{"id":10824,"date":"2025-10-06T12:57:12","date_gmt":"2025-10-06T10:57:12","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/stsj-pais-vasco-17-11-2022\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:57","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:57","slug":"stsj-pais-vasco-17-11-2022","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/stsj-pais-vasco-17-11-2022\/","title":{"rendered":"STSJ del Pa\u00eds Vasco de 17 de noviembre de 2022"},"content":{"rendered":"

Roj: STSJ PV 2805\/2022<\/strong> – ECLI:ES:TSJPV:2022:2805<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 48020310012022100100<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 1<\/strong><\/p>\n

Fecha: 17\/11\/2022<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 29\/2022<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 18\/2022<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Recurso de casaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

Ponente: MANUEL AYO FERNANDEZ<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

Resoluciones del caso: <\/a>SAP SS 367\/2022<\/a>,<\/strong><\/p>\n

STSJ PV 2805\/2022<\/strong><\/p>\n

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PA\u00cdS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL<\/strong><\/p>\n

_<\/sup><\/p>\n

EAEko AUZITEGI NAGUSIA<\/strong><\/p>\n

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA<\/strong><\/p>\n

BARROETA ALDAMAR, 10-1\u00aa planta – C.P.\/PK: 48001 Bilbao<\/p>\n

TEL.<\/strong>: 94-4016654 FAX<\/strong>: 94-4016997<\/p>\n

Correo electr\u00f3nico\/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus<\/a> \/ an.zibilzigorsala@justizia.eus<\/a><\/p>\n

NIG PV\/IZO EAE<\/strong>: 20.06.2-20\/000624<\/p>\n

NIG CGPJ \/ IZO BJKN :<\/strong>20045.31.1-2020\/0000624<\/p>\n

Recurso de casaci\u00f3n Tribunal Superior de Justicia \/ Kasazio-errekurtsoa Auzitegi Nagusia 29\/2022<\/strong><\/p>\n

SR. PRESIDENTE<\/strong><\/p>\n

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI<\/p>\n

SRES.\/SRAS. MAGISTRADOS\/AS:<\/strong><\/p>\n

D.\u00aa NEKANE BOLADO Z\u00c1RRAGA D. ROBERTO SAIZ FERN\u00c1NDEZ<\/p>\n

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE \u00c1NGEL<\/p>\n

D. MANUEL AYO FERN\u00c1NDEZ<\/p>\n

SENTENCIA N.\u00ba: 18\/2022<\/em><\/strong><\/p>\n

En Bilbao, a diecisiete de noviembre de dos mil veintid\u00f3s.<\/p>\n

Vistos por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, integrada por los Magistrados arriba rese\u00f1ados, en el recurso de casaci\u00f3n contra la sentencia que con fecha 22 de marzo de 2022, dict\u00f3 el Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Secci\u00f3n Segunda- , como consecuencia de autos de Recurso apelaci\u00f3n procedimiento ordinario LEC 2000 2167\/2021 seguidos ante el citado \u00f3rgano, cuyo recurso fue interpuesto por D. Roman y D. Samuel , representado por la procuradora D.\u00aa PATRICIA AZPIAZU ARAMBARRI y asistidos del letrado D. JAIME P\u00c9REZ ZALDIVAR , interviniendo como recurrido D. Tom\u00e1s , representado por el procurador D. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y asistido de la letrada D.\u00aa NATALIA PILAR PUERTA SAGARZAZU.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO<\/strong>.-En su rollo n\u00ba 2167\/2021, dimanante del Procedimiento Juicio Ordinario 115\/2020 del Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 3 de Irun, promovido por Tom\u00e1s , la Secci\u00f3n 2\u00aa de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, dict\u00f3 sentencia en fecha 22.03.2022, resoluci\u00f3n contra la que la procuradora Sra Patricia Azpiazu Arambarri en nombre y representaci\u00f3n de D. Roman y D. Samuel interpuso recurso de casaci\u00f3n por inter\u00e9s casacional dentro del plazo.<\/p>\n

SEGUNDO.<\/strong>– En resoluci\u00f3n de 12 de septiembre de 2022, se tuvieron por recibidas las anteriores actuaciones, acord\u00e1ndose incoar recurso de casaci\u00f3n civil, acusar recibo y designar Magistrado Ponente.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Personada en tiempo y forma las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 483.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), se acord\u00f3 pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para que instruyera y sometiera a la deliberaci\u00f3n de la Sala lo que hubiera de resolver sobre la admisi\u00f3n o no del recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> Por auto de 20 de septiembre de 2022, se acuerda declarar la competencia de esta Sala para conocer del recurso de casaci\u00f3n interpuesto, d\u00e1ndose traslado del escrito de interposici\u00f3n a la parte recurrida, para que en el plazo de veinte d\u00edas formalizase su oposici\u00f3n por escrito y manifestase si consideraba necesario la celebraci\u00f3n de vista.<\/p>\n

QUINTO.-<\/strong> Por diligencia de ordenaci\u00f3n de 27 de octubre de 2022, de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 486.1 LEC, quedaron los autos pendientes de votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n

SEXTO.-<\/strong> Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ayo Fern\u00e1ndez<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> Se ha interpuesto el recurso de casaci\u00f3n invocando el inter\u00e9s casacional por tratarse de un asunto sobre el que no existe a\u00fan una doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia por inaplicaci\u00f3n de la Disposici\u00f3n Transitoria 1\u00aa de la Ley 5\/2015 (LDCV) en relaci\u00f3n con las Disposiciones Transitorias 2\u00ba y 12\u00aa del C\u00f3digo Civil as\u00ed como del art\u00edculo 814 del C\u00f3digo Civil por aplicaci\u00f3n supletoria de la Ley 3\/1992 ( LDCFPV) y de los art\u00edculos 110 y 113 de la LDCV<\/p>\n

SEGUNDO.- A).<\/strong> El recurrente pretende con su recurso obtener un pronunciamiento en que se fije doctrina casacional en relaci\u00f3n a estos preceptos y que resuelva el r\u00e9gimen legal aplicable a la sucesi\u00f3n del causante ordenada por testamento otorgado con anterioridad a la entrada en vigor de la LDCV cuando la apertura del mismo se produce dentro del periodo de vigencia de la nueva norma.<\/p>\n

Concretamente y del an\u00e1lisis de sus argumentaciones lo que pretende es que se establezca como doctrina casacional el criterio que fue fijado en la Sentencia del TSJPV n\u00fam. 7\/2018, de 20 de julio que despu\u00e9s del an\u00e1lisis de las Disposiciones Transitorias 2\u00aa y 12\u00aa del C\u00f3digo Civil concluye que <<Una interpretaci\u00f3n integrada de ambas Disposiciones Transitorias nos lleva a concluir que las circunstancias del testamento de Don … – incluyendo no s\u00f3lo la validez deltestamento desde una perspectiva formal, que nadie ha puesto en duda, sino todo lo relativo a la validez de la instituci\u00f3n de heredero y las eventuales consecuencias de su invalidez- deben ser analizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento, … salvo en lo que a las leg\u00edtimas – y el reparto y adjudicaci\u00f3n de la herencia se refiere-, en que ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n la LDCV, vigente en el momento de su fallecimiento. >><\/em><\/p>\n

Como consecuencia de esta doctrina pretende asimismo que la sentencia declare que los recurrentes fueron preteridos de manera no intencional en lo que se refiere a la sucesi\u00f3n de Abel diferida en el testamento otorgado con fecha de 7 de julio (sic) de 1994 en la localidad de Donostia-San Sebasti\u00e1n (Gipuzkoa) ante el Notario D. Aquiles Paternottre Suarez con el n\u00famero 1.947 de su protocolo, con la correlativa nulidad de la instituci\u00f3n de heredero efectuada en aquel y la consiguiente apertura de la sucesi\u00f3n legal o intestada del causante en los t\u00e9rminos contemplados en la Ley de Derecho Civil Vasco, con imposici\u00f3n de las costas de las instancias a la parte demandada\/recurrida.<\/p>\n

B) .<\/strong> Para el debido entendimiento de lo que se pretende por el recurrente debemos se\u00f1alar los antecedentes de esta problem\u00e1tica y de donde deriva la misma y que se concretan en los t\u00e9rminos siguientes:<\/p>\n

– El causante Abel otorg\u00f3 testamento el 7 de julio de 1.994 en el que instituye heredero a su hijo Tom\u00e1s fruto de su primer matrimonio.<\/p>\n

-Posteriormente al dictado de este testamento y tras contraer ulteriores matrimonios nacen sus hijos Roman y Samuel en los a\u00f1os 2003 y 2005 respectivamente.<\/p>\n

– En fecha 3 de setiembre de 2016 fallece, en Donostia- San Sebasti\u00e1n, Abel , siendo su vecindad civil vasca y no constando que hubiera dictado posterior testamento disponiendo de sus bienes.<\/p>\n

– En el 2017 Tom\u00e1s acepta la herencia y se interpone demanda por sus hermanos ahora recurrentes que concluye con la Sentencia n\u00fam. 77\/2020, de 20 de noviembre, del Juzgado de Primera Instancia n\u00fam. 3 de Ir\u00fan estimando la misma, reconociendo sus derechos hereditarios al considerar que hab\u00edan sido preteridos no intencionalmente y se declaraba la nulidad de la instituci\u00f3n de heredero, abri\u00e9ndose la sucesi\u00f3n legal o intestada, debiendo dividirse el haber hereditario en tres partes iguales.<\/p>\n

Se interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra dicha sentencia el cual fue estimado por la Sentencia n\u00fam. 234\/2022, de 22 de marzo, de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Secci\u00f3n 2\u00aa que revocaba la sentencia recurrida y por consiguiente desestimaba la demanda interpuesta.<\/p>\n

C) .<\/strong> Abordando el motivo indicado resumimos esencialmente los argumentos facilitados por los recurrentes en la forma siguiente:<\/p>\n

En primer t\u00e9rmino, se alude al olvido de la voluntad real del causante de la herencia a la que la parte recurrida no da ninguna importancia y lo que se plantea antes de argumentar sobre la ley que rige la sucesi\u00f3n es si la preterici\u00f3n es una instituci\u00f3n propia de la leg\u00edtima<\/strong> como afirma la parte recurrida.<\/p>\n

Se se\u00f1ala que aunque el art\u00edculo 814 del C\u00f3digo Civil se encuadra en la Secci\u00f3n 5\u00aa que hace referencia a las leg\u00edtimas en cuanto que la preterici\u00f3n es la omisi\u00f3n de un legitimario, sin embargo, ello no significa que toda preterici\u00f3n conlleve acogerse \u00fanicamente al sistema de leg\u00edtimas y es que, conforme al art\u00edculo 814 del C\u00f3digo Civil -ley del momento de expresar la voluntad ante la ausencia regulatoria de la Ley 3\/1992 en el \u00e1mbito del Fuero Civil de Gipuzkoa-, en el punto 2\u00ba, en caso de preterici\u00f3n no intencional, cuando no sean preteridos todos los herederos como en este caso, se anulara la instituci\u00f3n de heredero, no entrando en juego el sistema de leg\u00edtimas sino la sucesi\u00f3n legal y por lo tanto la preterici\u00f3n no siempre es una instituci\u00f3n propia de la leg\u00edtima.<\/p>\n

Si la preterici\u00f3n hubiera sido intencional, en la aplicaci\u00f3n supletoria del C\u00f3digo Civil la consecuencia hubiera sido dejar \u00fanica y exclusivamente la leg\u00edtima seg\u00fan el art\u00edculo 814, p\u00e1rrafo 1\u00ba; por lo tanto, si uno quiere apartar a un hijo injustificadamente lo \u00fanico que conseguir\u00eda es dejarle su leg\u00edtima estricta pero, si no ha tenido la intenci\u00f3n de apartar a ning\u00fan legitimario, el C\u00f3digo Civil va m\u00e1s all\u00e1 de la leg\u00edtima y anula la instituci\u00f3n de heredero.<\/p>\n

Sigue se\u00f1alando que es clave determinar la intencionalidad o no para ver las consecuencias de la preterici\u00f3n y, por ende, la aplicaci\u00f3n de una norma u otra, siendo reiterada la jurisprudencia de que en el caso de que los hijos hayan nacido despu\u00e9s de otorgado testamento queda demostrada ex re ipsa la no intencionalidad de su preterici\u00f3n en el mismo.<\/p>\n

En resumen, la preterici\u00f3n (al menos no intencional) no es una cuesti\u00f3n de fijaci\u00f3n de leg\u00edtimas sino de voluntad testamentaria, debiendo acudir, en primer lugar, a la legislaci\u00f3n del momento de otorgar testamento, siendo la consecuencia por aplicaci\u00f3n supletoria del art\u00edculo 814. 2 del C\u00f3digo Civil la anulaci\u00f3n de la instituci\u00f3n de heredero<\/p>\n

Asimismo, se indica que, tras la entrada en vigor de la LDCV, cuando se acude con vecindad civil vasca a un notario, \u00e9ste le avisar\u00e1 al testador de que si tras otorgar testamento nacen nuevos legitimarios, deber\u00e1 acudir nuevamente al notario porque si no quedar\u00edan desheredados pero, por el contrario, cuando D. Abel acudi\u00f3 al notario a otorgar testamento aquel le debi\u00f3 advertir de que si nacieran nuevos legitimarios ese testamento quedar\u00eda anulado.<\/p>\n

A continuaci\u00f3n, a\u00f1ade reflexiones sobre la intencionalidad en la preterici\u00f3n, considerando tambi\u00e9n que si con la modificaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil lo que se hizo fue proteger a las personas como al c\u00f3nyuge viudo y darle el mismo tratamiento a todos los hijos matrimoniales o no, el legislador vasco lo que realmente persegu\u00eda era eliminar la leg\u00edtima formal como la establec\u00eda el C\u00f3digo Civil al tiempo que establec\u00eda una legitima colectiva m\u00e1s reducida para que el testador con vecindad civil vasca pudiera disponer en mayor medida de su patrimonio pero, en ning\u00fan caso, apartar a los hijos sobrevenidos en contra de la voluntad del testador que ser\u00eda una consecuencia il\u00f3gica pues no protege a nada ni a nadie, adem\u00e1s de darle unos efectos retroactivos de la norma perjudiciales para los recurrentes, siendo clara la no intenci\u00f3n de desheredarles.<\/p>\n

En segundo t\u00e9rmino, los recurrentes analizan y argumentan sobre el conflicto intemporal entre las normas aplicables,<\/strong> indicando que los preceptos legales que dirimen la discusi\u00f3n son las Disposiciones Transitorias 1\u00aa, 2\u00aa, 3\u00aa, 4\u00aa y 12\u00aa del C\u00f3digo Civil por remisi\u00f3n de la Disposici\u00f3n Transitoria 1\u00aa de la LDCV y una vez determinada la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen legal , en cuanto a los efectos de la preterici\u00f3n no intencional, los art\u00edculos 814 del C\u00f3digo Civil y 110 y 113 y concordantes de la LDCV, de conformidad con la Disposici\u00f3n Transitoria 12\u00aa de la LDCV.<\/p>\n

Se a\u00f1ade que como se indica en la Sentencia del TSJPV de 20 de julio de 2018 <<La Disposici\u00f3n Transitoria 2\u00aa supone el mantenimiento de la vigencia y eficacia de los actos -en este caso, testamentos-, otorgados bajo la vigencia de la antigua ley una vez entra en vigor la nueva: si era v\u00e1lido conforme a la antigua deber\u00e1 mantenerse esa validez incluso si la soluci\u00f3n a la que se llega es contraria a la que se derivar\u00eda de la aplicaci\u00f3n de la norma vigente en el momento del fallecimiento; esto supone que la sucesi\u00f3n quedar\u00e1 ordenada conforme a la ley vigente en el momento en que se otorg\u00f3, a salvo de las limitaciones contenidas en la Disposici\u00f3n Transitoria 12\u00aa.>><\/em><\/p>\n

La interpretaci\u00f3n de dicha Disposici\u00f3n Transitoria parece clara y coherente con el principio de seguridad jur\u00eddica y la necesaria certeza de las relaciones jur\u00eddicas y previsibilidad de las sucesiones mortis causa y de hecho la Sala continua <<Se trata de una previsi\u00f3n l\u00f3gica y respetuosa con la seguridad jur\u00eddica, pues no se puede pedir al testador que otorgue testamento conforme a una ley que no s\u00f3lo no est\u00e1 promulgada en el momento de otorgamiento, sino que puede que ni siquiera se haya planteado la eventual modificaci\u00f3n que contradice la voluntad testamentaria.>><\/em><\/p>\n

Es decir, el TSJPV justifica esa interpretaci\u00f3n de la Disposici\u00f3n Transitoria 2\u00aa en pro de la l\u00f3gica de la seguridad jur\u00eddica.<\/p>\n

Seguidamente viene a indicar que conforme a dicha Disposici\u00f3n Transitoria 12\u00aa <<la adjudicaci\u00f3n y reparto de la herencia deber\u00e1 respetar las leg\u00edtimas de la normativa vigente en el momento del fallecimiento, cumpli\u00e9ndose en todo lo que se pueda la voluntad del testador.>><\/em><\/p>\n

La sentencia recalca que debe cumplirse en todo lo que se pueda la voluntad del testador, entendiendo los recurrentes que la referencia a las leg\u00edtimas como excepci\u00f3n tiene su sentido en la protecci\u00f3n de los hijos no matrimoniales y c\u00f3nyuges viudos ya que, si no se prev\u00e9 tal excepci\u00f3n, la desigualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales iba a perdurar d\u00e9cadas (hasta que fallezcan todos los que testaron antes de la reforma del C\u00f3digo civil).<\/p>\n

Y concluye la Sala que <<Una interpretaci\u00f3n integrada de ambas Disposiciones Transitorias nos lleva a concluir que las circunstancias del testamento de Don Epifanio<\/p>\n

-incluyendo no s\u00f3lo la validez del testamento desde una perspectiva formal, que nadie ha puesto en duda, sino todo lo relativo a la validez de la instituci\u00f3n de heredero y las eventuales consecuencias de su invalidez- deben ser analizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento,… salvo en lo que a las leg\u00edtimas – y el reparto y adjudicaci\u00f3n de la herencia se refiere-, en que ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n la LDCV, vigente en el momento de su fallecimiento.>><\/em><\/p>\n

Siguen a\u00f1adiendo los recurrentes que esta sentencia dirime el debate existente sobre el conflicto intertemporal entre la aplicaci\u00f3n de la LDCV o la ley del otorgamiento ( ya sea el C\u00f3digo civil o la Ley 3\/1992).<\/p>\n

Por lo tanto para conocer de cuestiones que no sean la leg\u00edtima debe acudirse a la ley vigente en el momento del otorgamiento, siendo la preterici\u00f3n, al menos la no intencional, una cuesti\u00f3n distinta de la leg\u00edtima, por lo que debe recurrirse a la ley del otorgamiento para ver las consecuencias de la misma y no pudiendo aplicar la Ley 3\/1992 se debe buscar la respuesta en el C\u00f3digo Civil de manera supletoria, en concreto el articulo 814, p\u00e1rrafo segundo, que fue aplicado por el juzgador de instancia disponiendo la anulaci\u00f3n del testamento y la necesaria apertura de la sucesi\u00f3n legal de D. Abel de acuerdo con la LDCV.<\/p>\n

La Sentencia n\u00fam. 7\/2018, de 20 de julio del TSJPV es esencial al aludir a que deben primar las disposiciones testamentarias siempre que la ley vigente al momento del fallecimiento as\u00ed lo permita y \u00e9stas no pueden ser entendidas sino a la luz de la norma vigente en el momento de otorgar el testamento.<\/p>\n

D) .<\/strong> Para la fijaci\u00f3n de la doctrina casacional que se est\u00e1 interesando por los recurrentes remiti\u00e9ndose al criterio que fue establecido en la Sentencia n\u00fam. 7\/2018, de 20 de julio, del TSJPV<\/strong> debemos hacer unas consideraciones iniciales.<\/p>\n

La citada sentencia no pod\u00eda fijar dicha doctrina casacional porque la misma fue desestimatoria del recurso de casaci\u00f3n interpuesto y por consiguiente se carec\u00eda de aquella doctrina en el momento en que se interpone el recurso de casaci\u00f3n que es objeto de la presente resoluci\u00f3n.<\/p>\n

Inclusive, unos d\u00edas m\u00e1s tarde se dict\u00f3 la Sentencia n\u00fam. 10\/2022, de 23 de junio, del TSJPV<\/strong> en el que se fijaba una doctrina casacional en relaci\u00f3n con la Disposici\u00f3n Transitoria 1\u00aa de la LDCV en el sentido de que ” la LDCV se aplicar\u00e1 a las sucesiones de los fallecidos con posterioridad a su entrada en vigor a efectos de reparto y adjudicaci\u00f3n de la herencia, incluyendo la colaci\u00f3n, respet\u00e1ndose, en todo caso, las leg\u00edtimas previstas en la nueva ley”.<\/strong> Esta doctrina no era de conocimiento de los recurrentes por lo que no pod\u00eda ser citada.<\/p>\n

Centr\u00e1ndonos por tanto en la Sentencia inicial de este Tribunal debemos de recordar que en la misma se estableci\u00f3 un criterio -que no doctrina en ese momento- que ahora es invocado por los recurrentes y que ven\u00eda<\/p>\n

a resolver el conflicto intertemporal existente cuando se otorgaba un testamento conforme a la Ley 3\/1992, de 1 de julio, del DCFPV y el causante fallec\u00eda estando en vigor la Ley 5\/2015, de 25 de junio, del DCV y cuyo contenido debemos recordar en los t\u00e9rminos siguientes:<\/p>\n

<< III.2<\/em><\/strong> Esto supone que la primera cuesti\u00f3n a resolver es determinar cu\u00e1l de ambas normas rige su sucesi\u00f3n y c\u00f3mo afecta el conflicto intertemporal al testamento otorgado. Para ello, y por remisi\u00f3n de la Disposici\u00f3n Transitoria 1\u00aa de la Ley 5\/2015 , debemos acudir a las Disposiciones Transitorias 2 \u00aa y 12\u00aa del C\u00f3digo civil , del siguiente tenor literal:<\/em><\/p>\n

“Segunda. Los actos y contratos celebrados bajo el r\u00e9gimen de la legislaci\u00f3n anterior, y que sean v\u00e1lidos con arreglo a ella, surtir\u00e1n todos sus efectos seg\u00fan la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia ser\u00e1n v\u00e1lidos los testamentos, aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubiesen otorgado o escrito antes de regir el C\u00f3digo, y producir\u00e1n su efecto las cl\u00e1usulas ad cautelam, los fideicomisos para aplicar los bienes seg\u00fan instrucciones reservadas del testador ycualesquiera otros actos permitidos por la legislaci\u00f3n precedente; pero la revocaci\u00f3n o modificaci\u00f3n de estos actos o de cualquiera de las cl\u00e1usulas contenidas en ellos no podr\u00e1 verificarse, despu\u00e9s de regir el C\u00f3digo, sino testando con arreglo al mismo.<\/em><\/p>\n

(…)<\/em><\/p>\n

Duod\u00e9cima. Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin \u00e9l, antes de hallarse en vigor el C\u00f3digo, se regir\u00e1n por la legislaci\u00f3n anterior. La herencia de los fallecidos despu\u00e9s, sea o no con testamento, se adjudicar\u00e1 y repartir\u00e1 con arreglo al C\u00f3digo; pero cumpliendo, en cuanto \u00e9ste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetar\u00e1n, por lo tanto, las leg\u00edtimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuant\u00eda, si de otro modo no se pudiera dar a cada part\u00edcipe en la herencia lo que le corresponda seg\u00fan el C\u00f3digo”.<\/em><\/p>\n

III.3<\/em><\/strong> La Disposici\u00f3n Transitoria 2\u00aa supone el mantenimiento de la vigencia y eficacia de los actos -en este caso, testamentos-, otorgados bajo la vigencia de la antigua ley una vez entra en vigor la nueva: si era v\u00e1lido conforme a la antigua deber\u00e1 mantenerse esa validez incluso si la soluci\u00f3n a la que se llega es contraria a la que se derivar\u00eda de la aplicaci\u00f3n de la norma vigente en el momento del fallecimiento; esto supone que la sucesi\u00f3n quedar\u00e1 ordenada conforme a la ley vigente en el momento en que se otorg\u00f3, a salvo de las limitaciones contenidas en la Disposici\u00f3n Transitoria 12\u00aa. Se trata de una previsi\u00f3n l\u00f3gica y respetuosa con la seguridad jur\u00eddica, pues no se puede pedir al testador que otorgue testamento conforme a una ley que no s\u00f3lo no est\u00e1 promulgada en el momento de otorgamiento, sino que puede que ni siquiera se haya planteado la eventual modificaci\u00f3n que contradice la voluntad testamentaria.<\/p>\n

Conforme a la Disposici\u00f3n Transitoria 12\u00aa la adjudicaci\u00f3n y reparto de la herencia deber\u00e1 respetar las leg\u00edtimas de la normativa vigente en el momento del fallecimiento, cumpli\u00e9ndose en todo lo que se pueda la voluntad del testador.<\/em><\/p>\n

Una interpretaci\u00f3n integrada de ambas Disposiciones Transitorias nos lleva a concluir que las circunstancias del testamento de Don Herminio<\/p>\n

-incluyendo no s\u00f3lo la validez del testamento desde una perspectiva formal, que nadie ha puesto en duda, sino todo lo relativo a la validez de la instituci\u00f3n de heredero y las eventuales consecuencias de su invalidez- deben ser analizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento, esto es, la Ley 3\/1992, salvo en lo que a las leg\u00edtimas -y el reparto y adjudicaci\u00f3n de la herencia se refiere-, en que ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n la LDCV, vigente en el momento de su fallecimiento.<\/em><\/p>\n

Adicionalmente esta interpretaci\u00f3n respetar\u00eda el principio de libertad civil – art\u00edculo 4 tanto de la Ley 3\/1992 como de la Ley 5\/2015- pues si el principio debe ser la libertad del testador en todo lo que no contradiga normativa imperativa, el efecto de \u00e9sta debe minimizarse en tanto la interpretaci\u00f3n de la norma lo permita; por ello es acorde al esp\u00edritu del derecho civil vasco que en todo lo legalmente posible se aplique la normativa vigente en el momento de otorgamiento, que es la debi\u00f3 tener en cuenta el testador en el momento de disponer su voluntad.>><\/em><\/p>\n

Por lo tanto, dicha sentencia ya ven\u00eda a fijar que deb\u00eda aplicarse la ley vigente en el momento del otorgamiento del testamento para que rigiera en todo lo relativo a \u00e9ste porque es la que tuvo en cuenta el testador al realizarlo (Ley 3\/1992), salvo en lo que se refiere al reparto y adjudicaci\u00f3n de la herencia y especialmente a las leg\u00edtimas en que ser\u00eda de aplicaci\u00f3n la ley vigente al fallecimiento (LDCV).<\/p>\n

La cuesti\u00f3n estriba en determinar cu\u00e1l es la ley que debe aplicarse en el caso de la preterici\u00f3n, sea o no intencional teniendo en cuenta que existe la posici\u00f3n doctrinal, asumida por la parte recurrida, de que la preterici\u00f3n es una instituci\u00f3n propia de la leg\u00edtima, apoy\u00e1ndose en que la preterici\u00f3n es la omisi\u00f3n de alguno de los herederos forzosos en el testamento sin desheredarlo expresamente, implicando la privaci\u00f3n total t\u00e1cita<\/p>\n

de la leg\u00edtima y, asimismo, en su regulaci\u00f3n sistem\u00e1tica al estar regulado, en el art\u00edculo 814 del C\u00f3digo civil dentro de la Secci\u00f3n 5\u00aa bajo el rotulo ” De las leg\u00edtimas” y en los art\u00edculos 48 y 51 de la LDCV situados en la Secci\u00f3n 1\u00aa dedicados a la regulaci\u00f3n ” De la leg\u00edtima”.<\/p>\n

Indudablemente que estas razones son importantes para caracterizar a la preterici\u00f3n, pero impl\u00edcitamente fue resuelta su naturaleza en la sentencia ya indicada por cuanto la misma consider\u00f3 de aplicaci\u00f3n la Ley 3\/1992 que era la vigente al momento del otorgamiento del testamento, considerando que bajo dicha ley deb\u00edan ser analizadas todas las circunstancias del testamento en las que inclu\u00eda la validez del testamento y de la instituci\u00f3n de heredero, excluyendo de esta forma la aplicaci\u00f3n de la LDCV.<\/p>\n

En definitiva, la preterici\u00f3n tiene relaci\u00f3n con la designaci\u00f3n del heredero forzoso en el testamento, debiendo analizarse desde la perspectiva de la voluntad del testador, lo que nos conduce a la aplicaci\u00f3n de la ley vigente en el momento del otorgamiento, con independencia de las consecuencias que produzca en el orden sucesorio, que no necesariamente conllevan en todos los casos el respeto a la leg\u00edtima del preterido y por tanto su restablecimiento -en la regulaci\u00f3n m\u00e1s amplia y detallada que se contiene en el C\u00f3digo Civil, puesto que en la LDCV la preterici\u00f3n es equivalente al apartamiento-, pudiendo generar otros efectos distintos como tendremos ocasi\u00f3n de concretar.<\/p>\n

Adem\u00e1s y no hay ninguna duda al respecto que, desde la perspectiva interpretativa de la voluntad testamentaria, dicha preterici\u00f3n es de car\u00e1cter no intencional porque los preteridos nacieron con posterioridad al otorgamiento del testamento y ello con independencia de las posibilidades que hubiese tenido el causante para haber dictado un nuevo testamento, debiendo remarcar que esta interpretaci\u00f3n es la que resulta acorde con la fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica contenida en la sentencia de instancia remiti\u00e9ndose a la STS n\u00fam. 17\/2001, de 23 de enero ( ROJ:<\/strong> STS 306\/2001 – ECLI:ES:TS:2001:306 )<\/strong>que fundament\u00f3 que <<en el caso de que los hijos hayan nacido despu\u00e9s de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterici\u00f3n en el mismo queda demostrada ex re ipsa. Conclusi\u00f3n que todav\u00eda se impone con mayor fuerza cuando, como aqu\u00ed sucede, el momento de la concepci\u00f3n del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento.>><\/em><\/p>\n

En conclusi\u00f3n, podemos fijar como doctrina casacional la siguiente: << Una interpretaci\u00f3n integrada de las Disposiciones Transitorias 2 \u00aa y 12\u00aa del C\u00f3digo Civil por remisi\u00f3n de la Disposici\u00f3n Transitoria 1\u00aa de la LDCV implica que las circunstancias del testamento -incluyendo no s\u00f3lo la validez del testamento desde una perspectiva formal, sino todo lo relativo a la validez de la instituci\u00f3n de heredero incluida la preterici\u00f3n- deben seranalizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento, esto es, la Ley 3\/1992, salvo en lo que a las leg\u00edtimas -y el reparto y adjudicaci\u00f3n de la herencia se refiere-, en que ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n la LDCV, vigente en el momento del fallecimiento del causante>>.<\/em><\/strong><\/p>\n

E).<\/strong> En el orden de las consecuencias que esta doctrina conlleva en el caso particular y siendo la ley aplicable la Ley 3\/1992 la vigente en el momento del otorgamiento del testamento en el que result\u00f3 la preterici\u00f3n no intencional de los ahora recurrentes y partiendo de que el causante ten\u00eda vecindad en Territorio Hist\u00f3rico de Gipuzkoa, siendo residente en Guip\u00fazcoa donde otorg\u00f3 testamento y falleci\u00f3 y, por consiguiente, ser\u00eda de aplicaci\u00f3n el Fuero Civil de Gipuzkoa, al no contener previsi\u00f3n alguna respecto a la sucesi\u00f3n hereditaria, resultar\u00eda aplicable, por mor del art\u00edculo 3.1y 2 de la Ley 3\/1.992, el C\u00f3digo Civil y dem\u00e1s disposiciones de car\u00e1cter general, aplicado dicho Derecho supletorio conforme a los principios generales del Derecho Civil Foral.<\/p>\n

Dicho precepto nos conduce a la aplicaci\u00f3n supletoria del art\u00edculo 814 p\u00e1rrafo II del C\u00f3digo Civil el cual dispone que <<Sin embargo, la preterici\u00f3n no intencional de hijos o descendientes producir\u00e1 los siguientes efectos:<\/em><\/p>\n

1 .\u00b0 Si resultaren preteridos todos, se anular\u00e1n las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.<\/em><\/p>\n

2 .\u00b0 En otro caso, se anular\u00e1 la instituci\u00f3n de herederos, pero valdr\u00e1n las mandas y mejoras ordenadas por cualquier t\u00edtulo, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la instituci\u00f3n de heredero a favor del c\u00f3nyuge s\u00f3lo se anular\u00e1 en cuanto perjudique a las leg\u00edtimas.>><\/em><\/p>\n

En este caso, y habi\u00e9ndose acreditado que resultaron preteridos no intencionalmente dos de los tres hijos del causante debe procederse a la anulaci\u00f3n de la instituci\u00f3n de heredero dispuesta en el testamento, en el que no consta que se hubiesen ordenado mandas ni legados de ninguna clase, lo cual significa que procede la apertura de la sucesi\u00f3n legal o intestada del causante Abel .<\/p>\n

Esta sucesi\u00f3n, en cuanto supone el reparto y adjudicaci\u00f3n de la herencia, conforme a la doctrina que se ha establecido, habr\u00e1 de regirse precisamente por la ley vigente al fallecimiento del causante que es la LDCV y en concreto los art\u00edculos 110 y 113 de dicha ley y por consiguiente, no existiendo una valida disposici\u00f3n de bienes hereditarios al haberse anulado la instituci\u00f3n de heredero designado, debe procederse a la divisi\u00f3n del caudal hereditario entre los tres hijos, en cuanto \u00fanicos sucesores por derecho propio del causante Abel y en partes iguales.<\/strong><\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> En el \u00e1mbito de las costas, y siendo estimada la pretensi\u00f3n casacional, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 394 y 398 LECivil, no procede la condena en costas a ninguna de las partes litigantes, haciendo extensivo este pronunciamiento a las anteriores instancias procesales.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> En relaci\u00f3n al dep\u00f3sito para recurrir establece la Disposici\u00f3n Adicional 15\u00aa LOPJ que habr\u00e1 de constituirse para la interposici\u00f3n de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo su apartado 8 que la estimaci\u00f3n total o parcial del recurso conllevara la devoluci\u00f3n total del dep\u00f3sito constituido.<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

Que ESTIMANDO<\/strong> el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n procesal de Roman y Samuel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Secci\u00f3n 2\u00aa, de fecha 22 de marzo de 2022 reca\u00edda en el Recurso de Apelaci\u00f3n de juicio verbal n\u00fam. 2167\/2021, DEBEMOS CASAR Y CASAMOS<\/strong> dicha resoluci\u00f3n, fijando la doctrina casacional en los t\u00e9rminos indicados en el Fundamento de Derecho Segundo. D) in fine.<\/strong><\/p>\n

En su lugar se dicta otra Sentencia por la que DECLARAMOS<\/strong> que los recurrentes fueron preteridos de manera no intencional en el testamento otorgado por Abel con fecha de 7 de julio de 1994 en la localidad de Donosti (Gipuzkoa) ante el Notario D. Aquiles Paternottre Suarez con el n\u00famero 1.947 de su protocolo.<\/strong><\/p>\n

Asimismo, DECLARAMOS la correlativa nulidad de la instituci\u00f3n de heredero efectuada en dicho testamento y la apertura de la sucesi\u00f3n legal o intestada del causante conforme a los t\u00e9rminos establecidos en los preceptos correspondientes de la Ley de Derecho Civil Vasco ya definidos.<\/strong><\/p>\n

No ha lugar a la imposici\u00f3n de costas procesales en ninguna de las instancias.<\/strong><\/p>\n

Devu\u00e9lvase a la parte recurrente el importe del dep\u00f3sito constituido para la interposici\u00f3n del recurso.<\/p>\n

Contra la presente resoluci\u00f3n no cabe recurso alguno.<\/p>\n

Asi por esta nuestra Sentencia, que se insertar\u00e1 en la Colecci\u00f3n Legislativa, pas\u00e1ndole al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos<\/p>\n

_<\/sup><\/p>\n

La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n

Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes. _<\/sup><\/p>\n

PUBLICACI\u00d3N.-<\/strong> Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los\/las Ilmos.\/Ilmas. Sres\/as. Magistrados\/ as que la firman y le\u00edda por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo d\u00eda de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia, certifico.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Una interpretaci\u00f3n integrada de las Disposiciones Transitorias 2 \u00aa y 12\u00aa del C\u00f3digo Civil por remisi\u00f3n de la Disposici\u00f3n Transitoria 1\u00aa de la LDCV implica que las circunstancias del testamento -incluyendo no s\u00f3lo la validez del testamento desde una perspectiva formal, sino todo lo relativo a la validez de la instituci\u00f3n de heredero incluida la preterici\u00f3n- deben seranalizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento, esto es, la Ley 3\/1992, salvo en lo que a las leg\u00edtimas -y el reparto y adjudicaci\u00f3n de la herencia se refiere-, en que ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n la LDCV, vigente en el momento del fallecimiento del causante.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[1038,1037],"materia":[1247],"organo":[1877],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10824","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-legitimas","tag-testamentos-anteriores-a-la-ldcv","materia-seccion-primera-de-la-legitima","organo-sala-de-lo-civil-y-penal","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10824","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10824"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10824"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10824"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10824"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10824"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10824"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10824"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}