Secci\u00f3n N\u00ba 4 de la Audiencia Provincial de Vizcaya<\/p>\n
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIKO 4. ATALA<\/p>\n
C\/ Barroeta Aldamar, 10 3\u00aa Planta – Bilbao, Tel: 94-4016665 audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus<\/a><\/p>\n NIG: 4801342120210003527<\/p>\n 0000975\/2022<\/strong> Secci\u00f3n: L4 Recurso apelaci\u00f3n familia LEC 2000 (Migraci\u00f3n)<\/strong> \/ (Migrazioa) Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL<\/strong><\/p>\n <\/a>A U TO n.\u00ba 000119\/2023<\/strong><\/p>\n <\/a>TRIBUNAL QUE LO DICTA<\/strong>:<\/p>\n PRESIDENTA<\/strong>: D.\u00aa LOURDES ARRANZ FREIJO<\/p>\n MAGISTRADO<\/strong>: D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI MAGISTRADA<\/strong>: D.\u00aa ANA GARC\u00cdA ORRU\u00d1O<\/p>\n LUGAR<\/strong>: BILBAO (BIZKAIA)<\/p>\n FECHA<\/strong>: Ocho de febrero de dos mil veintitr\u00e9s.<\/p>\n La Audiencia Provincial de Bizkaia \u2013 Secci\u00f3n Cuarta, constituida por quien se relaciona arriba, ha visto en tr\u00e1mite de rollo de apelaci\u00f3n n\u00ba 975\/2022 los presentes autos de jurisdicci\u00f3n voluntaria n\u00ba 824\/2022 del Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 6 de Barakaldo, en el que es parte apelante la Procuradora de los Tribunales D.\u00aa MAR\u00cdA LECETA BILBAO, en nombre y representaci\u00f3n de D.\u00aa MARINA SESUMAGA GONZ\u00c1LEZ<\/strong>, con asistencia letrada de D.\u00aa PAULA GARC\u00cdA ALONSO, frente al auto de 29 de junio de 2022. Es parte apelada el MINISTERIO FISCAL<\/strong>.<\/p>\n <\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n 1 .-<\/strong> Por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 6 de Barakaldo se dict\u00f3 en autos de jurisdicci\u00f3n voluntaria de familia n\u00ba 824\/2022, auto de 29 de junio de 2022 cuya parte dispositiva establece:<\/p>\n \u201cQue debo desestimar y desestimo la solicitud presentada por la Procuradora de los Tribunales D\u00f1a. Mar\u00eda Leceta Bilbao, en nombre y representaci\u00f3n de Mariana Sesumaga Gonz\u00e1lez, relativa a dejar sin efecto el poder testatorio existente en favor de D\u00f1a. Esperanza Gonz\u00e1lez Barea, recogido en la cl\u00e1usula tercera del testamento otorgado con fecha 03\/12\/1986 por Fernando Sesumaga Uribe \u2013 Echevarria, sin especial menci\u00f3n en cuanto a las costas causadas\u201d.<\/em><\/p>\n 2 .-<\/strong> La representaci\u00f3n de D.\u00aa MARINA SESUMAGA GONZ\u00c1LEZ interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra la anterior resoluci\u00f3n alegando infracci\u00f3n legal e incorrecta valoraci\u00f3n de la prueba por no haber accedido a dejar sin efecto el poder testatorio concedido por el fallecido D. Fernando Sesumaga Uribe- Echevarr\u00eda a su c\u00f3nyuge, D.\u00aa Esperanza Gonz\u00e1lez Barea, debido a la enfermedad de esta \u00faltima, Alzheimer de larga evoluci\u00f3n y estado avanzado, cuesti\u00f3n sobre la<\/p>\n que no se hab\u00eda pronunciado la sentencia 10\/2022, de 2 de enero, dictada por el mismo juzgado en autos de juicio verbal sobre capacidad n\u00ba 679\/2021.<\/p>\n 3 .-<\/strong> El recurso se admite mediante diligencia de 16 de septiembre, d\u00e1ndose traslado al MINISTERIO FISCAL, que se adhiere a la petici\u00f3n del recurrente, remiti\u00e9ndose los autos a esta Audiencia Provincial.<\/p>\n 4 .-<\/strong> Recibidos los autos en la Secretar\u00eda de esta Sala, con fecha 6 de octubre se mand\u00f3 formar el Rollo de apelaci\u00f3n, registr\u00e1ndose con el n\u00famero de rollo 975\/2022,<\/strong> turn\u00e1ndose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodr\u00edguez Ach\u00fategui<\/strong>.<\/p>\n 5 .-<\/strong> En providencia de 14 de octubre se consider\u00f3 innecesaria la celebraci\u00f3n de vista, que no hab\u00eda sido solicitada por las partes.<\/p>\n 6 .-<\/strong> En resoluci\u00f3n de 1 de diciembre se se\u00f1al\u00f3 para deliberaci\u00f3n, votaci\u00f3n y fallo el siguiente d\u00eda 31 de enero de 2023.<\/p>\n 7 .-<\/strong> En la tramitaci\u00f3n de este rollo se han observado las exigencias legales fundamentales.<\/p>\n <\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n <\/a>PRIMERO.- Sobre los t\u00e9rminos del litigio<\/strong><\/p>\n 8 .-<\/strong> Al amparo de los arts. 61 y ss de la Ley 15\/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicci\u00f3n Voluntaria (LJV), se solicita por D.\u00aa Marina, hija de D.\u00aa Esperanza, que \u201cse deje sin efecto el poder testatorio<\/em>\u201d que le hab\u00eda otorgado en su testamento quien fue su c\u00f3nyuge, el fallecido D. Fernando Sesumaga Uribe-Echevarr\u00eda, alegando que la primera sufre Alzheimer de larga evoluci\u00f3n y estado avanzado, y que precisa dicha declaraci\u00f3n para \u201c\u2026liquidar ciertas cuestiones hereditarias que quedaban pendientes de la herencia de su padre<\/em>\u201d.<\/p>\n 9 .-<\/strong> Finalizados los tr\u00e1mites pertinentes, en los que se oy\u00f3 a todos los herederos que no se opusieron, y al ministerio fiscal que tampoco lo hizo, el juzgado rechaza mediante el auto cuya parte dispositiva se ha reproducido en \u00a71, que sea factible en esta clase de procedimiento adoptar tal decisi\u00f3n, y niega que la solicitud sea consecuencia de la sentencia 10\/2022, de 2 de enero, dictada por el mismo juzgado en autos de juicio verbal sobre capacidad n\u00ba 679\/2021, que desestim\u00f3 la pretensi\u00f3n del ministerio fiscal respecto de la adopci\u00f3n de medidas de apoyo a D\u00aa Esperanza.<\/p>\n 10 .-<\/strong> Frente al auto antes mencionado se alza D.\u00aa Marina, que sostiene que no hay oposici\u00f3n de los hijos y herederos legitimarios del matrimonio, y que hay una petici\u00f3n de la notar\u00eda para poder liquidar ciertas cuestiones hereditarias que<\/p>\n quedaban pendientes de la herencia de su padre. El Ministerio Fiscal se adhiere a la solicitud.<\/p>\n <\/a>SEGUNDO<\/strong>.- De los impedimentos procesales<\/strong><\/p>\n 11 .-<\/strong> La parte apelante discrepa de la resoluci\u00f3n recurrida, que se\u00f1ala que no hay fundamento legal ni justificaci\u00f3n a la petici\u00f3n que se ha realizado. El auto recurrido considera que no puede articularse entre las peticiones que pueden adoptarse conforme a las previsiones de la Ley 15\/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicci\u00f3n Voluntaria (LJV), pues no se refieren al albacea, realizar actos de disposici\u00f3n sobre la herencia, contador partidor dativo u otras prevista en tal norma. La resoluci\u00f3n apelada destaca, adem\u00e1s, que con ello se dejar\u00eda sin efecto un acto de \u00faltima voluntad de un fallecido, el c\u00f3nyuge de D\u00aa Esperanza.<\/p>\n 12 .-<\/strong> Efectivamente el T\u00edtulo IV de la Ley 15\/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicci\u00f3n Voluntaria se refiere a los expedientes de jurisdicci\u00f3n voluntaria relativos al Derecho Sucesorio. All\u00ed se recoge previsiones sobre el albaceazgo, contadores-partidores dativos y aceptaci\u00f3n y repudiaci\u00f3n de herencia. No hay regulaci\u00f3n de una pretensi\u00f3n como la que ahora se suscita en este procedimiento, pero tampoco la impide, puesto que el art. 1.2 LJV consideran expedientes de jurisdicci\u00f3n voluntaria \u201ctodos aquellos que requieran la intervenci\u00f3n de un \u00f3rgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso<\/em>\u201d. La citada ley recoge expedientes con objeto espec\u00edfico, pero tambi\u00e9n disciplina un tr\u00e1mite general para los que no lo tengan. Cualquier cuesti\u00f3n puede plantearse a trav\u00e9s de este cauce procesal, pues el \u00fanico requisito que la norma exige es que no exista controversia. No hay, por ello, impedimento procesal.<\/p>\n <\/a>TERCERO<\/strong>.- De las causas de extinci\u00f3n del poder testatorio<\/strong><\/p>\n 13 .-<\/strong> Consta acreditado que el difunto D. Fernando Sesumaga Uribe- Echevarr\u00eda, estando casado con D.\u00aa Esperanza Gonz\u00e1lez Barea, otorg\u00f3 testamento el 3 de diciembre de 1986 en Santurtzi (Bizkaia), ante el notario D. Mariano Javier Gimeno G\u00f3mez-Lafuente (doc. n\u00ba 4 de la solicitud, folios 15 y ss de los autos), cuando ya contaban con cinco hijos comunes. En tal testamento el causante manifiesta en la cl\u00e1usula tercera \u201cestar sujeto a la legislaci\u00f3n especial vizca\u00edna, con arreglo a la cual se regir\u00e1 su sucesi\u00f3n<\/em>\u201d. En virtud del derecho que le reconoce dicha normativa, \u201cconfiere a su citada esposa, poder para donar, distribuir y dividir los bienes que constituyan la herencia, entre sus hijos y dem\u00e1s descendientes comunes, en partes iguales o desiguales, con condiciones, exclusiones, apartamientos o sin ellos, por uno o varios actos de \u00faltima voluntad o entre vivos, revocables o no, seg\u00fan su naturaleza, facult\u00e1ndole para que, entre tanto, es decir, hasta que realice la partici\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de la herencia, administre y usufruct\u00fae los bienes en que la misma consista, cumpla y exija obligaciones, cobre cantidades, retire numerario, d\u00e9 recibos y cartas de pago, cancele hipotecas y otros derechos reales de garant\u00eda y, en general, represente a la herencia en juicio y fuera de \u00e9l; pudiendo utilizar este poder durante cuarenta y cinco a\u00f1os<\/em>\u201d (p\u00e1ginas 16 y 17 de los autos). Seguidamente se recogen disposiciones<\/p>\n testamentarias \u201cpreventivas\u201d, por si D\u00aa Esperanza no hiciera uso del poder testatorio, lo hiciera solo en parte, o le premuriera. En ellas instituye herederos por iguales a sus cinco hijos y los dem\u00e1s que pudiera haber, con previsi\u00f3n de sustituci\u00f3n (cl\u00e1usula cuarta, folio 17 de los autos).<\/p>\n 14 .-<\/strong> Esta previsi\u00f3n testamentaria constituye lo que el art. 19 in fine<\/em> de la Ley 30 de julio de 1959, sobre Compilaci\u00f3n del Derecho Civil Foral de Bizkaia y \u00c1lava, vigente al tiempo de otorgarse, denominaba \u201cpoder testatorio\u201d. Con arreglo a los arts. 15 y ss de la Compilaci\u00f3n, D. Fernando nombr\u00f3 comisaria de su herencia a su esposa, D.\u00aa Esperanza, en los amplios t\u00e9rminos y duraci\u00f3n que se han expresado en el anterior p\u00e1rrafo. El poder sigue siendo v\u00e1lido y eficaz tras derogarse la Compilaci\u00f3n, puesto que la Ley 3\/1992, de 1 de julio, del Parlamento Vasco, del Derecho Civil Foral del Pa\u00eds Vasco, mantiene la instituci\u00f3n en sus arts. 32 y ss, al disponer que el testador pueda encomendar, a uno o varios comisarios, tanto la designaci\u00f3n de sucesor, como la distribuci\u00f3n de los bienes y cuantas facultades le correspondan en orden a la transmisi\u00f3n sucesoria de los mismos. En sus Disposiciones Transitorias 2\u00aa y 3\u00aa, la Ley 3\/1992 consagra la eficacia de los poderes testatorios otorgados con anterioridad a su aprobaci\u00f3n, para los que incluso prev\u00e9 la extensi\u00f3n de un derecho de usufructo en favor del c\u00f3nyuge designado comisario, de no estar previsto, lo que no es el caso puesto que D. Fernando lo hab\u00eda constituido en favor de su esposa de manera expresa. Derogada la Ley 3\/1992 por la vigente Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco (LDCV), que tambi\u00e9n regula el poder testatorio en favor de comisario en sus arts. 30 y ss, la Disposici\u00f3n Transitoria 4\u00aa conserva su eficacia, pues se refiere expresamente a \u201clos poderes testatorios otorgados antes de la entrada en vigor de la Ley 3\/1992, de 1 de julio<\/em>\u201d, para insistir en la atribuci\u00f3n del usufructo vitalicio en favor del c\u00f3nyuge que sea designado comisario, que no se extingue aunque se use tal poder. Por otro lado, la DT 1\u00aa de la vigente Ley 5\/2015 garantiza \u201cque las variaciones introducidas en esta ley no deben perjudicar los derechos adquiridos conforme a la legislaci\u00f3n anterior<\/em>\u201d. En conclusi\u00f3n, el prolongado poder testatorio otorgado en 1986 por D. Fernando a favor de su c\u00f3nyuge sigue vigente, pues no han transcurrido 45 a\u00f1os, las sucesivas normas citadas garantizan su pervivencia y no se ha extinguido expresamente.<\/p>\n 15 .-<\/strong> Situada as\u00ed la cuesti\u00f3n, D.\u00aa Marina, segunda de las hijas del matrimonio, ha promovido este expediente de jurisdicci\u00f3n voluntaria, en el que se pretende \u201cdejar sin efecto\u201d el referido poder testatorio concedido por su difunto padre a su madre. Para resolver se atender\u00e1 a que se ha acreditado que \u00e9sta padece una enfermedad que hoy tiene pron\u00f3stico irreversible, \u201cDemencia degenerativa primaria, tipo Alzheimer con severo deterioro de funciones cognitivas con p\u00e9rdida de memoria\u201d, como recoge el Doctor Ugarte en el informe presentado como doc. n\u00ba 6 de la solicitud (folio 21 de los autos), impresi\u00f3n diagn\u00f3stica que ratifica el Centro de Salud Mental de Santurtzi-Kabieces que se presenta como doc. n\u00ba 5 (folio 20 de los autos), que objetiva \u201cdeterioro cognitivo moderado severo\u201d. Tales padecimientos propiciaron que la Fiscal\u00eda promoviera un Juicio Verbal especial sobre capacidad n\u00ba 679\/2021, ante el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 6 de Barakaldo, frente a D\u00aa Esperanza Gonz\u00e1lez Barea, que concluy\u00f3 con sentencia n\u00ba 10\/2022, de 2 de enero, que aplicando las previsiones de la Ley 8\/2021, de 2 de junio, por la<\/p>\n que se reforma la legislaci\u00f3n civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica, dicta un fallo desestimatorio de las medidas de apoyo en su favor \u201cal encontrarse protegida bajo la figura de la GUARDA DE HECHO ejercida por su hija MARINA SESUMAGA GONZ\u00c1LEZ, quien podr\u00e1 solicitar en un proceso de jurisdicci\u00f3n voluntaria las autorizaciones concretas que resulten necesarias<\/em>\u201d (doc. n\u00ba 1 de la solicitud, folios 7 y ss de los autos).<\/p>\n 16 .-<\/strong> Acudiendo a la habilitaci\u00f3n que concede la Ley 8\/2021 y la sentencia mencionada, D.\u00aa Marina, guardadora de hecho de su madre, reclama se deje sin efecto el citado poder testatorio, a\u00fan vigente, alegando constituye un impedimento para que pueda resolverse sobre la herencia de su fallecido padre. Esas dificultades que se relatan, aunque sea inespec\u00edficamente, son reales porque el art. 36.1 LDCV previene que \u201cEl cargo de comisario es, en todo caso, voluntario y gratuito, y sus facultades, mancomunadas o solidarias, son personal\u00edsimas e intransferibles<\/em>\u201d. La naturaleza personal\u00edsima e intransferible de las facultades que otorga el poder testatorio al comisario, supone su indelegabilidad y explica la solicitud de la hija, pues cierra cualquier posibilidad de actuar sobre la herencia del Sr. Sesumaga, sin que tampoco quepa que D\u00aa Esperanza, a la vista de su evidente incapacidad, pueda ejercitarlo. Y ello pese a que D. Fernando ya dispuso, para el caso de que no se ejercitara el poder testatorio, la instituci\u00f3n como herederos de todos sus hijos habidos y por haber con derecho de representaci\u00f3n.<\/p>\n 17 .-<\/strong> La solicitud que ahora se plantea podr\u00eda tener fundamento, porque el art. 45.2 de la Ley 5\/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, de aplicaci\u00f3n por la sucesi\u00f3n normativa antes expuesta en \u00a714, dispone que el poder testatorio se extinguir\u00e1 \u201cPor muerte, imposibilidad o incapacidad sobrevenida del comisario<\/em>\u201d. Frente a los argumentos del auto recurrido, que afirma que s\u00f3lo se extingue el poder por transcurso del plazo de 45 a\u00f1os concedido por el causante, la norma prev\u00e9 otras causas que acaban de exponerse. Una de ellas es la imposibilidad sobrevenida, ya que el comisario, vigentes las facultades que le otorg\u00f3 el testador, puede fallecer, ser declarado ausente, o quedar impedido f\u00edsica o intelectualmente. Tal imposibilidad se constata en este caso, puesto que D.\u00aa Esperanza no puede ejercitar el poder testatorio. Si acudiera a hacerlo, el notario lo rechazar\u00eda por el grave padecimiento que se ha acreditado, que impedir\u00eda que se diera validez al ejercicio del poder testatorio. Es su \u201cDemencia degenerativa primaria, tipo Alzheimer con severo deterioro de funciones cognitivas<\/em>\u201d, seg\u00fan la descripci\u00f3n del facultativo que ha emitido informe, la que imposibilita tal ejercicio. Imposibilidad sobrevenida del comisario que podr\u00eda justificar la extinci\u00f3n del poder testatorio, seg\u00fan el referido art. 45.2 LDCV.<\/p>\n <\/a>CUARTO<\/strong>.- Del conflicto de intereses<\/strong><\/p>\n 18 .-<\/strong> Otra objeci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida sostiene que la reclamado afectar\u00eda a una disposici\u00f3n testamentaria de quien ha fallecido. Sin embargo, carece de relevancia. Los tribunales pueden declarar ineficaces, con las garant\u00edas correspondientes, las disposiciones testamentarias, como previene el art. 687 CCv y de deriva de los arts. 662 y ss del mismo texto legal. Es factible, en consecuencia,<\/p>\n que una disposici\u00f3n testamentaria quede sin efecto por declaraci\u00f3n judicial, a trav\u00e9s del procedimiento contradictorio correspondiente.<\/p>\n 19 .-<\/strong> Pero como apunta el auto apelado, el elemento esencial que hay que tener en cuenta, en este caso, es que existe controversia y conflicto de intereses. Presupuesto de cualquier acto de jurisdicci\u00f3n voluntaria, como se\u00f1ala el antes mencionado art. 1.2 LJV, es que no concurra \u201ccontroversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso<\/em>\u201d. En este caso la hay, porque los intereses de la comisaria entran en conflicto con los de sus herederos. \u00c9stos pueden preferir que se reparta ya la herencia del padre, pero el poder testatorio concedido supone, mientras siga vigente, que la viuda es usufructuaria universal de la herencia del causante que le design\u00f3 comisaria. Quien otorg\u00f3 testamento, nombr\u00f3 comisaria a su c\u00f3nyuge y le concedi\u00f3 poder testatorio para disponer de su herencia, dispuso expresamente que su viuda ser\u00eda usufructuaria universal de su herencia. Si no lo hubiera hecho, tambi\u00e9n lo ordenan las disposiciones transitorias de las leyes 3\/1992 y 5\/2015, como se ha expresado en \u00a714. Si ahora se accede a lo pretendido, el usufructo tambi\u00e9n se extinguir\u00e1, de modo que acoger la pretensi\u00f3n de la promotora, pese a la aquiescencia de los herederos, perjudicar\u00eda a la persona que padece las limitaciones antes expuestas.<\/p>\n 20 .-<\/strong> La pretensi\u00f3n planteada no cabe en un procedimiento de jurisdicci\u00f3n voluntaria, pues la controversia debe sustanciarse en un proceso contencioso. Caso de dirigirse una demanda de esa clase contra D.\u00aa Esperanza y cuantas personas se ven concernidas por la herencia de D. Fernando, pretendiendo que se deje sin efecto el poder testatorio por imposibilidad para ejercitarlo, ser\u00eda precisa la designaci\u00f3n de un defensor judicial para la primera, como previene el art. 295-2\u00ba CCv, puesto que concurre conflicto de inter\u00e9s entre los herederos y la comisaria, que se ver\u00eda privada del usufructo universal de la herencia de su difunto marido, que no la instituy\u00f3 heredera en el \u201ctestamento preventivo\u201d inmediatamente posterior al otorgamiento del poder testatorio, al que hemos aludido en \u00a713.<\/p>\n 21 .-<\/strong> Por todas las razones que se han expuesto hasta aqu\u00ed es procedente la desestimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n <\/a>QUINTO.- Dep\u00f3sito para recurrir<\/strong><\/p>\n 22 .-<\/strong> De conformidad con la DA 15\u00aa.9 de la Ley Org\u00e1nica 6\/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la p\u00e9rdida para el apelante del dep\u00f3sito consignado para recurrir.<\/p>\n