{"id":10789,"date":"2025-10-06T12:57:10","date_gmt":"2025-10-06T10:57:10","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/stsj-pais-vasco-social-09-03-2021\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:55","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:55","slug":"stsj-pais-vasco-social-09-03-2021","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/stsj-pais-vasco-social-09-03-2021\/","title":{"rendered":"STSJ del Pa\u00eds Vasco de 9 de marzo de 2021"},"content":{"rendered":"

Roj: STSJ PV 989\/2021<\/strong> – ECLI:ES:TSJPV:2021:989<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 48020340012021100572<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 1<\/strong><\/p>\n

Fecha: 09\/03\/2021<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 188\/2021<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 453\/2021<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Recurso de suplicaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

Ponente: JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Sentencia<\/strong><\/p>\n

Resoluciones del caso: STSJ PV 989\/2021,<\/strong><\/p>\n

ATS 3135\/2022<\/a><\/strong><\/p>\n

RECURSO N.\u00ba:<\/strong> Recurso de suplicaci\u00f3n 188\/2021<\/p>\n

NIG PV 48.04.4-19\/007521<\/strong><\/p>\n

NIG CGPJ<\/strong> 48020.44.4-2019\/0007521<\/p>\n

SENTENCIA N.\u00ba: 453\/2021<\/em><\/strong><\/p>\n

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA<\/strong><\/p>\n

DE LA COMUNIDAD AUT\u00d3NOMA DEL PA\u00cdS VASCO<\/strong><\/p>\n

En la Villa de Bilbao, a 9 de marzo de 2021.<\/p>\n

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Aut\u00f3noma del Pa\u00eds Vasco, formada por los Ilmos.\/a. Sres.\/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.\u00aa ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados\/as, ha pronunciado<\/p>\n

EN NOMBRE DEL REY<\/p>\n

la siguiente<\/p>\n

S E N T E N C I A<\/em><\/strong><\/p>\n

En el Recurso de Suplicaci\u00f3n interpuesto por GARAY RECUBRIMIENTOS S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.\u00ba 1 de los de Bilbao de fecha 24 de noviembre de 2020, dictada en proceso 703\/19 sobre AEL, y entablado por Valentina frente a GARAY RECUBRIMIENTOS S.L.<\/strong> .<\/p>\n

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO<\/strong> .- La \u00fanica instancia del proceso en curso se inici\u00f3 por demanda y termin\u00f3 por sentencia, cuya relaci\u00f3n de hechos probados es la siguiente:<\/p>\n

” Primero.-<\/strong> La actora D\u00f1a. Valentina , con DNI NUM001 ha sido pareja de hecho de Sim\u00f3n , y, por resoluci\u00f3n de fecha 6 de Mayo de 2016 del Delegado Territorial de Trabajo, Empleo y Pol\u00edticas Sociales en Bizkaia, se acuerda la inscripci\u00f3n en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Aut\u00f3noma de Euskadi de la pareja constituida por D. Sim\u00f3n y por D\u00f1a. Valentina (Doc. n\u00ba 1.5 del ramo de prueba de la parte actora).<\/p>\n

Segundo.-<\/strong> En fecha 25\/08\/2017 D. Sim\u00f3n otorg\u00f3 testamento abierto ante la Notario de Barakaldo D\u00f1a. Ana Mar\u00eda Mahiques Miret, en virtud del cual, legaba a la demandante D\u00f1a. Valentina , mientras se conservara viuda,<\/p>\n

no constituyera nueva pareja de hecho o conviviera maritalmente o no tuviera un nuevo hijo con persona distinta del testador ( a salvo el hijo que la misma ten\u00eda), el usufructo vitalicio de sus derechos sobre determinados bienes, y confer\u00eda a la misma amplio poder testatorio para que, con el car\u00e1cter de comisaria, dispusiera de todos sus bienes en favor de los hijos y descendientes del testador, pudiendo disponer de los bienes hereditarios en las condiciones prevista en el art\u00edculo 43, apartados 4 y 5 de la Ley 5\/2015, de 25 de Junio, de Derecho Civil Vasco.<\/p>\n

Obra el testamento a los Folios 29 a 32 de los autos, y se da por reproducido.<\/p>\n

Tercero.-<\/strong> D. Sim\u00f3n , con DNI NUM002 , y fecha de nacimiento NUM000 \/1955, se encontraba afiliado al R\u00e9gimen General de la Seguridad Social con el n\u00ba NUM003 , y ha prestado servicios para la empresa GARAY RECUBRIMIENTOS SL (antes Productos de Goma Garay SA) desde el 09\/10\/1974 hasta el 23\/05\/2018.<\/p>\n

GARAY RECUBRIMIENTOS SL (antes GARAY RECUBRIMIENTOS SA), tal y como se desprende de informaci\u00f3n obrante en internet, se dedica a ” recubrimientos Industriales diversos, recubrimiento de rodillos, art\u00edculos t\u00e9cnicos moldeados, impermeabilizaci\u00f3n y poliuretano”.<\/p>\n

La empresa Garay inicialmente se encontraba ubicada en Retuerto junto a la empresa Montero fibras y elast\u00f3meros, que se dedicaba a la fabricaci\u00f3n de aislantes con amianto. Posteriormente, la empresa se traslada a Ciervena en el a\u00f1o 2000, manteniendo las prensas anteriores (hecho probado tercero, primer p\u00e1rrafo de la Sentencia de fecha 21\/03\/2017, dictada por el Juzgado de lo Social n\u00ba 3 de Bilbao, confirmada por Sentencia de fecha 18 de Julio de 2017, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV) .<\/p>\n

El Sr. Sim\u00f3n ha prestado servicios en distintos puestos de trabajo: calandra, prensas, mantenimiento, extrusora, operario de movimientos, moldeo (Doc. n\u00ba 2 del ramo de prueba de la parte actora) y tambi\u00e9n realizando reparaciones.<\/p>\n

En la empresa Garay Recubrimientos exist\u00edan prensas y se usaban planchas de aislantes de amianto que se colocaban entre el contraplato y el plato caliente, para que el calor no se perdiera. Cuando se reduc\u00eda su espesor, hab\u00eda que cambiarlas, y para ello hab\u00eda que cortar las planchas de amianto, que liberaban polvo, para adaptarlas a las prensas. Dichas planchas de amianto proven\u00edan de la empresa Montero, contigua a la demandada, perteneciendo ambas al mismo due\u00f1o. Esta operaci\u00f3n de cambio de planchas de aislante y su corte para adaptarlas a las prensas, era realizada por el Sr. Sim\u00f3n que tambi\u00e9n cortaba uralita para pasar con los tubos de vapor, o cuando se hab\u00eda partido o hab\u00eda que hacer alguna reparaci\u00f3n.<\/p>\n

El demandante fumaba en su puesto de trabajo.<\/p>\n

Cuarto.-<\/strong> La empresa demandada no facilitaba al Sr. Sim\u00f3n mascarillas para protegerse del polvo de amianto.<\/p>\n

El Sr. Sim\u00f3n no recibi\u00f3 prendas de protecci\u00f3n personal espec\u00edficas para trabajos con amianto y tampoco fue informado sobre trabajos con dicho producto.<\/p>\n

La empresa demandada no obligaba al Sr. Sim\u00f3n a utilizar mascarilla protectora para realizar operaciones de cambio y corte de planchas de amianto o de uralita.<\/p>\n

El Sr. Sim\u00f3n no fue sometido a reconocimientos m\u00e9dicos espec\u00edficos relacionados con el amianto.<\/p>\n

No consta la existencia de sistemas de extracci\u00f3n de aire en las instalaciones, utiliz\u00e1ndose ventiladores en verano, porque las prensas desprend\u00edan calor (esto \u00faltimo, se desprende de la declaraci\u00f3n testifical del Sr. Jenaro ).<\/p>\n

La empresa demandada no inform\u00f3 al Sr. Sim\u00f3n de los riesgos inherentes a fumar en lugares donde exist\u00edan part\u00edculas de amianto.<\/p>\n

No constan controles de medici\u00f3n de polvo.<\/p>\n

Quinto.-<\/strong> Obra adjuntado como Doc. n\u00ba 4 del ramo de prueba de la empresa el listado de partes de trabajo por incidencia del Sr. Sim\u00f3n correspondiente a los a\u00f1os 2015, 2016 y 2017. Se da por reproducido.<\/p>\n

Sexto.-<\/strong> Consta adjuntado como Doc. n\u00ba 6 del ramo de prueba de la empresa certificado de recepci\u00f3n de epis necesarios para le ejecuci\u00f3n de ” trabajos de reparaci\u00f3n\/recubrimiento en dep\u00f3sitos” por parte del Sr. Sim\u00f3n en fechas 17\/05\/2015, 20\/09\/2011 y 15\/05\/2009.<\/p>\n

En fechas 20\/09\/2011 y 15\/05\/2009 han consistido en: guantes de serraje, guantes de neopreno, mascarilla con filtro mec\u00e1nico y qu\u00edmico, casco, calzado y gafas de seguridad y protectores auditivos.<\/p>\n

Y en fecha 17\/09\/2015 han consistido en:<\/p>\n

1. Guantes de Serraje 404B.<\/p>\n

2. Guantes de Neopreno Frontier 75.<\/p>\n

3. Mascarilla 8006211 129W con filtro mec\u00e1nico y qu\u00edmico 6055 A2.<\/p>\n

4. Casco de seguridad.<\/p>\n

5. Calzado de Seguridad NEW ARNO.<\/p>\n

6. Gafas de Seguridad.<\/p>\n

7. Protectores Auditivos<\/p>\n

8. Ropa de trabajo ign\u00edfuga y antiest\u00e1tica<\/p>\n

9. Arn\u00e9s de cuerpo entero.<\/p>\n

10. Cabo de doble anclaje.<\/p>\n

11. Cintas de anclaje.<\/p>\n

12. Detector BW H2S GA24XT-H510.<\/p>\n

S\u00e9ptimo.-<\/strong> Obra adjuntada como Doc. n\u00ba 7 del ramo de prueba de la empresa la revisi\u00f3n de la evaluaci\u00f3n de las condiciones de seguridad de la empresa demandada de fecha 29\/06\/2010, elaborada por Asem Prevenci\u00f3n.<\/p>\n

Octavo.-<\/strong> Se adjunta como Doc. n\u00ba 8 y n\u00ba 9 del ramo de prueba de la empresa una descripci\u00f3n de diferentes puestos y evaluaci\u00f3n de riesgos de los mismos: extrusor, moldeo, movimiento, prensa de miner\u00eda n\u00ba 1 (secci\u00f3n de moldeo, 24\/06\/2003), prensa de vapor n\u00ba 7 (secci\u00f3n de moldeo, 24\/06\/2003), escalera de mano ( secci\u00f3n de recubrimientos, 24\/06\/2003), cuchillo\/cuchilla (secci\u00f3n de recubrimientos, 24\/06\/2003), calandra guix (secci\u00f3n de fabricaci\u00f3n de goma, 24\/06\/2003).<\/p>\n

Se adjunta como Doc. n\u00ba 12 del ramo de prueba de la empresa una evaluaci\u00f3n de la exposici\u00f3n a agentes qu\u00edmicos (vapores org\u00e1nicos vol\u00e1tiles) en la empresa demandada de fecha 14\/02\/2011 elaborada por Asem Prevenci\u00f3n.<\/p>\n

Noveno.-<\/strong> En fecha 30\/07\/1998 el Sr. Sim\u00f3n particip\u00f3 en un curso recordatorio de seguridad e higiene en el trabajo de 4 horas de duraci\u00f3n.<\/p>\n

Entre los d\u00edas 18 y 28 de Octubre de 1999 el Sr. Sim\u00f3n particip\u00f3 en la acci\u00f3n formativa de prevenci\u00f3n de riesgos laborales.<\/p>\n

En fecha 17\/09\/2002 el Sr. Sim\u00f3n acudi\u00f3 a un curso de formaci\u00f3n b\u00e1sica para delegados de prevenci\u00f3n.<\/p>\n

En fecha 30\/04\/2008 el Sr. Sim\u00f3n recibi\u00f3 formaci\u00f3n e informaci\u00f3n en prevenci\u00f3n de riesgos laborales, sobre la materia de riesgos en los trabajos manipulados, concretamente sobre: trabajos de recubrimiento en el interior de tanques y dep\u00f3sitos, coordinaci\u00f3n de actividades empresariales, carretilla elevadora, herramientas manuales, escaleras de mano, puente gr\u00faa (uso y manutenci\u00f3n), productos qu\u00edmicos, riesgos en la manipulaci\u00f3n manual de cargas y utilizaci\u00f3n de equipos de protecci\u00f3n individual.<\/p>\n

En fechas 14\/11\/2007 y 16\/11\/2007 el Sr. Sim\u00f3n recibi\u00f3 formaci\u00f3n sobre manejo de carretillas elevadoras.<\/p>\n

En fechas 14\/04\/2008 y 06\/10\/2008 el Sr. Sim\u00f3n recibi\u00f3 actividad formativa-informativa sobre prevenci\u00f3n de riesgos laborales, en las siguientes materias: trabajos de recubrimiento en el interior de tanques y dep\u00f3sitos, coordinaci\u00f3n de actividades empresariales, carretilla elevadora, herramientas manuales, escaleras de mano, puente gr\u00faa (uso y manutenci\u00f3n), productos qu\u00edmicos, riesgos en la manipulaci\u00f3n manual de cargas y utilizaci\u00f3n de equipos de protecci\u00f3n individual.<\/p>\n

En fechas 26\/07\/2011 y 01\/10\/2011 el Sr. Sim\u00f3n recibi\u00f3 por parte de la empresa demandada identificaci\u00f3n y valoraci\u00f3n de los riesgos a los que se encuentra expuesto en su puesto de trabajo, as\u00ed como de las medidas correctoras a adoptar para subsanar los mismos.<\/p>\n

En fecha 26\/07\/2011 el Sr. Sim\u00f3n recibi\u00f3 de la empresa demandada formaci\u00f3n para el desarrollo de los trabajos de aplicaci\u00f3n de recubrimiento en caucho, as\u00ed como para la inspecci\u00f3n y reparaci\u00f3n del ebonitado de los equipos de la planta en la Central T. de Bes\u00f3s.<\/p>\n

(Doc. n\u00ba 10 del ramo de prueba de la empresa).<\/p>\n

D\u00e9cimo.-<\/strong> Obra a los Folios 46 a 52 de los autos Informe de Osalan de fecha 26 de Junio de 2018 de investigaci\u00f3n sobre la vinculaci\u00f3n entre enfermedad y trabajo, que contiene dos partes: 1\u00aa: investigaci\u00f3n sobre la vinculaci\u00f3n entre enfermedad y trabajo, que concluye que de los datos aportados se considera que el trabajador habr\u00eda podido estar expuesto al amianto durante su vida laboral, sin que pueda determinarse la intensidad de dichas exposiciones al no disponer de mediciones de las mismas; y 2\u00aa: an\u00e1lisis de la<\/p>\n

posible vinculaci\u00f3n de la enfermedad con el trabajo, que concluye: ” El c\u00e1ncer de pulm\u00f3n es una enfermedad multicasual, en la que es muy dif\u00edcil decidir la causa. Existe evidencia cient\u00edfica suficiente para decir que la exposici\u00f3n al asbesto es un factor de riesgo relacionado ocn la aparici\u00f3n de cualquier tipo de carcinoma pulmonar.<\/p>\n

En este caso la posibilidad de exposici\u00f3n y los tiempos de latencia no contradicen la posible relaci\u00f3n.<\/p>\n

Se ha constatado, tambi\u00e9n, la presencia de otro factor de riesgo: tabaco. En este caso debe hacerse constar la multiplicaci\u00f3n de la probabilidad de enfermar por la cci\u00f3n sin\u00e9rgica del tabaco y el amianto.<\/p>\n

La probabilidad de exposici\u00f3n al asbesto permite sospechar la posible contribuci\u00f3n a la aparici\u00f3n de la enfermedad de esta exposici\u00f3n.”<\/p>\n

Se da el mismo por expresa e \u00edntegramente reproducido.<\/p>\n

Und\u00e9cimo.-<\/strong> En fecha 26\/07\/2017 el Sr. Sim\u00f3n acude a revisi\u00f3n al Servicio Respiratorio del Hospital de Basurto y se solicita TAC tor\u00e1cico con el fin de valorar evoluci\u00f3n de bulla gigante detectada en angio TAC previo y con el fin de valorar posibles signos de exposici\u00f3n al amianto. Se le practica al Sr. Sim\u00f3n un TAC de t\u00f3rax, un TET-TC, una gammagraf\u00eda pulmonar cuantificada y una prueba de esfuerzo cardiorrespiratoria, tras lo cual se presenta el caso al Comit\u00e9 de Tumores el 27\/07\/2017 y se propone para tratamiento quir\u00fargico.<\/p>\n

En fecha 29\/08\/2017 se le realiza al trabajador una toracotom\u00eda anterolateral derecha observ\u00e1ndose adherencias pleuropulmonar a nivel posterior y gran bulla en l\u00f3bulo superior derecho, as\u00ed como conglomerado tumoral\/adenop\u00e1tico hiliar con importantes adenopat\u00edas hiliomedian\u00edsticas, procedi\u00e9ndose a realizar neumonectom\u00eda derecha y linfadenectom\u00eda reglada. El juicio cl\u00ednico fue: adenocarcinoma pulmonar T2aN2MO (T: 4,6 cm, adenopat\u00eda 10, 4R y 7 positiva para adenocarcinoma).<\/p>\n

Al alta, ante la presencia de estad\u00edo T2aN2MO y la limitada funci\u00f3n respiratoria que presentaba el Sr. Sim\u00f3n tras la realizaci\u00f3n de la neumonectom\u00eda derecha, se valor\u00f3 la pertinencia de recibir tratamiento adyuvante con quimioterapia y radioterapia.<\/p>\n

En informe de biopsia del Hospital Universitario de Cruces de fecha 07\/09\/2017 se concluye:<\/p>\n

“DIAGNOSTICO<\/p>\n

A) Par\u00e9nquima pulmonar:<\/p>\n

-Bulla enfisematosa.<\/p>\n

B) Adenopat\u00eda VII.<\/p>\n

-Met\u00e1stasis por adenocarcinoma que no rebasa la c\u00e1psula.<\/p>\n

C) Pulm\u00f3n derecho:<\/p>\n

-Adenocarcinoma de pulm\u00f3n de predominio s\u00f3lido (60%) con presencia de patrones papilar (30%) y glandular (10%) que mide 4,6 cm.<\/p>\n

Invasi\u00f3n de varios ganglios linf\u00e1ticos hiliares.<\/p>\n

La superficie pleural y el margen bronquial est\u00e1n respetados.<\/p>\n

pTsa, pN2. Estadio IIIA (TNM, 7\u00aaed)<\/p>\n

D) Adenopat\u00eda X:<\/p>\n

-Met\u00e1stasis por adenocarcinoma que no rebasa la c\u00e1psula.<\/p>\n

E) Adneopat\u00eda IIR:<\/p>\n

-Negativo para malignidad.<\/p>\n

F) Adenopat\u00eda IV-R:<\/p>\n

-Met\u00e1stasis por adenocarcinoma que no rebasa la c\u00e1psula.<\/p>\n

H) Adeno pat\u00eda II-R bis:<\/p>\n

-Negativo para malignidad.”<\/p>\n

En Informe complementario adicional de detecci\u00f3n de cuerpos de asbesto de fecha 16\/05\/2018 se se\u00f1ala: ” Tras desparafinaci\u00f3n de un bloque correspondiente a pulm\u00f3n no tumoral, y realizaci\u00f3n de t\u00e9cnicas especiales, no se visualizan cuerpos de asbesto en el material estudiado” (Folio 101 de los autos).<\/p>\n

Tras serle practicada al Sr. Sim\u00f3n la neumonectom\u00eda derecha y la linfadenectom\u00eda reglada el mismo ha tenido que ser tratado en varias ocasiones por infecci\u00f3n respiratoria (en fecha 24\/10\/2017), por infecci\u00f3n broncopulmonar (06\/11\/2017), infecci\u00f3n broncopulmonar sin filiaci\u00f3n (10\/11\/2017).<\/p>\n

En fecha 28\/11\/2017 se le pauta al Sr. Sim\u00f3n oxigenoterapia cr\u00f3nica domiciliaria 24 horas.<\/p>\n

En Informe de fecha 28\/11\/2017 del Servicio de Neumolog\u00eda del Hospital de Cruces se se\u00f1ala:<\/p>\n

“ENFERMEDAD ACTUAL: paciente derivado tras neumonectomia para control respiratorio, con necesidad de inicio de Oxigenoterapia cronica domiciliaria por insuficencia respiratoria severa cronica y con el ejercicio. 24 horas. Ha presentado tras intervencion quirurgica varios infresos hospitalarios por agudizacion respiratoria de origen infeccioso y no infeccioso. Ultimo ingreso en Noviembre de 2017 por sindrome febril de origen respiratorio. Presenta en situaci\u00f3n funcional bassl, mMRC 3 y disnea 3\/4, requiriendo oxigeno para deambulacion y limitacion de la movilidad.”.<\/p>\n

Se indica asimismo en dicho informe que el Sr. Sim\u00f3n era un paciente EPOC moderado precirug\u00eda con neumonectom\u00eda derecha por adenocarcinoma de pulm\u00f3n estadio IIIA patol\u00f3gico, que tras intervenci\u00f3n quir\u00fargica, present\u00f3 deterioro funcional severo con dependencia de ox\u00edgeno cr\u00f3nica, limitaci\u00f3n de la movilidad, agudizaciones frecuentes y MMRC 2-3.<\/p>\n

En Informe de fecha 01\/04\/2019 del Hospital de Cruces se indica lo siguiente:<\/p>\n

” RESUMEN HISTORIA ONCOL\u00d3GICA<\/p>\n

En screening por exposici\u00f3n laboral, es diagnosticado de masa hiliar derecha, con estudio de extensi\u00f3n compatible con Adenocarcinoma cT2NO.<\/p>\n

El 29\/82017 se realiza neumonectom\u00eda derecha y linfadenectom\u00eda reglada, con resultado de adenocarcinoma de predominio s\u00f3lido pT2apN2.<\/p>\n

Valorado en nuestro Servicio el se descart\u00f3 radioterapia por FEV1 y DLCO tras cirug\u00eda y sigui\u00f3 conroles en Cirug\u00eda Tor\u00e1cica.<\/p>\n

En TC de 30\/11\/2018 posible progresi\u00f3n mediast\u00ednica y \u00f3sea (rama isquiopubiana izquierda), por lo que se solicit\u00f3:<\/p>\n

– PET-TC 14\/2\/19: M\u00faltiples met\u00e1stasis cerebrales, supra e infratentoriales, con compresi\u00f3n sobre el sistema ventricular adyacente. Recidiva ganglionar mediast\u00ednica (IR, 1, 4R, 6), en grasa peric\u00e1rdica y en crura derechas. Met\u00e1stasis \u00f3seas liticas en espinosa de D1 y hemicuerpo derecho de L4 y l\u00edtico-bi\u00e1stica en isquion izquierdo.<\/p>\n

Acude a Urgencias el 17\/2\/19 por cl\u00ednica de 1 semana de evoluCi\u00f3n de cefalea occipital, marcha inestable y torpeza en<\/p>\n

hemicuerpo izquierdo hasta el punto de impedirle la deambulaci\u00e1n.<\/p>\n

– TC cerebral 17\/2\/2019): Al menos 15 met\u00e1stasis supra e infratentorial (ambos hemisferios cerebelosos, ambos l\u00f3bulos occipitales, l\u00f3bulos frontales, l\u00f3bulos parietales, as\u00ed como en septum pellucidum\/fornix, n\u00facleo caudado izquierdo).<\/p>\n

Inicia tratamiento esteroide e ingres en Oncolog\u00eda M\u00e9dica. Tras buena evoluci\u00f3n es dado de afta el 20\/2\/19. Se remite a consulta de RT holocraneal.<\/p>\n

ENFERMEDAD ACTUAL:<\/p>\n

Acude a inicio de radioterapia holocraneal EL 15\/03,Dosis prevista 3OGy.<\/p>\n

Deterioro del estado general. Tras descenso de dexametasona 4-4-0 inici\u00f3 inestabilidad de la marcha por lo que aument\u00f3 dosis a 4-4-4. Actualmente presenta aceptable control.de la sintomato\u00edogra neurol\u00f3gica. Asocia edemas en EEII y miopat\u00eda esteroidea. Ayer inicio de tratamiento antif\u00fangico por micosis oral.<\/p>\n

EXPLORACI\u00d3N F\u00cdSICA<\/p>\n

ECOG 3. IK 80%. Buen estado general. No focalidad neurol\u00f3gica en la actualidad. EVOLUCION:<\/p>\n

Se trata mucosistis,se ajusta analgesia:<\/p>\n

Dada la situaci\u00f3n basal del paciente se decide suspender RDT Holocraneal .<\/p>\n

El paciente comienza con un cuadro confusional refractario, por lo que conjuntamente con la familia, se decide sedaci\u00f3n paliativa hasta que fallece.”<\/p>\n

El Sr. Sim\u00f3n fallece en fecha 31\/03\/2019.<\/p>\n

Todo ello se deduce de la documentaci\u00f3n m\u00e9dica obrante en autos y de la aportada por la parte demandante como Doc. n\u00ba 13 de su ramo de prueba.<\/p>\n

Duod\u00e9cimo.-<\/strong> El Sr. Sim\u00f3n , presentaba un EPOC moderado previo a la cirug\u00eda de 29\/08\/2017, habiendo sido diagnosticado de SAHS leve en el a\u00f1o 2009, instaur\u00e1ndose tratamiento con CPAP hac\u00eda 4 a\u00f1os, bien tolerada.<\/p>\n

En Informe de fecha 02\/02\/2018 del Hospital de Cruces de se\u00f1alan como antecedentes de neumolog\u00eda: ” Neumolog\u00eda<\/em> . Diagnosticado SAHS severo en 2005, con CPAP. Estudiode sue\u00f1o en 2006 con S\u00edndrome de apnea-hipoapnea obstructiva del sue\u00f1o, moderado. Se retira CPAP por no utilizarla. En 2007, se repite estudio de sue\u00f1o, S\u00edndrome de apnea obstructiva del sue\u00f1o (SHAS) leve. Roncopat\u00eda. Diagnosticado de asma en 2012, en tratamiento con Montelukast y tratamiento combinado obstrucci\u00f3n cr\u00f3nica al flujo a\u00e9reo, lo que habla de superposici\u00f3n con EPOC o un fenotipo mixto. Rinitis, en tratamiento irregular con corticoides nasales. En 2013, SAHS moderado. Nueva valoraci\u00f3n en 2014, con incorporaci\u00f3n de CPAP por desaturaciones nocturnas.<\/p>\n

Controles en H.Basurto.”<\/p>\n

Cuando en Julio de 2017 le fue diagnosticado el adenocarcinoma pulmonar al Sr. Sim\u00f3n , el mismo ten\u00eda 62 a\u00f1os y hab\u00eda sido fumador de 40 paquetes al a\u00f1o hasta hac\u00eda 15 a\u00f1os antes.<\/p>\n

(Informe del Servicio Respiratorio del Hospital de Basurto de fecha 26\/07\/2017, Doc. n\u00ba 1.3 del ramo de prueba de la parte actora).<\/p>\n

Decimotercero.-<\/strong> Por Resoluci\u00f3n de INSS de fecha 24\/07\/2018 se reconoci\u00f3 al Sr. Sim\u00f3n afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad profesional, con un base reguladora de 2.467,70 euros, porcentaje del 100 % ( Doc. n\u00ba 1.4 del ramo de prueba de la parte actora).<\/p>\n

En el Informe de Valoraci\u00f3n M\u00e9dica de fecha 18\/12\/2017 se se\u00f1alaban como limitaciones org\u00e1nicas y funcionales: “las propias de su adenocarcinoma y de su insuficiencia respiratoria con necesidad constante de O2″, concluy\u00e9ndose: ” Neo pulmonar con funci\u00f3n respiratoria en S.F. 3. Deber\u00e1 valorarse la posibilidad de que est\u00e9 en relaci\u00f3n con exposici\u00f3n a amianto”.<\/p>\n

Decimocuarto.-<\/strong> Por Resoluci\u00f3n de INSS de fecha 22\/05\/2019 se reconoci\u00f3 a la actora Sra. Valentina una prestaci\u00f3n de auxilio por defunci\u00f3n derivada de enfermedad profesional (Doc. n\u00ba 1.6 del ramo de prueba de la parte actora).<\/p>\n

Decimoquinto.-<\/strong> En fecha 17\/12\/2018 se celebr\u00f3 acto de conciliaci\u00f3n entre D. Sim\u00f3n y la parte demandada ( papeleta instada en fecha 23\/11\/2018), respecto a una reclamaci\u00f3n de 329.896,29 euros en concepto de indemnizaci\u00f3n por da\u00f1os y perjuicios derivados de incumplimiento de la obligaci\u00f3n contractual de protecci\u00f3n frente a riesgos laborales, m\u00e1s el inter\u00e9s legal correspondiente.<\/p>\n

Decimosexto.-<\/strong> En fecha 01\/07\/2019 se celebr\u00f3 acto de conciliaci\u00f3n ( papeleta instada en fecha 12\/06\/2019) entre D\u00f1a. Valentina y la parte demandada, respecto a una reclamaci\u00f3n de 90.450,56 euros en concepto de indemnizaci\u00f3n por da\u00f1os y perjuicios derivados de enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, m\u00e1s el inter\u00e9s legal correspondiente.”<\/p>\n

SEGUNDO<\/strong> .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:<\/p>\n

“Que estimando la demanda formulada por D\u00f1a. Valentina frente a GARAY RECUBRIMIENTOS SL (antes GARAY RECUBRIMIENTOS SA), debo condenar y condeno a GARAY RECUBRIMIENTOS SL (antes GARAY RECUBRIMIENTOS SA) a que abone a la actora la cantidad de 90.450,56 euros en concepto de da\u00f1o moral por la p\u00e9rdida de un familiar, m\u00e1s la cantidad de 329.896,29 euros en concepto de indemnizaci\u00f3n por las secuelas padecidas por el Sr. Sim\u00f3n derivadas de la enfermedad profesional, que devengar\u00e1 el inter\u00e9s legal del art\u00edculo 1.108 del C\u00f3digo Civil. “<\/p>\n

TERCERO<\/strong> .- Frente a dicha resoluci\u00f3n se interpuso el Recurso de Suplicaci\u00f3n, que fue impugnado de contrario.<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.<\/strong> – La resoluci\u00f3n judicial de instancia ha estimado la pretensi\u00f3n de la demandante que articula pretensi\u00f3n como pareja de hecho reglada, legataria universal, con poder testatario y car\u00e1cter de comisaria, que solicita en acci\u00f3n de responsabilidad civil por da\u00f1os y perjuicios la condena de las empresariales demandadas al abono de una cuant\u00eda inicial de 90.450,56? en concepto de da\u00f1os morales por p\u00e9rdida de un familiar, a lo que une la cantidad de 329.896,29? en concepto de indemnizaci\u00f3n por las secuelas padecidas por el trabajador fallecido y derivadas de enfermedad profesional (nacido el NUM000 \/1955 el Sr. Sim\u00f3n falleci\u00f3 el 31\/03\/2019), con un diagn\u00f3stico de adenocarcinoma pulmonar desde setiembre de<\/p>\n

2017, habiendo prestado servicios en las demandadas hasta el 23\/05\/2018 (desde el 9\/10\/1974 seg\u00fan el hecho probado tercero), teniendo reconocidos unos diagn\u00f3sticos, procesos de incapacidad temporal y grado de incapacidad permanente absoluta en el a\u00f1o 2018 (hechos probados d\u00e9cimo, duod\u00e9cimo y decimotercero) que se entienden causados por sus empleadoras, y en concreto la actuaci\u00f3n que se considera de evidente incumplimiento para con la actividad profesional y exposici\u00f3n a la enfermedad profesional ocasionada por el amianto, con el diagn\u00f3stico y fallecimiento por patolog\u00eda respiratoria. La juzgadora de instancia no solo valora el reconocimiento administrativo de la incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional, sino las pruebas objetivas con base en documentales, y tambi\u00e9n testificales, de la exposici\u00f3n al amianto con responsabilidad de las codemandadas, aplicando una doctrina jurisprudencial abundante que va desarrollando, y que se atiene no solo a los hechos que declara probados sino a informaciones de Osalan, con determinadas testificales, dando por probado y en la fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica desarrollada (fundamento jur\u00eddico cuarto), un c\u00famulo de incumplimientos que damos por reproducidos, con una historia ocupacional que permite dar por acreditada la exposici\u00f3n al amianto directa o indirecta y los incumplimientos empresariales, as\u00ed como la relaci\u00f3n de causalidad. Por lo que en el fundamento jur\u00eddico quinto desarrolla el importe de la indemnizaci\u00f3n por da\u00f1os y perjuicios teniendo en cuenta los d\u00edas de hospitalizaci\u00f3n importe de 2.175?; secuelas por c\u00e1ncer de pulm\u00f3n 76 puntos y 63 a\u00f1os por 177.721,29?; da\u00f1os morales por 50.000?; y un perjuicio moral por p\u00e9rdida de calidad de vida de 100.000?; que otorgan el total reconocido de indemnizaci\u00f3n por secuelas que debe considerarse a favor del \u00e1mbito hereditario de 329.896,29?, adem\u00e1s de una reclamaci\u00f3n para la actora de una indemnizaci\u00f3n por perjuicio b\u00e1sico en la tabla I.a categor\u00eda 1 c\u00f3nyuge\/viudo de 90.450,56? (convivencia y edad de la v\u00edctima), citando nuestras sentencias del TSJPV 1\/03\/16, 10\/03\/2015 y otras. Todo ello con el baremo para fijar la indemnizaci\u00f3n que otorga la redacci\u00f3n dada por la Ley 35\/2015, con diferenciaci\u00f3n especificada, puntuaciones y cantidades en dicha fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica quinta, a la que otorga finalmente los intereses legales del art. 1.108 del CC.<\/p>\n

Disconforme con tal resoluci\u00f3n de instancia, la empresarial condenada plantea recurso de suplicaci\u00f3n articulando dos motivos iniciales de nulidad de actuaciones al amparo del p\u00e1rrafo a) del art. 193 de la LRJS, al que se suman dos motivos de revisi\u00f3n f\u00e1ctica seg\u00fan el p\u00e1rrafo b) del mismo art\u00edculo y texto, y finalmente tres motivaciones jur\u00eddicas siguiendo el p\u00e1rrafo c) del art\u00edculo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.<\/p>\n

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante en representaci\u00f3n propia y la legal de la herencia, como as\u00ed se dejaba constancia en el suplico de papeleta de demanda.<\/p>\n

SEGUNDO<\/strong> .- Los motivos de reposici\u00f3n de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garant\u00edas del procedimiento que hayan producido indefensi\u00f3n tienen por finalidad gen\u00e9rica denunciar irregularidades en la tramitaci\u00f3n del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciaci\u00f3n conlleva la declaraci\u00f3n de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es as\u00ed que resulta necesario en la configuraci\u00f3n legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracci\u00f3n o garantia de car\u00e1cter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero adem\u00e1s esa denuncia ha de referirse no a la infracci\u00f3n de cualquier norma procesal sino aqu\u00e9lla que cualificadamente implica la efectiva indefensi\u00f3n de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanaci\u00f3n de la infracci\u00f3n en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulaci\u00f3n de oficio si son defectos propios del orden jur\u00eddico p\u00fablico procesal. Esas exigencias de invocaci\u00f3n de preceptos infringidos trat\u00e1ndose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de car\u00e1cter esencial, que hayan producido indefensi\u00f3n y que quien invoca tal transgresi\u00f3n de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivaci\u00f3n est\u00e1 sujeta a cargo de precisar las espec\u00edficas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, m\u00e1xime cuando la consecuencia de una infracci\u00f3n de estas caracter\u00edsticas no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aqu\u00e9lla se cometi\u00f3 a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de econom\u00eda y rapidez procesal determina que \u00fanicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracci\u00f3n sea de tal calado que haya producido verdadera indefensi\u00f3n m\u00e1xime tras los dictados org\u00e1nicos tras la reforma de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial 19\/2003 de 23 de diciembre. Para el \u00e9xito del recurso de suplicaci\u00f3n por quebrantamiento de forma contemplado en el art\u00edculo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:<\/p>\n

1\u00aa) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garant\u00edas procesales expl\u00edcitas en la Constituci\u00f3n, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el \u00f3rgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es adem\u00e1s necesario, que tal infracci\u00f3n determine la indefensi\u00f3n del afectado, ( STC 158\/1989, de 5 de octubre). Indefensi\u00f3n no en sentido puramente formal, sino tambi\u00e9n<\/p>\n

material, que suponga una vulneraci\u00f3n del art. 24 de la Constituci\u00f3n ( STC 161\/1985 de 29 de noviembre); 158\/1989 de 5 de octubre y 124\/1994 de 25 de abril). La indefensi\u00f3n consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestaci\u00f3n m\u00e1s trascendente, es la situaci\u00f3n en que se impide a una parte, por el \u00f3rgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, priv\u00e1ndola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dial\u00e9cticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicci\u00f3n ( STC 89\/1986 de 1 de julio).<\/p>\n

2\u00ba) Que se cite por el recurrente la norma o garant\u00eda cuya infracci\u00f3n se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).<\/p>\n

3\u00ba) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159\/1988 de 19 de septiembre y 48\/1990 de 20 de marzo).<\/p>\n

4\u00ba) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.<\/p>\n

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente solicita la reposici\u00f3n de autos por infracci\u00f3n de normas y garant\u00edas del procedimiento invocando el art. 24 dela CE en relaci\u00f3n al 97 de la LRJS, 16, 216, 218 de la LEC adem\u00e1s del 237 de la LOPJ, en dos apartados que se resumen en vocaci\u00f3n de la excepci\u00f3n procesal de litisconsorcio activo necesario, que declara no resulta la juzgadora de instancia al entender que la opci\u00f3n que ejercita no lo es por el resto de familiares del trabajador, faltar\u00edan otros herederos (descendientes) en la reclamaci\u00f3n incompleta; para en la segunda configuraci\u00f3n anulatoria entender que la demandante no ha cumplido su condici\u00f3n probatoria de ser verdadera legataria de poder testatorio por comisario, acreditando el mantenimiento de la condici\u00f3n que configura tal exigencia sucesoria en relaci\u00f3n al condicionamiento de la ausencia de nuevas nupcias o nueva pareja de hecho, vida matrimonial, hijos u otros, analizaremos dicha tem\u00e1tica estrictamente procesal partiendo de la realidad tasada y documentada, y tambi\u00e9n contestada en la instancia, en lo que concierne a los supuestos no novedosos de presentaci\u00f3n argumental de la empresarial recurrente.<\/p>\n

Y es que sin perjuicio de que la instancia da verdadera contestaci\u00f3n a las excepciones expresadas en su fundamento jur\u00eddico tercero (legitimaci\u00f3n activa), la Sala debe manifestar que en atenci\u00f3n a la papeleta de demanda y al procedimiento judicial, con la resoluci\u00f3n rese\u00f1ada, la evidencia de que estamos ante una pretensi\u00f3n habitual, reclamaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios, que debe integrar, como as\u00ed reconoce la demandante, la masa hereditaria, en la que hay titulaci\u00f3n y subrogaci\u00f3n de posici\u00f3n procesal por parte de la demandante en relaci\u00f3n a los bienes y derechos del testador para con esa reclamaci\u00f3n, y por tanto en beneficio de la comunidad hereditaria, sin perjuicio de que de manera a\u00f1adida existe una pretensi\u00f3n m\u00e1s individual de una indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios en relaci\u00f3n al propio perjuicio y\/o da\u00f1o moral que la juzgadora de instancia identifica en los 90.450,56? espec\u00edficos.<\/p>\n

Quiere con ello decirse que si bien estamos ante una legataria del usufructo vitalicio de determinados bienes y derechos, resulta preceptivo, al articular la acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n en cumplimiento de la obligaci\u00f3n contractual de protecci\u00f3n frente a los riesgos laborales e indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios en beneficio propio y de la comunidad hereditaria en su generalidad, m\u00e1xime cuando faculta su poder testatorio con el car\u00e1cter de comisaria para disponer de los bienes hereditarios en atenci\u00f3n al art. 43.4 y 5 de la Ley 5\/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco en el sentido de la organizaci\u00f3n de la sucesi\u00f3n en facultad positiva sucesoria.<\/p>\n

De ah\u00ed que deban denegarse las peticiones anulatorias que realiza la empresarial recurrente, y con ello tambi\u00e9n la fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica del sexto motivo que ampara la misma infracci\u00f3n procesal, como infracci\u00f3n jur\u00eddica, nuevamente por falta de litisconsorcio activo necesario, ya que la demandante articula la acci\u00f3n en beneficio de la comunidad hereditaria in genere<\/em> y en el suyo propio para el perjuicio particular, donde las exigencias, condiciones referenciadas, las facultades de su poder testatorio, no concuerdan con verdaderas faltas de legitimaci\u00f3n, sino m\u00e1s bien de condici\u00f3n resolutoria o en su caso suspensiva, que en modo alguno, la invocante de la excepci\u00f3n ha realizado esfuerzo probatorio suficiente para una acreditaci\u00f3n de la ausencia de tal condici\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de la conocida como legataria y testatoria de poder como comisaria.<\/p>\n

En resumidas cuentas, no se dan las condiciones anulatorias que predica la recurrente, no existe ning\u00fan tipo de incongruencia procesal ni indefensi\u00f3n para las contrapartes, las acciones ejercitadas quedan ce\u00f1idas claramente en el \u00e1mbito de la sustituci\u00f3n procesal por sucesi\u00f3n hereditaria, tanto en lo que concierne al beneficio de la comunidad hereditaria, como en lo del perjuicio particular de la demandante.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Los motivos de revisi\u00f3n f\u00e1ctica esgrimidos al amparo del art\u00edculo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7\/89, la exigencia de un Recurso de Suplicaci\u00f3n como medio de impugnaci\u00f3n extraordinario propio de una \u00fanica instancia con cierta naturaleza casacional que solo<\/p>\n

puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciaci\u00f3n de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisi\u00f3n de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Adem\u00e1s el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variaci\u00f3n del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.<\/p>\n

La revisi\u00f3n f\u00e1ctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacci\u00f3n que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisi\u00f3n, adici\u00f3n, modificaci\u00f3n o rectificaci\u00f3n pero, en todo caso, evidenci\u00e1ndose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracci\u00f3n normativa de que deriva.<\/p>\n

As\u00ed respecto de la prueba documental el \u00e9xito de la motivaci\u00f3n f\u00e1ctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicci\u00f3n o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.<\/p>\n

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciaci\u00f3n libre del Magistrado de instancia, tan s\u00f3lo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicci\u00f3n por emisi\u00f3n de variados informes o dict\u00e1menes, hacen que el sentido de la apreciaci\u00f3n pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoraci\u00f3n en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.<\/p>\n

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensi\u00f3n de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificaci\u00f3n f\u00e1ctica del hecho probado tercero para que en atenci\u00f3n a documental y testifical, se deje consideraci\u00f3n del objeto empresarial y dedicaci\u00f3n de fabricaci\u00f3n de la empresa, existencia de prensas y materiales aislantes espec\u00edficos, materias primas utilizadas, e incluso circunstancia de fumador del fallecido con determinados h\u00e1bitos tab\u00e1quicos y n\u00famero de paquetes de cigarrillo al a\u00f1o, a criterio de la Sala no podr\u00e1 tener \u00e9xito por cuanto la empresarial recurrente pretende recoger sus consideraciones propias subjetivas en un relato f\u00e1ctico, habiendo oportunado la realidad de una actividad empresarial que se relaciona con materias y fabricaci\u00f3n de determinados productos aislantes, manipulaci\u00f3n y determinadas consecuencias (fibra de vidrio, otros materiales y\/o amianto empresas o en otros, mec\u00e1nicos o tuber\u00edas ) con la prueba que pretende hacer valer para identificar labores diferenciadas o conseguir testimonios de posibles externalizaciones, reparaciones, actividades, figuras aut\u00f3nomas, contradicciones respecto de las materias utilizadas (fibra de vidrio), que achacando la juzgadora de instancia una ausencia probatoria (facturaciones de compra, informes periciales u otros), provoca que dif\u00edcilmente esta Sala, en funci\u00f3n de momentos gen\u00e9ricos o testificales con vaguedades, pueda dar al traste con la plasmaci\u00f3n exquisita y rigurosa que realiza la juzgadora de instancia, para con la realidad f\u00e1ctica pormenorizada que comenta, reproduce y da por probado en el hecho tercero en relaci\u00f3n al cuarto y finalmente en la fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica cuarta, bas\u00e1ndose no solo en informaci\u00f3n obrante respecto de la empresarial, ubicaci\u00f3n, finalidad, medios y otros, sino tambi\u00e9n en los informes t\u00e9cnicos de Osalan, que consideran la posibilidad de exposici\u00f3n al amianto durante su vida laboral en intensidad y medici\u00f3n no concordante, pero que adem\u00e1s trae pauta y p\u00e1bulo de cualesquiera otras resoluciones judiciales donde coincide la misma empresarial y a la que esta Sala tambi\u00e9n ha accedido, puesto que finalmente las informaciones t\u00e9cnicas no documentadas identifican los riesgos de exposici\u00f3n, la ausencia de medidas preventivas, el tr\u00e1nsito de las actuaciones laborales, y no han conseguido descartar esa exposici\u00f3n al amianto, ya fuese directo o indirecto, que pueda ahora facilitar una revisi\u00f3n del relato y una alteraci\u00f3n de los mimbres con los que la elaboraci\u00f3n judicial de instancia hace concordar su posici\u00f3n, que esta Sala debe confirmar, m\u00e1xime cuando no puede en virtud de esos instrumentos probatorios llegar a nuevas deducciones, conjeturas e interpretaciones, y menos la valoraci\u00f3n de la prueba testifical en argumentos que posteriormente reiteraremos.<\/p>\n

Por ello, tambi\u00e9n procede denegar la segunda y \u00faltima revisi\u00f3n f\u00e1ctica que propone modificar por adicci\u00f3n un hecho probado decimotercero bis a partir del informe t\u00e9cnico de Osalan, con la motivaci\u00f3n anterior de negar la existencia en las part\u00edculas de amianto en t\u00e9cnicas especiales de muestreo, biopsias u otras, insistiendo en el h\u00e1bito tab\u00e1quico que normalmente esta Sala no otorga en procesos de indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios a no ser que fuera para determinadas compensaciones o en circunstancias de recargo u otros para mitigar una responsabilidad amplia y completa.<\/p>\n

Ni que decir tiene que no podemos ampararnos en cualesquiera versiones puntuales de la recurrente para conformar una advertencia distinta y\/o novedosa respecto del comportamiento del fallecido o su h\u00e1bito tab\u00e1quico alterado hist\u00f3ricamente (m\u00e1s de 15 a\u00f1os sin fumar).<\/p>\n

La referencia a los documentos m\u00e9dicos de pruebas de biopsias, ex\u00e1menes histopatol\u00f3gicos u otros no permiten identificar o aportar referencias denegatorias exclusivas o excluyentes, ausencias de fibras de<\/p>\n

amianto, adem\u00e1s ya viene recogido en el hecho probado und\u00e9cimo y es valorado por la propia juzgadora de instancia.<\/p>\n

Debe, por tanto, denegarse la revisi\u00f3n f\u00e1ctica propuesta por la empresarial recurrente en tanto en cuanto sus instrumentos probatorios requer\u00edan deducciones, conjeturas e interpretaciones a\u00f1adidas, que est\u00e1 en amplia contradicci\u00f3n con la problem\u00e1tica de la valoraci\u00f3n realizada por la juzgadora de instancia que no se demuestra sea err\u00f3nea, absurda o con afirmaciones il\u00f3gicas.<\/p>\n

CUARTO.<\/strong> – En lo que se refiere a las revisiones jur\u00eddicas, al amparo del art\u00edculo 193 c) de la LRJS, motivando la interposici\u00f3n del recurso extraordinario en el examen de la infracci\u00f3n de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el t\u00e9rmino norma recoge un \u00e1mbito amplio jur\u00eddico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero adem\u00e1s la remisi\u00f3n a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resoluci\u00f3n deban ser tambi\u00e9n esgrimidas y alegadas como infracci\u00f3n que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracci\u00f3n jur\u00eddica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resoluci\u00f3n, por lo que en modo alguno la argumentaci\u00f3n de la suplicaci\u00f3n se produce frente a las Fundamentaciones Jur\u00eddicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegaci\u00f3n gen\u00e9rica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisi\u00f3n de la conculcaci\u00f3n referida, que impedir\u00eda en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneraci\u00f3n de derecho fundamental, y en todo caso seg\u00fan el estudio y resoluci\u00f3n del tema planteado.<\/p>\n

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente comienza su denuncia de infracci\u00f3n jur\u00eddica con lo que entiende ser una infracci\u00f3n de los art. 97.2 de la LRJS en relaci\u00f3n al 376 de la LEC y el 24 de la CE, denunciando una especie de valoraci\u00f3n irracional y arbitraria de la prueba testifical realizada por la juzgadora de instancia, y como ya hemos adelantado en la revisi\u00f3n f\u00e1ctica impropia en virtud de dicho interrogatorio de testigos, lo cierto es que como creemos que reconoce y conoce la propia recurrente la facultad de apreciaci\u00f3n singular de la instancia en la prueba testifical, impide cubrir una arbitrariedad que vaya m\u00e1s all\u00e1 de cualesquiera errores puntuales, puesto que los controles de suplicaci\u00f3n en la revisi\u00f3n f\u00e1ctica impiden atender el acto hist\u00f3rico alternativo, m\u00e1s all\u00e1 de las consideraciones de sana cr\u00edtica, instancia e inmediatez, y todo ello con las pautas de producci\u00f3n de una tutela judicial efectiva y ausencia de indefensi\u00f3n.<\/p>\n

Pero es que, la empresarial recurrente considera \u00fanica y exclusivamente que la apreciaci\u00f3n de la prueba testifical que ha realizado la juzgadora de instancia se rige por la valoraci\u00f3n de las reglas de sana critica y por arbitrariedad, irrazonabilidad, olvidando que no es la prueba testifical la \u00fanica de conjunci\u00f3n valorativa, ni siquiera suficiente, imprecisa o \u00fanica, sino que existen aportaci\u00f3n de medios de prueba exquisitos, que cita la juzgadora en el fundamento jur\u00eddico primero, y que se ampara no en una discrecionalidad arbitraria, sino en una sana cr\u00edtica valorativa que explica en sus resultancias de derecho, que impiden atender a cualquier denuncia gen\u00e9rica de apreciaci\u00f3n de control judicial, por mucho que no aceptemos la apreciaci\u00f3n probatoria que efect\u00faa la juzgadora de instancia de esas pruebas testificales y sus manifestaciones. No es cierto que la ausencia de valoraci\u00f3n de determinadas deposiciones, que quedan contrarrestadas por otras, conlleve un tipo de valoraci\u00f3n y no del falso testimonio, por cuanto la sana cr\u00edtica y la valoraci\u00f3n de la prueba en su conjunto otorga tambi\u00e9n funci\u00f3n y valoraci\u00f3n a los informes t\u00e9cnicos y al resto de documentales, y advierte no solo de una actividad empresarial sino de un ciclo productivo que coincide con el hist\u00f3rico de las pretensiones judiciales con probabilidades de diagn\u00f3sticos y exposiciones que resultan m\u00e1s l\u00f3gicas y atendibles en sana critica judicial y les crea otras pautas de exclusi\u00f3n o discrecionalidad subjetiva no atendible que compaginen una especie de exoneraci\u00f3n absoluta de cualesquiera responsabilidades adicionadas.<\/p>\n

Abordamos las siguientes contestaciones judiciales respecto a la cuesti\u00f3n de fondo en la infracci\u00f3n de la doctrina y jurisprudencia de indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios ( art. 1089, 1093, 1101 y 1902 del CC y siguientes, en relaci\u00f3n a los art. 44 y 45 de la Ley 35\/2015).<\/p>\n

QUINTO<\/strong> .- Como hemos adelantado y en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracci\u00f3n de los art. 1089, 1093, 1101 y 1902 del CC y la jurisprudencia relacionada, negando la existencia de la infracci\u00f3n y su gravedad, insistiendo finalmente en la infracci\u00f3n del art. 157 de la Ley 8\/2015 de la LGSS en relaci\u00f3n a los art. 44 y 45 de la Ley 35\/2015 y tablas concordantes, para debatir el c\u00e1lculo indemnizatorio, en una posibilidad correctora que tienda a aminorar la indemnizaci\u00f3n reconocida, valoraremos tanto las infracciones de los incumplimientos empresariales como la valoraci\u00f3n de los denominados da\u00f1os y perjuicios padecidos por las secuelas y el fallecimiento como por el perjuicio moral y otros.<\/p>\n

Seg\u00fan venimos diciendo con reiteraci\u00f3n (por ejemplo, sentencia de 9 de septiembre de 2008, rec. 1489\/2008, 2 de junio de 2009, rec. 796\/2009 y 9 de marzo de 2010 rec. 3307\/09, 9 de marzo de 2010 rec. 3307\/09, 25 de<\/p>\n

marzo de 2010 rec. 116\/10 y 21 de diciembre de 2010 rec. 2732\/10, 19 de abril 2011 rec. 816\/11, rec. 3173\/11 y rec. 2625\/12, 12 de noviembre de 2013 -Recurso 1817\/13- y en posteriores recursos 2251\/13, 2029\/13, 1653\/14, 1769\/14 y 1878\/14, 255, 1589\/16; 729, 2462 y 2261\/17, 475\/18 y 1196\/18 entre otros), el empresario de un trabajador est\u00e1 sujeto al deber de indemnizar los da\u00f1os y perjuicios causados por raz\u00f3n de un accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos mientras presta los servicios propios del contrato de trabajo que les vincula cuando exista una participaci\u00f3n decisiva suya en la producci\u00f3n del accidente o enfermedad que, adem\u00e1s, resulte constitutiva de infracci\u00f3n culposa o dolosa de su deber de seguridad, sin que puedan aplicarse, a estos efectos, los criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo (STS 30-Sp-97, Ar 6853), lo que tiene su fundamento en que el sistema de seguridad social ya dispensa una protecci\u00f3n objetivada.<\/p>\n

Como bien define la sentencia del TS de 23 de junio del 2014 -Rec. 1257\/13- (pleno con votos particulares) en una resoluci\u00f3n explicativa completa, y protocolaria que es mantenida en la sentencia del TS de 13-10-14, Recurso 2843\/13, la exigencia de culpa en la responsabilidad contractual no lo es en su sentido cl\u00e1sico, porque la deuda de seguridad que le corresponde al empresario se determina con la actualizaci\u00f3n del riesgo que supone el accidente de trabajo y la enfermedad profesional, debiendo acreditar el empleador para poder enervar su posible responsabilidad el haber agotado toda diligencia exigible, e incluso a veces, m\u00e1s all\u00e1 de las exigencias reglamentarias, recordando la competencia del orden jurisdiccional social no solo en la rigurosa \u00f3rbita del contrato de trabajo, sino como desarrollo normal del contenido negocial, hasta cuando se yuxtapone a la responsabilidad extra-contractual, puesto que el contrato de trabajo absorbe toda la exigencia de responsabilidad jur\u00eddica.<\/p>\n

Deuda de seguridad que tiene su origen en el contrato de trabajo, seg\u00fan resulta de su regulaci\u00f3n a lo largo de esa dilatada \u00e9poca: inicialmente, el art. 75.6 del texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944, que obligaba al empresario a tratar al trabajador con arreglo a su dignidad, y, sobre todo, el art. 1\u00ba del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RSHT), aprobado por OM de 31 de enero de 1940, que impon\u00eda reglas destinadas a proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesi\u00f3n, que ponen en peligro su salud y su vida (art. 1), de obligado cumplimiento para los “patronos” que desarrollasen las industrias o trabajos sujetos a la legislaci\u00f3n preventiva (art. 2), posteriormente sustituido por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971, que en sus arts. 1 y 7 vienen a establecer esa misma obligaci\u00f3n empresarial de cumplir la normativa preventiva que contiene la protecci\u00f3n obligatoria m\u00ednima de los trabajadores por cuenta ajena; y tras el Estatuto de los Trabajadores (ET), aprobado por Ley 8\/1980, de 10 de marzo, en sus arts. 4.2.d) y 19.1, que reconocen a los trabajadores, en el \u00e1mbito de la relaci\u00f3n laboral, un derecho a su integridad f\u00edsica y a una adecuada pol\u00edtica de seguridad e higiene, con protecci\u00f3n eficaz, que luego reitera la Ley de Prevenci\u00f3n de Riesgos Laborales (LPRL) 31\/1995, de 8 de noviembre de 1995, que vino a sustituir, en lo fundamental, a la OGSHT y que impone al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, as\u00ed como la obligaci\u00f3n de cumplir con las normas de prevenci\u00f3n de riesgos laborales (art. 14).<\/p>\n

Deber de seguridad a cargo del empresario que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 CC (que no del art. 1902 CC, regulador de la responsabilidad extracontractual) y, a lo largo de toda esa \u00e9poca, ha contemplado siempre la normativa de car\u00e1cter preventivo (actualmente, art. 42-1 LPRL; anteriormente, art. 2 RSHT y art. 155 OGSHT).<\/p>\n

Ese deber de indemnizar se contrae, por tanto, a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligaci\u00f3n de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteraci\u00f3n de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque deriven del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresi\u00f3n de ese deber preventivo, incluso si esa vulneraci\u00f3n se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producci\u00f3n del accidente o de sus concretos efectos. Por tanto, la cuesti\u00f3n decisiva, en estos casos, no estriba en determinar si el accidente o la enfermedad se hubieran evitado de no mediar otras causas, sino en si no habr\u00edan ocurrido, o sus consecuencias lesivas para el trabajador se habr\u00edan reducido, de no haber incumplido la empresa alg\u00fan deber preventivo, pues de merecer respuesta afirmativa, la conclusi\u00f3n es que el incumplimiento de esa obligaci\u00f3n ha sido elemento causal del accidente o enfermedad laboral y, por ello, el empresario infractor queda sujeto al deber de reparar los da\u00f1os y perjuicios ocasionados por su conducta trasgresora.<\/p>\n

Seg\u00fan lo mencionado, hemos de analizar en cada supuesto concreto si ha habido un incumplimiento empresarial preventivo u otro, pues s\u00f3lo en el supuesto de respuesta positiva al incumplimiento empresarial deber\u00edamos analizar el alcance de la posible indemnizaci\u00f3n o de su determinaci\u00f3n y responsabilidad.<\/p>\n

Y es que una vez reproducida por la instancia la evoluci\u00f3n legislativa de la protecci\u00f3n frente al amianto que recogen nuestras sentencias (cita la de 20\/01\/15 de esta Sala) en profusi\u00f3n de normas e ideas dentro de los posibles incumplimientos y exigencias de garant\u00eda empresarial para con las normas de prevenci\u00f3n, como<\/p>\n

quiera que la juzgadora de instancia ha declarado probado, no en el relato f\u00e1ctico sino en su fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica, una serie de incumplimientos empresariales manifiestos que no han tenido actividad probatoria en contrario (ausencia de mascarillas, ausencia de protecci\u00f3n personal espec\u00edfica, no obligaci\u00f3n de utilizaci\u00f3n de mascarillas, no sometimiento a reconocimientos m\u00e9dicos, ausencia de extracci\u00f3n de aire en las instalaciones, falta de informaci\u00f3n de riesgos inherentes a fumar en lugares donde exist\u00edan part\u00edculas de amianto, no control de las mediciones de polvo ), la realidad es que esta Sala no puede alterar el posicionamiento, incumplimiento empresarial, aplicando una especie de exigencia de responsabilidad culpabil\u00edstica, ajena, interesada, a la que denomina responsabilidad objetiva de teor\u00eda de riesgo, puesto que no estamos ante conjeturas de la relaci\u00f3n de causalidad ante el incumplimiento y la enfermedad profesional, sino que se ha descubierto la infracci\u00f3n de las obligaciones contractuales, que tienen un car\u00e1cter muy grave en el \u00e1mbito de la prevenci\u00f3n de riesgos laborales, y combinan con la exposici\u00f3n ambiental directa o indirecta de los agentes carcin\u00f3genos estudiados, cercanos al \u00e1mbito del amianto u otros, con un c\u00e1ncer de pulm\u00f3n indiscutido, cuyos factores de potenciaci\u00f3n tab\u00e1quico no deben impedir la consideraci\u00f3n de las actividades pautadas, con comportamiento del empleador de incumplimiento por utilizaci\u00f3n, ya sea directa o indirecta, de su exposici\u00f3n, utilizaci\u00f3n como aislante o, en su caso, cualquiera otras funciones. Por mucho que la biopsia \u00faltima en el lacerante estudio del carcinoma de pulm\u00f3n no secuencie una verdadera pauta de fibras t\u00f3xicas, por cuanto las investigaciones del efecto combinado de la exposici\u00f3n a los t\u00f3xicos sumado a cualesquiera otros riesgos individuales, nos cercioran de una realidad pr\u00e1ctica, hist\u00f3rica e incluso ya judicial de declaraci\u00f3n de responsabilidad de enfermedad profesional, por mucho que las biopsias practicadas no hallen cuerpos ferruginosos u otros en un factor de causalidad categ\u00f3rica que ya se ha descubierto en el devenir del adenocarcinoma de pulm\u00f3n desarrollado por ambientes de exposici\u00f3n directo o indirecto, ocupacional o protagonizado por el propio amianto, m\u00e1xime cuando no ha habido suficientes medidas para minimizar o anular dicha exposici\u00f3n y el protagonismo del tabaquismo como agente causal tan solo modula o modera cualesquiera \u00e1mbitos indemnizatorios no desconoci\u00e9ndolos o anul\u00e1ndolos.<\/p>\n

Como creemos sobradamente probada la imputaci\u00f3n de la responsabilidad de la empresarial por los incumplimientos de las medidas de seguridad y prevenci\u00f3n en el riesgo de exposici\u00f3n, ya valorado para con las sustancias y agente cancer\u00edgeno cercanos al amianto, \u00fanica y exclusivamente debemos de atender al estudio del c\u00e1lculo indemnizatorio .<\/p>\n

SEXTO.-<\/strong> Respecto del meollo de la cuesti\u00f3n, encaminados a abordar el quantum indemnizatorio, debemos recordar nuestra doctrina judicial, como ya hemos tambi\u00e9n hecho en otras muchas ocasiones ( sentencia del TSJ del Pais Vasco 11 de mayo de 2004 Recurso 2473\/04, 22 de febrero de 2005 Recurso 2500\/04, 12 de abril de 2005 Recurso 2853\/04, 5 de julio de 2005 Recurso 952\/05, sentencia de 1 de julio de 2009 recurso 1216\/09, sentencia de 23 de noviembre de 2010 Recurso 2417\/10 y sentencia de 6 de septiembre de 2011 Recurso 1752\/11 y Sentencia del 10\/01\/2011 Recurso 3060\/11 y de 17\/01\/2012 Recurso 3173\/11 y Recursos 2625\/2012, 1817\/13, 2251\/13, 2029\/13, 1653\/14, 1769\/14, 255, 1589\/16; 729, 2462 y 2261\/17, 475\/18, 1196\/18 y 1470\/19). Siendo ahora que debemos traer a colaci\u00f3n la \u00faltima jurisprudencia social que se refleja en las importantes sentencias del T. Supremo de 17 de julio de 2007, 2 de octubre de 2007, 3 de octubre de 2007, 21 de enero de 2008, 30 de enero de 2008, 22 de septiembre de 2008, y \u00faltimamente sentencia de 30 de junio de 2010 (Recurso 4123\/08) y 18 de octubre de 2010 (Recurso 101\/10) y de 18\/05\/2011 (Recurso 2621\/10) reformuladas por sentencias del TS de 23-6-14 (Recurso 1257\/13) y de 13-10-14 (Recurso 2843\/13), y m\u00e1s recientemente de 25-2-18 ( Recurso 4236\/17), de 7-3-18, de 21-11-18 ( Recurso 3626\/16), de 11-12-18 ( Recurso 1653\/16), de 4-5-18 ( Recurso 317\/16), de 21-12-18, de 10-1-19 (Recurso 3146\/16) y de 7-2-19 (Recurso 1680\/16), que estudian las problem\u00e1ticas generales y en concreto la que veremos despu\u00e9s respecto de puntos concretos discutibles.<\/p>\n

A) La reparaci\u00f3n del da\u00f1o o perjuicio a cargo del empresario incumplidor de su deber de prevenci\u00f3n debe ser completa, pero no ha de superar su importe, pues entonces estar\u00edamos ante un enriquecimiento sin causa. En este orden de cosas, resulta decisivo advertir que nuestro sistema de seguridad social, al proteger con prestaciones econ\u00f3micas la p\u00e9rdida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por raz\u00f3n de un accidente laboral, o la necesidad de ayuda para realizar los actos esenciales de la vida, est\u00e1 limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se deriva de no poder trabajar o esa necesidad de un tercero para los actos m\u00e1s vitales. Bien es verdad que, dejando al margen este \u00faltimo supuesto, ese mismo sistema \u00fanicamente otorga protecci\u00f3n contra la p\u00e9rdida de retribuciones que conlleva esa merma de capacidad laboral y que no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganar\u00eda trabajando, por lo que en buena parte de los casos habr\u00e1 una merma de ingresos (lucro cesante) y, adem\u00e1s, un da\u00f1o no compensado por la seguridad social (el dolor e incertidumbre de la situaci\u00f3n cuando uno est\u00e1 en proceso de curaci\u00f3n, la separaci\u00f3n de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, la influencia de las secuelas en otros \u00f3rdenes de la vida del trabajador, etc.). De ah\u00ed que, como ya dijimos en ocasiones anteriores ( sentencias de 15 de abril<\/p>\n

de 1997, AS 1444, 21 de diciembre de 1999, rec. 1402\/99, 25 de enero de 2000, rec. 1789\/99, 6 de junio de 2000, rec. 143\/00, 30 de abril de 2001, rec. 16\/01, 3 de julio de 2001, rec. 759\/01, 9 de octubre de 2001, AS 4548, 4 de diciembre de 2001, AS 1124\/02, y 12 de noviembre de 2002, rec. 1677\/02, entre otras) y refrenda la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de diciembre de 1998, Ar. 10501, y 17 de febrero de 1999, Ar. 2598), a la hora de fijar la indemnizaci\u00f3n reparadora, en estos casos, ha de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestaciones de seguridad social, salvo el recargo por falta de medidas de seguridad ( sentencias de 2 de octubre de 2000, Ar. 9673, 14 de febrero de 2001, Ar. 2521, 9 de octubre de 2001, Ar. 9595, 21 de febrero de 2002, Ar. 4539, y 22 de octubre de 2002, Ar. 504\/03), pero tampoco cabe estimar que solamente con las prestaciones de seguridad social se logra una reparaci\u00f3n completa de los da\u00f1os y perjuicios recibidos, con la matizaci\u00f3n o factor de correcci\u00f3n por incapacidad permanente total que hace la sentencia del T. Supremo de 18 de octubre de 2010 Recurso 101\/2010.<\/p>\n

B) No ha querido nuestro legislador tasar esa reparaci\u00f3n con arreglo a m\u00f3dulos predeterminados, quiz\u00e1s en el convencimiento de que es preferible un sistema de compensaci\u00f3n que individualice al m\u00e1ximo los efectos perniciosos ocasionados.<\/p>\n

Esa ausencia de criterio legal de tasaci\u00f3n en la reparaci\u00f3n conlleva que la determinaci\u00f3n de los da\u00f1os y perjuicios se convierta en un elemento puramente f\u00e1ctico, de apreciaci\u00f3n por el Juzgado, s\u00f3lo revisable cuando se asiente en bases manifiestamente err\u00f3neas.<\/p>\n

No obstante lo anterior, nada impide a un \u00f3rgano judicial que, en esa fijaci\u00f3n, se oriente por criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar da\u00f1os y perjuicios ocasionados en accidentes de circulaci\u00f3n, para lo que se sigue un criterio de tasaci\u00f3n, pero siempre teniendo en cuenta lo que se percibe como prestaci\u00f3n de seguridad social (salvo el recargo).<\/p>\n

Esta Sala suele atenerse a \u00e9l cuando el Juzgado no ha fijado su alcance; adem\u00e1s, si \u00e9ste los ha cuantificado tratando de seguir sus criterios, tambi\u00e9n admite la revisi\u00f3n por una mala aplicaci\u00f3n del mismo. En su aplicaci\u00f3n hemos sentado algunos criterios que conviene recordar: a) se toman los valores correspondientes al momento en que se fija la indemnizaci\u00f3n ( sentencias de 9 de octubre de 2001 y 30 de diciembre de 2002, recs. 1459\/01 y 2099\/02); b) la situaci\u00f3n de baja laboral deciamos antes que se indemnizaba con el importe asignado a los d\u00edas de baja no impeditiva, ya que la parte estrictamente reparadora de la p\u00e9rdida de salario quedaba compensada con la prestaci\u00f3n de seguridad social ( sentencias de 30 de abril de 2001 y 12 de noviembre de 2002, recs. 16\/01 y 1677\/02), que en el caso de los que fueron con ingreso hospitalario se incrementan con la diferencia prevista en el Anexo entre la baja hospitalaria y la baja laboral no hospitalaria ( sentencia de 28 de enero de 2003, rec. 2632\/02), interpretaci\u00f3n que deber\u00e1 de ser retomada con la sentencia del T. Supremo de 30 de junio de 2010 recurso 4123\/08 y la de 20 de noviembre de 2011- rec 1136\/11- para concluir que se han de abonar los d\u00edas de baja con ingreso hospitalario con lo previso para tales en el baremo, y los dem\u00e1s como impeditivos, seg\u00fan el mismo baremo; c) no es obligado fijar cantidad alguna por el factor de correcci\u00f3n correspondiente a perjuicios econ\u00f3micos cuando la tabla correspondiente no establece un porcentaje m\u00ednimo de incremento ( sentencias de 12 de septiembre de 2000 y 28 de enero de 2003, recs. 915\/00 y 2632\/02); d) la forma de compensar la prestaci\u00f3n b\u00e1sica de seguridad social por el reconocimiento de un grado de invalidez permanente a consecuencia de las secuelas sufridas era no dando cantidad alguna como factor de correcci\u00f3n por tal concepto ( sentencias de 12 de septiembre de 2000, 30 de abril, 3 de julio y 9 de octubre de 2001, 12 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 28 de enero de 2003 y 22 de febrero de 2005, recs. 915\/00, 16\/01, 759\/01, 1459\/01, 1677\/02, 2462\/02, 2632\/02 y 2500\/04), sin embargo ultimamente la sentencia de 18 de octubre de 2010 Recurso 101\/2010 ha sentado el criterio de que no queda totalmente compensado por la prestaci\u00f3n del sistema b\u00e1sico de seguridad social debi\u00e9ndose valorar en un porcentaje la incidencia que tiene en otros \u00f3rdenes de la vida el trabajador accidentado esa concreta circunstancia, tambi\u00e9n sentencias del TS de 23-6-14 y 13-10-14 ya se\u00f1aladas; e) las mejoras de seguridad social derivadas del accidente antes se descontaban \u00edntegramente ( sentencias de 12 de septiembre de 2000, rec. 915\/00, 3 de julio de 2001, AS 3731, 4 de diciembre de 2001, AS 1124\/02, 22 de enero de 2002, AS 611, 29 de abril de 2003, AS 2279, y 30 de marzo de 2004, rec. 94\/04) pero tras las sentencias del TS de 23-6-14 y 13-10-14 no procede tal descuento, pues los conceptos indemnizatorios no son homog\u00e9neos, ya que la mejora no corresponde a una indemnizaci\u00f3n atribu\u00edda a factor de correcci\u00f3n (tabla IV) por lucro cesante, sino a da\u00f1os morales vitales como enseguida explicamos ( STS de 10-1-19 -Recurso 3146\/16- y de 7-2-19 -Recurso 1680\/16-) ; f) como antes dijimos, no se compensa lo que el trabajador perciba por recargo debido a falta de medidas de seguridad; g) la culpa del trabajador en el accidente se valora con arreglo a los propios criterios previstos en esa normativa espec\u00edfica, por lo que el derecho al resarcimiento a cargo del empresario incumplidor del deber preventivo se reduce en la parte correspondiente a la participaci\u00f3n del accidentado ( sentencia de 21 de octubre de 2003, rec. 908\/03).<\/p>\n

Tal es as\u00ed que en el supuesto de autos y al objeto de especificar el importe de la indemnizaci\u00f3n por da\u00f1os y perjuicio ha establecido la instancia, que cuestiona la recurrente pero aparentemente no discute los d\u00edas de<\/p>\n

hospitalizaci\u00f3n, ni su valoraci\u00f3n, que la instancia ha considerado en 2.175? que damos por acertados en los periodos rese\u00f1ados ( fundamento jur\u00eddico quinto). Siendo el debate de la recurrente empresarial el punto de valoraci\u00f3n de las secuelas por el c\u00e1ncer de pulm\u00f3n que la instancia ha recogido en 76 puntos, en una edad de 63 a\u00f1os (177.721,29?) que pretende pautar en una especie de datos espirom\u00e9tricos inespec\u00edficos y en una tabla de constataci\u00f3n de una enfermedad de disnea grado 3 para otorgar una puntuaci\u00f3n entre 31 y 60 puntos, valorando finalmente en 35, insistiendo en la tabla II.a.2 de la citada Ley 35\/2015, simplemente rechazando la valoraci\u00f3n de 76 puntos que ha realizado la instancia en comparaci\u00f3n a una especie de paraplejia lumbar que no desarrolla. Sin embargo, la empresarial recurrente desconoce que es criterio reiterado en nuestras resoluciones judiciales la valoraci\u00f3n de las secuelas cercanas a los 76 puntos en supuestos de trabajadores afectados por mesoteliomas o carcinomas en entornos laborales de exposici\u00f3n directa o indirecta al amianto (v\u00e9anse por ejemplo la citada por la impugnante de 16\/12\/2014), siendo que adem\u00e1s, la informaci\u00f3n pericial as\u00ed lo refleja y se ha dado por reproducida.<\/p>\n

Por ello tambi\u00e9n debe denegarse la referencia que realiza la recurrente a la tabla II.b en perjuicios personales particulares por partir de unos da\u00f1os complementarios por perjuicios psico-fisico, no aplic\u00e1ndolos por entender que la secuela no alcanza los 60 puntos, ya que insistimos en la valoraci\u00f3n al menos de los 76 recogidos en la instancia y de ah\u00ed que los da\u00f1os morales que se cercioran en al menos 50.000?, tambi\u00e9n deben ser suficientes para pautar una secuela superior y \u00fanica a los 60 puntos y justificar la referencia al sufrimiento del trabajador en el desarrollo de la enfermedad seg\u00fan las informaciones m\u00e9dicas constatadas (adenocarcinoma pulmonar diagnosticado con realizaci\u00f3n de pruebas diagn\u00f3sticas, intervenciones m\u00faltiples, deterioro funcional, oxigeno, falta de movilidad, agudizaciones, tratamientos paliativos en radioterapia u otros, adem\u00e1s del fatal pron\u00f3stico).<\/p>\n

Del mismo modo el perjuicio moral por p\u00e9rdida de calidad de vida (incapacidad permanente absoluta) que se solicita en la cuant\u00eda de 100.000?, viene relacionada con las anteriores manifestaciones, por cuanto la referencia que hace la recurrente a una cantidad de 45.000?, justificando la edad del trabajador cercana a la jubilaci\u00f3n, para paliar un monto<\/em> indemnizatorio y disminuir el quantum<\/em> , no viene a demostrar cualesquiera otras dudas de cuantificaci\u00f3n y gravedad del perjuicio en la calidad de vida que hay que a\u00f1adir a las incertidumbres de la dolencia de su enfermedad profesional y las imposibilidades de evitar el sufrimiento complementario, en una edad relativamente cercana a la jubilaci\u00f3n propuesta.<\/p>\n

Finalmente, tampoco podemos atender a la aplicaci\u00f3n o infracci\u00f3n de los art. 44, 45 de la Ley 35\/2015, pues al margen de no haberse discutido en el contraste de las informaciones periciales de las valoraciones del da\u00f1o, las propuestas de reducci\u00f3n de indemnizaci\u00f3n que realiza la recurrente, el fallecimiento del trabajador antes de recibir la indemnizaci\u00f3n de los da\u00f1os y perjuicios, con menci\u00f3n de la tabla II.c en perjuicio patrimonial y tabla de lucro cesante por incapacidad permanente absoluta, en par\u00e1metros de esperanza de vida o resultados de secuelas e incapacidad, tampoco podemos admitirlo, por cuanto se referencian como apuesta de cuesti\u00f3n novedosa y desconocen la cantidad reclamada por perjuicio moral por p\u00e9rdida de calidad de vida en la horquilla que impera de los 90 a las 150.000? en las situaciones muy graves o en las graves de 40.000 a 100.000?, recogiendo la gravedad y afecci\u00f3n en la calidad de vida, no solo propia del fallecido sino tambi\u00e9n de sus allegados, adem\u00e1s de la imposibilidad de una vida ordinaria y el sufrimiento ya relatado complementario a una edad e jubilaci\u00f3n cercana en los l\u00edmites establecidos en la partida indemnizatoria que no resulta desproporcionada en la cuant\u00eda de 100.000?, por mucho que la recurrente pretenda llegar al subtotal en una cuant\u00eda cercana a los 93.001,98?, acerc\u00e1ndonos a propuestas de esperanza de vida o resultados de secuelas e incapacidad que atienden a un fallecimiento y unos perjuicios que consideramos no aplicables.<\/p>\n

En resumidas cuentas, la propuesta que efect\u00faa la empresarial recurrente en una cantidad total a indemnizar que tenga en cuenta unas secuelas y una incapacidad tan solo de 5.795,84? y por el fallecimiento 93.549,23? en un total que propone de 99.345,07?, resulta a todas luces insuficiente, como puede valorarse en la pretensi\u00f3n indemnizatoria de consecuencias verdaderas con da\u00f1os concretos que deben ser resarcidos no solamente en los aspectos de secuelas de la enfermedad, sino tambi\u00e9n en el perjuicio moral \u00faltimo que incluso la recurrente hab\u00eda propuesto en mayor cuant\u00eda para la demandante (seg\u00fan la instancia lo valoraba en 93.539,23?, cuando se conceden 90.450,56?).<\/p>\n

Pi\u00e9nsese que finalmente no hemos realizado ning\u00fan tipo de factor de correcci\u00f3n de secuelas y mejoras, ni llevamos a cabo actualizaci\u00f3n de importes indemnizatorios, ni coeficientes multiplicadores que pueden estar al uso en determinadas pretensiones. Ve\u00e1nse ejemplos en las sentencias de 21\/01\/20 R-2230\/2019, en el R-2345\/2018 y en el 1196\/2018, entre otros.<\/p>\n

Por todo lo manifestado, creemos que procede la \u00edntegra desestimaci\u00f3n del recurso de suplicaci\u00f3n de la empresarial recurrente.<\/p>\n

SEPTIMO<\/strong> .- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su recurso de suplicaci\u00f3n, en atenci\u00f3n al art. 235.1 de la LRJS, habr\u00e1 condena en costas, p\u00e9rdida de dep\u00f3sitos y aplicaci\u00f3n de consignaciones.<\/p>\n

<\/a>FALLAMOS<\/strong><\/p>\n

QUE DESESTIMAMOS<\/strong> el Recurso de Suplicaci\u00f3n interpuesto por GARAY RECUBRIMIENTOS S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.\u00ba 1 de los de Bilbao de fecha 24 de noviembre de 2020, dictada en proceso 703\/19 sobre AEL, y entablado por Valentina frente a GARAY RECUBRIMIENTOS S.L.. Se confirma la resoluci\u00f3n de instancia.<\/p>\n

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deber\u00e1 hacer frente a los honorarios de la letrada actuante en cuant\u00eda de 800?, con perdida dep\u00f3sito y aplicaci\u00f3n de consignaciones.<\/p>\n

Notif\u00edquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, inform\u00e1ndoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casaci\u00f3n para la unificaci\u00f3n de la doctrina en los t\u00e9rminos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.<\/p>\n

Una vez firme lo acordado, devu\u00e9lvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.<\/p>\n

As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

E\/<\/p>\n

La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n

Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.<\/p>\n

PUBLICACI\u00d3N.-<\/strong> Le\u00edda y publicada fue la anterior sentencia en el mismo d\u00eda de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.<\/p>\n

ADVERTENCIAS LEGALES.-<\/strong><\/p>\n

Contra esta sentencia cabe recurso de casaci\u00f3n para la unificaci\u00f3n de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deber\u00e1 prepararse por escrito firmado por Letrado<\/strong> dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 d\u00edas h\u00e1biles<\/strong> siguientes al de su notificaci\u00f3n.<\/p>\n

Adem\u00e1s, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deber\u00e1 acompa\u00f1ar<\/strong> , al preparar<\/em> el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensi\u00f3n de Seguridad Social, el ingreso de \u00e9ste habr\u00e1 de hacerlo en la Tesorer\u00eda General de la Seguridad Social, una vez se determine por \u00e9sta su importe, lo que se le comunicar\u00e1 por esta Sala.<\/p>\n

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deber\u00e1 acreditar mediante resguardo entregado en la secretar\u00eda de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar<\/em> el recurso, la consignaci\u00f3n de un dep\u00f3sito<\/strong> de 600 euros<\/strong> .<\/p>\n

Los ingresos<\/strong> a que se refieren los p\u00e1rrafos anteriores se deber\u00e1n efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telem\u00e1ticos de la forma siguiente:<\/p>\n

A) Si se efect\u00faan en una oficina del Banco Santander, se har\u00e1 en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones de dicho grupo n\u00famero 4699-0000-66-0188-21.<\/p>\n

B) Si se efect\u00faan a trav\u00e9s de transferencia o por procedimientos telem\u00e1ticos, se har\u00e1 en la cuenta n\u00famero ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco, y en el campo reservado al concepto el n\u00famero de cuenta 4699-0000-66-0188-21.<\/p>\n

Est\u00e1n exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades P\u00fablicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en raz\u00f3n a su condici\u00f3n de trabajador o beneficiario del<\/p>\n

r\u00e9gimen p\u00fablico de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestaci\u00f3n de Seguridad Social de pago peri\u00f3dico, al anunciar el recurso deber\u00e1 acompa\u00f1ar certificaci\u00f3n acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguir\u00e1 puntualmente mientras dure su tramitaci\u00f3n.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

La demandante est\u00e1 legitimada por su poder testatorio como comisaria facultada para disponer de los bienes hereditarios (art. 43.4 y 5 de la LDCV) para la reclamaci\u00f3n en cumplimiento de la obligaci\u00f3n contractual de protecci\u00f3n frente a los riesgos laborales e indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios sufridos por el causante, en beneficio propio y de la comunidad hereditaria en su generalidad.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[1000,883,564],"materia":[1246],"organo":[1879],"tipo_resolucion":[1910],"ambito":[1915],"class_list":["post-10789","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-comisario","tag-legitimacion-activa","tag-poder-testatorio","materia-seccion-cuarta-de-la-sucesion-por-comisario","organo-sala-de-lo-social","tipo_resolucion-sentencia","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10789","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10789"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10789"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10789"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10789"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10789"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10789"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10789"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}