e1s de 20 a\u00f1os, por lo que el hecho de que en alg\u00fan momento pudieran haber existido otros accesos a los predios dominantes no perjudica a la acci\u00f3n ejercitada, (declarativa o confesoria de servidumbre de paso) ya que nada impide que una parcela pueda tener uno, dos o tres accesos diferentes desde camino p\u00fablico.<\/p>\n

En consecuencia es irrelevante a los efectos de resolver las pretensiones ejercitadas los posibles accesos que han tenido o tiene las fincas de los demandantes (Plano 26 del dictamen pericial al folio 44), es decir, los caminos coloreados en verde o azul, puesto el \u00fanico objeto de este proceso civil es estimar o no la acci\u00f3n confesoria de servidumbre de paso de color rojo.<\/p>\n

b) .-<\/strong> Rechazamos la versi\u00f3n del demandado de que el camino que aparece en las ortofotos era un trazado o marca realizada por el entrenamiento de bueyes para el arrastre de piedra, porque este trazado ser\u00eda otro distinto que discurre por la parcela NUM005 , a la derecha del cierre y con mayor anchura que el camino objeto del procedimiento, que se encuentra a la izquierda del cierre. Para constatar este dato basta con ver las ortofotos con superposici\u00f3n del catastro, en los Planos 11 a 18, ortofotos de 2004 hasta 2012 <folios 28 a 35 del dictamen>, que desaparece en los Planos 19, 20 y 21 del informe del perito judicial, ortofotos de 2013, 2014 y 2015, < folios 36 a 38>. Las diferencias entre estos dos trazados consecuencia de la marca sobre el terreno por el paso de bueyes, son totalmente distintas en anchura, comienzo y final, si los comparamos con las marcas o reflejo en las ortofotos que se aprecian respecto al camino objeto de la presente demanda.<\/p>\n

c) .-<\/strong> La sentencia absolutoria en un procedimiento por delito leve de coacciones y amenazas contra el Sr. Gabriel , con motivo de impedir utilizar el camino o servidumbre de paso a algunos de los demandantes por los hechos ocurridos el d\u00eda 27 de abril de 2021, y en que se recoge que no ha quedado acreditada la existencia de la servidumbre de paso <folio 302 y ss de autos>, carece de eficacia en esta jurisdicci\u00f3n civil en base a la Sentencia de 8 marzo de 2017, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que declara que ” la sentencia 963\/2011, de 11 de enero de 2012 , resume esta doctrina jurisprudencial por remisi\u00f3n, a su vez, a la sentencia 212\/2005, de 30 de marzo :<\/em> “La doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existi\u00f3 el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( SSTS entre otras, 4 de noviembre de 1.996, 23 de marzo y 24 de octubre de 1.998; 16 de octubre de 2.000; 15 de septiembre de 2.003); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho ( SSTS 28 noviembre 1.992 y 12 abril y 16 octubre 2.000).”<\/p>\n

d) .-<\/strong> No prosperan las meras alegaciones del demandado Sr. Gabriel de que ha operado la interrupci\u00f3n de la usucapi\u00f3n de la servidumbre de paso, que afectar\u00eda \u00fanicamente a los propietarios de las fincas catastrales n\u00ba NUM002 y NUM003 , bien desde que adquiri\u00f3 la propiedad en 1985 alegando que desde entonces ha impedido el paso o bien desde el a\u00f1o 2013 en que aconteci\u00f3 las incidencias descritas con la Sra. Gema y que dieron lugar al acto de conciliaci\u00f3n y burofax descrito en el Apartado 8 del Fundamento de Derecho Segundo de esta resoluci\u00f3n, y ello a los efectos pretendidos en el art. 1.943 y ss del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n

Estas meras manifestaciones han quedado desvirtuadas por el resultado de la prueba practicada en esta actuaciones, tanto por la existencia f\u00edsica del camino y signos aparentes indiscutibles en el actualidad, como se reflejan en el dictamen judicial, como por las declaraciones de los testigos, dejando claro que la obstrucci\u00f3n del paso por el Sr. Gabriel aconteci\u00f3 en abril de 2021, que dio lugar a las actuaciones penales, y seguidamente a la interposici\u00f3n de la presente demanda civil el 24 de mayo de 2021.<\/p>\n

SEXTO.- De los pronunciamientos judiciales que proceden en base a lo expuesto:<\/strong><\/p>\n

1 .-<\/strong> En resumen, con revocaci\u00f3n de lo resuelto en la instancia, estimamos la acci\u00f3n declarativa de servidumbre de paso, y declaramos que las fincas catastrales NUM000 , NUM002 , NUM003 , y NUM001 de los demandantes tiene a su favor una servidumbre de paso sobre la finca catastral NUM005 del demandado.<\/p>\n

2 .-<\/strong> El trazado de esta servidumbre de paso no presenta problem\u00e1tica alguna, al haber quedado determinado por el trayecto se\u00f1alado desde el punto A al punto E del Plano 0.0 del informe pericial emitido por el Perito Judicial, Don Fabio , que partiendo del camino municipal del BARRIO000 , Gatica, discurre por el viento Oeste del predio sirviente, pegando a la parcela NUM006 del pol\u00edgono NUM004 de Gatica y termina en el punto en el que el predio sirviente colinda con la parcela NUM000 del pol\u00edgono NUM004 de Gatica.<\/p>\n

3 .-<\/strong> En cuanto a las dimensiones de dicha servidumbre de paso, su longitud desde el punto A al punto E del mencionado Plano 0.0, es de unos 193 metros sobre la parcela n\u00ba NUM005 , siendo los primero 58 metros de suelo r\u00fastico y el uso de zona urbanizada, los siguientes 28,5 metros aproximados de suelo r\u00fastico y el uso de jard\u00edn y el resto de suelo r\u00fastico y el uso de pradera.<\/p>\n

4 .-<\/strong> En lo referente a la anchura, en el t\u00edtulo de adquisici\u00f3n de 1955 se recoge paso de “carro de bueyes” y se ha demostrado con posterioridad el paso de “tractor” por dicho camino, siendo que el perito judicial se\u00f1ala que “partiendo del punto D y hasta el punto E, se observa perfectamente le trazado de un camino de tiene, siendo la rodadura de 1.5 a 2.5 metros de ancho y siempre el cierre por el lado derecho” <pg. 2 el dictamen pericial>.<\/p>\n

En la demanda se solicitaba la declaraci\u00f3n de la servidumbre de paso de 3 metros de ancho o con las medidas que resulten de la prueba que se practique, mientras que en el recurso de apelaci\u00f3n solicita se declare la servidumbre de 2,50 metros de ancho.<\/p>\n

Estamos ante una acci\u00f3n declarativa de servidumbre de paso, por lo que la anchura del camino ente los puntos D y E es la que se refleja en el plano 0.0 del Perito Judicial.<\/p>\n

Mientras que la existente entre los puntos A y D, que se corresponde con las zonas asfaltada, hormigonada y zona de c\u00e9sped, considerando que efectivamente se ha probado una rodadura de hasta 2,5 metros de ancho de paso en la finca el demandado, vamos a declarar que dicha servidumbre de paso entre los Puntos A a D tenga dicha anchura de 2.50 metros, que se considera un acceso suficiente para, adem\u00e1s de personas y ganado, se pueda llegar con tractores y maquinaria a la fincas de los demandantes.<\/p>\n

S\u00c9PTIMO.- De las costas procesales:<\/strong><\/p>\n

1 .-<\/strong> Con la revocaci\u00f3n de lo resuelto en la instancia en el sentido de estimarse las pretensiones contenidas en la demanda, las costas procesales causadas en la instancia deben ser impuestas a la parte demandada, en virtud del art. 394.1\u00ba de la LEC.<\/p>\n

2 .-<\/strong> La estimaci\u00f3n del presente recurso de apelaci\u00f3n conllevan o efectuar pronunciamiento de las costas procesales motivadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2\u00ba de la LEC.<\/p>\n

OCTAVO.-<\/strong> La disposici\u00f3n adicional 15.\u00aa de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ), regula el dep\u00f3sito previo que ha de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resoluci\u00f3n se dispondr\u00e1 la devoluci\u00f3n de la totalidad del dep\u00f3sito.<\/p>\n

Vistos los art\u00edculos citados y dem\u00e1s de general y pertinente aplicaci\u00f3n,<\/p>\n

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espa\u00f1ol, y su Constituci\u00f3n,<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

Que estimando el recurso de apelaci\u00f3n<\/strong> interpuesto por DO\u00d1A Flora Y DON Jose Antonio , DON Juan Pedro , DON Juan Manuel Y DO\u00d1A Jacinta , DO\u00d1A Gema , DON Juan Pablo Y D\u00d1A. Francisca Y DON Luis Francisco<\/strong> , representados por la Procuradora D\u00f1a. Elena Fern\u00e1ndez de Marticorena Cerecedo, contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 6 de Getxo, en los autos de Procedimiento Ordinario n\u00ba 263\/2021, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma<\/strong> en el sentido de que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Antonio y otros contra D. Adolfo :<\/p>\n

I .-<\/strong> DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:<\/p>\n

a) .-<\/strong> Que la finca registral NUM014 de Gatica, parcela NUM005 del pol\u00edgono NUM004 de Gatica, propiedad de Don Adolfo , denominada FINCA000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao n\u00ba 9, al Tomo NUM019 , Libro NUM020 de Gatica, folio NUM021 , est\u00e1 gravada, como predio sirviente, con una servidumbre de paso de unos 193 metros de longitud, que va desde el punto A al punto E, en el Plano 0.0 del informe pericial emitido por el Perito Judicial, Don Fabio , que partiendo del camino municipal del BARRIO000 , Gatica, discurre por el viento Oeste del predio sirviente, pegando a la parcela NUM006 del pol\u00edgono NUM004 de Gatica y termina en el punto en el que el predio sirviente colinda con la parcela NUM000 del pol\u00edgono NUM004 de Gatica, por la que contin\u00faa dicha servidumbre. La anchura de la servidumbre de paso entre los puntos A y D es de 2,50 metros y mientras que entre los puntos D y E es la reflejada en el mencionado Plano 0.0 y que est\u00e1 delimitada por la estacada de alambre con espino a su derecha.<\/p>\n

b) .-<\/strong> Que los predios dominantes de la citada servidumbre son los siguientes:<\/p>\n

b.1).-<\/strong> Heredad denominada FINCA000 , copropiedad de Do\u00f1a Flora (4\/15 partes indivisas), Don Jose Antonio (4\/15 partes indivisas), Don Juan Manuel (1\/10 parte indivisa), Do\u00f1a Jacinta (1\/10 parte indivisa), Don Juan Pedro (4\/15 partes indivisas), finca registral n\u00ba NUM008 de Gatica, inscrita en el Registro de la Propiedad n\u00ba 9 de Bilbao, al Tomo NUM022 , libro NUM023 , folio NUM024 , IDUFIR NUM025 , parcela catastral NUM000 del pol\u00edgono NUM004 de Gatica.<\/p>\n

b.2).-<\/strong> Heredad FINCA000 , propiedad de Do\u00f1a Gema , inscrita en el Registro de la Propiedad n\u00ba 9 de Bilbao, finca registral NUM009 de Gatica, al Tomo NUM026 , Libro NUM027 de Gatica, folio NUM028 , IDUFIR NUM029 , parcela catastral NUM001 del pol\u00edgono NUM004 de Gatica.<\/p>\n

b.3).-<\/strong> Pertenecido denominado FINCA000 , de la casa DIRECCION004 , lado Sur, inscrita en el Registro de la Propiedad n\u00ba 9 de Bilbao, a nombre de Don Juan Pablo , nudo propietario, y Do\u00f1a Francisca , usufructuaria, finca NUM010 de Gatica, inscrita al Tomo NUM030 , Libro NUM031 de Gatica, folio NUM032 , IDUFIR NUM033 , parcela catastral NUM002 del pol\u00edgono NUM004 de Gatica.<\/p>\n

b.4).-<\/strong> Heredad FINCA000 , inscrita en el Registro de la Propiedad n\u00ba 9 de Bilbao, propiedad de Don Luis Francisco , al Tomo NUM034 , Libro NUM035 , folio NUM036 , IDUFIR NUM037 , parcela catastral NUM003 del pol\u00edgono NUM004 de Gatica.<\/p>\n

II .-<\/strong> DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Adolfo a estar y pasar por tales declaraciones, con cuanto corresponda en derecho, conden\u00e1ndole a retirar cuantos elementos dificulten o impidan el uso de la servidumbre de paso, dejando la misma libre y expedita, absteni\u00e9ndose en el futuro de realizar actuaci\u00f3n alguna que perturbe o menoscabe el pac\u00edfico disfrute de la misma por quienes resulten ser propietarios de los predios dominantes, ordenando su inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad n\u00ba 9 de Bilbao, en los predios dominantes y sirviente.<\/p>\n

III .-<\/strong> Y todo ello con imposici\u00f3n al demandado de las costas procesales causadas en la primera instancia, y sin pronunciamiento de las motivadas por el recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n

Devu\u00e9lvase a los apelantes el dep\u00f3sito constituido para recurrir, expidi\u00e9ndose por la Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n

MODO DE IMPUGNACI\u00d3N:<\/strong> contra esta resoluci\u00f3n cabe recurso de CASACI\u00d3N<\/strong> ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, si se acredita inter\u00e9s casacional<\/strong>. El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE D\u00cdAS<\/strong> h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculos 477 y 479 de la LEC).<\/p>\n

Tambi\u00e9n podr\u00e1n interponer recurso extraordinario por INFRACCI\u00d3N PROCESAL<\/strong> ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habr\u00e1 de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE D\u00cdAS<\/strong> h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n ( art\u00edculo 470.1 y Disposici\u00f3n Final decimosexta de la LEC).<\/p>\n

Si el recurso de casaci\u00f3n se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracci\u00f3n de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Aut\u00f3noma y el estatuto de Autonom\u00eda ha previsto esta atribuci\u00f3n, corresponder\u00e1 conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco ( art.478.1. 2\u00ba LEC).<\/p>\n

Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito<\/strong> de 50 euros si se trata de casaci\u00f3n y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, sin cuyos requisitos no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el n\u00famero 4704000000110822. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deber\u00e1 realizar dos operaciones distintas de imposici\u00f3n, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” c\u00f3digo 06 para el recurso de casaci\u00f3n, y c\u00f3digo 04 para el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer<\/strong> los recursos ( DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n

Est\u00e1n exentos de constituir el dep\u00f3sito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n

As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/strong><\/p>\n

Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.<\/strong><\/p>\n

PUBLICACI\u00d3N.-<\/strong> Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y le\u00edda por el Ilmo. Magistrado Ponente en el d\u00eda de la fecha de la firma electr\u00f3nica de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certifico.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Puesto que los predios dominantes y sirviente se ubican en Gatika, Bizkaia, es de aplicaci\u00f3n la LDCV cuyo art. 14.1 establece que la servidumbre de paso se adquiere en virtud de t\u00edtulo o por la prescripci\u00f3n de veinte a\u00f1os, y disposici\u00f3n transitoria segunda dispone que la posesi\u00f3n comenzada antes de la vigencia de esta ley aprovecha al poseedor a efectos de su adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n, en relaci\u00f3n con el hoy derogado art 128 y su disposici\u00f3n transitoria cuarta de la Ley 3\/92.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[561,684],"materia":[1185],"organo":[1884],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10830","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-servidumbre-de-paso","tag-usucapion","materia-titulo-i-de-los-principios-de-derecho-patrimonial","organo-seccion-4a","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10830","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10830"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10830"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10830"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10830"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10830"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10830"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10830"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}