{"id":10785,"date":"2025-10-06T12:57:10","date_gmt":"2025-10-06T10:57:10","guid":{"rendered":"https:\/\/demo.forulege.com\/jurisprudencia\/aap-de-bizkaia-sec-5a-23-11-2020\/"},"modified":"2026-10-19T16:19:55","modified_gmt":"2026-10-19T14:19:55","slug":"aap-de-bizkaia-sec-5a-23-11-2020","status":"publish","type":"jurisprudencia","link":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/jurisprudencia\/aap-de-bizkaia-sec-5a-23-11-2020\/","title":{"rendered":"AAP de Bizkaia de 23 de noviembre de 2020"},"content":{"rendered":"

Roj: AAP BI 441\/2020<\/strong> – ECLI:ES:APBI:2020:441A<\/strong><\/p>\n

Id Cendoj: 48020370052020200032<\/strong><\/p>\n

\u00d3rgano: Audiencia Provincial<\/strong><\/p>\n

Sede: Bilbao<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n: 5<\/strong><\/p>\n

Fecha: 23\/11\/2020<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Recurso: 542\/2019<\/strong><\/p>\n

N\u00ba de Resoluci\u00f3n: 91\/2020<\/strong><\/p>\n

Procedimiento: Recurso de apelaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA<\/strong><\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: Auto<\/strong><\/p>\n

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCI\u00d3N QUINTA<\/strong><\/p>\n

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA<\/strong><\/p>\n

BARROETA ALDAMAR, 10-3\u00aa planta – C.P.\/PK: 48001<\/p>\n

TEL.<\/strong> : 94-4016666 Fax \/ Faxa<\/strong> : 94-4016992<\/p>\n

Correo electr\u00f3nico\/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus<\/a> \/<\/p>\n

probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus<\/a><\/p>\n

NIG P.V. \/ IZO EAE: 48.04.2-15\/027201<\/p>\n

NIG CGPJ \/ IZO BJKN :48020.42.1-2015\/0027201<\/p>\n

Recurso de apelaci\u00f3n 542\/2019 – J \/\/ 542\/2019 – J Apelazioko errekurtsoa<\/strong><\/p>\n

O.Judicial origen \/ Jatorriko Epaitegia<\/em> :<\/strong> Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 8 de Bilbao \/ Bilboko Lehen Auzialdiko<\/p>\n

8 zenbakiko Epaitegia<\/p>\n

Autos de Pieza oposici\u00f3n a la ejecuci\u00f3n hipotecaria 3\/2016 \/\/ 3\/2016 Hipoteka-betearazpenari aurka egiteko pieza(e)ko autoak<\/p>\n

Recurrente \/ Errekurtsogilea:<\/strong> BANKINTER S.A.<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea:<\/strong> RAFAEL EGUIDAZU BUERBA<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua:<\/strong> JON MU\u00d1OZ I\u00d1URRATEGUI<\/p>\n

Recurrido\/a \/ Errekurritua<\/strong> : Pedro , Porfirio y Melisa<\/p>\n

Procurador\/a \/ Prokuradorea:<\/strong> MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA, MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA<\/p>\n

Abogado\/a \/ Abokatua:<\/strong> JOSE JAVIER RUIZ SADORNIL, JOSE JAVIER RUIZ SADORNIL y JOSE JAVIER RUIZ SADORNIL<\/p>\n

AUTO N.\u00ba 91\/2020<\/em><\/strong><\/p>\n

ILMAS. SRAS.:<\/p>\n

PRESIDENTA D\u00d1A. MAR\u00cdA ELISABETH HUERTA S\u00c1NCHEZ<\/strong><\/p>\n

MAGISTRADA D\u00d1A. LEONOR CUENCA GARC\u00cdA<\/strong><\/p>\n

MAGISTRADA D\u00d1A. MAGDALENA GARC\u00cdA LARRAGAN.<\/strong><\/p>\n

En BILBAO, a veintitr\u00e9s de noviembre de dos mil veinte.<\/p>\n

<\/a>ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.- Ante la Secci\u00f3n 5\u00aa de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelaci\u00f3n n\u00ba 542\/19 en virtud del recurso interpuesto por BANKINTER, S.A.<\/strong> , representada por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba y dirigida por el Letrado Sr. Mu\u00f1oz I\u00f1urrategui, contra el auto de fecha 30 de julio de 2019 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 8 de Bilbao en la pieza de oposici\u00f3n n\u00ba 3\/16 dimanante de la ejecuci\u00f3n de t\u00edtulo no judicial, ejecuci\u00f3n hipotecaria n\u00ba 1016\/15, cuya parte dispositiva literalmente dice:<\/p>\n

” ACUERDO. Estimar, a los solos efectos de esta ejecuci\u00f3n, la oposici\u00f3n a la misma formulada por la Procuradora Sra. Olabarria Cuenca en nombre y representaci\u00f3n de los ejecutados, D. Porfirio , D. Pedro y D\u00f1a. Melisa , declarando la nulidad radical del despacho de ejecuci\u00f3n, dejando sin efecto la misma, con expresa imposici\u00f3n de costas a la ejecutante, Bankinter S.A.<\/p>\n

Ll\u00e9vese testimonio de esta resoluci\u00f3n a los autos EJH 1016\/15. “.<\/p>\n

Es parte apelada Melisa , Porfirio Y Pedro<\/strong> , representados por la Procuradora Sra. Olabarria Cuenca y dirigidos por el Letrado Sr. Ruiz Sadornil.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Tras la tramitaci\u00f3n del recurso en la instancia, se remitieron los autos a esta Audiencia, en la que seguido aqu\u00e9l por sus tr\u00e1mites, se se\u00f1al\u00f3 el d\u00eda 18 de noviembre de 2020 para su votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong> Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Do\u00f1a Leonor Cuenca Garc\u00eda.<\/p>\n

<\/a>FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong> La parte apelante, ejecutante en la instancia, pretende la revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se ordene la continuaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n hipotecaria en su d\u00eda despachada hasta la completa satisfacci\u00f3n de la totalidad de las cantidades debidas.<\/p>\n

Y ello por entender que:<\/p>\n

.- la causa de oposici\u00f3n alegada y admitida de falta de notificaci\u00f3n del vencimiento del pr\u00e9stamo y del saldo pendiente con anterioridad a la presentaci\u00f3n de la demanda, no es una de las previstas en la LEC ni puede determinar, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de interposici\u00f3n del recurso, la nulidad radical del despacho de ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

.- y en cualquier caso no ha habido ausencia de notificaci\u00f3n, acompa\u00f1\u00e1ndose con la demanda la documentaci\u00f3n que as\u00ed lo acredita aunque fuera a un domicilio distinto del indicado en la escritura p\u00fablica, a lo que se une que si valoramos la conducta observada por los ejecutados resulta que no se oponen como tal a certeza del t\u00edtulo ni a la liquidaci\u00f3n de la deuda, de modo que por razones de justicia material y econom\u00eda procesal no debe considerar tal oposici\u00f3n.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong> Delimitado en el fundamento de Derecho precedente el objeto de la presente resoluci\u00f3n, la respuesta a la pretensi\u00f3n revocatoria de la parte apelante y, en caso de ser estimada, la consideraci\u00f3n por la Sala de los dem\u00e1s motivos de oposici\u00f3n a la ejecuci\u00f3n aducidos por los ejecutados referidos a la existencia de cl\u00e1usulas abusivas, exige la previa fijaci\u00f3n de una serie premisas f\u00e1cticas sobre las que sentar nuestra resoluci\u00f3n, las cuales se deducen de lo actuado:<\/p>\n

.- con fecha 8 de octubre de 2007 se firm\u00f3 en escritura p\u00fablica un contrato de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria, entre Bankinter, S.A. quien ostentaba la condici\u00f3n de prestamista y como prestatarios y deudores solidarios el Sr. Porfirio , casado en r\u00e9gimen de gananciales con la Sra. Melisa , y el Sr. Pedro , integrantes de ” DIRECCION000 , Comunidad de Bienes “.<\/p>\n

De igual modo, los prestatarios y la Sra. Melisa que no ostenta la condici\u00f3n de deudora y s\u00ed la de fiadora hipotecaron determinados bienes inmuebles, locales, de su propiedad, en garant\u00eda de la devoluci\u00f3n del pr\u00e9stamo de 360.000 euros cuyo vencimiento lo era el d\u00eda 8 de octubre de 2027.<\/p>\n

La finalidad del capital prestado, de conformidad con lo pactado en el exponendo tercero del contrato es la siguiente: ” y ha acordado conceder el pr\u00e9stamo solicitado, que la parte prestataria deber\u00e1 destinar a la financiaci\u00f3n de la adquisici\u00f3n, construcci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n de viviendas, de conformidad con las normas que<\/em><\/p>\n

…”.<\/em><\/p>\n

regulan el mercado hipotecario.<\/em><\/p>\n

En la escritura, tras indicarse en los datos personales de los prestatarios e hipotecantes, ahora ejecutados, como domicilio personal el de la CALLE000 n\u00ba NUM000 , NUM001 . de Basauri, se pact\u00f3 como domicilio a efectos requerimientos y notificaciones, el de la CALLE001 n\u00ba NUM002 NUM003 de Basauri.<\/p>\n

( doc. n\u00ba 1 y 1 bis demanda de ejecuci\u00f3n).<\/p>\n

.- el d\u00eda 13 de enero de 2013 entre las mismas partes se firm\u00f3 escritura p\u00fablica de novaci\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario antes referido, sin que tal afectara a los datos antes indicados a no ser que en los datos personales de los ahora ejecutados se hace constar el de la CALLE001 n\u00ba NUM002 .<\/p>\n

( doc. n\u00ba 7 escrito de oposici\u00f3n).<\/p>\n

.- el d\u00eda 24 de julio de 2015 se remiten a los ejecutados mediante burofax escritos en los que consta:<\/p>\n

” Ponemos en su conocimiento que el pr\u00e9stamo hipotecario n\u00ba NUM004 , suscrito por esta entidad por DIRECCION000 CB, D. Porfirio , D. Pedro , D\u00d1A. Melisa , mediante Escritura p\u00fablica otorgada ante Notario D. Emilio Fern\u00e1ndez-Vald\u00e9s Cruzat con n\u00famero de protocolo 2251 ha sido cerrado el 21-07-2015 arrojando un saldo deudor l\u00edquido, vencido y exigible de 292.208,87 euros a favor de esta Entidad.<\/p>\n

Esta comunicaci\u00f3n se realiza dando cumplimiento a lo previsto en el p\u00e1rrafo 3\u00ba del art. 573 de la LEC.”.<\/p>\n

Tales comunicaciones se remitieron a la CALLE000 n\u00ba NUM000 , NUM001 . de Basauri con el resultado de “No entregado, dejado aviso” y “No entrego por Sobrante (No retirado en oficina)”<\/p>\n

( doc. n\u00ba 3 a 5 demanda de ejecuci\u00f3n).<\/p>\n

.- Bankinter conoc\u00eda que por escritura p\u00fablica de 26 de diciembre de 2012 la Sra. Melisa en su propio nombre y en el de su esposo hab\u00eda vendido la vivienda sita en C\/ CALLE000 , NUM000 – NUM001 . de Basauri, que constitu\u00eda el domicilio de los ejecutados, dado que sobre ella pesaba una hipoteca a favor de la citada entidad que cobr\u00f3 de esa compraventa, lo que dio lugar a que por escritura p\u00fablica de 21 de mayo de 2013 otorgar\u00e1 carta de pago y cancelaci\u00f3n de la hipoteca.<\/p>\n

(doc. n\u00ba 5 y 6 de la oposici\u00f3n).<\/p>\n

TERCERO.- La falta de notificaci\u00f3n al deudor, al fiador o al hipotecante no deudor de la cantidad exigible<\/em> .<\/strong><\/p>\n

La LEC al regular la ejecuci\u00f3n dineraria establece:<\/p>\n

.- art 572. Cantidad l\u00edquida. Ejecuci\u00f3n por saldo de operaciones.<\/p>\n

” 1.- Para el despacho de la ejecuci\u00f3n se considerar\u00e1 l\u00edquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el t\u00edtulo con letras, cifras o guarismos comprensibles. En caso de disconformidad entre distintas expresiones de cantidad, prevalecer\u00e1 la que conste con letras. No ser\u00e1 preciso, sin embargo, al efecto de despachar ejecuci\u00f3n, que sea l\u00edquida la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar durante la ejecuci\u00f3n y por las costas que \u00e9sta origine<\/p>\n

2. Tambi\u00e9n podr\u00e1 despacharse ejecuci\u00f3n por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura p\u00fablica o en p\u00f3liza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el t\u00edtulo que la cantidad exigible en caso de ejecuci\u00f3n ser\u00e1 la resultante de la liquidaci\u00f3n efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio t\u00edtulo ejecutivo.<\/p>\n

En este caso, s\u00f3lo se despachar\u00e1 la ejecuci\u00f3n si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidaci\u00f3n.”.<\/p>\n

.- art. 573. Documentos que han de acompa\u00f1arse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta.<\/p>\n

” 1. En los casos a que se refiere el apartado segundo del art\u00edculo anterior, a la demanda ejecutiva deber\u00e1n acompa\u00f1arse, adem\u00e1s del t\u00edtulo ejecutivo y de los documentos a que se refiere el art\u00edculo 550, los siguientes:<\/p>\n

1\u00ba El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidaci\u00f3n efectuada por el acreedor, as\u00ed como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicaci\u00f3n de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

2.\u00ba El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidaci\u00f3n en la forma pactada por las partes en el t\u00edtulo ejecutivo.<\/p>\n

3.\u00ba El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.<\/p>\n

2. Tambi\u00e9n podr\u00e1n acompa\u00f1arse a la demanda, cuando el ejecutante lo considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono. 3. Si el acreedor tuviera duda sobre la realidad o exigibilidad de alguna partida o sobre su efectiva cuant\u00eda, podr\u00e1 pedir el despacho de la ejecuci\u00f3n por la cantidad que le resulta indubitada y reservar la reclamaci\u00f3n del resto para el proceso declarativo que corresponda, que podr\u00e1 ser simult\u00e1neo a la ejecuci\u00f3n.”.<\/p>\n

.- Art\u00edculo 574. Ejecuci\u00f3n en casos de intereses variables.<\/p>\n

” 1. El ejecutante expresar\u00e1 en la demanda ejecutiva las operaciones de c\u00e1lculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecuci\u00f3n en los siguientes casos:<\/p>\n

1 .\u00ba Cuando la cantidad que reclama provenga de un pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito en el que se hubiera pactado un inter\u00e9s variable.<\/p>\n

2 .\u00ba Cuando la cantidad reclamada provenga de un pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de inter\u00e9s.<\/p>\n

2 . En todos los casos anteriores ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n lo dispuesto en los n\u00fameros segundo y tercero del apartado primero del art\u00edculo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho art\u00edculo.”.<\/p>\n

Por otra parte, cuando en el marco de la ejecuci\u00f3n dineraria ( T\u00edtulo IV) se establece las peculiaridades de la ejecuci\u00f3n sobre bienes hipotecados o pignorados, la LEC establece:<\/p>\n

.- art. 685 Demanda ejecutiva y documentos que han de acompa\u00f1arse a la misma.<\/p>\n

“<\/p>\n

2 . A la demanda se acompa\u00f1ar\u00e1n el t\u00edtulo o t\u00edtulos de cr\u00e9dito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecuci\u00f3n, as\u00ed como los dem\u00e1s documentos a que se refieren el art\u00edculo 550 y, en sus respectivos casos, los art\u00edculos 573 y 574 de la presente Ley.<\/p>\n

En caso de ejecuci\u00f3n sobre bienes hipotecados o sobre bienes en r\u00e9gimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el t\u00edtulo inscrito, deber\u00e1 acompa\u00f1arse con el que se presente certificaci\u00f3n del Registro que acredite la inscripci\u00f3n y subsistencia de la hipoteca.”.<\/p>\n

De igual modo no se ha de olvidar la relevancia que el propio legislador da al domicilio se\u00f1alado para la pr\u00e1ctica de notificaciones y requerimientos en el procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria, condicionando su cambio al cumplimiento de determinados requisitos y condiciones, como se establece en el art. 683 LEC.<\/p>\n

Conforme a este conjunto de preceptos relacionados entre s\u00ed, como declara la Audiencia Provincial de A. Coru\u00f1a, Sec. 6\u00aa en su auto de 31 de marzo de 2020 ” es exigible que con la demanda ejecutiva sobre bienes hipotecados o pignorados se aporte el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible, con independencia del requerimiento de pago que debe mandarse en el auto en el que se despacha ejecuci\u00f3n, a que se refiere el art\u00edculo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1.3.- La jurisprudencia mayoritaria de las audiencias provinciales entiende suficientemente cumplido el requisito del art. 573.1.3\u00ba de la Ley de Enjuiciamiento Civil si el ejecutante acredita que envi\u00f3 el burofax al domicilio de la p\u00f3liza o la escritura. Tal y como se\u00f1ala el auto de la Secci\u00f3n 14\u00aa de la Audiencia Provincial de Madrid, de 1 diciembre de 2010, se exige que, con la demanda de ejecuci\u00f3n, se aporte el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible. La notificaci\u00f3n al deudor de la cantidad resultante de la liquidaci\u00f3n se configura as\u00ed como una garant\u00eda tendente a equilibrar la limitaci\u00f3n de medios de defensa y la gravedad que entra\u00f1a la acci\u00f3n ejecutiva por su repercusi\u00f3n en el patrimonio del deudor. Solo si se conoce la cantidad exigible puede decidirse con pleno conocimiento la procedencia de atender al pago y evitar el procedimiento o de cuestionar el importe en v\u00eda extrajudicial o judicial, a trav\u00e9s de los mecanismos legalmente previstos. De ah\u00ed que el legislador condicione el despacho de ejecuci\u00f3n a la aportaci\u00f3n del documento acreditativo de la notificaci\u00f3n. Esta notificaci\u00f3n, por su propia finalidad, tiene car\u00e1cter recepticio, lo que supone la necesidad de que llegue a conocimiento del deudor. No estamos ante un mero tr\u00e1mite formal, sino ante el presupuesto indispensable para que el deudor pueda elegir entre las diversas posibilidades a su alcance y ejercitar su derecho de defensa. Cuesti\u00f3n distinta es que, al no concretar la ley una determinada forma o medio de comunicaci\u00f3n, sea admisible cualesquiera que permita dejar constancia de su realizaci\u00f3n y de la recepci\u00f3n por el deudor del documento con el contenido que se se\u00f1ala. Ahora bien, la naturaleza recepticia de este acto de comunicaci\u00f3n no puede interpretarse como un obst\u00e1culo que prive de fuerza ejecutiva al t\u00edtulo y obligue al acreedor a acudir al juicio declarativo que corresponda en aquellos casos en que, habiendo desplegado toda la diligencia exigible, la falta de recepci\u00f3n del documento obedezca a la conducta del deudor, ya sea por una deliberada renuencia a recibir la notificaci\u00f3n, ya a una actuaci\u00f3n que, aunque no encaminada a este objetivo, determine el mismo resultado por negligencia, como pudiera ser el cambio de domicilio no comunicado al acreedor.”.<\/p>\n

Posici\u00f3n que tambi\u00e9n es considerada por esta Sala en nuestros autos de 11 de setiembre de 2013 y 3 de enero de 2017 y es mantenida por otras Audiencias Provinciales, como la A.P. de Madrid, Sec. 14\u00aa en su auto de 9 de abril de 2018 y Sec. 12\u00aa en su auto de 9 de abril de 2014, A.P. Badajoz, Sec. 3\u00ba auto de 10 de julio de 2019 y A.P. C\u00f3rdoba, Sec. 1\u00aa en su auto de 17 de enero de 2020.<\/p>\n

Partiendo de estas premisas, la cuesti\u00f3n que se suscita, ahora, es diversa, pues no es un hecho controvertido que la notificaci\u00f3n del vencimiento anticipado y con ello del saldo deudor por la ejecutante no se intent\u00f3 en<\/p>\n

el domicilio designado al efecto en la escritura de pr\u00e9stamo sino en el que constaba como domicilio personal en sus antecedentes el cual, como acertadamente se razona por la Juzgadora, deb\u00eda conocer que ya no lo era por la venta a tercero de la vivienda y la cancelaci\u00f3n con lo obtenido del pr\u00e9stamo hipotecario del matrimonio Porfirio Melisa que con ella ten\u00edan concertado, como tampoco lo es que al analizarse la procedencia o no del despacho de ejecuci\u00f3n tal circunstancia no se advirti\u00f3 d\u00e1ndose lugar al mismo, no pudiendo cuestionarse, por ello, que la falta de cumplimiento de este requisito establecido por el art. 572 n\u00ba 2 y el art. 573 n\u00ba 1, 3\u00ba en relaci\u00f3n con el art. 685 n\u00ba 2 LEC que da lugar a la denegaci\u00f3n del despacho de ejecuci\u00f3n, no integra, igualmente, una causa de oposici\u00f3n determinante de la nulidad radical del despacho de ejecuci\u00f3n por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecuci\u00f3n, de conformidad con lo dispuesto en el art. 559 n\u00ba 1, 3\u00ba LEC.<\/p>\n

Y ello porque el citado precepto es aplicable al procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria, como ha declarado esta Sala, entre otras resoluciones, en su auto de 4 de julio de 2017, en el que conclu\u00edamos que pese al car\u00e1cter taxativo del art. 695 n\u00ba 1 LEC al regular sus causas de oposici\u00f3n junto con la circunstancia del contenido del art. 698 n\u00ba 1 LEC que remite al juicio que corresponda cualquier reclamaci\u00f3n que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los art\u00edculos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del t\u00edtulo o sobre el vencimiento, certeza, extinci\u00f3n o cuant\u00eda de la deuda, lo cierto es que, de conformidad con el art. 681 n\u00ba 1 LEC ( ” La acci\u00f3n para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podr\u00e1 ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este t\u00edtulo, con las especialidades que se establecen en el presente cap\u00edtulo “<\/em> ) una ejecuci\u00f3n como la presente se sujeta en su ejercicio a lo dispuesto en el T\u00edtulo IV con las especialidades previstas en el Cap\u00edtulo V (“De las particularidades de la ejecuci\u00f3n sobre bienes hipotecados o pignorados”).<\/p>\n

Estamos, por lo tanto, ante una ejecuci\u00f3n dineraria con especialidades en la que son de aplicaci\u00f3n tanto las disposiciones generales comunes a toda ejecuci\u00f3n como las particulares de la ejecuci\u00f3n dineraria en tanto no sean incompatibles con las reglas particulares de la ejecuci\u00f3n hipotecaria que no es el caso.<\/p>\n

Sentada su condici\u00f3n de motivo de oposici\u00f3n y compartiendo con la Juzgadora de instancia el no cumplimiento de la notificaci\u00f3n de la cantidad exigible, debemos cuestionarnos si su falta, en el presente caso, deba dar lugar al sobreseimiento o no de la ejecuci\u00f3n, entendiendo la Sala que ello no debe ser as\u00ed, como declara la Audiencia Provincial de C\u00f3rdoba, Sec. 1\u00aa en su auto de 17 de enero de 2020:<\/p>\n

” ..La notificaci\u00f3n del saldo prevista en el art. 573.1.3 LEC es un presupuesto de car\u00e1cter eminentemente procesal, presupuesto que no puede desconectarse de su finalidad. \u00c9sta no es otra que comunicar la deuda al deudor, fiador e hipotecante no deudor en caso de la ejecuci\u00f3n hipotecaria con el objetivo de que aqu\u00e9llos puedan hacer frente al pago de la deuda con anterioridad al inicio del procedimiento de ejecuci\u00f3n, evitando los costes derivados de la mera iniciaci\u00f3n de \u00e9ste ( art. 583.2 LEC ). Por eso, el tratamiento de su omisi\u00f3n no debe ser el mismo antes y despu\u00e9s del despacho de ejecuci\u00f3n. Antes, y al controlarse de oficio los presupuestos de \u00e9ste, su omisi\u00f3n debe acarrear la denegaci\u00f3n del despacho. Si su falta es puesta de manifiesto por el ejecutado despu\u00e9s del despacho, la finalidad antes citada se torna esencial para determinar las consecuencias de la omisi\u00f3n. La mera alegaci\u00f3n de dicha omisi\u00f3n sin conectarla el ejecutado con el pago total o parcial de deuda convertir\u00eda la falta de notificaci\u00f3n en el incumplimiento de un mero requisito puramente formal y su invocaci\u00f3n por el ejecutado contravendr\u00eda los principios del art. 247 LEC . Por ello, entendemos que en un caso como \u00e9ste, en el que los ejecutados no llevan a cabo un pago total o parcial de la deuda y, adem\u00e1s, algunos de ellos aducen la existencia de cl\u00e1usulas abusivas, no procede el sobreseimiento de la ejecuci\u00f3n, sino que la misma debe continuar, resolvi\u00e9ndose el car\u00e1cter abusivo o no de las mismas, evitando el efecto nocivo de la remisi\u00f3n a otro procedimiento, lo que ser\u00eda contrario a un principio de econom\u00eda procesal.<\/em> “.<\/p>\n

Y ello porque los ejecutados no han negado la realidad de los impagos en los que la ejecutante funda su vencimiento anticipado, no han intentado abonar la cantidad adeudada nada m\u00e1s conocer la existencia de la admisi\u00f3n de la demanda por la que se despacha la ejecuci\u00f3n, lo que hubiera permitido al Tribunal valorar su voluntad de cumplir de haberse dado la notificaci\u00f3n evitando el despacho de ejecuci\u00f3n, con lo que ello implica, pero es que adem\u00e1s a lo largo de la duraci\u00f3n del procedimiento resulta que iniciado en octubre de 2015 ha estado tiempo paralizado, entre otras razones, por estar las partes en conversaciones que no han fructificado, alz\u00e1ndose en setiembre de 2018.<\/p>\n

CUARTO.- La condici\u00f3n de consumidores o no de los ejecutados.<\/em><\/strong><\/p>\n

La desestimaci\u00f3n del motivo de oposici\u00f3n acogido en la resoluci\u00f3n recurrida determina la necesidad de dar respuesta por la Sala a los dem\u00e1s aducidos por los ejecutados que no son otros que el car\u00e1cter abusivo de determinadas cl\u00e1usulas contractuales que a su juicio tienen incidencia sobre la ejecuci\u00f3n, \u00fanicas que son oponibles de conformidad con lo dispuesto en el art. 695 n\u00ba 1, 4\u00aa LEC ” El car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual que constituya el fundamento de la ejecuci\u00f3n o que hubiese determinado la cantidad exigible”.<\/em><\/p>\n

Si ello es as\u00ed, es sabido que para que tal an\u00e1lisis sea posible se exige como condici\u00f3n sine qua non que quien as\u00ed lo pretende, en este caso, los prestatarios hipotecantes y la hipotecante-fiadora no deudora, ostenten la condici\u00f3n de consumidores, teniendo en cuenta para ello la legislaci\u00f3n de consumidores y usuarios vigente a la fecha de concertaci\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo de autos que lo era Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacci\u00f3n anterior al RDL 1\/2007 de 16 de noviembre.<\/p>\n

Al respecto el Tribunal Supremo Sala Primera, en su sentencia de 18 de enero de 2017 ha declarado lo siguiente:<\/p>\n

” Decisi\u00f3n de la Sala<\/p>\n

1 .- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firm\u00f3 el contrato en el que se incluye la cl\u00e1usula cuya nulidad se pretende, el 8 de marzo de 2007, todav\u00eda no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulg\u00f3 por Real Decreto Legislativo 1\/2007, de 16 de noviembre.<\/p>\n

Por lo que, en todo caso, lo que se habr\u00eda infringido es el art. 1 de la Ley 26\/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Los apartados 2 y 3 del citado art. 1 establec\u00edan:<\/p>\n

\u00ab 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas f\u00edsicas o jur\u00eddicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza p\u00fablica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.<\/p>\n

3 . No tendr\u00e1n la consideraci\u00f3n de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producci\u00f3n, transformaci\u00f3n, comercializaci\u00f3n o prestaci\u00f3n a terceros\u00bb.<\/p>\n

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, ten\u00edan tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.<\/p>\n

El art. 3 del TRLGCU, ha matizado este concepto, al afirmar que \u00abson consumidores o usuarios las personas f\u00edsicas o jur\u00eddicas que act\u00faan en un \u00e1mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional\u00bb<\/p>\n

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposici\u00f3n se refunden en el TRLGCU y tambi\u00e9n en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposici\u00f3n han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposici\u00f3n ha quedado refundida por el RD Legislativo 1\/2007, coinciden la Directiva 85\/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93\/13 (cl\u00e1usulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97\/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99\/44 (garant\u00edas en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es \u00abtoda persona f\u00edsica que act\u00fae con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad profesional\u00bb, con ligeras variantes de redacci\u00f3n entre ellas.<\/p>\n

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93\/13\/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona f\u00edsica que act\u00fae con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de inter\u00e9s la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110\/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atenci\u00f3n en el destino de la operaci\u00f3n y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resoluci\u00f3n que una persona f\u00edsica que ejerce la abogac\u00eda y celebra con un banco un contrato de cr\u00e9dito, sin que en \u00e9l se precise el destino del cr\u00e9dito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93\/13\/ CEE cuando dicho contrato no est\u00e9 vinculado a la actividad profesional del referido abogado.<\/p>\n

2 .- Sobre esta base legal y jurisprudencial, el motivo hace supuesto de la cuesti\u00f3n, porque ignora la base f\u00e1ctica de la sentencia, que considera acreditado que el local destinado a oficina, para cuya adquisici\u00f3n se pidi\u00f3 el pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria, se compr\u00f3 para una actividad profesional. Aparte de que el caso es precisamente el inverso del de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 antes citada, puesto que mientras en el caso resuelto por \u00e9sta no se hac\u00eda menci\u00f3n al destino del cr\u00e9dito, en el que nos ocupa s\u00ed se indica claramente en el contrato que su destino es financiar la adquisici\u00f3n de un local comercial que se va a dedicar a oficina.<\/p>\n

Por lo que resulta claro que si el local cuyo precio se financiaba con el pr\u00e9stamo y que se ofrec\u00eda como garant\u00eda hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervenci\u00f3n de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hip\u00f3tesis, como un incierto y futuro cambio de destino del local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato.”.<\/p>\n

Este criterio se reitera en su sentencia de 30 de enero de 2017<\/p>\n

” …En efecto, tanto conforme al art. 1 de la Ley 26\/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firm\u00f3 el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firm\u00f3 el segundo, las personas jur\u00eddicas que act\u00faan en su \u00e1mbito profesional o empresarial con \u00e1nimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores. Como la finalidad perseguida con la operaci\u00f3n sometida a enjuiciamiento, un pr\u00e9stamo mercantil con garant\u00eda hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el \u00e1nimo de lucro ( art. 116 CCom ), resulta claro que dicha sociedad, Garaje Santa In\u00e9s S.L., no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislaci\u00f3n protectora de dicho tipo de sujetos.”.<\/p>\n

No obstante, tambi\u00e9n tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse seg\u00fan un criterio funcional, consistente en evaluar si la relaci\u00f3n contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesi\u00f3n (v\u00e9ase la sentencia Costea, C-110\/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21).<\/p>\n

14 . La legislaci\u00f3n espa\u00f1ola, como hemos se\u00f1alado, se basaba en el criterio positivo de tratarse el consumidor de un \u00abdestinatario final\u00bb ( art. 1, pfo. 1.\u00ba del LGDCU-1984 , complementado o explicado en negativo por el pfo. 2.\u00ba, que exclu\u00eda de tal noci\u00f3n a quienes emplean los bienes o servicios \u00abpara integrarlos en procesos\u00bb relacionados con el mercado). Consciente de la disparidad de ese concepto con el comunitario establecido en la Directiva de 1993, antes citada, la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley 7\/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contrataci\u00f3n (LCGC, en adelante) en su intento de abrazar ambas perspectivas se\u00f1ala que \u00abde conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido ser\u00e1 no s\u00f3lo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que act\u00fae con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad profesional\u00bb (p\u00e1rrafo 9.\u00ba del pre\u00e1mbulo de la EM de la LCGC).”<\/p>\n

Esta doctrina jurisprudencial se aclara tras la modificaci\u00f3n del TR de la LDGCU por la Ley 1\/2007 de 16 de noviembre y Ley 3\/2014 de 27 de marzo:<\/p>\n

.- en su sentencia 7 de noviembre de 2017:<\/p>\n

” …Condici\u00f3n legal de consumidor. Legislaci\u00f3n comunitaria y nacional. Interpretaci\u00f3n jurisprudencial.<\/p>\n

1 .- Conforme al art. 3 del TRLGCU, \u00abson consumidores o usuarios las personas f\u00edsicas o jur\u00eddicas que act\u00faan en un \u00e1mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional\u00bb.<\/em> Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16\/2017, de 16 de enero, o 224\/2017, de 5 de abril, por citar solo algunas de las m\u00e1s recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposici\u00f3n se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1\/2007, de 16 de noviembre, y tambi\u00e9n en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposici\u00f3n no han quedado incluidas en el texto de 2007.<\/p>\n

Fruto de esta inspiraci\u00f3n comunitaria, el TRLGCU abandon\u00f3 el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recog\u00eda en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebraci\u00f3n del contrato en un \u00e1mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.<\/p>\n

2 .- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepci\u00f3n restrictiva hasta una posici\u00f3n m\u00e1s reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera m\u00e1s abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpret\u00f3 el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devoluci\u00f3n de un pr\u00e9stamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distingu\u00eda seg\u00fan el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicaci\u00f3n a actividades profesionales o comerciales. Y as\u00ed, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indic\u00f3 expresamente que el concepto de consumidor \u00abdebe interpretarse de forma restrictiva…pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aqu\u00e9lla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante\u00bb. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .<\/p>\n

No obstante, en los \u00faltimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretaci\u00f3n m\u00e1s flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93\/13\/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.<\/p>\n

As\u00ed, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110\/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el \u00e1mbito no profesional de la operaci\u00f3n y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resoluci\u00f3n el TJUE concluye que una persona f\u00edsica que ejerce la abogac\u00eda y celebra con un banco un contrato de cr\u00e9dito, sin que en \u00e9l se precise el destino del cr\u00e9dito, puede considerarse \u00abconsumidor\u00bb con arreglo a la Directiva 93\/13\/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos<\/p>\n

celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no est\u00e9 vinculado a la actividad profesional del referido abogado.<\/p>\n

A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74\/15 , Tarc\u00e3u ), en el que se establece que la Directiva 93\/13\/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condici\u00f3n de los contratantes, seg\u00fan act\u00faen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protecci\u00f3n establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condici\u00f3n legal de consumidor al fiador, si act\u00faa en un \u00e1mbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operaci\u00f3n afianzada s\u00ed tenga tal car\u00e1cter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan v\u00ednculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534\/15 , Dimitras ).<\/em><\/p>\n

En la misma l\u00ednea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535\/16 , Bachman ) se refiere a la condici\u00f3n de consumidor en caso de sucesi\u00f3n contractual (novaci\u00f3n subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicaci\u00f3n de la Directiva 93\/13\/CEE a una relaci\u00f3n bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posici\u00f3n contractual de esa sociedad la ocup\u00f3 posteriormente una persona f\u00edsica. A \u00e9sta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condici\u00f3n de consumidor, al decir su parte dispositiva:<\/em><\/p>\n

\u00abEl art\u00edculo 2, letra b), de la Directiva 93\/13\/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona f\u00edsica que, a ra\u00edz de una novaci\u00f3n, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de cr\u00e9dito, la obligaci\u00f3n de devolver cr\u00e9ditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposici\u00f3n, cuando dicha persona f\u00edsica carece de vinculaci\u00f3n manifiesta con esa sociedad y actu\u00f3 de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad as\u00ed como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de cr\u00e9dito iniciales (contratos de fianza, de garant\u00eda inmobiliaria o de hipoteca)\u00bb.<\/em><\/p>\n

3 .- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al \u00e1mbito objetivo de la operaci\u00f3n y no a la personalidad del contratante, es tambi\u00e9n el que ha tomado en consideraci\u00f3n esta sala en sus \u00faltimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149\/2014, de 10 de marzo ; 166\/2014, de 7 de abril ; 688\/2015, de 15 de diciembre ; 367\/2016, de 3 de junio ; 16\/2017, de 16 de enero ; y 224\/2017, de 5 de abril .”.<\/em><\/p>\n

.- en su sentencia de 28 de mayo de 2020:<\/p>\n

” TERCERO.- Condici\u00f3n legal de consumidor. Vinculaci\u00f3n funcional. Pronunciamientos precedentes<\/p>\n

1 .- Sobre el problema de la vinculaci\u00f3n funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora, se ha pronunciado expresamente esta sala en dos sentencias (de fecha posterior a la ahora recurrida) que, a su vez, agrupan dos tipos de casos:<\/p>\n

a) En la sentencia 594\/2017, de 7 de noviembre, abordamos un caso en que la esposa era co-prestataria y garante de las deudas mercantiles de su marido, contra\u00eddas en el ejercicio de la actividad empresarial que serv\u00eda de sustento a la familia, cuyo r\u00e9gimen matrimonial era el de gananciales.<\/p>\n

b) En la sentencia 314\/2018, de 28 de mayo, la esposa era solamente garante (fiadora) de un pr\u00e9stamo concedido a una sociedad mercantil en la que su esposo era administrador, pero en la que ella no desempe\u00f1aba ning\u00fan cargo org\u00e1nico ni ten\u00eda una participaci\u00f3n significativa.<\/p>\n

2 .- Con tales datos f\u00e1cticos, las soluciones fueron diferentes, aun partiendo de la misma jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110\/14, Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74\/15, Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534\/15, Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535\/16, Bachman).<\/p>\n

3 .- En el primer caso, la esposa no era solo garante de su esposo, sino que tambi\u00e9n era prestataria, y la finalidad de la operaci\u00f3n crediticia era refinanciar los negocios que, aunque materialmente ejerc\u00eda el marido, serv\u00edan de fuente de ingresos de la familia. Desde ese punto de vista, la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el pr\u00e9stamo hipotecario, porque deb\u00eda responder de ellas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom.<\/p>\n

El art. 6 CCom establece que: “En caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedar\u00e1n obligados a las resultas del mismo los bienes propios del c\u00f3nyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas […]. Para que los dem\u00e1s bienes comunes queden obligados, ser\u00e1 necesario el consentimiento de ambos c\u00f3nyuges”.<\/p>\n

Pero el art. 7 del propio C\u00f3digo establece que: “Se presumir\u00e1 otorgado el consentimiento a que se refiere el art\u00edculo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposici\u00f3n del c\u00f3nyuge que deba prestarlo”.<\/p>\n

Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relaci\u00f3n con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual:<\/p>\n

“responder\u00e1n directamente de las deudas contra\u00eddas: 2\u00ba en el ejercicio ordinario de la profesi\u00f3n, arte u oficio […] Si uno de los c\u00f3nyuges fuera comerciante, se estar\u00e1 a lo dispuesto en el C\u00f3digo de Comercio”.<\/p>\n

Por lo que, con cita de las sentencias 868\/2001, de 28 de septiembre; 620\/2005, de 15 de julio; 755\/2007, de 3 de julio; y 572\/2008, de 12 de junio; relativas a la responsabilidad del c\u00f3nyuge no comerciante, concluimos que la esposa ten\u00eda vinculaci\u00f3n funcional con el negocio litigioso y carec\u00eda de la condici\u00f3n legal de consumidora.<\/p>\n

4 .- En el segundo caso, la deuda no se contrajo por el esposo en el ejercicio de su actividad empresarial, sino que la deudora era una sociedad mercantil de la que el esposo era administrador social. Pero la esposa, ni ten\u00eda cargo alguno en la sociedad, ni tampoco constaba que ostentara en la misma una participaci\u00f3n significativa, por lo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes citada, no ten\u00eda vinculaci\u00f3n funcional con la sociedad deudora y beneficiaria del pr\u00e9stamo. En palabras del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74\/15 , Tarc\u00e3u):<\/p>\n

“los art\u00edculos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93\/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garant\u00eda inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona f\u00edsica y una entidad de cr\u00e9dito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de cr\u00e9dito, cuando esa persona f\u00edsica act\u00fae con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad profesional y carezca de v\u00ednculos funcionales con la citada sociedad”.<\/p>\n

Desde esta perspectiva jur\u00eddica y vistas las premisas f\u00e1cticas fijadas en el fundamento de derecho segundo resulta que:<\/p>\n

a.- el Sr. Porfirio y el Sr. Pedro , prestatarios e hipotecantes, no intervinieron en la contrataci\u00f3n del pr\u00e9stamo hipotecario como consumidores, puesto que lo hicieron en el marco de su actividad empresarial, tal y como se deduce no solo de la referencia que en el contrato se realiza a que ambos integran una comunidad de bienes siendo tal la forma m\u00e1s sencilla, en la realidad jur\u00eddica, de asociaci\u00f3n de aut\u00f3nomos para un proyecto empresarial, referencia en la escritura que no tiene otro sentido, y que se ve corroborada con el destino que se establece que ha de darse al capital prestado, “. .. a la financiaci\u00f3n de la adquisici\u00f3n, construcci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n de viviendas”.<\/em><\/p>\n

Conclusi\u00f3n que se ve, en cierto sentido, se ve reforzada por la cl\u00e1usula financiera Novena:<\/p>\n

“.- CL\u00c1USULA PARI-PASSU.<\/p>\n

El prestatario se compromete a mantener, durante la vigencia del presente<\/p>\n

Contrato, el rango crediticio de los cr\u00e9ditos derivados del mismo, para BANKINTER, absteni\u00e9ndose de llevar a cabo cualesquiera actuaciones que pudieran afectarle negativamente o que pudieran suponer una p\u00e9rdida de rango respecto de otros endeudamientos cuya constancia en documento p\u00fablico fuere necesaria por imperativo legal o aquellos endeudamientos que hubieran sido elevados a p\u00fablico con anterioridad a la firma del presente Contrato. El incumplimiento de esta obligaci\u00f3n por parte de la parte prestataria ser\u00e1, igualmente, causa de resoluci\u00f3n anticipada del presente contrato. Igualmente, mediante la firma del presente contrato, la parte prestataria manifiesta y garantiza expresamente a BANKINTER que las Fincas\/s hipotecada\/s no est\u00e1\/n afecta\/s a su actividad empresarial y\/o que pese a estar afectas a su actividad empresarial, no son necesarias para el desarrollo de la misma<\/em> “.<\/p>\n

Y decimos ello porque esta cl\u00e1usula, en general, se establece para precisar, en un contrato financiero, que los cr\u00e9ditos deber\u00e1n guardar las mismas igualdades de derechos y obligaciones con otras deudas similares de un mismo emisor, y aun cuando la expresi\u00f3n en cursiva, destacada as\u00ed por la Sala, no es aseverativa sino disyuntiva como se deduce de las dos conjunciones “y\/o”, pudiendo entenderse en forma positiva o negativa, de modo acumulativo o disyuntivo, siendo tal un modo de facilitar la ejecuci\u00f3n del acreedor ante una posible situaci\u00f3n concursal, de modo que deja constancia, en la escritura, de que puede estar o no estar afecto a su actividad empresarial, y que, si lo est\u00e1 de lo que no se hacer referencia por los ejecutados ante el contenido de la misma, no ser\u00eda necesario el inmueble para el desarrollo de aquella, lo que guarda relaci\u00f3n indudable con el contenido del art\u00edculo 56 LC de 2003 y modificaciones posteriores, hoy art. 145 y ss LC de 2020.<\/p>\n

b.- la Sra. Melisa , fiadora e hipotecante no deudora, no es consumidora al estar casada en r\u00e9gimen de gananciales cuando se firma el contrato de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria en el a\u00f1o 2007. manifestando en la escritura de novaci\u00f3n de 2013 que su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial ahora es el de comunicaci\u00f3n foral,<\/p>\n

pues fuera uno u otro, conforme ya ha declarado esta Sala, entre otras resoluciones, en su auto de 9 de julio de 2019 tales le privan de su condici\u00f3n de consumidora:<\/p>\n

” …visto su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial ya lo fuera entonces el de gananciales ( art. 1347 y ss C\u00ba Civil) ya el de comunicaci\u00f3n foral ( bien los arts. 95 y ss de la LDCFPV de 1 de julio de 1992 bien los arts., 129 y ss de la Ley 5\/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco) puede hablarse de presunci\u00f3n de ganancias (bienes ganados o de beneficio por la esposa de la actividad comercial del esposo ( art. 1347 y ss C\u00ba Civil y art. 97 y art. 101 Ley de 1992 y art. 133 y 137 Ley de 2015 ), as\u00ed como del consentimiento expreso o t\u00e1cito para vincular los bienes comunes del matrimonio a la actividad empresarial, al que se refiere el art. 6 del C\u00ba Comercio, a lo que remite tanto el art. 101 de la LDCFPV de 1 de julio de 1992 como el art.137 n\u00ba 1 a la Ley 5\/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco, lo que de igual modo excluye su condici\u00f3n de consumidora ( A.P. Valencia, Sec. 9\u00aa auto de 14 de octubre y 16 de mayo de 2016 y A.P. C\u00e1diz, Sec. 2\u00aa auto de 7 de febrero de 2017, entre otras), como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de noviembre de 2017 al declarar lo siguiente:<\/p>\n

” CUARTO.- Aplicaci\u00f3n al caso. Ausencia de condici\u00f3n legal de consumidor en el prestatario. Vinculaci\u00f3n funcional de la esposa<\/p>\n

1 .- En aplicaci\u00f3n de lo expuesto, resulta claro que el Sr. Hermenegildo no intervino en la contrataci\u00f3n del pr\u00e9stamo hipotecario como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortizaci\u00f3n. Como declara probado la Audiencia Provincial, las deudas refinanciadas mediante el pr\u00e9stamo litigioso no eran extra\u00f1as a su actividad empresarial, sino consecuencia de la misma, surgidas en el desenvolvimiento de dicha actividad mercantil. Por lo que no re\u00fane tal cualidad legal de consumidor, conforme al art. 3 TRLGCU.<\/p>\n

2 .- En lo que respecta a su esposa, que tambi\u00e9n figura como prestataria, la cuesti\u00f3n es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacci\u00f3n se solicit\u00f3 el pr\u00e9stamo, ten\u00eda alg\u00fan tipo de vinculaci\u00f3n funcional (por utilizar la terminolog\u00eda establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Mar\u00ed Jose no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el pr\u00e9stamo hipotecario, porque deb\u00eda responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom.<\/p>\n

En casos como el presente, para resolver si la prestataria ten\u00eda vinculaci\u00f3n funcional con la operaci\u00f3n empresarial en cuyo marco se solicit\u00f3 el pr\u00e9stamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los C\u00f3digos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los c\u00f3nyuges ejerza el comercio. El art. 6 CCom establece que \u00aben el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedar\u00e1n obligados a las resultas del mismo los bienes propios del c\u00f3nyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas Para que los dem\u00e1s bienes comunes queden obligados, ser\u00e1 necesario el consentimiento de ambos c\u00f3nyuges\u00bb. Pero el art\u00edculo 7 del propio C\u00f3digo establece que \u00abse presumir\u00e1 otorgado el consentimiento a que se refiere el art\u00edculo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposici\u00f3n del c\u00f3nyuge que deba prestarlo\u00bb. Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relaci\u00f3n a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual \u00abresponder\u00e1n directamente de las deudas contra\u00eddas: 2\u00ba en el ejercicio ordinario de la profesi\u00f3n, arte u oficio […] Si uno de los c\u00f3nyuges fuera comerciante, se estar\u00e1 a lo dispuesto en el C\u00f3digo de Comercio\u00bb.<\/p>\n

Como recuerda la sentencia 755\/2007, de 3 de julio:<\/p>\n

\u00abEstas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el art\u00edculo 6 del C\u00f3digo de comercio no precisa que el consentimiento del c\u00f3nyuge deba ser expreso, siendo suficiente el t\u00e1cito “cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposici\u00f3n expresa del c\u00f3nyuge que debe prestarlo” ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , as\u00ed como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )\u00bb.<\/p>\n

Adem\u00e1s, la jurisprudencia ha establecido la vinculaci\u00f3n de los bienes comunes a la deuda contra\u00edda por uno de los c\u00f3nyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jur\u00eddico obedece al tr\u00e1fico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la econom\u00eda familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o t\u00e1cito por el otro c\u00f3nyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868\/2001, de 28 de septiembre ; 620\/2005, de 15 de julio ; y 572\/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas).<\/p>\n

3 .- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Mar\u00ed Jose la condici\u00f3n de consumidora en el contrato de pr\u00e9stamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cl\u00e1usula controvertida ( sentencias de esta sala 367\/2016, de 3 de junio ; 30\/2017, de 18 de<\/p>\n

enero ; 41\/2017, de 20 de enero ; y 57\/2017, de 30 de enero ).”. Doctrina reiterada en la sentencia de 3 de julio de 2018 y en la antes citada de 28 de mayo de 2020.<\/p>\n

Ausencia de la condici\u00f3n de consumidores de los ejecutados que determina la improcedencia de la declaraci\u00f3n de abusividad de las cl\u00e1usulas contractuales alegadas como motivos de oposici\u00f3n.<\/p>\n

Lo expuesto conlleva la estimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n y la revocaci\u00f3n en tal sentido de la resoluci\u00f3n recurrida dictando en su lugar otra por la que se desestima la oposici\u00f3n formulada por los ejecutados y se ordena seguir adelante con la ejecuci\u00f3n despachada por auto de 24 de noviembre de 2015.<\/p>\n

QUINTO.-<\/strong> En relaci\u00f3n con las costas procesales de ambas instancias, dada la estimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n y la revocaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n recurrida, con desestimaci\u00f3n de la oposici\u00f3n a la ejecuci\u00f3n por defectos procesales y de fondo procede imponer las de la instancia a los ejecutados ( art. 559 n\u00ba 2 LEC y art. 561 n\u00ba 1 en relaci\u00f3n con el art. 394 n\u00ba 1 LEC ) y no hacer expresa imposici\u00f3n de las de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 n\u00ba 2 LEC).<\/p>\n

SEXTO.-<\/strong> La estimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposici\u00f3n Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacci\u00f3n dada por la LO 1\/2009 de 3 de noviembre, la devoluci\u00f3n del dep\u00f3sito constituido al efecto, para lo cual se librar\u00e1 por la Sra. Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n

Vistos los art\u00edculos legales citados y dem\u00e1s de general y pertinente aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>PARTE DISPOSITIVA<\/strong><\/p>\n

LA SALA ACUERDA<\/p>\n

: Estimar el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba, en nombre y representaci\u00f3n de Bankinter, S.A., contra el auto de fecha 30 de julio de 2019 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 8 de Bilbao en la pieza de oposici\u00f3n n\u00ba 3\/16 dimanante de la ejecuci\u00f3n de t\u00edtulo no judicial, ejecuci\u00f3n hipotecaria n\u00ba 1016\/15, a que este rollo se refiere; y en consecuencia, revocar dicha resoluci\u00f3n y en su lugar dictar otra por la que desestimando la oposici\u00f3n formulada por la Procuradora Sra. Olabarr\u00eda Cuenca, en nombre y representaci\u00f3n de Porfirio , Melisa y Pedro , se ordena seguir adelante la ejecuci\u00f3n despachada por auto de 24 de noviembre de 2015, con imposici\u00f3n a los ejecutados de las costas de la instancia y sin expresa imposici\u00f3n de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes.<\/p>\n

Devu\u00e9lvase a Bankinter, S.A. el dep\u00f3sito constituido para recurrir, para lo cual se librar\u00e1 por la Sra. Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia el correspondiente mandamiento de devoluci\u00f3n.<\/p>\n

Notif\u00edquese esta resoluci\u00f3n a las partes, haci\u00e9ndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, tras lo cual proc\u00e9dase al archivo del presente previa toma de las anotaciones oportunas.<\/p>\n

As\u00ed por este Auto lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.<\/p>\n

La difusi\u00f3n del texto de esta resoluci\u00f3n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podr\u00e1 llevarse a cabo previa disociaci\u00f3n de los datos de car\u00e1cter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garant\u00eda del anonimato de las v\u00edctimas o perjudicados, cuando proceda.<\/p>\n

Los datos personales incluidos en esta resoluci\u00f3n no podr\u00e1n ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Visto su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial ya lo fuera entonces el de gananciales (art. 1347 y ss CC) ya el de comunicaci\u00f3n foral (bien los arts. 95 y ss Ley 3\/1992, bien los arts., 129 y ss LDCV) puede hablarse de presunci\u00f3n de ganancias (bienes ganados o de beneficio por la esposa de la actividad comercial del esposo (art. 1347 y ss CC y art. 97 y art. 101 Ley 3\/1992 y art. 133 y 137 LDCV), as\u00ed como del consentimiento expreso o t\u00e1cito para vincular los bienes comunes del matrimonio a la actividad empresarial, al que se refiere el art. 6 del CCom, a lo que remite tanto el art. 101 de la Ley 3\/1882 como el art.137 n\u00ba 1 LDCV, lo que de igual modo excluye su condici\u00f3n de consumidora.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[643],"tags":[646,718,780,977],"materia":[1215],"organo":[1885],"tipo_resolucion":[1911],"ambito":[1915],"class_list":["post-10785","jurisprudencia","type-jurisprudencia","status-publish","hentry","category-jurisprudencia","tag-comunicacion-foral-de-bienes","tag-consentimiento-conyuge","tag-deudas-comunes","tag-deudas-privativas","materia-capitulo-segundo-del-regimen-de-comunicacion-foral-de-bienes","organo-seccion-5a","tipo_resolucion-auto","ambito-civil"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia\/10785","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/jurisprudencia"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/types\/jurisprudencia"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10785"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10785"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10785"},{"taxonomy":"materia","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/materia?post=10785"},{"taxonomy":"organo","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/organo?post=10785"},{"taxonomy":"tipo_resolucion","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_resolucion?post=10785"},{"taxonomy":"ambito","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.forulege.com\/eu\/wp-json\/wp\/v2\/ambito?post=10785"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}