{"id":10801,"date":"2025-10-06T12:57:11","date_gmt":"2025-10-06T10:57:11","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/aap-de-bizkaia-sec-3a-21-10-2021\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:56","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:56","slug":"aap-de-bizkaia-sec-3a-21-10-2021","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/aap-de-bizkaia-sec-3a-21-10-2021\/","title":{"rendered":"AAP de Bizkaia de 21 de octubre de 2021"},"content":{"rendered":"

Roj: AAP BI 1690\/2021<\/strong> – ECLI:ES:APBI:2021:1690A<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 48020370052021200117<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 5<\/strong><\/p>\n

Fecha: 21\/10\/2021<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 364\/2020<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 117\/2021<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Recurso de apelaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Auto<\/strong><\/p>\n

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCI\u00d3N QUINTA<\/strong><\/p>\n

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA<\/strong><\/p>\n

BARROETA ALDAMAR, 10-3\u00aa planta – C.P.\/PK: 48001<\/p>\n

TEL.<\/strong> : 94-4016666 Fax \/ Faxa<\/strong> : 94-4016992<\/p>\n

Correo electr\u00f3nico\/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus<\/a> \/<\/p>\n

probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus<\/a><\/p>\n

NIG PV \/ IZO EAE: 48.04.2-19\/026713<\/p>\n

NIG CGPJ \/ IZO BJKN :48020.42.1-2019\/0026713<\/p>\n

Recurso de apelaci\u00f3n \/ Apelazioko errekurtsoa 364\/2020 – J<\/strong><\/p>\n

O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia<\/em> : Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 9 de Bilbao \/ Bilboko Lehen Auzialdiko<\/p>\n

9 zenbakiko Epaitegia<\/p>\n

Autos de Juicio verbal 868\/2019 (e)ko autoak<\/p>\n

Recurrente \/ Errekurtsogilea: Maximino<\/p>\n

Procurador\/a\/ Prokuradorea:JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua: JOSU SAMANIEGO RUIZ DE INFANTE<\/p>\n

Recurrido\/a \/ Errekurritua: Oscar<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO<\/p>\n

Abogado\/a\/ Abokatua: ICIAR JUAREZ JUAREZ<\/p>\n

AUTO N.\u00ba 117\/2021<\/em><\/strong><\/p>\n

Ilmas. Sras.:<\/p>\n

PRESIDENTA D\u00f1a. MAR\u00cdA ELISABETH HUERTA S\u00c1NCHEZ<\/strong><\/p>\n

MAGISTRADA D\u00f1a. LEONOR CUENCA GARC\u00cdA<\/strong><\/p>\n

MAGISTRADA D\u00f1a . MAGDALENA GARC\u00cdA LARRAGAN<\/strong><\/p>\n

En BILBAO, a veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.- Ante la Secci\u00f3n Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelaci\u00f3n n\u00ba 364\/20, en virtud del recurso interpuesto contra el auto de fecha 15 de setiembre de 2020 dictado por la Ilma. Sra.<\/p>\n

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 9 de Bilbao en los autos de Juicio Verbal n\u00ba 868\/19, cuya parte dispositiva literalmente dice:<\/p>\n

” 1.- Se decreta el sobreseimiento del presente procedimiento interpuesto por el Procurador JOS\u00c9 ANTONIO HERN\u00c1NDEZ URIBARRI, en nombre y representaci\u00f3n de Maximino , contra Oscar , con Procurador LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO, por estimar la excepci\u00f3n de cosa juzgada, alegada por la demandada, y con imposici\u00f3n a la parte actora de las costas del presente procedimiento.<\/p>\n

Firme que sea esta resoluci\u00f3n, proc\u00e9dase al desglose de los documentos aportados al presente procedimiento y devu\u00e9lvanse a las partes.”.<\/p>\n

Es apelante Maximino ,, representado por el Procurador Sr. Hern\u00e1ndez Uribarri y asistido por el Letrado Sr. Samaniego Ruiz de Infante y apelada Oscar , representado por el Procurador Sr. L\u00f3pez-Abad\u00eda Rodrigo y dirigido por la Letrada Sra. Ju\u00e1rez Ju\u00e1rez.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Admitido el recurso de apelaci\u00f3n en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitaci\u00f3n y emplazamiento de las partes.<\/p>\n

Seguido por sus tr\u00e1mites se se\u00f1al\u00f3 el d\u00eda 21 de octubre de 2021 para su votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n

TERCERO<\/strong> .- Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Do\u00f1a Leonor Cuenca Garc\u00eda.<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida y que, en su lugar, se dicte otra por la que al no proceder la estimaci\u00f3n de la excepci\u00f3n de cosa juzgada, se acuerde continuar con la tramitaci\u00f3n del procedimiento por sus tr\u00e1mites legales, con imposici\u00f3n de costas a quien se oponga al presente recurso.<\/p>\n

Y ello por entender que el sobreseimiento acordado por la Juzgadora al estimar la excepci\u00f3n de cosa juzgada alegada por el demandado al contestar, es improcedente dado que la pretensi\u00f3n ejercitada en la demanda que da lugar al actual proceso nada tiene que ver c7on la del procedimiento anterior, pues este vers\u00f3 sobre la declaraci\u00f3n de que el camino central era ejecuci\u00f3n del contrato suscrito entre los antiguos propietarios el 10 de octubre de 1963, y el actual tiene por objeto que se declare la existencia de una servidumbre de paso por prescripci\u00f3n de 20 a\u00f1os, conforme la LDCV, siendo que en el primer supuesto la misma solo puede ser planteada entre los herederos de los firmantes del acuerdo de 1963 y en el segundo lo puede ser por cualquier usuario de camino propietario de terrenos en la zona, a lo que se une que si la cuant\u00eda del procedimiento lo hubiera permitido el \u00f3rgano judicial final ser\u00eda diverso, en el primero, el Tribunal Supremo, Sala Primera, y en el segundo el Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, Sala Civil y Penal, de ah\u00ed que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada, debe continuarse con la tramitaci\u00f3n del proceso.<\/p>\n

La cuant\u00eda del proceso, por las razones expuestas en nuestro escrito de interposici\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n qued\u00f3 fijada en 4.000 euros en el Decreto de admisi\u00f3n de la demanda, no siendo objeto de impugnaci\u00f3n como tal pese a las consideraciones de la parte demandada en su contestaci\u00f3n, frente a la fijada en el anterior litigio.<\/p>\n

SEGUNDO.- La excepci\u00f3n de cosa juzgada.<\/em><\/strong><\/p>\n

Delimitado en el fundamento de derecho precedente el objeto de la presente resoluci\u00f3n, se ha de analizar si es ajustada a derecho o no la resoluci\u00f3n recurrida cuando estima la excepci\u00f3n de cosa juzgada aducida al contestar, para lo cual debemos reflexionar sobre el significado de esta excepci\u00f3n.<\/p>\n

Esta Sala al respecto ha declarado en anteriores resoluciones ( sentencias de 22 de Marzo y 6 de Mayo de 1.996 , 14 de Noviembre de 1997 , y 9 de Mayo de 2001 , 26 de Febrero y 11 de Mayo de 2004 y 25 de abril y 28 de diciembre de 2005 , 30 de octubre de 2006 , 6 de abril , 18 de mayo y 20 de octubre de 2009, entre otras y en sus autos de 17 de enero y 7 de noviembre de 2007, 16 de noviembre de 2009, 26 de noviembre de 2015 y 14 de enero de 2016 y 13 de febrero de 2020), lo siguiente:<\/p>\n

” la instituci\u00f3n de la cosa juzgada material fundada en el principio de seguridad jur\u00eddica que en nuestro ordenamiento se recoge en el T\u00edtulo Preliminar de la Constituci\u00f3n, art. 9 n\u00ba 3 , tiene por finalidad evitar que terminado un proceso en el que se haya ejercitado un derecho absoluto, puede plantearse otro que pretenda una nueva resoluci\u00f3n sobre id\u00e9ntica cuesti\u00f3n, en la medida en que de aceptarse tal posibilidad se quebrar\u00eda uno de los pilares del Estado de Derecho, y se podr\u00eda dar lugar a resoluciones contradictorias de imposible o dif\u00edcil ejecuci\u00f3n, entendi\u00e9ndose que tal instituci\u00f3n tiene dos formas de actuaci\u00f3n, la positiva que tiene el efecto de obligar al Juzgador a reconocer la existencia de la resoluci\u00f3n judicial en todas las resoluciones que adopte en demandas que presupongan lo juzgado (efecto prejudicial positivo) y la negativa, excepci\u00f3n, apreciable<\/p>\n

incluso de oficio por la naturaleza de cuesti\u00f3n de orden p\u00fablico que tiene, que impide un nuevo fallo sobre lo juzgado (T.S. 1\u00aa S 12 de Noviembre de 1.994).<\/p>\n

Ahora bien, para que tal excepci\u00f3n concurra es necesario que se d\u00e9 un juicio comparativo entre el proceso en el que se intenta hacer valer y aqu\u00e9l en el que se dict\u00f3 la resoluci\u00f3n que la parte estima produce los efectos de la cosa juzgada, y si bien en esencia cabe decir que tal la produce la parte dispositiva de la misma y no sus razonamientos jur\u00eddicos (T.S. 1\u00ba S 3 de Noviembre de 1.993, 6 de Abril de 1.990), ello ha de matizarse en el sentido de que la decisi\u00f3n que pone fin al litigio est\u00e1 conformada no s\u00f3lo por los pronunciamientos explicitados en la parte dispositiva o fallo de la resoluci\u00f3n, sino tambi\u00e9n por aquellas declaraciones que no habiendo sido objeto de resoluci\u00f3n pueden estimarse impl\u00edcitamente resueltas por hallarse comprendidas en el tema decidendi ( T. S. 1\u00aa S. de 28 de Febrero de 1991 y 27 de Noviembre de 1992 ). Es m\u00e1s a juicio de esta Sala se ven alcanzados por la cosa juzgada los razonamientos que sean base o fundamentos del fallo, esto es que constituyan la causa de pedir de la acci\u00f3n ejercitada o motivos de la defensa de la parte demandada aunque s\u00f3lo se hayan hecho valer como excepci\u00f3n, sin formulaci\u00f3n de reconvenci\u00f3n, siempre que se den con plenitud de defensa y alegaciones, si es que han integrado la base sobre la que se ha fundado la resoluci\u00f3n judicial. Esta idea de que todas las razones que se alegaron o se pudieron alegar ya por el actor ya por la parte demandada, se ven afectadas por la cosa juzgada inspira hoy d\u00eda el art. 400 n\u00ba 2 LECn , que extiende los efectos de la cosa juzgada en un proceso a los hechos y fundamentos jur\u00eddicos que hubieran podido ser alegados en uno anterior, obviamente que guarden relaci\u00f3n con lo que se pretend\u00eda en el mismo.<\/p>\n

Igualmente ha de tenerse en cuenta que para que podemos hablar de la cosa juzgada, es preciso que se d\u00e9 la m\u00e1s perfecta identidad de las pretensiones, causa de pedir y partes procesales intervinientes a que se refiere el art. 1252 del C\u00f3digo Civil , y hoy d\u00eda el art. 207 y 222 LECn , teniendo en cuenta que aqu\u00e9llas, esto es “la osa” es el bien jur\u00eddico cuya protecci\u00f3n o concesi\u00f3n se solicita del \u00f3rgano judicial; “la causa de pedir” es el hecho jur\u00eddico o t\u00edtulo que sirve de base al derecho reclamado, es decir el fundamento o raz\u00f3n de pedir, y la identidad subjetiva de los que son parte en ambos procesos, no debe considerarse como equivalente s\u00f3lo a la coincidencia f\u00edsica de los litigantes, sino m\u00e1s bien referida tambi\u00e9n a la “calidad con la que intervinieron en el proceso”, siendo intranscendente que ocupen una posici\u00f3n procesal (demandante o demandado) diversa a la que ten\u00edan en el pleito inicial, y sin olvidar que conforme al p\u00e1rrafo in fine del citado precepto, hay identidad cuando los litigantes en el segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior o est\u00e9n unidos a ellos por v\u00ednculos de solidaridad (expresi\u00f3n que se ha entendido no limitada a la solidaridad obligacional del art. 1137 C\u00f3digo Civil , sino extensible a la jur\u00eddica de quien en un segundo litigio, ejercita la misma acci\u00f3n, invoca los mismos fundamentos y se apoya en id\u00e9nticos t\u00edtulos que el actuante en el primero (T.S. 1\u00ba S. 2 de Mayo, 14 de Noviembre de 1.983 y 14 de Marzo de 1.982, 1 de Febrero de 1.991, 18 de Noviembrede 1997 y 24 de Octubre de 1998, entre otras), o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tiene derecho a exigirlas u obligaci\u00f3n de satisfacerlas.”.<\/p>\n

Esta doctrina se reitera por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus recientes sentencias de 1 de marzo y 28 de febrero de 2007, habiendo declarado en esta \u00faltima lo siguiente: ” As\u00ed es, ya que la reciente Sentencia de 26 de junio de 2006 resume, con la expresa menci\u00f3n de las Sentencias de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002 , y de 17 de julio de 2004 , la concepci\u00f3n jurisprudencial de la instituci\u00f3n de la cosa juzgada en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n

“A) La intr\u00ednseca entidad material de una acci\u00f3n permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extr\u00ednsecas adoptadas para su formal articulaci\u00f3n procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ).<\/p>\n

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jur\u00eddica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jur\u00eddicamente relevantes para fundar la pretensi\u00f3n ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o t\u00edtulo que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ).<\/p>\n

C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acci\u00f3n ( STS 27-10-00 ).<\/p>\n

D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensi\u00f3n cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendi\u00f3 ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ).<\/p>\n

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducci\u00f3n en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del<\/p>\n

pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, despu\u00e9s de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que ten\u00eda contra el demandado, quiebra las garant\u00edas jur\u00eddicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados expl\u00edcitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .<\/p>\n

F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relaci\u00f3n jur\u00eddica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 ).”.<\/p>\n

Por otro lado, no se ha de obviar lo declarado recientemente por el Tribunal Supremo, Sala Civil sobre esta excepci\u00f3n y la incidencia que sobre ella ha de tener el art. 400 LEC, as\u00ed:<\/p>\n

.- en su sentencia de 17 de junio de 2009 se dice: ” La cosa juzgada despliega sus efectos negativos en el segundo proceso en el caso de existir identidad subjetiva y objetiva entre \u00e9l y el primero – sentencias de 12 de febrero de 1.977 , 5 de octubre de 1.983 , 26 de junio , 18 y 21 de septiembre de 2.006 , 31 de enero de 2.007 , 10 y 18 de junio y 11 de diciembre de 2.008 , entre otras -.<\/p>\n

Para determinar la existencia de la identidad objetiva ha de tomarse en consideraci\u00f3n lo deducido en el primer proceso y, adem\u00e1s, lo que hubiera podido deducirse en \u00e9l – sentencias de 26 de junio de 2.006 , 28 de febrero e 2.007 y 6 de mayo de 2.008 .<\/p>\n

Tal identidad entre la ” res iudicata ” y la ” res iudicanda ” no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba – sentencias de 12 de febrero de 1.977 y 28 de febrero de 2.007 .<\/p>\n

El \u00e1mbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusi\u00f3n que contiene su art\u00edculo 400, apartado 1, a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o t\u00edtulos jur\u00eddicos, habr\u00e1n de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegaci\u00f3n para un proceso ulterior – lo que se pone de relieve, pese a que dicha Ley no era aplicable al primer proceso -.<\/p>\n

No desaparece la identidad subjetiva entre los dos procesos cuando se llama al segundo a personas que no lo hab\u00edan sido al primero, si ello se hace con el fin de crear una apariencia de diversidad carente de raz\u00f3n bastante – sentencias de 12 de febrero de 1.977 , 5 de octubre de 1.983 , 25 de febrero de 1.984 , entre otras -. “.<\/p>\n

.- en su sentencia de 25 de junio de 2009 se dice “… El art\u00edculo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 1 que “cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o t\u00edtulos jur\u00eddicos, habr\u00e1n de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegaci\u00f3n para un proceso ulterior” y en su apartado 2 que “a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jur\u00eddicos aducidos en un litigio se considerar\u00e1n los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en \u00e9ste”. Este apartado 2 est\u00e1 en relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n respecto del primero y as\u00ed \u00fanicamente se justifica su aplicaci\u00f3n cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensi\u00f3n. Es en tal caso cuando no cabe iniciar v\u00e1lidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jur\u00eddicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepci\u00f3n de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha reca\u00eddo sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-.<\/p>\n

Pero no es \u00e9ste el caso ahora considerado, ya que lo sucedido aqu\u00ed es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones econ\u00f3micas de naturaleza y objeto distinto – la primera para el reintegro de determinadas cantidades y la segunda para pago del precio correspondiente a contratos de arrendamiento de obra- de modo que lo que se pide en cada una de las referidas demandas se basa l\u00f3gicamente en hechos y fundamentos jur\u00eddicos diversos, por lo que tal situaci\u00f3n no ha de ponerse en relaci\u00f3n con la posibilidad de litispendencia entre uno y otro proceso y s\u00ed, por el contrario, con la llamada acumulaci\u00f3n objetiva de acciones que es facultativa y no necesaria para el actor como dispone el art\u00edculo 71.2 de la misma Ley cuando establece que “el actor podr\u00e1 acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes t\u00edtulos, siempre que aqu\u00e9llas no sean incompatibles entre si “.<\/p>\n

Finalmente, en nuestra sentencia de 6 de febrero de 2007 hemos declarado al respecto lo siguiente:<\/p>\n

” PRIMERO.- La primera de las cuestiones que se suscitan a esta Sala a medio del recurso que interpone la recurrente frente a la sentencia de instancia, que ha acogido en su integridad la pretensi\u00f3n adversa en reclamaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios por cumplimiento defectuoso por T. El Dodro S.L. del contrato de<\/p>\n

arrendamiento de obra que ligaba a las partes, lo es la de la trascendencia que ha de darse al comportamiento procesal de la demandante cuando en sede de juicio monitorio anterior al presente proceso, en que se le requiri\u00f3 por la contratista del pago del precio del contrato una vez concluidas las obras, atendi\u00f3 a dicho requerimiento satisfaci\u00e9ndolo sin oposici\u00f3n o reparo alguno, actuar en que se incide por la parte apelante en su escrito de recurso, entre otras alegaciones, para concluir con solicitud de dictado de sentencia por la que se absuelva a la demandada de los pedimentos de la demanda con expresa imposici\u00f3n a la actora de las costas procesales.<\/p>\n

” SEGUNDO.- La cuesti\u00f3n suscitada ata\u00f1e al instituto de la cosa juzgada en su funci\u00f3n negativa, que excluye, conforme a ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea id\u00e9ntico al del proceso en que aquella se produjo, efecto que se extiende incluso a cuestiones no juzgadas en cuanto no deducidas expresamente, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducci\u00f3n en otro posterior, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, despu\u00e9s de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que ten\u00eda contra el demandado, quiebra las garant\u00edas jur\u00eddicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados expl\u00edcitamente ahora al art. 400 de la L.E.Civil de 2000 .<\/p>\n

La cosa juzgada afecta a ” lo deducido y lo deducible”, en el sentido de que no se impide que la cosa juzgada despliegue su eficacia por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primer proceso pero que ya exist\u00edan en la fecha de la interpelaci\u00f3n judicial.<\/p>\n

Doctrina \u00e9sta que es la hoy recogida en el art\u00edculo 400.2 de la L.E.Civil . Dicho precepto establece:<\/p>\n

” 1.- Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o t\u00edtulos jur\u00eddicos, habr\u00e1n de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegaci\u00f3n para un proceso ulterior. La carga de la alegaci\u00f3n a que se refiere el p\u00e1rrafo anterior se entender\u00e1 sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestaci\u00f3n.<\/p>\n

2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jur\u00eddicos aducidos en un litigio se considerar\u00e1n los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en \u00e9ste”.<\/p>\n

La Exposici\u00f3n de Motivos de la L.E.Civil indica con respecto a esta preclusi\u00f3n en su apartado VIII:<\/p>\n

” Se parte aqu\u00ed de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jur\u00eddica y, por otro, la escasa justificaci\u00f3n de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los \u00f3rganos jurisdiccionales, cuando la cuesti\u00f3n o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo.<\/p>\n

Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de garant\u00edas procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusi\u00f3n de alegaciones de hechos y de fundamentos jur\u00eddicos,<\/p>\n

ya conocida en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jur\u00eddicos.<\/p>\n

…<\/p>\n

Y en su apartado IX:<\/p>\n

” En cuanto a la cosa juzgada, esta Ley, rehuyendo de nuevo lo que en ella ser\u00eda doctrinarismo, se aparta, empero, de superadas concepciones de \u00edndole casi metajur\u00eddica y, conforme a la mejor t\u00e9cnica jur\u00eddica, entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetici\u00f3n indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculaci\u00f3n positiva a lo juzgado anteriormente, la armon\u00eda de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos.<\/p>\n

Con esta perspectiva, alejada de la idea de la presunci\u00f3n de verdad, de la t\u00f3pica “santidad de la cosa juzgada” y de la confusi\u00f3n con los efectos jur\u00eddico-materiales de muchas sentencias, se entiende que, salvo excepciones muy justificadas, se reafirme la exigencia de la identidad de las partes como presupuesto de la espec\u00edfica eficacia en que la cosa juzgada consiste. En cuanto a otros elementos, dispone la Ley que la cosa juzgada opere haciendo efectiva la antes referida regla de preclusi\u00f3n de alegaciones de hechos y de fundamentos jur\u00eddicos.”.<\/p>\n

Esta doctrina se reitera en resoluciones posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera, debiendo destacarse tal efecto:<\/p>\n

.- la sentencia de 8 de enero de 2015 en la que se dice:<\/p>\n

Como se\u00f1ala la STS 123\/2013 de 11 de marzo , que sigue la m\u00e1s reciente 650\/2014, de 27 de noviembre , a presunci\u00f3n hist\u00f3rica de que lo juzgado deb\u00eda ser tenido por verdad – quia res iudicta pro veritate accipitur porque la cosa juzgada se tiene por verdad)- se ha reconducido en la Ley 1\/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) a una instituci\u00f3n de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la epetici\u00f3n indebida de litigios mediante el llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material – non bis in idem” – que no permite que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo e la cuesti\u00f3n, pueda volver a plantearse, como han se\u00f1alado las SSTS 360\/2012, de 13 de junio , 826\/2011, e 23 de noviembre y, 155\/2014, de 19 de marzo , entre otras muchas.<\/p>\n

Cuanto antecede se proyecta sobre litigios posteriores, de forma tal que, el Tribunal, que deba pronunciarse sobre una determinada relaci\u00f3n jur\u00eddica dependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse al contenido de \u00e9sta.<\/p>\n

Siguiendo la STS 194\/2014, de 2 de abril , “el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como funci\u00f3n, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jur\u00eddica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE . Seg\u00fan se declara en al STS de 26 de enero de 2012 , la funci\u00f3n positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relaci\u00f3n jur\u00eddica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia all\u00ed pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el art. 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran en efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente l\u00f3gico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, RC 1515\/2007 )”.”.<\/p>\n

.- la sentencia de 9 de enero de 2013 declara:<\/p>\n

” CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.<\/p>\n

A) Esta Sala ha declarado que el art\u00edculo 400.2 LEC est\u00e1 en relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n respecto a la norma contenida en el art\u00edculo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicaci\u00f3n para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar v\u00e1lidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jur\u00eddicos, pues la LEC obliga a estimar la excepci\u00f3n de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha reca\u00eddo sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.\u00ba 2534 \/ 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.\u00ba 1998\/2007 ).<\/p>\n

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda est\u00e1n en \u00edntima conexi\u00f3n con la acci\u00f3n ejercitada en la misma, de manera que la decisi\u00f3n sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acci\u00f3n ejercitada que las sustenta.<\/p>\n

La identidad de la acci\u00f3n no depende del fundamento jur\u00eddico de la pretensi\u00f3n, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jur\u00eddica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.\u00ba 5781\/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.\u00ba 397\/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.\u00ba 1146\/2006). La calificaci\u00f3n jur\u00eddica alegada por las partes, aunque los hechos sean id\u00e9nticos, puede ser tambi\u00e9n relevante para distinguir una acci\u00f3n de otra cuando la calificaci\u00f3n comporta la delimitaci\u00f3n del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jur\u00eddicos. Por esta raz\u00f3n la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al t\u00edtulo jur\u00eddico como elemento identificador de la acci\u00f3n, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).<\/p>\n

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulaci\u00f3n de la LEC 1881, cuando, adelant\u00e1ndose a la previsi\u00f3n que hoy contiene el art\u00edculo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jur\u00eddicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acci\u00f3n.<\/p>\n

…<\/p>\n

5. Cuando no son las mismas las pretensiones y el t\u00edtulo jur\u00eddico en virtud del que se pretenden individualiza la acci\u00f3n, el art\u00edculo 400 LEC no obliga al demandante a efectuar en la demanda una acumulaci\u00f3n eventual de acciones, que no viene impuesta por el art\u00edculo 71.2 LEC .”.”.<\/p>\n

Esta doctrina la reitera, con cita de anteriores resoluciones, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 8 de enero de 2020, declarando al respecto lo siguiente:<\/p>\n

3. Jurisprudencia sobre la eficacia de cosa juzgada material en relaci\u00f3n con la preclusi\u00f3n de alegaciones. Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo en la sentencia 169\/2014, de 8 de abril , “la cosa juzgada material es el efecto externo que una resoluci\u00f3n judicial firme tiene sobre los restantes \u00f3rganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculaci\u00f3n negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculaci\u00f3n negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculaci\u00f3n positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente l\u00f3gico de lo que sea su objeto”.<\/em><\/p>\n

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, “excluir\u00e1, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea id\u00e9ntico al del proceso en que aquella se produjo” ( art. 222.1 LEC ), y “afectar\u00e1 a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes” ( art. 222.3 LEC ).<\/em><\/p>\n

Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, tambi\u00e9n hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 400.2 LEC . De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsi\u00f3n de preclusi\u00f3n de alegaciones prevista en el art. 400 LEC , que dispone lo siguiente:<\/em><\/p>\n

“1 . Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o t\u00edtulos jur\u00eddicos, habr\u00e1n de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegaci\u00f3n para un proceso ulterior. […]<\/em><\/p>\n

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jur\u00eddicos aducidos en un litigio se considerar\u00e1n los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en \u00e9ste”.<\/em><\/p>\n

Como declaramos en la sentencia 531\/2015, de 14 de octubre , con esta norma, “se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jur\u00eddicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensi\u00f3n para el demandado que habr\u00e1 articulado su contestaci\u00f3n en relaci\u00f3n con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimaci\u00f3n de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensi\u00f3n sobre la base de unos hechos o fundamentos jur\u00eddicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron”.<\/em><\/p>\n

En s\u00edntesis, y en lo que ahora interesa, el efecto de “preclusi\u00f3n de alegaciones” respecto de las vertidas por el demandante en el primer pleito, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo respecto de las pretensiones interesadas en un segundo pleito que se apoyan en hechos y fundamentos jur\u00eddicos afectados por el efecto preclusivo.<\/em><\/p>\n

De este modo, “del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o t\u00edtulos jur\u00eddicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicit\u00f3 anteriormente y cuando tales fundamentos, f\u00e1cticos y jur\u00eddicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda” ( sentencia n\u00fam. 768\/2013, de 5 de diciembre). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia n\u00fam. 671\/2014, de 19 de noviembre).<\/p>\n

En definitiva, como recuerda la sentencia 628\/2018, de 13 de noviembre, “conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC, lo decisivo o determinante es la pretensi\u00f3n ( sentencia 664\/2017, de 13 de diciembre), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417\/2018, de 3 de julio), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9\/2012, de 6 de febrero), pues “la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente” ( sentencia 164\/2011, de 21 de marzo)”. En igual sentido, la reciente sentencia de 22 de junio de 2021.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Desde esta perspectiva jur\u00eddica la determinaci\u00f3n de si concurre o no la excepci\u00f3n de cosa juzgada respecto de la pretensi\u00f3n actual en relaci\u00f3n con otro proceso anterior en atenci\u00f3n a la incidencia de la preclusi\u00f3n de alegaciones del art. 400 n\u00ba 1 LEC, exige establecer una serie de premisas que se deducen de lo actuado:<\/p>\n

a.- el actual litigio se inicia por demanda presentada el d\u00eda 19 de setiembre de 2019 en la que el Sr. Maximino pretende frente al demandado Sr. Oscar que se declare la existencia de una servidumbre de paso que grava la<\/p>\n

parcela NUM000 del Pol\u00edgono NUM001 de la que es predio dominante la parcela NUM002 de dicho pol\u00edgono, propiedad de mi mandante, al amparo del art\u00edculo 14 y Disposici\u00f3n Transitoria Segunda de la Ley 5\/2015, de 24 de junio, de Derecho Civil Vasco y se condene as\u00ed mismo al demandado al pago de las costas, salvo que se allane oportunamente, en la que en su relato de hechos se establece lo siguiente:<\/p>\n

” PRIMERO: El 10 de octubre de 1963 los causahabientes de los hoy litigantes, D. Bruno y D. Candido , padre del mi mandante, junto a una tercera persona, D. Ceferino , suscribieron un contrato referido a sus respectivos montes sitos en Orozko en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n

Los se\u00f1ores propietarios mencionados que suscriben el presente documento, quieren llevar a construcci\u00f3n el tramo de pista comprendido desde ” DIRECCION000 “, pasando ” DIRECCION001 “, al t\u00e9rmino del r\u00edo “Arangoiti”, en todo \u00e9l por terrenos propiedad de los referidos propietarios.<\/p>\n

Una vez construida la referida pista el Sr. Bruno ceder\u00e1 derecho de pista a perpetuidad a D. Ceferino y D. Candido por los montes ” DIRECCION000 ” y ” DIRECCION001 “, de su propiedad.<\/p>\n

El Sr. Ceferino ceder\u00e1 derecho de pista igualmente a perpetuidad a D. Bruno por el monte ” DIRECCION001 ” de su propiedad.<\/p>\n

El Sr. Candido ceder\u00e1 derecho de pista asimismo a perpetuidad a D. Bruno y D. Ceferino por los montes y ” DIRECCION001 ” y ” DIRECCION002 ” de su propiedad.<\/p>\n

Tambi\u00e9n el Sr. Bruno y el Sr. Candido , hacen constar que por la cabecera del monte DIRECCION001 del Sr. Bruno llevar\u00e1n otro tramo de pista hasta el monte ” DIRECCION002 “, a la cabecera del monte nombrado del Sr. Candido .<\/p>\n

Los gastos que suponga la construcci\u00f3n de la referida pista ser\u00e1n satisfechos por los tres propietarios a partes iguales.”.<\/p>\n

SEGUNDO.- En cumplimiento del acuerdo se construyeron los pasos y han venido siendo utilizados por los propietarios afectados.<\/p>\n

Sin embargo, a comienzos de 2015, creemos que en el mes de abri, el hoy demandado procedi\u00f3 a eliminar la pista de acceso al monte DIRECCION002 con una pala excavadora. Lo hizo en su propiedad, la parcela NUM000 del Pol\u00edgono NUM001 de Orozko, dejando un \u00fanico paso al monte de mi mandante, se\u00f1alado como parcela NUM002 del Pol\u00edgono NUM001 . La explicaci\u00f3n para esa acci\u00f3n unilateral fue que el monte de mi mandante ya tiene acceso por otro lado.<\/p>\n

Se encarg\u00f3 el informe pericial, como Doc. n\u00ba 1, y dentro de \u00e9l aparece la copia del documento de 1963 que conserv\u00f3 mi representado.<\/p>\n

TERCERO.- Se interpuso demanda de juicio verbal en ejercicio de acci\u00f3n confesoria de servidumbre que correspondi\u00f3 al Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 8 de esta Villa con el n\u00ba 602\/2017- B.<\/p>\n

El demandado aport\u00f3 con su contestaci\u00f3n un informe pericial en el que se ve que el camino en cuesti\u00f3n existe desde al menos 1965, ya que aparece en la foto a\u00e9rea de ese a\u00f1o. Se aporta dicho informe pericial como Doc. n\u00ba 2.<\/p>\n

Sin embargo, la demanda fue desestimada por sentencia n\u00ba 227\/2018, de 25 de septiembre, Doc. n\u00ba 3<\/p>\n

Se interpuso recurso de apelaci\u00f3n ( Doc. n\u00ba 4) que fue inadmitido sin entrar a estudiarlo por no llegar a la cuant\u00eda necesaria ( Doc. n\u00ba 5).<\/p>\n

Por ello constituye cosa juzgada que el camino cerrado por el demandado no es el acordado en 1.963. Sin embargo, dada la antig\u00fcedad se presenta esta demanda a la que resultan de aplicaci\u00f3n los siguientes<\/em><\/p>\n

FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/p>\n

…<\/p>\n

III.- Se fija la cuant\u00eda en 4.000 euros, importe del terreno ocupado por la servidumbre. En el pleito anterior se fij\u00f3 en una cantidad inferior atendiendo al trozo excavado por el demandado y que imped\u00eda el paso. Ahora nos referimos a un tramo m\u00e1s largo.<\/em><\/p>\n

IV.- Sobre el fondo del asunto, establecen el art\u00edculo 14 de la Ley 5\/2015, de 24 de junio, de Derecho Civil Vasco y su Disposici\u00f3n Transitoria Segunda:<\/em><\/p>\n

…<\/p>\n

Hasta que el demandado cort\u00f3 el camino, hab\u00edan transcurrido al menos 50 a\u00f1os ( 1965 a 2015) con lo se hab\u00eda operado la adquisici\u00f3n por prescripci\u00f3n..<\/em><\/p>\n

..<\/em><\/p>\n

Respecto a cu\u00e1ndo perder\u00eda mi representado su servidumbre de paso, resulta de aplicaci\u00f3n el art. 564.2\u00ba c\u00f3digo Civil , que prev\u00e9 la extinci\u00f3n de las servidumbres por el no uso durante 20 a\u00f1os. Como queda claro con el pleito anterior, mi representado no ha dejado de luchar por su servidumbre en ning\u00fan momento.<\/em><\/p>\n

..” .<\/em><\/p>\n

El demandado al contestar a la demanda argumenta con cita jurisprudencial que concurre la excepci\u00f3n de cosa juzgada, incidiendo, entre otras consideraciones, en la aplicaci\u00f3n del art. 400 LEC, lo cual fue objeto de alegaciones en el acto de juicio.<\/p>\n

b.- con anterioridad al actual litigio se sigui\u00f3 otro entre las mismas partes, juicio verbal n\u00ba 602\/17, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 8 de Bilbao, en el que con fecha 25 de setiembre de 2018 se dict\u00f3 sentencia que devino firme al ser desestimado el recurso de apelaci\u00f3n contra ella formulada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sec. 5\u00aa ( AVB 501\/18) de fecha 6 de junio de 2019 ante su inadmisi\u00f3n por no ser susceptible del mismo, en la que por la Juzgadora de instancia se razonaba lo siguiente:<\/p>\n

“<\/sub><\/p>\n

FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/em><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> D. Maximino ejercita en el presente procedimiento acci\u00f3n confesoria de servidumbre, demandando a D. Oscar , y pretende, con fundamento legal en el arts. 568 del C\u00f3digo Civil y art. 14 de la Ley 5\/2015, de 24 de junio, de Derecho Civil Vasco y su Disposici\u00f3n Transitoria Segunda, que se dicte sentencia por la que se declare la existencia de una servidumbre de paso que grava la parcela NUM000 del Pol\u00edgono NUM001 de la que es predio dominante la parcela NUM002 de dicho Pol\u00edgono, propiedad del demandante, condenando al demandado a reponer el paso eliminado dej\u00e1ndolo practicable, como estaba, as\u00ed como al pago de las costas salvo que se allane oportunamente.<\/p>\n

Alega el demandante que el 10 de octubre de 1963 los causahabientes de los hoy litigantes, D. Bruno y D. Candido , padre del demandante, junto a una tercera persona, D. Ceferino , suscribieron un contrato referido a sus respectivos montes sitos en Orozko en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n

“Los se\u00f1ores propietarios mencionados que suscriben el presente documento, quieren llevar a construcci\u00f3n el tramo de pista comprendido desde ” DIRECCION000 “, pasando ” DIRECCION001 “, al t\u00e9rmino del r\u00edo “Arangoiti”, en todo \u00e9l por terrenos propiedad de los referidos propietarios.<\/p>\n

Una vez construida la referida pista el Sr. Bruno ceder\u00e1 derecho de pista a perpetuidad a D. Ceferino y D. Candido por los montes ” DIRECCION000 ” y ” DIRECCION001 “, de su propiedad.<\/p>\n

El Sr. Ceferino ceder\u00e1 derecho de pista igualmente a perpetuidad a D. Bruno por el monte ” DIRECCION001 ” de su propiedad.<\/p>\n

El Sr. Candido ceder\u00e1 derecho de pista asimismo a perpetuidad a D. Bruno y D. Ceferino por los montes y ” DIRECCION001 ” y ” DIRECCION002 ” de su propiedad.<\/p>\n

Tambi\u00e9n el Sr. Bruno y el Sr. Candido , hacen constar que por la cabecera del monte DIRECCION001 del Sr. Bruno llevar\u00e1n otro tramo de pista hasta el monte ” DIRECCION002 “, a la cabecera del monte nombrado del Sr. Candido .<\/p>\n

Los gastos que suponga la construcci\u00f3n de la referida pista ser\u00e1n satisfechos por los tres propietarios a partes iguales.”.<\/p>\n

Que en cumplimiento del acuerdo construyeron los pasos y han venido siendo utilizados por los propietarios afectados. Que sin embargo, a comienzos de 2015 el demandado procedi\u00f3 a eliminar la pista de acceso al monte DIRECCION002 con una pala excavadora. Lo hizo en su propiedad, la parcela NUM000 del Pol\u00edgono NUM001 de Orozko, dejando un \u00fanico paso al monte del demandante, se\u00f1alado como parcela NUM002 del Pol\u00edgono NUM001 . La explicaci\u00f3n para esa acci\u00f3n unilateral fue que el monte del demandante ya tiene acceso por otro lado. Que se encarg\u00f3 un informe pericial que demostr\u00f3 que ese acceso no es suficiente para todo el monte, aunque el pretendido doble acceso no justificar\u00eda su actuaci\u00f3n.<\/p>\n

El demandado. D. Oscar , se opone a la demanda, alegando que es propietario del monte llamado DIRECCION001 de 31.705 metros cuadrados por t\u00edtulo de compraventa al Sr. Bruno el 7 de abril de 2003, el cual se corresponde con la parcela n\u00ba NUM000 del Pol\u00edgono NUM001 . Que los terrenos de ambos son dos parcelas de monte plantadas de pino radiata la del Sr. Oscar ( NUM000 ) de 11 a\u00f1os de antig\u00fcedad, y la otra parcela del demandante ( NUM002 ) la plantaci\u00f3n del a\u00f1o 2010 es de eucalipto. Que en el a\u00f1o 1.963 se firm\u00f3 un acuerdo entre los entonces propietarios por el que se establec\u00eda la construcci\u00f3n de unas pistas que<\/p>\n

dieran acceso a sus respectivos terrenos y as\u00ed acordaron que partiendo de la finca del demandado ( NUM000 ) se diera acceso por la parte inferior a la finca del demandante ( NUM002 ) y a la finca n\u00ba NUM003 , y por la superior o cabecera a la finca n\u00ba NUM002 . Que seg\u00fan dicho acuerdo, las dos pistas a construir eran una en la zona inferior que va al norte, y otra en la zona superior o cabecera que va al sur, para as\u00ed dar acceso por los dos extremos como estipula el acuerdo. Que al igual que se construyeron esas y otras pistas para dar acceso a todas propiedades por ambos puntos, tambi\u00e9n se trazaron otras pistas dentro de las parcelas de cada uno, motivo por el que existe una pista central en el terreno del demandado, y que se hizo para uso exclusivo del due\u00f1o de cada parcela, e independiente de las construidas para dar acceso por la parte superior e inferior a los colindantes. Es decir, en el terreno del Sr. Oscar existen tres pistas, la inferior, la central y la superior. La inferior y la superior o cabecera son las que se acordaron dieran acceso a los colindantes, y la central para uso del due\u00f1o de la finca que nada tiene que ver con las otras dos. Que las tres parten de un nudo com\u00fan de donde se bifurcan los tres caminos, como se puede comprobar con las ortofotograf\u00edas que constan en el informe pericial que se aporta, con independencia de su visibilidad o no, debido a la falta de utilizaci\u00f3n. Que como consta en el permiso otorgado por la DFB, aportado en el informe pericial contrario, en el a\u00f1o 2010 el Sr. Candido sac\u00f3 parte de la madera de la zona norte de su parcela n\u00ba NUM002 , y la madera de la zona sur de su parcela n\u00ba NUM002 la sac\u00f3 por la pista de la parcela n\u00ba NUM004 de propiedad de su hermano, no a trav\u00e9s de ninguna de las pistas existentes en la parcela del Sr. Oscar . Que en el a\u00f1o 2012 los \u00e1rboles que hab\u00edan quedado en la mitad inferior de la parcela del Sr. Candido fueron sacados exclusivamente a trav\u00e9s de la pista inferior o norte. Que los trazados de los caminos han llegado a ser invisibles durante a\u00f1os debido a las plantaciones de pinos y a su nula utilizaci\u00f3n, lo cual no quiere decir que no estuviera ah\u00ed. En la ortofotograf\u00eda del a\u00f1o 2016 (imagen 1) se puede apreciar como tanto la pista central como la superior est\u00e1n pr\u00e1cticamente cubiertas por la vegetaci\u00f3n porque no se han vuelto a utilizar hace a\u00f1os. Por eso hasta que en el a\u00f1o 2006 el Sr. Oscar no tala sus \u00e1rboles no se hacen perfectamente visibles las tres pistas (norte, central y sur), ya que es exclusivamente en ese momento cuando todas son utilizadas por \u00e9l para poder sacar la madera talada. Que si como pretende el demandante fuera considerada la pista central como la superior o cabecera nos encontrar\u00edamos con el absurdo de que no podr\u00eda llegar a la cabecera del monte del Sr. Candido , algo que incumplir\u00eda el acuerdo formalizado y vigente. El informe aportado de contrario obvia la existencia de la pista situada m\u00e1s al sur, y que se corresponde con la parte superior o cabecera, no marc\u00e1ndolo en sus trazados y pese a que aparezca tambi\u00e9n en sus ortofotograf\u00edas adjuntadas, y que adem\u00e1s sea la que se corresponde con el acuerdo suscrito. Que las dos pistas del acuerdo (inferior y superior o cabecera) se encuentran perfectamente definidas, practicables y libres de paso, independientemente de que en momentos puntuales hayan podido estar cubiertas de maleza por su falta de uso. Que por todo ello, el hecho de que el Sr. Oscar haya cerrado la pista central, nada tiene que ver con la servidumbre de paso existente, vigente y practicable de las pistas inferior y superior o cabecera que ha respetado y sigue respetando, no incumpliendo en ning\u00fan momento el acuerdo formalizado en al a\u00f1o 1963 y referente a dichos trazados.<\/p>\n

Solicita que previos los tr\u00e1mites legales se dicte sentencia por la que se desestime la demanda concluyendo que no procede declarar la existencia de ninguna servidumbre de paso, toda vez que existe y conforme al acuerdo formalizado en el a\u00f1o 1963 que es practicable, no habiendo ning\u00fan tipo de impedimento para su utilizaci\u00f3n, conforme al informe pericial del T\u00e9cnico Sr. Gonzalo que aporta, con expresa condena en costas al demandante.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/em><\/strong> La acci\u00f3n confesoria de servidumbre es la acci\u00f3n t\u00edpica para la defensa de la servidumbre. Constituye una adaptaci\u00f3n a la servidumbre de la “rei vindicatio”. Su finalidad puede ser tanto de declaraci\u00f3n como de restituci\u00f3n. Es admisible una confesoria de mera declaraci\u00f3n, en la que el actor no pide m\u00e1s que el reconocimiento de la servidumbre, sin pretender consecuencias restitutorias. La sentencia que recaiga, fijar\u00e1 definitivamente que el fundo se encuentra en la situaci\u00f3n jur\u00eddica de sirviente o libre. Tambi\u00e9n puede ejercitarse una acci\u00f3n confesoria con finalidad restitutoria al objeto de que, previa declaraci\u00f3n de la existencia de la servidumbre, se ponga fin a una situaci\u00f3n de hecho contraria a la misma.<\/em><\/p>\n

En el caso de autos el demandante pretende, con fundamento en el acuerdo suscrito por los causahabientes de los ahora litigantes el 10 de octubre de 1963 en Orozko, que se declare la existencia de una servidumbre de paso que grava la parcela NUM000 del Pol\u00edgono NUM001 de la que es predio dominante la parcela NUM002 de dicho Pol\u00edgono, propiedad del demandante, condenando al demandado a reponer el paso eliminado dej\u00e1ndolo practicable, como estaba. Por tanto, el demandante ejercita una acci\u00f3n confesoria con finalidad restitutoria. El demandado, se opone alegando que el hecho de que haya cerrado la pista central, nada tiene que ver con la servidumbre de paso existente, vigente y practicable de las pistas inferior y superior o cabecera que ha respetado y sigue respetando, no incumpliendo en ning\u00fan momento el acuerdo formalizado en al a\u00f1o 1963 y referente a dichos trazados, por lo que no procede declarar la existencia de ninguna servidumbre de paso, toda vez que existe y conforme al acuerdo formalizado en el a\u00f1o 1963 que es practicable, no habiendo ning\u00fan tipo de impedimento<\/em><\/p>\n

para su utilizaci\u00f3n. Dicho acuerdo de 10 de octubre de 1963 (doc. 1 demanda) ha sido transcrito en el F.D. PRIMERO.<\/em><\/p>\n

Pues bien, el testigo D. Olegario , hijo de D. Ceferino , que firm\u00f3 el referido acuerdo de 1963, declar\u00f3, con exhibici\u00f3n del mismo, que la firma de su padre es la primera, Remigio , probablemente lo redact\u00f3 su padre. Que en 1963 el declarante ten\u00eda 20 a\u00f1os. Las dos pistas se hicieron en ese momento o poco despu\u00e9s. El declarante no ha o\u00eddo de problemas, pero sobre el a\u00f1o 1990 su familia hizo una explotaci\u00f3n. Que sepa el declarante, no ha habido problemas con posterioridad al acuerdo. El declarante no se dedica al campo, es Ingeniero Industrial, ahora jubilado. Que en ese terreno no ha tenido problemas con el Sr. Oscar . Ha tenido una diferencia con el Sr. Oscar pero no por este terreno.<\/em><\/p>\n

Por otra parte, el demandante acompa\u00f1a a la demanda (doc. 2) informe pericial emitido el 29 de mayo de 2017 por D. Jose Pedro , Ingeniero T\u00e9cnico Forestal de la Asociaci\u00f3n de Forestalistas de Bizkaia, que tiene por objeto la descripci\u00f3n de los accesos al Monte DIRECCION002 , sito en el PARAJE000 en el t\u00e9rmino municipal de Orozco. Manifiesta el Perito en el ep\u00edgrafe ANTECEDENTES, que seg\u00fan cita el demandante, D. Maximino , a principios de 2015 el propietario del monte denominado DIRECCION001 y colindante con el monte DIRECCION002 , por el viento Este (Pol\u00edgono NUM001 , Parcelea NUM000 ), D. Oscar , procede a realizar una excavaci\u00f3n cortando el acceso a la parte superior\/cabecera del Monte DIRECCION002 realizando una zanja y un caball\u00f3n en la mitad del camino de acceso.<\/em><\/p>\n

En el ep\u00edgrafe 6.- ORIGEN y USO DE LOS ACCESOS AL MONTE DIRECCION002 , manifiesta el Perito que estos accesos al monte DIRECCION002 como se han descrito en ep\u00edgrafe n\u00famero 5 tiene su origen en el a\u00f1o 1.963 tras la firma de un convenio privado de construcci\u00f3n de pista entre los propietarios D. Bruno , D. Candido y D. Ceferino , donde se cede el derecho al acceso a perpetuidad en la pista definida como “tramo de pista comprendida desde DIRECCION000 , pasando por DIRECCION001 , al t\u00e9rmino del r\u00edo Arangoiti” y tambi\u00e9n “hacen constar que por la cabecera del monte DIRECCION001 del Sr. Bruno llevar\u00e1n otro tramo de pista hasta el monte DIRECCION002 a la cabecera del monte nombrado del Sr. Candido “, como se aprecia en la ilustraci\u00f3n 2 (f. 14) y en el anexo I.<\/em><\/p>\n

Que tal y como establece el citado convenio, se construyen estos tramos de pista, apreci\u00e1ndose claramente en la fotograf\u00eda a\u00e9rea del a\u00f1o 1.965 obtenida de la “Secci\u00f3n de Cartograf\u00eda del Departamento de Presidencia de la Diputaci\u00f3n Foral de Bizkaia. Despu\u00e9s de la ejecuci\u00f3n de estos tramos de pista el uso de los mismos para el aprovechamiento de los recursos forestales del monte DIRECCION002 ha sido continuo, bien para la extracci\u00f3n de los productos procedentes de claras como para los procedentes de la corta final, hecho que se llev\u00f3 a cabo en el a\u00f1o 2010 y que se observa en la ortofograf\u00eda de la ilustraci\u00f3n 4 (f. 16) que fueron extra\u00eddos, tanto por el acceso superior como por el acceso inferior.<\/em><\/p>\n

En el ep\u00edgrafe 7. SITUACION ACTUAL DE LOS ACCESOS AL MONTE DIRECCION002 , manifiesta el Perito que actualmente el acceso superior a la cabecera del monte DIRECCION002 est\u00e1 cortado a 160 ml de la bifurcaci\u00f3n (final de lo que se ha denominado como “tramo com\u00fan”) en el monte DIRECCION001 de Picaza, unos metros antes del l\u00edmite con el monte DIRECCION002 . Dice el Perito que en la ilustraci\u00f3n 6 (f. 17) se ve el c\u00edrculo azul que muestra la zona donde se ha cortado el acceso superior que es el lugar donde est\u00e1 trabajando la excavadora en la ilustraci\u00f3n 1 (f. (f. 11). Que es una ortofotograf\u00eda del a\u00f1o 2016 y se intuye dentro del circulo una zona marr\u00f3n que se podr\u00eda corresponder con el movimiento de tierras, ilustraci\u00f3n ampliada en el Anexo I (f. 34). El corte del camino se realiza a modo de zanja de 7 m de largo y 1 m de profundidad en la mitad externa del camino y con acopio de las tierras en al otra mitad interna generando un caball\u00f3n. El citado corte en el acceso superior del monte DIRECCION002 no permite el paso de ning\u00fan tipo de veh\u00edculo y para repararlo ser\u00eda necesaria la utilizaci\u00f3n de alguna m\u00e1quina tipo retroexcavadora o bulldozer. Por otro lado, y aunque el monte DIRECCION002 posee otro acceso por su zona inferior, la morfolog\u00eda alargada y estrecha (sobre todo en un punto cr\u00edtico de menos de 12 m de anchura y 60% de pendiente en ladera), su situaci\u00f3n colindante al arroyo y la excesiva pendiente en ladera hace que sea imprescindible tanto el acceso a la parte baja como el acceso a la cabecera.<\/em><\/p>\n

CONCLUYE el Perito Sr. Jose Pedro manifestando:<\/em><\/p>\n

Que el monte DIRECCION002 , correspondiente con la parcela catastral NUM002 del pol\u00edgomo NUM001 del T.M. de Orozko, es predio dominante del monte DIRECCION001 de Picaza (parcela catastral NUM000 del pol\u00edgono NUM001 ) a trav\u00e9s de los dos accseos, uno en la parte inferior y el otro en la parte superior o cabecera.<\/em><\/p>\n

Que estos accesos est\u00e1n convenidos a trav\u00e9s de un documento privado de construcci\u00f3n de pista, firmado en Orozco el 10 de octubre de 1.963.<\/em><\/p>\n

Que en la fotograf\u00eda a\u00e9rea del a\u00f1o 1965 se aprecian claramente estos tramos de pista ya construidos.<\/em><\/p>\n

Que estos tramos de pista se han utilizado cuando se han realizado los diferentes aprovechamientos del monte DIRECCION002 , ya sea de los aprovechamientos de las claras como de la corta final del a\u00f1o 2010.<\/em><\/p>\n

Que actualmente el acceso superior est\u00e1 cortado con una zanja y no permite el paso a la cabecera del monte DIRECCION002 .<\/p>\n

Que, aunque el monte DIRECCION002 tenga un acceso a la parte inferior, el acceso a la cabecera est\u00e1 debidamente documentado y convenido entre las partes y es totalmente necesario para el aprovechamiento forestal ya que entre la parte inferior y la parte superior del monte DIRECCION002 existe un importante estrechamiento de menos de 12 m (incluida la zona de retiro de la vaguada por donde no se puede realizar ning\u00fan tipo de actuaci\u00f3n seg\u00fan establece la normativa de la Agencia Vasca del Agua-URA) y con una pendiente en ladera del 60%.<\/em><\/p>\n

El Perito Sr. Jose Pedro se ratific\u00f3 en su informe y declar\u00f3 que el aprovechamiento forestal tiene diversos veh\u00edculos. En 1.963 se intentaba hacer m\u00e1s llanas las pistas. Cabecera es la parte de arriba de la parcela, tiene arriba una zona ancha, luego se estrecha y luego se ancha. Con exhibici\u00f3n de la Certificaci\u00f3n Catastral R\u00fastica (f. 24, anexo informe), declar\u00f3 que en el monte DIRECCION002 lo de arriba es lo ancho, es dif\u00edcil pasar veh\u00edculos para el aprovechamiento, por la estrechez. Es necesario el acceso por arriba y por abajo. Que ha estado f\u00edsicamente en el terreno. F\u00edsicamente vio tres pistas. El objeto de su informe son los accesos del monte DIRECCION002 y son dos, el inferior y el superior. Ese tercer camino no existe para el declarante en la medida que no da acceso al monte DIRECCION002 . Que no sabe donde est\u00e1n las zonas donde se apila la madera. La tercera pista no llega al monte DIRECCION002 . El que un camino est\u00e9 tapado no quiere decir que no exista.<\/em><\/p>\n

El demandado, acompa\u00f1a a la contestaci\u00f3n (doc. 1, fs. 54 y ss.) informe pericial emitido en octubre de 2017 por D. Gonzalo , Ingeniero T\u00e9cnico Agr\u00edcola, que tiene por objeto identificar correctamente cual es el acceso al que se hace referencia en el convenio privado firmado en el a\u00f1o 1963, relativo a la construcci\u00f3n de una pista para que, a trav\u00e9s de la cabecera del denominado monte ” DIRECCION001 “, actual propiedad del D. Oscar , permitir el acceso hasta la tambi\u00e9n cabecera del monte ” DIRECCION002 ” cuyo propietario es D. Maximino . Ambos montes, colindantes entre s\u00ed, se ubican en las cercan\u00edas del PARAJE000 de Orozco.<\/em><\/p>\n

En el ep\u00edgrafe 3. UBICACI\u00d3N Y ANTECEDENTES, manifiesta el Perito que D. Oscar es propietario del monte denominado ” DIRECCION001 “, que corresponde con la parcela n\u00ba NUM000 del pol\u00edgono NUM001 de Orozco. D. Maximino es propietario del monte ” DIRECCION002 “, parcela parcela n\u00ba NUM002 . Esta finca es colindante por el Este en l\u00ednea quebrada con el monte del Sr. Oscar . En referencia al citado convenio privado de 10 de octubre de 1963, manifiesta el Perito que en dicho convenio y en lo que respecta a ambos montes, se determina llevar a cabo dos trazados de camino que permitieran alcanzar el monte ” DIRECCION002 ” tanto por su parte inferior, como por su cabecera a trav\u00e9s de ” DIRECCION001 “.<\/p>\n

En el ep\u00edgrafe 4. AN\u00c1LISIS, manifiesta el Perito que nos encontramos ante dos parcelas de monte, orientadas hacia el Norte y con fuertes pendientes que a veces superan el 50-60%. Para dar servicio al citado monte se acord\u00f3 la construcci\u00f3n de dos pistas que partiendo de la parcela n\u00ba NUM000 , entonces de Bruno y hoy de Oscar , dieran acceso por una parte a la zona inferior de la finca del Sr. Maximino (parcela n\u00ba NUM002 ), no solo a \u00e9l sino tambi\u00e9n al Sr. Remigio (parcela n\u00ba NUM003 ), y por otro lado a la zona superior o cabecera de la misma parcela n\u00ba NUM002 del Sr. Candido . Dicho acuerdo fue tomado en el a\u00f1o 1963, y analizando las ortofotos de la zona del visor de Geoeuskadi, observamos como en el a\u00f1o 1965 aparecen con claridad dos pistas que atraviesan el monte del Sr. Oscar (f. 68) y que fueron las que se utilizaron en aquel tiempo por parte de Candido . Sin embargo, en dicho documento se menciona la construcci\u00f3n de dos pistas, una que llega a la zona inferior y otro tramo de pista a la cabecera del monte DIRECCION002 . La pista que en la ortofoto del a\u00f1o 1965 se ve que llega a la zona central de la parcela n\u00ba NUM002 de Candido , no cumple la condici\u00f3n acordada, que era que la misma transcurriera por la cabecera de la parcela n\u00ba NUM000 del Sr. Oscar para llegar a la cabecera de la parcela n\u00ba NUM002 del Sr. Candido , por lo que la pista a la que el documento se refiere es la situada m\u00e1s al Sur y que cumple el acuerdo formalizado en su momento. Sin embargo, sobre el terreno, y a tenor de las ortofotograf\u00edas del visor de Geoeuskadi, se aprecia n\u00edtidamente, al menos desde el a\u00f1o 2006 (f. 75) el trazado de una pista forestal m\u00e1s al Sur la cual discurre por la cabecera de la parcela n\u00ba NUM000 , llegando a la zona m\u00e1s alta o cabecera de la parcela n\u00ba NUM002 del Sr. Candido . Dicho camino parte del entronque con la bifurcaci\u00f3n del tramo com\u00fan y discurre durante unos 170 metros hacia el Sudoeste llegando a la cabecera del monte ” DIRECCION002 “. La anchura de la pista es la misma que las otras dos existentes, es decir, de unos 3-3,5 metros. La pendiente media es del 13,5%, m\u00e1s fuerte que el tramo inicial en sus primeros 50 metros, suaviz\u00e1ndose posteriormente hasta alcanzar el monte ” DIRECCION002 “. El trazado de este camino no es visible en a\u00f1os anteriores, al igual que ocurre con las otras dos pistas, debido a su escasa utilizaci\u00f3n y a que el arbolado de la plantaci\u00f3n de pinos tapa su trazado haci\u00e9ndose imposible su observaci\u00f3n, lo cual no quiere decir que no existiera con anterioridad. Se hace visible precisamente cuando se tira el monto del Sr. Oscar en el a\u00f1o 2006, el cual evidentemente utiliza para ello todas las pistas que lo atraviesan.<\/em><\/p>\n

Que en el informe pericial aportado por la parte demandante se dice adem\u00e1s que como consecuencia del corte de la pista que el citado informe considera como acceso a la zona superior del monte de Candido , \u00fanicamente<\/em><\/p>\n

quedar\u00eda libre el otro acceso a la zona inferior del monte, lo que impide claramente llegar a la cabecera del mismo. Como vemos, esta afirmaci\u00f3n no es cierta ya que se ignora la existencia de la pista antes citada, la situada m\u00e1s al Sur, la cual realmente discurre por la cabecera siendo totalmente practicable y llegando hasta la parte superior del monte del Sr. Candido . Lo que ocurre es que esta pista \u00fanicamente ha sido utilizada para la saca de madera del monte “Arzubietra” del Sr. Oscar , encontr\u00e1ndose la mayor parte del tiempo totalmente cubierta de maleza, aunque su trazado sigue siendo perfectamente visible y practicable como se muestra a continuaci\u00f3n con las siguientes ortofotos obtenidas del visor catastral de la Diputaci\u00f3n de Bizkaia (f. 62).<\/em><\/p>\n

A la vista de las ortofotos, se ve claramente que las dos pistas sujetas al contrato se encuentran libres de paso y practicables en todo momento aunque por su uso espor\u00e1dico y puntual aparecen en todo momento cubiertas de maleza. La demanda afirma que la pista denominada central se ha utilizado para la saca de la corta final de los pinos de la parcela n\u00ba NUM002 llevada a cabo en el a\u00f1o 2010. Esta afirmaci\u00f3n no es cierta ya que como puede observarse claramente en la ortofotograf\u00eda de dicho a\u00f1o 2010 que se presenta a continuaci\u00f3n (f.64) se nuestra como la saca de madera se llev\u00f3 a cabo por la parte inferior del monte y por su cabecera como as\u00ed lo certifica la situaci\u00f3n de los parques de madera en el monte (c\u00edrculos azules) desde donde se cargaba para su transporte. Por lo tanto, el hecho de cerrar la pista que denominamos “central”, no limita en absoluto el acceso a la cabecera del monte ” DIRECCION002 “, pista que por otro lado no fue utilizada para la saca de la corta final llevada a cabo en el a\u00f1o 2010, al existir otras pistas por Norte y Sur m\u00e1s adecuadas a la orograf\u00eda del monte.<\/em><\/p>\n

CONCLUYE el Perito Sr. Gonzalo manifestando:<\/em><\/p>\n

– El monte ” DIRECCION002 ” del Sr. Candido presenta dos accesos acordados mediante convenio privado firmado en 1963 que pasan por la finca del Sr. Oscar , uno que llega hasta la zona inferior por el Norte, y otro a la cabecera del monte por el Sur.<\/em><\/p>\n

– El acceso al monte ” DIRECCION002 ” se ha llevado a cabo \u00fanicamente en una ocasi\u00f3n por el Sr. Candido por la pista que atraviesa la zona central del monte del Sr. Oscar en el a\u00f1o 1.965.<\/em><\/p>\n

– Esta pista central no ha sido utilizada posteriormente para la extracci\u00f3n de madera del monte ” DIRECCION002 “.<\/em><\/p>\n

– Es incuestionable la existencia de otro acceso situado m\u00e1s al Sur del anterior que es el que se ajusta a las condiciones del convenio de 1963 en el sentido de discurrir por la cabecera del monte ” DIRECCION001 ” hasta llegar a la cabecera del monte ” DIRECCION002 “.<\/p>\n

– Dicho acceso es perfectamente transitable por veh\u00edculos agr\u00edcolas y forestales requiriendo una m\u00ednima puesta a punto debido a que por su falta de uso habitual actualmente se encuentra cubierto de maleza.<\/em><\/p>\n

– Por lo tanto, en ning\u00fan momento se est\u00e1 negando el paso a la cabecera del monte ” DIRECCION002 ” del Sr. Candido , puesto que el acceso anteriormente descrito se encuentra perfectamente definido en el terreno y es admitido por el Sr. Oscar .<\/p>\n

El Perito Sr. Gonzalo se ratific\u00f3 en su informe y declar\u00f3 que ha estado varias veces en el monte del Sr. Oscar . Desde una bifurcaci\u00f3n salen tres pistas. Aparentemente se muestran con bastante claridad, a veces est\u00e1n tapadas, al menos desde el a\u00f1o 2000 se ven. Parece que las pistas provienen de un convenio por lo que entiende que se hicieron a la vez, el declarante ha pasado por las tres, la tercera llega hasta la parcela del Sr. Candido , la pista central no se ajusta al convenio. El uso de las pistas forales es espor\u00e1dico pero es innegable que est\u00e1n, se ven en las fotos.<\/em><\/p>\n

Valorando las pruebas practicadas y especialmente los dos citados informes periciales, se llega a la conclusi\u00f3n de que debe prevalecer el informe pericial emitido por el Sr. Gonzalo por ser m\u00e1s exhaustivo y riguroso, habiendo estado varias veces en el monte del Sr. Oscar , desde donde ha podido comprobar personalmente que desde una bifurcaci\u00f3n salen tres pistas, pasando por las tres, argumentando cada una de sus afirmaciones, que se acreditan con la pluralidad de ortofograf\u00edas, de las que cita el origen, que incluye en su informe pericial y Anexo I, no siendo la pista central, que es la que ha cerrado el demandado Sr. Oscar , la que era objeto del convenio de 10 de octubre de 1963, sino que es la tercera que est\u00e1 m\u00e1s al Sur, no limitando el cierre de dicha pista central el acceso a la cabecera del monte ” DIRECCION002 “, del demandante, pista central que no fue la utilizada para la saca de la corta final llevada a cabo por el demandante en el a\u00f1o 2010, al existir otras pistas por Norte y Sur m\u00e1s adecuadas a la orograf\u00eda del monte.<\/em><\/strong><\/p>\n

En consecuencia, no procede la acci\u00f3n confesoria de servidumbre con finalidad restitutoria, ejercitada por el demandante, lo que conduce a la desestimaci\u00f3n de la demanda.”.<\/p>\n

Es la sentencia as\u00ed dictada la que podr\u00eda generar, en su caso, los efectos de la cosa juzgada en el actual proceso, lo cual esta Sala considera que no es as\u00ed ya que si bien las partes en litigio son las mismas al igual que el tramo de camino afectado en relaci\u00f3n con las fincas que se pretenden sean en la servidumbre de paso, respectivamente, predio sirviente la del demandado y predio dominante, la del actor, lo cierto es que, aun<\/p>\n

cuando en ambos procesos, se ejercita una acci\u00f3n confesoria de servidumbre la causa de pedir es diversa al ser en el actual la adquisici\u00f3n del derecho real sobre cosa ajena que es la servidumbre de paso por usucapi\u00f3n ( prescripci\u00f3n adquisitiva) al amparo de la Ley de Derecho Civil Vasco de 2015 ( art. 14 ), con los requisitos en ella establecidos y por ello en atenci\u00f3n a unos hechos espec\u00edficos que acrediten, ante el car\u00e1cter discontinuo de esta servidumbre y en palabras de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, Sala Civil y Penal de fecha 26 de febrero de 2018 la posesi\u00f3n p\u00fablica, pac\u00edfica y no interrumpida durante veinte a\u00f1os como titular del servicio de paso pose\u00eddo por parte de quien ejecuta los actos posesorios; mientras que en el proceso en el que se ha dictado ya una sentencia firme tal derecho se sustentaba en la constituci\u00f3n de la servidumbre de forma voluntaria, mediante t\u00edtulo, esto es el contrato de 10 de octubre de 1963 como fuente de obligaciones y derechos, y por tanto, que por voluntad de las partes se ten\u00eda tal derecho, siempre y cuando se acreditara que el camino sobre el que se pretend\u00eda se inclu\u00eda en aquel, lo cual no se estim\u00f3, como tampoco puede decirse que se est\u00e9 vulnerando el art. 400 n\u00ba 1 LEC y el principio de preclusi\u00f3n de alegaciones al que nos hemos referido, en la medida en que no puede obligarse al actor a ejercitar, de manera subsidiaria, respecto de la principal cuantas acciones pudiera tener para arrogarse la tenencia del derecho real de servidumbre sobre ese camino, pues como ya se ha razonado los hechos en las que tales se fundan son distintos, en un caso, la voluntad de las partes y, en otro, la adquisici\u00f3n por usucapi\u00f3n no admitida en el C\u00ba Civil, como se deduce del art. 537 en relaci\u00f3n con el art. 539 a no ser que estemos ante un supuesto de prescripci\u00f3n inmemorial anterior al C\u00ba Civil o as\u00ed lo permitan los Derechos Forales vigentes, como as\u00ed es en el \u00e1mbito del Pa\u00eds Vasco, que reconoce tal posibilidad por el transcurso de veinte a\u00f1os, por primera vez y solo para Bizkaia, en el art. 128 en relaci\u00f3n con la DT 4\u00aa de la Ley del Derecho civil foral del Pa\u00eds Vasco Ley 3\/1992 de 1 de julio,y que hoy d\u00eda se mantiene con ampliaci\u00f3n de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n a toda la Comunidad Aut\u00f3noma del Pa\u00eds Vasco para quienes tengan la vecindad civil vasca ( art. 8 y 10 ) en el art. 14 en relaci\u00f3n con su D. T. Segunda de la Ley 5\/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco.<\/p>\n

Lo expuesto conlleva la estimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n y la revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida dictando en su lugar otra por la que no apreci\u00e1ndose la excepci\u00f3n de cosa juzgada, se ordena continuar con la tramitaci\u00f3n del juicio verbal en la forma en que proceda, conforme al momento procesal en el que se encontraba cuando aquella se dict\u00f3.<\/p>\n

CUARTO.-<\/strong> En relaci\u00f3n a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n con revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida y consiguiente continuaci\u00f3n del procedimiento en la instancia por sus tr\u00e1mites no procede hacer pronunciamiento, en este momento, respecto de las de la instancia siendo, en su caso, el que proceda en la resoluci\u00f3n que ponga fin a la misma, y no hacer expresa imposici\u00f3n de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 n\u00ba 2 LEC.).<\/p>\n

QUINTO.-<\/strong> La estimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposici\u00f3n citada la devoluci\u00f3n del dep\u00f3sito constituido al efecto, para lo cual se librar\u00e1 por el Sr. Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n

Vistos los art\u00edculos legales citados y dem\u00e1s de general y pertinente aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>PARTE DISPOSITIVA<\/strong><\/p>\n

LA SALA ACUERDA:<\/p>\n

Estimar el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el Procurador Sr. Hern\u00e1ndez Uribarri, en nombre y representaci\u00f3n de Maximino , contra el auto de fecha 15 de setiembre de 2.020 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 9 de Bilbao en los autos de Juicio Verbal<\/p>\n

n\u00ba 868\/19 a que este rollo se refiere; y en consecuencia, revocar dicha resoluci\u00f3n y en su lugar dictar otra por la que desestimando la excepci\u00f3n de cosa juzgada alegada por la parte demandada Oscar , en el escrito de contestaci\u00f3n, se ordena continuar con la tramitaci\u00f3n del juicio verbal en la forma en que proceda, sin expresa imposici\u00f3n de las costas de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera, por iguales partes.<\/p>\n

Devu\u00e9lvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.<\/p>\n

Devu\u00e9lvase a Maximino el dep\u00f3sito por \u00e9l constituido para recurrir, para lo cual se librar\u00e1 por el Sr. Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n

Contra la presente resoluci\u00f3n no cabe interponer recurso alguno.<\/p>\n

As\u00ed por este Auto lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.<\/p>\n

La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n

Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.<\/p>\n

La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n

Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

En el \u00e1mbito del Pa\u00eds Vasco, que reconoce tal posibilidad por el transcurso de veinte a\u00f1os, por primera vez y solo para Bizkaia, en el art. 128 en relaci\u00f3n con la DT 4\u00aa Ley 3\/1992 y que hoy d\u00eda se mantiene con ampliaci\u00f3n de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n a toda la Comunidad Aut\u00f3noma del Pa\u00eds Vasco para quienes tengan la vecindad civil vasca (art. 8 y 10 ) en el art. 14 en relaci\u00f3n con su D.T.2\u00aa LDCV.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[561,684],"materia":[1185],"organo":[1883],"tipo_resolucion":[1911],"ambito":[1915],"class_list":["post-10801","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-servidumbre-de-paso","tag-usucapion","materia-titulo-i-de-los-principios-de-derecho-patrimonial","organo-seccion-3a","tipo_resolucion-auto","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10801","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10801"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10801"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10801"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10801"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10801"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10801"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10801"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}